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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL DETERMINACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR ADOPTADO POR UNA PAREJA DEL MISMO SEXO, EN CASO DE DIVORCIO. PRESENTA: ASESOR PARA OBTENER EL TITULO DE: MTRO. CARLOS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ MÉXICO, D.F. CIUDAD UNIVERSITARIA 2015 OSCAR IVAN CABRERA ROBLES TESIS LICENCIADO EN DERECHO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. VN]VEi\"',DAD NAqONAl AV'fON°MA DE MEX.K,G DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA UNAM PRESENTE. FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL OFICIO No. 052/SDPP/15 El alumno CABRERA ROBLES OSCAR IVAN, con número de cuenta 303009829, ha elaborado en el Seminario de Derecho Procesal y bajo la dirección del LIC. CARLOS RODRíGUEZ MARTíNEZ, la tesis profesional titulada "DETERMINACiÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR ADOPTADO POR UNA PAREJA DEL MISMO SEXO, EN CASO DE DIVORCIO", que presentará como trabajo recepcional para obtener el título de Licenciado en Derecho. El LIC. CARLOS RODRíGUEZ MARTíNEZ, en calidad de asesor, informa que el trabajo ha sido concluido satisfactoriamente, que reúne los requisitos reglamentarios y académicos y que lo aprueba para su presentación en examen profesional. Por lo anterior, comunico a usted que la tesis "DETERMINACiÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR ADOPTADO POR UNA PAREJA DEL MISMO SEXO, EN CASO DE DIVORCIO", puede imprimirse, para ser sometido a la consideración del H. Jurado que ha de examinar al alumno CABRERA ROBLES OSCAR IVAN. En la sesión del día 3 de febrero de 1998, el Consejo de Directores de Seminario acordó incluir en el oficio de aprobación la siguiente leyenda: "El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquel en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de la Facultad". ATENT A MENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL~PíRITU" CIUD~, lJNIVfRSITAR A, p.f. ,05 DE MAYO DEL 2015. \,IV ALA¿ )tI LIC. C AUHTÉ oc UGO CONTRERAS LAMADRID DIREC OR DE SE INARIO DE DERECHO PROCESAL c.c.p. Archivo Seminario c.c.p. Alumno c.c.p. Minutario SEMINARIO DE DERECHO PROCESAl Con dedicación para mi familia, en especial para mi Madre María Elena Robles Hernández, el mejor ejemplo de tenacidad y empeño. Para aquellas personas que ya no están entre nosotros, papá y mami, ángeles protectores. Igualmente, agradezco a mi Universidad, sin duda la mejor, por permitirme formar como persona y como profesionista, gracias a cada uno de mis maestros, por compartir sus enseñanzas, pero sobre todo sus experiencias. Mención especial y eterno reconocimiento a mi asesor y mi maestro Mtro. Carlos Rodríguez Martínez quien siempre tuvo el tiempo y la paciencia para ser el guía y el apoyo de esta investigación. Gracias a mis amigos, a cada uno por impulsarme y ayudarme a no claudicar, Mario, Lilian, Nestor, Maribel. A cada uno de mis mentores, Federico y Adriana. Esto es la suma de todos ustedes. GRACIAS. DETERMINACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR ADOPTADO POR UNA PAREJA DEL MISMO SEXO. INTRODUCCIÓN I Capítulo I Conceptos y antecedentes 1 A) Familia 1 1. Origen y concepto 1 2. Evolución de familia 2 3. Tipos de familia 4 a) Nuclear 5 b) Extensa 5 c) Compuesta o reconstruida 5 d) Parejas de hecho 6 e) Por su composición 7 i. Heteroparental 7 ii. Homoparental 7 iii. Monoparental 8 4. La Familia, el núcleo de la Sociedad 10 B) Matrimonio 11 1. Concepto 11 2. Antecedentes en México 14 3. Generalidades 18 C) Divorcio 23 1. Concepto 23 2. Antecedentes en México 23 3. Tipos de divorcio 27 a) No vincular 27 b) Vincular 28 c) Por mutuo consentimiento 28 d) Divorcio Necesario 29 e) Divorcio Incausado 29 4. Efectos generados a partir de la disolución del vínculo matrimonial, respecto a los hijos menores 30 a) Guarda y Custodia 30 b) Régimen de visitas 31 c) Alimentos 32 D) Adopción 33 1. Definición 33 2. Antecedentes en México 35 Capítulo II Derechos fundamentales y perspectiva internacional 39 A) Instrumentos nacionales e internacionales para la protección de los derechos de los niños y las niñas 39 B) Interés superior de los niños y niñas 45 C) Protección a los derechos fundamentales de la comunidad LGBTTTI 48 1. Libertad 48 2. Igualdad 49 3. No discriminación 50 4. Dignidad 54 5. Derecho al libre desarrollo de la personalidad 55 6. Derecho a formar una familia 58 7. Derecho a contraer matrimonio 60 8. Derecho a la intimidad 61 D) Precedentes internacionales sobre matrimonios entre personas del mismo sexo y adopción homoparental 63 1. Holanda 63 2. Suecia 65 3. España 67 4. Argentina 74 5. Estados Unidos de Norteamérica 77 E) Derecho comparado. Un sistema modelo para la sociedad mexicana 84 Capítulo III Situación actual en el Derecho mexicano. Regulación y legislación 87 A) Matrimonio 87 B) Ley de Sociedad en Convivencia 94 C) Divorcio 99 D) Adopción 100 1. Requisitos 101 2. Procedimiento 105 E) Reforma al Código Civil para el Distrito Federal de Diciembre del 2009 118 1. Permisión de matrimonios entre parejas del mismo sexo 119 2. Adopción homoparental 120 3. Argumentos a favor y en contra de la reforma 121 4. Nueva concepción de Familia 125 F) La acción de Inconstitucionalidad 2/2010 presentada por la Procuraduría General de la Republica en contra de la Reforma al Código Civil 127 1. Resolución de la SCJN 130 2. Punto de vista de los ministros 133 G) ¿Era necesaria la reforma, o bien, el perfeccionamiento de la Ley en Convivencia? 142 Capítulo IV Directrices para delimitar la guarda y custodia de los niños y niñas adoptados por parejas del mismo sexo 145 A) Diversos puntos de vista 145 1. Desde el punto de vista legislativo 146 2. Desde el punto de vista judicial 150 a) Papel del Ministerio Público y del DIF como auxiliares en la impartición de justicia, cuando se involucran intereses de menores de edad 158 3. Desde el punto de vista de la sociedad en general 161 4. Desde el punto de vista de la Comunidad LGBTTTI 163 B) Atendiendo a la edad del menor adoptado y a los roles de género del padre o madre adoptivo. 167 C) Guarda custodia compartida 172 D) Inseguridad jurídica generada 177 1. Discriminación 178 2. Impacto psico-social en los menores 180 E) Los retos y reformas que enfrenta la sociedad mexicana 186 CONCLUSIONES VII PROPUESTA IX BIBLIOGRAFÍA XI I DETERMINACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR ADOPTADO POR UNA PAREJA DEL MISMO SEXO. INTRODUCCIÓN La familia como núcleo fundamental de la sociedad ha sido siempre protegida por el Derecho, la concepción de familia no es la misma que se tenía hace cienaños o la que se tenía a principios de este siglo, a la que se tiene ahora; todo es un ciclo evolutivo, la sociedad evoluciona, con ello la familia, sus nuevas formas de constitución y las relaciones que de ella de derivan, en consecuencia la necesidad de velar por su protección, así el Derecho y las leyes tienen que adecuarse a las nuevas realidades que tenemos en puerta. Poco a poco van generándose nuevas concepciones sociales, mismas que se tienen que regular, México y en especial el Distrito Federal se encuentra a la vanguardia legislativa en ciertos aspectos, reconociendo el rezago que existe en ciertos rubros, que niegan en ocasiones el acceso a los derechos fundamentales a ciertos colectivos sociales. Concretándonos específicamente al tema del reconocimiento de los derechos para las personas con distintas preferencias sexuales a la heterosexual, el Distrito Federal, dio un paso importante para su regulación y reconocimiento, a partir del año 2009. Cuando se pudo imaginar la regulación en México, en concreto en el Distrito Federal, de los matrimonios entre personas del mismo sexo, con ello dar pie a la adopción homoparental, a pesar de las distintas ideologías políticas, religiosas, que circundan nuestra sociedad. Creando con ello un nuevo universo regulativo, pues se generarán realidades y situaciones que si acontecían, pero no estaban reguladas ni reconocidas, ante ello la necesidad del Derecho de atender esta realidad social. II Actualmente solo la mitad de las familias mexicanas se encuentra dentro del supuesto de “familia ideal” que se planteó desde el constituyente de 1917, la conformada por madre, padre e hijos, hoy vemos comúnmente familias conformadas por padres o madres solteras, familias compuestas o reconstruidas, familias que deciden no tener hijos, y las familias homoparentales, ante ello resulta imperiosa la necesidad de proteger todas esas uniones, reconocerlas y respetarlas. En el 2009 el Distrito Federal dio un paso trascendental para el reconocimiento de la comunidad Lesbico gay bisexual transexual trasngenero travesti e intersexual (LGBTTTI), pues se consagra su derecho a contraer matrimonio. La posibilidad de adoptar hay que recordar que estaba reconocida desde la Ley de Sociedad en Convivencia, pero tomo más relevancia con las reformas al propio Código Civil para el Distrito Federal del 2009, tomó gran realce que el tema llego hasta la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) para su resolución final, declarándose que tanto los matrimonios entre personas del mismo sexo y la adopción homoparental no contravienen la Constitución. La presente investigación va más allá de esta nueva realidad, nos adelantamos a los posibles sucesos, está enfocada a descifrar la interrogante de que va hacer el Juez para determinar la guarda custodia de un menor (en este caso adoptado) una vez que sus padres adoptivos deciden diluir su vínculo matrimonial, pues se trata de una pareja del mismo sexo que accedió al matrimonio, con ello decidieron adoptar, entonces, cuando opten por el divorcio por alguna circunstancia que cónyuge tendrá la custodia del menor adoptado si entre ellos no hay un común acuerdo, es cuando el Juez de lo Familiar en base a su experiencia decidirá a quien otorgar la custodia, pero que hacer cuando se trata de una pareja del mismo sexo, dos hombres o dos mujeres, es un dilema que varios juzgadores no contemplan, pues los padres o las madres en igualdad de circunstancias pugnaran cada uno por la custodia del menor, esta situación aún III parece ajena a los juzgados y entra en las lagunas que se consideraban se generarían al aprobar el matrimonio igualitario. A partir de las reformas de al Código Civil del D.F. las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio y se les permite adoptar, entonces una vez que adopten y ellos estando casados por alguna circunstancia deciden divorciarse, ¿quién detentará la guarda y custodia de los menores? si es una pareja conformada por dos hombres o dos mujeres; si en base a la experiencia propia y a lo consagrado por el Código Civil la custodia de un menor de doce años corresponde a la madre salvo situación de riesgo, si son dos madres por quien se optara, y si es una pareja de padres a quien se le otorgara, esa es la interrogante en que se busca dilucidar en la investigación. El primer capítulo está enfocado a tratar los conceptos fundamentales de la investigación así como sus antecedentes y características, conceptos fundamentales que son: familia, matrimonio, divorcio y adopción (definición, tipos de, antecedentes, evolución de cada concepto etc.). El capítulo segundo, se divide en dos secciones, en la primera abordo lo que son los derechos fundamentales de los niños y niñas así como de las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo, haciendo la aclaración de que los derechos fundamentales que se tratan solo son los que se relacionan con el tema en estudio, como se puede apreciar a continuación, derechos de los niños, a ser adoptado, a tener una familia, la protección al interés superior del menor, los tratados internacionales y leyes nacionales que protegen estos preceptos, en lo relativo a los derechos de la comunidad LGBTTTI, trato lo referente al derecho fundamental de casarse, formar una familia, libertad, igualdad, principio de no discriminación por preferencia sexual, dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. Hago nuevamente hincapié, a que los derechos fundamentales estudiados son los relativos únicamente al tema de estudio. IV La segunda sección de este capítulo se analizan de manera breve algunas de las legislaciones internacionales que actualmente permiten la adopción homoparental y los matrimonios entre personas del mismo sexo: Holanda, EUA, Suecia, Argentina, España. Diferenciar los países que reconocen únicamente la adopción homoparental de los que solo permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, así como exponer que países de los citados permitieron la adopción homoparental sea por vía judicial o por vía legislativa, como lo es el caso del Distrito Federal. Al final de este capítulo se realizará un análisis comparativo rescatando lo mejor de cada legislación y viendo qué modelo se adecua más a la sociedad mexicana, tomando en cuenta del mismo modo las omisiones de otras latitudes que se puedan subsanar en nuestra ley. El tercer capítulo trato la situación actual del tema en México matrimonios entre personas del mismo sexo y adopción homoparental. Se trata el tema actual del matrimonio, sus requisitos; análisis de la Ley de Sociedad en Convivencia. El tema de divorcio se abordara solamente a partir de la reforma del 2008, el divorcio incausado o unilateral, así como lo referente al convenio que se presenta en la solicitud de divorcio ante el Juez de lo familiar tal como lo establece el artículo 267 del Código de Civil vigente para el Distrito Federal especialmente por lo que hace a las tres primeras fracciones que tienen que ver con la protección de los menores (alimentos, guarda custodia y régimen de visitas). A diferencia del primer capítulo el tema de la adopción se toca a fondo, no solo se define, si no que se explicará el procedimiento actual de la adopción, los requisitos, el papel del DIF y otras instituciones auxiliares, las dificultades que llegan a tener las parejas al tratar de adoptar y como vino a caer el tema de V adopción homoparental, las problemáticas a las que se pueden llegar a enfrentar estas parejas. También se toca el tema de la reforma al Código Civil para el Distrito Federal de Diciembre del 2009, misma que dio paso a un sin número de polémicas y por su puesto a esta investigación, sus consecuencias jurídicas una vez que fue aprobada dicha reforma. Porúltimo, se trata la resolución de la SCJN a la acción de Inconstitucionalidad presentada por la Procuraduría General de la República en contra de la reforma al Código Civil del Distrito Federal en torno al tema que se trata, adopción homoparental y matrimonios entre personas del mismo sexo. La opinión y los argumentos de los ministros. Para concluir, el capítulo cuarto me centro en la inseguridad jurídica generada a partir de la reforma, no se trata de decir si estamos a favor ni en contra de los matrimonios entre personas del mismo sexo o la adopción homoparental, digo inseguridad jurídica pues en mi punto de vista el legislador poco tomo en cuenta las consecuencias generadas, es decir las instituciones que se generan a partir del matrimonio, guarda custodia, alimentos, patria potestad y régimen de visitas en parejas heteroparentales es conocido su regulación, pero hoy en día con los matrimonios entre personas del mismo sexo y la adopción homoparental, que va a pasar, surgen muchas dudas. Se analizaran distintos puntos de vista, el legislativo (que pensó el legislador al momento de proponer y votar por la reforma, analizo las consecuencias u opto por el populismo), desde el punto de vista judicial la opinión de los jueces en materia familiar pues ellos son los que al final los que ejecutan la ley y los que enfrentarán este dilema, el punto de vista de la sociedad en general y de la comunidad LGBTTTI pues ellos se ven beneficiados pues su derecho a VI adoptar y formar una familia es respetado, que piensa una lesbiana o un gay para delimitar la guarda custodia de un menor si deciden divorciarse. Estudiar si existe la posibilidad de la existencia repercusiones psico- sociales en los menores, el análisis de los retos de la sociedad, la educación de género, la ideología machista y homofóbica que se presenta en muchos sectores de la sociedad mexicana, así como la opinión personal para poder plantear las conclusiones. Asentando una propuesta en el ámbito procesal, tras la entrada en vigor de los juicios orales en materia Familiar en el Distrito Federal. 1 CAPITULO I CONCEPTOS Y ANTECEDENTES A. FAMILIA. Al hablar familia nos referimos siempre a un grupo, a una colectividad de individuos, a la unión llevada a cabo por todas las personas, a la unión que nace de distintos vínculos como pueden ser el afectivo, el amoroso, el biológico etcétera. Siempre hemos dicho, tú eres parte de la familia, o, amigo, eres como mi hermano, es por eso, que partir de cualquier circunstancia que una o identifique a una persona con otra se formará una familia. Cual sea el origen, todos pertenecemos a una familia, algo que nos une con esa persona o ese grupo. Empecemos a dar una definición de familia, en la que se rescatan varios aspectos sobre los que versara este tema: familia es el núcleo fundamental de la sociedad, es el grupo más importante al que pertenecen los seres humanos dentro de la sociedad, es un grupo de personas emparentadas entre sí que vivan juntas o no, aquellas personas que descienden de un ancestro en común, el grupo de personas que forman un hogar bajo una cabeza, incluyendo padres e hijos. Resulta aventurado mencionar un concepto básico de lo que es familia, pues no es un concepto estático, sino que evoluciona con el simple devenir del tiempo. 1. Origen y Concepto. La historia nos habla de distintas facetas que nos ayudan poco a poco a entender y a formar un concepto de familia. Desde tiempos remotos con las primeras formas de vida del hombre en la tierra aparecen sus formas de organización, el unirse en grupos para cazar y brindarse protección, aparejado a esto la reproducción que se hacía en primer lugar entre miembros del mismo grupo o la misma tribu posteriormente la que se hacía entre miembros de distintas tribus generándose por consecuencia un linaje diferente al de las primeras gens. 1 Como resultado empiezan a generarse lazos que vinculan a una persona con otra, a un grupo con otro, grupos que se organizan con un fin común, dando pie a una organización de carácter social. 1 FEDERICO ENGELS, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Distribuciones Fontamara, S.A., Colección Argumentos 11, México 2005. p.35. Definición de gens: fue la base del orden social de la mayoría sino de todos los pueblos bárbaros de la Tierra. Es la comunidad que desciende de grupo en común. 2 De lo anterior destacamos un punto muy importante, la unión entre dos personas para dar vida a otra, unión que encontró solemnidad con la institución del matrimonio, así tenemos en primer término al matrimonio como una de las fuentes de la familia. Otra variante es considerar a la familia en sentido amplio, como el grupo de personas que proceden de un progenitor en común, entiéndase también como al grupo de personas entre quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere”.2 Dejemos en claro que no solo se considera familia a aquella que tiene descendencia, por eso se mencionó al principio como un grupo de personas emparentadas entre sí por algún otro vínculo. Igualmente encontramos que se considera a la familia como un grupo de individuos que conforman un hogar y viven bajo el mismo techo. Aquí el concepto propio de familia destaca más pues es en la antigua Roma donde los famulus que quiere decir esclavos domésticos formaban parte del circulo que lideraba el pater familias (jefe que tenía bajo su poder a la mujer, a los hijos y a cierto número de esclavos, con ello el derecho de vida y muerte sobre todos ellos), así la familia era considerada al grupo de esclavos pertenecientes a un mismo hombre.3 Como mencionamos se cataloga familia a la que vive bajo un mismo techo, a los padres y sus hijos a este grupo se le conoce como la familia nuclear y que hoy en día es la primera noción que nos viene a la cabeza cuando escuchamos la palabra familia. 2. Evolución de la familia. En un principio reinaba la promiscuidad, en esa era primitiva, entre las tribus cada mujer pertenecía a cada hombre e igualmente todos los hombres a cada mujer, existía un comercio sexual sin trabas, las relaciones incestuosas eran normales, menciona Engels, era un matrimonio entre grupos4; y bien, para profundizar sobre la evolución de la familia citaremos la división que hace éste gran pensador, pues divide el desarrollo de la familia en cuatro etapas: la familia consanguínea, la familia punalúa, la familia sindiásmica y la familia monogámica. 2 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Segunda edición, Ed. Porrúa S.A. de C.V., México, 2004, tomo IV, p.41. 3 FEDERICO ENGELS, Op. Cit., nota1, p. 55. 4 Ibid, p 32. 3 La primera de ellas, la consanguínea, se concibe como la primera etapa de la evolución de la familia, todos sus integrantes son parientes de sangre y las relaciones carnales se dan por generaciones, es decir, todos los abuelos y abuelas son esposos entre sí, sus hijos a su vez son todos hermanos e igualmente maridos y mujeres entre sí; lo mismo sucede con los hijos de estos, es decir los nietos de aquellos, cada generación forma un grupo conyugal. En conclusión, cada generación, además de ser hermanos y/o primos entre sí, ejercen entre ellos mismos su sexualidad. El progreso de la familia da origen a la familia punalúa, cual característica principal es la exclusión del ejercicio sexual en primera entre padres e hijos y después la exclusión de la sexualidad entre hermanos ajenos a su familia. Se da la unión entre grupos de hermanas con otro grupo de hermanos, sus descendientes eran entre sí todos hermanos y estos hermanos ven a sus progenitores (el primer grupo de hermanos y hermanas) a sus madres y padrespor igual, aunque nos define poco a poco los grados parentesco que se originan y se va estructurando un grupo cerrado, aquí se sabe con exactitud quien es la madre de cada niño, pero no se sabe quién es el padre, dando paso al matriarcado. El cuidado de los hijos estaba a cargo de las madres (hermanas entre sí) pues consideraban a todos los descendientes como hijos propios; estaban prohibidas las relaciones sexuales entre los descendientes del grupo de hermanos y hermanas, ya que entre ellos todos eran hermanos. En el tercer peldaño de la evolución de la familia está la familia sindiásmica, donde se destaca por ser el primer paso a la monogamia. Seguía el matrimonio por grupos, pero ahora cada hombre tenía a una mujer principal, del mismo modo una mujer tenía a un hombre preferido. El hombre tiene a una mujer en común, pero podía tener cuantas parejas era capaz de mantener, imperando aún la poligamia. Consecuencia de ello las mujeres empiezan a escasear, comenzando el rapto de las mismas. Aquí otra característica importante, se buscaba pareja fuera del grupo, a esta situación se llama exogamia, contrario a la endogamia, donde el matrimonio era entre los integrantes de un mismo grupo. La riqueza y las propiedades empiezan a jugar un papel preponderante, pues aquel hombre que 4 más poseía, acaparaba más mujeres, iniciando el poder del hombre sobre la mujer, si resultaba difícil conseguir a una mujer ahora ya la podía comprar. Es cuando el hombre limita a la mujer a la monogamia y surge la figura patriarcal dejando fuera a la figura materna, que como observamos anteriormente era la única que se reconocía. Empieza así a definirse el grupo, se reduce a su última expresión, un hombre y una mujer. En palabras de Federico Engels “Se libra a la mujer de la antigua comunidad de maridos y adquiere el derecho de entregarse más que a uno sólo”.5 Devenida de la familia sindiásmica, por último tenemos a la familia monogámica, aquí el dominio del hombre es absoluto, la paternidad de cada hijo es bien definida, los lazos conyugales adquieren mayor solidez, la infidelidad es mal vista, aunque es permitida (sólo para el hombre), la mujer infiel es castigada. Dice Marx, “no es el perfeccionamiento del matrimonio, por el contrario es la forma del esclavizamiento de un sexo por el otro, es la primera división de trabajo, la que se hace entre un hombre y una mujer para procrear hijos”6. Esta forma de organización de la familia da paso a la organización de la sociedad moderna. Siendo la familia y su integración uno de los temas generales de esta investigación nos pareció grato citar este pequeño bosquejo de la evolución de la familia, quedando anotado el desarrollo que sufrió, desde una época primitiva hasta la civilización, pasando de los matrimonios multitudinarios, donde no se reconocía a una pareja en común, al establecimiento de una familia nuclear, únicamente padres e hijos, donde la infidelidad está mal vista, pues se limita el ejercicio sexual a una sola pareja. 3. Tipos de familia. Ahora bien ya con una noción del concepto familia, y el breviario histórico de su evolución, señalaremos los distintos tipos de familia que se pueden identificar y quitarnos algunas equivocas concepciones que puedan surgir, descubriendo a su vez diferentes modos en que esta institución se puede organizar. 5 Ibidem, p 48. 6 MARX, citado por FEDERICO ENGELS, Op. Cit., nota 1, p. 63. 5 a) Nuclear: la familia nuclear es la conformada básicamente por los padres e hijos. Hijos que pueden descender biológicamente de los padres o bien que pueden ser adoptados. Es la forma más común de concebir a la familia, padres e hijos conviviendo bajo un mismo techo; teniendo en muchas ocasiones origen en el matrimonio, pues a lo largo de la historia se entendía que la finalidad del matrimonio era la procreación, hoy en día eso ya no es considerado. También encuentra su origen en el concubinato, pues muchas son las parejas que sin estar casadas deciden unirse y tener hijos. En este punto hay que hacer una distinción importante, ya que también se puede considerar como familia nuclear aquella pareja que decidió unirse con la firme decisión de no tener descendencia o criar hijos o a la que por algún motivo no puede tener hijos. Este tipo de familia encuentra sustento en la monogamia, pues cada individuo se limita a tener una sola pareja. b) Extensa: la familia extensa es la comunidad familiar, es la totalidad de la familia, abuelos, padres, hijos, nietos, tíos, primos etc. En su integración encontramos más de dos generaciones, y el parentesco existente entre uno y otro miembro varia gradualmente. Explican los ministros de la corte, es la conformada por los parientes, no directamente descendientes unos de otros, y que sin embargo si constituyen familias emparentadas en diversos grados.7 c) Compuesta o Reconstruida: está integrada por personas que no necesariamente son parientes, aquella familia que sufrió una ruptura en su núcleo y sus integrantes decidieron rehacer cada uno su vida; un ejemplo, aquellas sujetos divorciados que teniendo hijos decidieron contraer nupcias nuevamente, así sus hijos conviven con los hijos de su actual pareja, es decir, hijos 7 SILVA MEZA, Juan N. y VALLS HERNÁNDEZ, Sergio A, Transexualidad y Matrimonio y adopción por parejas del mismo sexo, Editorial Porrúa S.A., México 2011. p 171. 6 descendientes, de distintas parejas conviven como hermanos igualmente los medios hermanos, que tienen un progenitor (padre o madre) en común, y viven todos juntos. Estas uniones formalizadas o no son hechas por miembros que pertenecían a otro núcleo familiar. d) Parejas de hecho: en México es lo que se conoce como concubinato. El Código Civil para el Distrito Federal vigente en su artículo 291 BIS establece: Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en forma común, constante y permanente por un periodo mínimo de dos años (…). No es necesario el transcurso del periodo mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común.8 En algunas sociedades ha sido mal vista esta figura, considerándola una unión inferior al matrimonio, pero destaca Flavio Galvan, el concubinato como conducta, se remonta a los orígenes de la humanidad, mucho más allá en que el Derecho y la religión consideraron conveniente crear el matrimonio.9 En el Derecho Romano se conocía como concubinatus, y desde entonces son marcadas las características que prevalecen en la actualidad, era una unión licita, estable y permanente, la pareja estaba libre de matrimonio y vivían en común tal como si estuviesen casados entre sí.10 Es importante hacer esta anotación, inicialmente para configurar el concubinato era necesario la unión hombre-mujer, hoy en día ya no, en un acierto de nuestra ley local, se establece Las concubinas y los concubinos, por lo que dentro de las uniones de hecho se incluyen también las que se establezcan con base en la 8 Art. 291 BIS, Código Civil para el Distrito Federal, 22ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2012. 9 GALVAN RIVERA F., El Concubinato en el vigente Derecho mexicano, Ed. Porrúa S.A., México, 2003, p. 4. 10 Ibid., p.13. 7 Ley de Sociedades en Convivencia, que análogamente diferencian que en su constitución pueden converger dos personas del mismo o de diferente sexo, además de que esta Ley en su artículo 5°11 instaura, que la Sociedad en Convivencia se regirá en los términos del concubinato. Por eso relaciono en este mismo apartado a las uniones en convivencia y al concubinato, pues ambasse consideran parejas de hecho.12 Ahondaremos más al respecto en el capítulo tercero. Otras formas para identificar esta unión son, barraganía,13 uniones more uxorio, cohabitación sin matrimonio, unión libre, matrimonio de hecho, matrimonio no formalizado. Esta forma de integración es el ejemplo perfecto de que no todas las familias tienen su base en el matrimonio. e) Por su composición las familias se clasifican en: I. Heteroparental.- tiene origen en la unión de personas de distintos sexos (hombre-mujer) unión que deriva del matrimonio o concubinato, independientemente de su decisión de tener hijos. Es la típica concepción que se tiene de familia, el padre, la madre y los hijos, es el modelo “original” que nuestra carta magna concebía anteriormente en su artículo 4°. II. Homoparental.-es aquella que se compone por una pareja del mismo sexo que decide o no tener hijos. Hombre-hombre, mujer-mujer, en el primer caso una pareja gay y una pareja lésbica pera identificar el segundo caso. Como se hace biológicamente imposible que una pareja del mismo sexo pueda procrear un hijo 11 Artículo 5°. Para los efectos de los demás ordenamientos jurídicos, la Sociedad de Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las relaciones jurídicas que se derivan de este último, se producirán entre los convivientes. Ley de Sociedad en Convivencia, 22ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2012. 12 Antes de la reforma que reconociera el matrimonio entre parejas del mismo sexo, si se podía diferenciar entre matrimonio, concubinato y sociedades en convivencia, ya que tanto el matrimonio y el concubinato eran uniones meramente heterosexuales. Después de la reforma del 2009 las sociedades en convivencia en cuanto a su constitución se equiparan con el concubinato. 13 MESA MARRERO C., Las uniones de hecho, análisis de las relaciones económicas y sus efectos, Aranzadi Editorial, Segunda Edición. España 2000. p 21. 8 se puede optar por la adopción, la maternidad subrogada o bien, en el caso de las mujeres la inseminación artificial para alcanzar este fin. Entra dentro de la categoría de familia homoparental cuando una persona comienza una nueva relación con una pareja de su mismo sexo llevando con ella a sus hijos productos de una relación heterosexual y acogidos por la nueva pareja como propios. Si habláramos de una subdivisión puede considerarse este ejemplo como una familia reconstruida homoparental. Esta clasificación, al igual que otras, es una realidad social imperante. Son muchos los casos en que niños son criados por parejas del mismo sexo, que como analizaremos no tiene ningún inconveniente, pues no hay ninguna limitante para que una pareja homosexual pueda educar a un menor, ni mucho menos se puede comprobar que un niño criado por una pareja homoparental tenga una afectación de cualquier tipo. La presente investigación encuentra sustento en la constitución de este tipo de familias, que si bien ya existían no estaban totalmente reconocidas; en el Distrito Federal ya es reconocido el matrimonio entre parejas del mismo sexo, o bien, es reconocida igualmente su unión en la figura del concubinato o en la sociedad en convivencia, tomando mayor injerencia con su derecho reconocido de adopción. III. Monoparental.- son aquellas familias que se encuentran encabezados por un solo progenitor, un padre o madre, en México los conocemos típicamente como “madres y padres solteros”. 9 Su origen es muy variado, puede derivarse de una ruptura conyugal, por el abandono o el fallecimiento de uno de los padres etc. Aquí solo es el padre o la madre quien custodia a sus hijos. Asimismo puede ser producto de una adopción unipersonal, o en caso de las mujeres la inseminación artificial, pues en ambos casos se decide tener un hijo sin necesidad de tener una pareja. Cuando uno de los integrantes de la pareja está separado por cuestiones de trabajo, por que emigra, o por salud, se encuentre hospitalizado, o bien este privado de su libertad el autor de la cita las conoce como familias monoparentales temporales.14 Hay otras expresiones para identificar este tipo de familia, según sea el caso, padre divorciado, padre aislado, padre soltero o padre supérstite, one-parent family o single parent families en países anglosajones.15 En nuestra legislación no existe una definición que abarque a las familias que se adecuen a esta característica, sin embargo otros países la han definido dentro de su marco legal, como es el caso de España que establece, “se consideran familias homoparentales las unidades familiares con hijos mayores o menores de edad en situación de dependencia, que se encuentren a cargo de un único responsable familiar”.16 En la actualidad son muchos hogares en el país que constituyen familias homoparentales, sin que esto sea obstáculo para el óptimo desarrollo de sus integrantes, pues se tiene que reconocer que la madre o el padre 14 GROSMAN C. (dir.) HERRERA M. (comp.) Familia Monoparental, Ed. Universidad S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 2008, p. 30. 15 CORNU, citado por GROSMAN C. (dir.) HERRERA M. (comp.), Ibid., p. 26. 16 Art. 41, Ley 01/07 sobre Medidas de Apoyo a las Familias de Castilla y León, consulta disponible en http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/cl-l1-2007.t3.html#a41. 10 “soltero” juega un rol importante para la manutención y educación de los hijos, pues se ven orillado a desempeñar el papel del padre ausente. 4. La familia, el núcleo de la sociedad. Es a lo largo de nuestra formación cuando en reiteradas ocasiones se menciona a la familia como base de la sociedad, donde parte una organización, donde se forman los valores y se inculcan las primeras enseñanzas, así como la trasmisión de las costumbres y tradiciones propias. Efectivamente la familia si es el núcleo de la sociedad, donde la organización del Estado se apoya, pues es ahí donde cada ciudadano proyecta el papel que va a desempeñar, el rol que cada uno va a adquirir para impulsar el desarrollo de su comunidad. La familia es la unidad social más importante17 a la que pertenece cada hombre. Es la familia a la par la primera forma de organización que tuvo la humanidad; en todas las culturas, en todos los países por necesidad siempre encontraremos una forma de familia; podremos tener dificultades para empatizar con otros miembros de la sociedad, para relacionarnos con ciertas personas o bien de carecer de una identidad con las tradiciones del país o con nuestra misma sociedad, pero lo que siempre estará ahí, es la familia pues ahí encontramos nuestros orígenes y nuestras raíces. Así podemos considerar que las familias son producto de la evolución histórica y cultural de cada sociedad.18 La familia como institución base de la sociedad tiene distintas funciones, como por ejemplo, la reproductiva, es decir, la concepción de nuevos miembros para la sociedad,19 la crianza y la educación de los menores que se deseen tener, inculcando los valores y las enseñanzas propias de cada familia, la formación sexual de sus integrantes, así como la económica20, pues en cada núcleo familiar 17 CHINOY Ely, La Sociedad, Una Introducción a la Sociología, Vigésimo segunda reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México 2003, p.139. 18 Declaratoria de la Ciudad de México: “Familias en el siglo XXI: realidades diversas y políticas públicas”, México, 2009, consulta disponible en http://www.colmex.mx/PDFs/familias-XXI.pdf. 19 Para los fines de la investigación no se deja de considerar familia a aquella que decida no tener descendencia. 20 LÓPEZ DURÁN R., Sociología general y jurídica, segunda reimpresión, Iureeditores, México, 2008. p. 115. 11 existe uno o varios miembros que aportan recursos económicos fruto de su trabajo y prever manutención y subsistencia Como hemos visto con antelación pueden ser distintas las fuentes de la familia (matrimonio, concubinato etc.), y hay diferentes formas en que se puede conformar, homoparental, heteroparental, monoparental, toda esta gama, constituye la estructura de la sociedad moderna. Hay que reconocer la diversidad de formas en que se puede constituir la familia, siendo cada una vital para el funcionamiento de la comunidad, pues en conjunto se persigue un objetivo en común, un bienestar social. Es por eso que el Estado tiene la obligación de velar por la protección de los valores y la unión familiar, no importando quienes sean sus miembros o la manera de conformarse, hay que atender a las necesidades actuales, reconocer los fenómenos existentes y sobre todo respetarlos, concluyo este apunte con la definición otorgada por Robert Biersted, “sin duda alguna la familia es el más importante de cualquiera de los grupos que ofrece la experiencia humana”.21 B. MATRIMONIO. 1. Concepto Del latín matrimonium, el estudio de este concepto lo dividiremos en dos acepciones para facilitar su comprensión. En primera entenderemos al matrimonio como una institución, es decir, donde la familia (en algunos casos) y con ello la sociedad encuentran su establecimiento o su fundación, el matrimonio es la unión solemne de dos personas, la cual se tiene que formalizar ante una autoridad estatal. Como institución jurídica el matrimonio necesita de un conjunto de reglas que regulen su ejercicio, pues se origina una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges, que persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida, del mismo modo, desde la panorámica de la religión se ve al matrimonio como una institución, ya que es visto como uno de sus sagrados sacramentos, considerado como un voto, donde la pareja se une en arreglo a las leyes de la iglesia. 21 BIERSTEDT Robert, citado por CHINOY Ely. Op Cit., nota 17, p 139. 12 Se contempla una institución, porque es una organización de vida, por la forma de constituirse, por los valores que atañe, por los objetivos que persigue y porque en muchos casos se ve en el matrimonio a la principal fuente de la familia que a su vez se le considera base de la sociedad, también por la alta protección con la que cuenta de parte del Estado y por la fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas;22 La segunda significación que le otorgamos al matrimonio es la que lo cataloga como un acto jurídico al requerirse ciertos elementos para su existencia, como por ejemplo, el consentimiento, el objeto, la solemnidad, el cumplimiento de requisitos previamente establecidos por la ley, la libertad de vicios y que persiga un fin licito. Por muchos considerado como un contrato, ya que para llevarse a cabo es indispensable la voluntad de los contrayentes, y reviste una serie de requisitos y formalidades que establece la ley. Nuestro Código Civil vigente define al matrimonio de la siguiente manera: la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procurarán respeto igualdad y ayuda mutua.23 Es el Código Civil el que marca los lineamientos sobre los cuales debe celebrarse el matrimonio, dicta las bases, los requisitos previos e impedimentos como cualquier otro acto jurídico. Fueron los Códigos Civiles de 1870, 1884 y 1928 los que definen al matrimonio expresamente como un contrato, incluso la Constitución (antes de las reformas de 1992) y el Código Civil para en Distrito Federal en sus reformas del 2000 los que, sin definirlo, siguen reconociendo su carácter contractual. Explicaremos brevemente los distintos argumentos que sostienen al matrimonio como un acto jurídico. El acto del matrimonio tiene su origen en un acuerdo de voluntades, tal como en cualquier contrato, para su formalización es necesario cumplir con ciertos requisitos que el Estado ha impuesto, una vez formalizado se crea otro estatus, es un acto jurídico porque genera consecuencias jurídicas. Al igual que un contrato se necesita de parte de los contrayentes la capacidad y que voluntad esté libre de 22 ROJINA VILLEGAS R., Derecho Civil Mexicano, 11ª edición, Ed. Porrúa S.A. de C.V., México, 2006. T. II, p. 218. 23 Art. 146 del Código Civil para el Distrito Federal, 22ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2012. 13 vicios. Al contraer matrimonio surge una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges como en un contrato cualquiera. Pothier y Planiol, entre otros son pensadores que sostienen el carácter de contractual del matrimonio, el primero influenciado por las ideas de Rousseau que dice: “El matrimonio es el más excelente y antiguo de los contratos…es el más antiguo, porque fue el primer contrato que celebraron los hombres…”24 Como se dijo para que se configure el matrimonio se requieren de dos vertientes, la voluntad de los particulares, es decir el mutuo acuerdo y las formalidades que el Estado decreta, así como la autoridad que lo celebre, en otras palabras, para ser válido los contrayentes tiene que manifestar su consentimiento ante un Juez del Registro Civil para unirse en matrimonio. Ante esto surge otra postura que califica al matrimonio como un acto jurídico mixto; donde convergen actos realizados por particulares y los actos jurídicos llevados a cabo por autoridades públicas. Es decir el voto de los contrayentes como particulares y la celebración ante un Juez del Registro Civil como autoridad, que para ser válido debe levantar un acta respectiva. En relación a lo anterior, otros sostienen al matrimonio como un contrato de adhesión, un contrato en el que una sola de las partes debe aceptar tajantemente las condiciones de la otra parte para contratarse, sin posibilidades de hacer adecuaciones. Así tenemos que los cónyuges no son libres de establecer los derechos y obligaciones que se generarán, sino ya están impuestas en la ley por el Estado, prevalecen sus estipulaciones que dicta el Código. Los consortes solo se adhieren a los estatutos, con la manifestación de su voluntad, pues más allá de los intereses particulares se toma en cuenta el interés general. De acuerdo a lo vertido en el párrafo que antecede, Antonio Cicu, considera al matrimonio como un acto de poder estatal, al decir que para celebrar el matrimonio no basta con la voluntad de los contrayentes, lo primordial es la declaración oficial del Estado, se necesita de la intervención de una autoridad que califica los requisitos y formalidades exigidas, solo a través del pronunciamiento 24 ROJINA VILLEGAS, Op. Cit., nota 22, p. 227. 14 del Juez se declara constituido el matrimonio. El Estado es el que une en matrimonio.25 No obstante, juristas como Bonnecase y Roberto Ruggiero, se pronuncian contra las tesis que señalan al matrimonio como un contrato, alegando que en un contrato prevalece la voluntad de las partes para establecer límites y condiciones, o bien para darlo por terminado, en cambio en el matrimonio no es así, pues el matrimonio se encuentra sujeto a ciertas disposiciones que no pueden ser modificadas por la voluntad de los consortes, a su vez para darlo por terminado no basta la voluntad sino la intervención de una autoridad. No existe el principio de autonomía de la voluntad, con que gozan los contratos, ya que para su configuración y disolución no basta el mutuo consentimiento también se requiere de la intervención del Estado. Otra postura que ataca la razón de considerar al matrimonio como un contrato, es que uncontrato persigue un fin económico, lucrativo o de indole patrimonial, de dar, hacer o no hacer, situaciones que no son visibles en el matrimonio. Bonnecase, fundado en los anteriores argumentos, acepta que el matrimonio es una institución natural y de orden público.26 El concepto que nosotros aportaremos y más se adecua al presente estudio, será la que defina al matrimonio como una unión solemne entre dos personas, que para llevarse a cabo reviste de ciertas formalidades estipuladas por la ley, con la finalidad de hacer vida en común, procurando respeto e igualdad entre los consortes, independientemente de la procreación o crianza de hijos. 2. Antecedentes en México Durante la época prehispánica el matrimonio en las culturas mexicanas encontraban al matrimonio como un acto meramente religioso, los contrayentes en la mayoría de las ocasiones debían ser de la misma clase social, llevándose a cabo por medio de casamenteras. 27 25 Ibid., p. 237. 26 LOZANO RAMIREZ R., Derecho Civil, Tomo I, Derecho de Familia, Publicaciones Administrativas Contables Jurídicas, México 2008, p 54. 27 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Segunda edición, Ed. Porrúa S.A. de C.V., México, 2004, tomo V, p. 37. 15 Se caracterizaba también por ser monogámico, pero en las altas esferas, Señores gobernantes y nobles, podían tener varias esposas, por ejemplo en la cultura azteca o maya. La mujer ocupaba un lugar inferior dentro del matrimonio.28 Influenciadas por el Derecho Romano, donde se conocía al matrimonio como las justae nuptiae29 durante la Colonia, varias leyes fueron las que regían el territorio mexicano, ejemplo de estas son las Siete Partidas, las Cédulas Reales, las Pandectas, el Fuero Juzgo, y en especial para el matrimonio la Real Pragmática de 1776, 30que en su totalidad consideraban al matrimonio como un acto regido por la iglesia. Ordenamientos que entendían al matrimonio como el ayuntamiento o la sociedad (indivisible) que convienen el varón y la mujer para procrear y educar los hijos y ayudarse mutuamente durante toda la vida, celebrado ante los ojos de Dios; siendo menester la intervención de un párroco para su formalización. En el México independiente se seguía otorgando el carácter de canónico al matrimonio, hasta que en 1853 se empezó a suprimir la injerencia de la iglesia, eliminando definitivamente el fuero eclesiástico en 1855; en 1857 con la promulgación de la Constitución y la expedición de la Ley del Registro Civil se autoriza a las autoridades civiles registrar los actos considerados del estado civil, como el nacimiento y el matrimonio, se empieza a contemplar ya como un contrato de exclusiva competencia de las autoridades civiles, aunque para ser registrado, el matrimonio primero tenía que haberse celebrado ante un párroco si la pareja fuese católica. Con las leyes de Reforma, donde se pugna por la separación entre el Estado y la Iglesia, en 1859 surge la ley de Matrimonio Civil, esta ley ya no considera al matrimonio como una sociedad, sí que lo define como un asunto civil y no secular, otorgándole el carácter de contrato sustentando que en él se plasma el consentimiento de las partes, prevaleciendo su autonomía por tratarse de una relación privada. 28 PÉREZ DE LOS REYES M., Historia del derecho mexicano, Editorial Oxford, México, primera reimpresión 2010, p101. 29 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Op. Cit., nota 27, p. 37. 30Idem. 16 Posteriormente con la llegada del Imperio de Maximiliano, en 1865, el matrimonio es considerado una “sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer que se unen con vinculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso se la vida”,31definición que provenía del Código de Napoleón, se contemplaba de nueva cuenta la injerencia de la Iglesia, pero obligaba a los contrayentes, para su inscripción, primero celebrar el matrimonio civil y después ante la Iglesia, con las formalidades que ésta exigía. Restaurada la República en 1867, Benito Juárez emite un decreto donde reconoce los matrimonios celebrados bajo el Imperio de Maximiliano. Con los Códigos Civiles para el Distrito Federal de 1870 y 1884, se sustenta que el matrimonio es una sociedad, no hay cambios profundos en relación a la concepción que se tenía en el Imperio, lo único rescatable es que a pesar de que se sigue considerando como indisoluble, ya existe la posibilidad de la separación siempre y cuando interviniera un Juez, se contemplan ya causales para dar pie a un divorcio no vincular,32 ya que en el régimen federal se seguía considerando al matrimonio como un contrato privado, devenido de una relación privada donde los contrayentes eran libres de revocar su decisión de estar juntos. Es hasta 1917, donde el Congreso Constituyente le da el carácter de contrato civil al matrimonio, consagrándose de tal manera en el artículo 130 de la Constitución. En ese mismo año, Carranza público la Ley de Relaciones Familiares que define al matrimonio como un “contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo disoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de su vida”.33Se otorga al matrimonio el carácter pleno de contrato, se considera disoluble, y fomenta la igualdad entre hombre y mujer. Con el Código Civil de 1928, a pesar de que no brinda una definición expresa de matrimonio, se considera igual un contrato, se inserta la leyenda de “socorrerse mutuamente”, dispone que en el matrimonio la mujer tenga la misma autoridad que el hombre, se contempla ya el divorcio vincular y el concubinato. 31 ADAME GODDARD, Jorge; El Matrimonio civil en México (1859-2000), Ed. Por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, p.11. 32 Ver supra, p. 27. 33 ADAME GODDARD J. ob. Cit., nota 31, p.41 y 42. 17 Para 1974, las múltiples reformas a la Constitución, principalmente al artículo 4°, impactaron en la forma de concebir el matrimonio, ahora se considera como una unión afectuosa o una comunidad de vida enfocada a la ayuda mutua de los cónyuges, ante la inserción en la Carta Magna del principio de procreación y la libertad de los cónyuges de tener hijos o no, se deja a un lado la disposición que señala como uno de los fines del matrimonio a la procreación. En 1992 se suprime del texto constitucional (artículo 130) la afirmación de que el matrimonio es un contrato. No es, si no hasta el año 2000, con la expedición del Nuevo Código Civil para el Distrito Federal donde se da una nueva definición de matrimonio en su artículo 146, estipulando que “el matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil con las formalidades que esta ley exige”.34 En su mayoría las anteriores definiciones cumplen con las siguientes características, considerando al matrimonio como monógamo, libre, solemne y heterosexual. En 2009 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), decidió ampliar la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Reconociendo así, después de un gran debate, este tipo de uniones, acción que refleja el pluralismo y la democracia de la sociedad actual. Quedando el nuevo significado de la siguiente manera: Artículo 146. Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del registro Civily con las formalidades que estipule el presente Código.35 Amparándose esta reforma en los derechos fundamentales de igualdad, no discriminación, libertad, del libre desarrollo de la personalidad, dignidad, intimidad personal y familiar. Además del reconocimiento del matrimonio como un derecho consagrado en la propia Constitución y encontrando mayor sustento esta 34 Código Civil para el Distrito Federal, quinta edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2003. 35 Código Civil para el Distrito Federal, 22ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2012. 18 definición con la reforma constitucional en Derechos Humanos del año 2011, y la integración al artículo 1° de nuestra Constitución política de la acepción que prohíbe discriminar por cuestiones de preferencia sexual. En el capítulo correspondiente ahondaremos más acerca del tema, que mucha polémica causo al ser aprobado. Rescatando la opinión de Fulda y Fernández, que cita el Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, al referirse al concepto tradicional de matrimonio como discriminatorio y obtuso, recomendando poner de nuestra parte, abrir nuestro entendimiento y permitir mayor justicia.36 3. Generalidades del matrimonio Empecemos por enumerar algunos de los fines del matrimonio, para después analizar los requisitos de ley para contraer el matrimonio. Fines del matrimonio: Ayuda mutua. Cohabitación. Generación de la familia. Procreación o crianza de hijos (no en todos los casos). Creación de un lazo afectivo de carácter moral que obliga a los contrayentes a respetarse, socorrerse, amarse, ser fieles, etc. Como se mencionó constantemente, para que dos personas se unan en matrimonio deben cumplir con ciertas formalidades y requisitos establecidos por la ley. Distinguiremos entre requisitos de fondo y de forma. En el primer grupo (requisitos de fondo) encontramos al consentimiento, es decir, el pronunciamiento de los cónyuges por su deseo de casarse, el acuerdo de voluntades entre sí. La mayoría de edad, según lo estipula el artículo 148 del Código Civil para el Distrito Federal, vigente. Es menester que los contrayentes sean mayores de dieciocho años. En caso de ser menores de edad el consentimiento tiene que ser 36 FLUDA Y FERNÁNDEZ, “Uniones extramatrimoniales”, en Revista Mexicana de Derecho, Número 6 del Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2004, pp. 150 y s., citado por DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ Jorge A., Derecho Civil- Familia, segunda Ed., Editorial Porrúa S.A. de C.V. México 2011, p. 149. 19 expresado por los padres o tutore de los contrayentes, siempre y cuando sean mayores de 16 años, consentimiento que también puede ser otorgado por un Juez en materia familiar según sea el caso. La licitud en el objeto, es decir que la voluntad de cada uno de los cónyuges no esté viciada, y no se pretenda obtener un lucro indebido. Capacidad, considerando al matrimonio como un acto jurídico, para su configuración la capacidad de goce y de ejercicio son necesarias. La capacidad de goce se observa en los contrayentes para poder casarse; se encuentran en edad núbil, a partir de su mayoría de edad o bien, siendo menores tengan el consentimiento de sus padres, en el matrimonio la capacidad de ejercicio se diferencia de la capacidad de goce por disfrutarse a partir de la mayoría de edad, sin ninguna limitante, solo basta su simple voluntad. Del mismo modo se hace un hincapié en la capacidad legal, determinable por la aptitud física y psicológica de los consortes.37 Los requisitos de forma necesarios para la celebración del matrimonio, es sin duda el más importante, que debe celebrarse ante un Juez del Registro Civil, es donde el Estado interviene. Este Juez exterioriza la voluntad de los contrayentes ante la sociedad para su pleno reconocimiento ante la ley. El protocolo al que se tiene que ceñir el Juez del Registro Civil y la pareja que se decida unir en matrimonio, tiene que ser el previsto dentro del capítulo VII del Título Cuarto del Código Civil para el Distrito Federal vigente que a continuación detallaremos. Se elaborará un escrito por parte de los interesados en contraer nupcias donde plasmaran sus generales (nombre, edad, domicilio, nacionalidad, ocupación, nombre de los padres), su voluntad para unirse en matrimonio, así como hacer saber que no tienen impedimento alguno para casarse, debiendo estampar su firma y huella digital; a este escrito deberán anexar acta de nacimiento de cada pretendiente, constancia de consentimiento en caso de ser menores de edad, identificación oficial, convenio respecto a los bienes presentes y futuros, indicando bajo qué régimen patrimonial contraen matrimonio, sea 37 ROJINA VILLEGAS, Op. Cit., nota 22, p. 265. 20 sociedad conyugal o separación de bienes, si uno de los contrayentes fuese viudo deberá exhibir copia del acta de defunción de su excónyuge, así mismo si estuvo casado en otro momento, deberá exhibir sentencia que acredite que su pasado vinculo matrimonial esta disuelto. Habiendo cumplido con estos requisitos y previa revisión de parte del Juez del registro Civil, se citará dentro de los ocho días siguientes a la presentación de la solicitud para celebrarse el matrimonio. En la ceremonia el Juez del Registro Civil les hará saber los derechos y obligaciones que contraen con el matrimonio, una vez que los pretendientes de viva voz expresan su voluntad de unirse en matrimonio, se les declara unidos en nombre de la ley y de la sociedad. Cumplido todo esto se levantara un acta (de matrimonio) que contendrá igualmente los generales de los contrayentes, los generales de los padres, la declaración de que no hubo impedimento para celebrar el matrimonio, la voluntad por escrito de los contrayentes para llevar a cabo el matrimonio, el régimen patrimonial bajo el cual se celebra, estampando las huellas de los contrayentes y las firmas de cada uno de los participantes de la ceremonia. De lo anterior se desprende que, si no se emite el acta de matrimonio el mismo no se tiene como celebrado ni formalizado, pues el papel desempeñado por el Juez del Registro Civil, no solo es declarativo, si no constitutivo.38 Estudiados los requisitos, la ley establece los impedimentos para celebrar el matrimonio, entre los que destacan: La falta de edad requerida. La falta de consentimiento por alguno de los contrayentes, o bien, por parte de sus padres, tutores o juez de lo Familiar, cual fuere el caso. El parentesco por consanguinidad sin límite de grado en línea recta ascendente o descendente, igualmente en línea colateral. El parentesco por afinidad en línea recta, sin limitación. El adulterio entre los pretendientes, judicialmente comprobado. 38 Ibidem, pp. 236 y 237. 21 El atentado contra la vida de uno de los casados para contraer matrimonio con quien quede libre. La violencia física o moral. Impotencia para la cópula. Padecer alguno de los contrayentes enfermedad crónica e incurable, que además sea contagiosa o hereditaria. Padecer incapacidad natural y legal que impida a los consortes gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad por sí mismos. La subsistencia de matrimonio con persona distinta a la que se pretende casar. La existencia de parentesco civil generado entre el adoptante, adoptado y la descendencia de este último. Siguiendo con el orden marcado por nuestro Código Civil, enunciaremos los derechos y obligaciones generados a partir de la celebración del matrimonio. Algunos autores tratan el tema como efectos del matrimonio. Estos efectos tienen como esencialescaracterísticas que deben ser recíprocos, ya que encuentran sustento en la igualdad y en el principio de autoridad,39 son de orden público, pues no se puede renunciar a ellos, son deberes de carácter personal, no son coercibles pues en ocasiones su cumplimiento es meramente moral. Respecto a los cónyuges, están obligados a socorrerse y ayudarse mutuamente, es decir, ser solidarios entre sí, comprendiendo la asistencia reciproca en casos de enfermedad, la prestación de alimentos exigirlos y recibirlos, procurarse lo necesario para vivir. También cuentan con el derecho de exigir la fidelidad, implicando no solo la fidelidad sexual, si no cualquier otro comportamiento que pueda dañar la reputación del otro cónyuge. El deber de cohabitación, exigir (más no obligar) del otro la relación sexual con el fin de satisfacer el placer carnal, independientemente si es su decisión tener o no, bajo este método descendencia biológica. 39 Art. 168. Los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación, así como a la administración de los bienes de los hijos. En caso de desacuerdo, podrán concurrir ante el juez de lo familiar. Código Civil para el Distrito Federal, 22ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2012. 22 Otro de los efectos que generados entre los cónyuges es hacer vida en común, no hay que confundir este derecho y obligación con el deber de cohabitación, pues este encuentra de aquel amplia distinción, implica la obligación de habitar bajo el mismo techo a vivir juntos, así lo estipula el numeral 163 del Código Civil para el Distrito Federal vigente, “los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. (…)”. El deber de cohabitación, de asistencia y socorro, suponen obligaciones de hacer, la de fidelidad supone una obligación de no hacer. El incumplimiento en la observación de las obligaciones antes mencionadas era considerado en conjunto como causales de divorcio altamente invocadas en los juicios de divorcio necesario. Las cargas económicas es otra de las obligaciones generadas, debiendo los esposos realizar sus aportaciones de carácter pecuniario que contribuyan al sostenimiento del hogar, a su manutención, y a la de sus hijos, atendiendo a la condición de cada cónyuge. Teniendo presente dos circunstancias, se gozara de una igualdad de derechos y obligaciones independientemente de la aportación económica de los consortes, será considerada contribución económica el trabajo doméstico que desempeñe alguno de los cónyuges. Respecto a los hijos, los consortes tienen derecho a decidir de manera libre el número de hijos, así como el empleo de cualquier método de reproducción asistida, tal como lo estipula nuestra Carta Magna. La obligación de proveerles de alimentos y educación; al igual, el reconocimiento de los hijos procreados entre los cónyuges, regulando así el libre ejercicio de la patria potestad. Respecto a los bienes, se trata exclusivamente de la manera en que se van a administrar los bienes que se adquieran durante la vigencia del matrimonio, nuestro Código multicitado, alude que debe celebrarse bajo cualquiera de los dos regímenes patrimoniales, sociedad conyugal o separación de bienes, a través de las capitulaciones matrimoniales, incluyendo dentro de estos efectos, para la regulación y administración de los bienes, a las donaciones antenupciales y a las hechas entre consortes. 23 Se reconoce como otro efecto el cambio del status como consecuencia de la celebración del matrimonio, pues se pasa de un estado de soltería a un estado civil de casado, implicando que cualquiera de los cónyuges no se puede volver a casar sin previamente disolver legalmente el vínculo matrimonial. C. DIVORCIO. 1. Concepto Del latín divortium, que quiere decir separar lo que estaba unido, el divorcio es la única manera legal de extinguir el matrimonio, de disolver el vínculo matrimonial, al igual que en la celebración del matrimonio, es necesaria la intervención de una autoridad por parte del Estado para que surta efectos legales; separación que debe sustentarse en la mayoría de las veces en causales previamente establecidas. Existiendo a su vez distintos formas de llevarlo a cabo, por vía judicial, voluntario, necesario, incausado y/o administrativo. Nuestra legislación actual considera, el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. 2. Antecedentes en México Las culturas prehispánicas permitían el divorcio, aunque en la mayoría de las ocasiones era mal visto por la deshonra y vergüenza que generaba a los padres de los esposos, por lo que siempre buscaba una avenencia para limar los malos entendidos. Esta labor de conciliación era desempeñada por jueces o por los grandes señores o sacerdotes, dependiendo de la cultura. La infidelidad de cualquiera de los cónyuges era causal de divorcio, si al tiempo del divorcio, lo hijos eran pequeños pertenecían a la esposa, si eran grandes las hembras pertenecían a la mujer y los varones a los hombres.40 En la época colonial y posterior a la independencia el divorcio seguía siendo mal visto ya que el matrimonio era considerado un pacto indisoluble ante los ojos de Dios, y solo podía terminarse con la muerte de alguno de los cónyuges, es decir no había cabida para el divorcio. 40 CHÁVEZ ASENCIO, M., La Familia en el Derecho, sexta Edición, Ed. Porrúa S.A. De C.V., México 2003, p. 439. 24 Las normas eclesiásticas que en ese momento imperaban únicamente reconocían el divorcio no vincular, o sea una separación del lecho marital, un apartamiento entre los consortes por causas como el adulterio, la sevicia, la deshonra, etcétera, pero siempre persistía un vínculo. Consumada la independencia y con la promulgación de diversos códigos civiles a lo largo del territorio mexicano, se estableció, con influencia de las normas canónicas, el divorcio-separación41 que no extinguía el vínculo matrimonial pero si el débito carnal. Es una separación de carácter judicial, no propiamente un divorcio, aquí los cónyuges no están en posibilidad de contraer nuevas nupcias. Al igual que el matrimonio, con la secularización de los actos civiles en 1959, el divorcio dejó de tener injerencia con la iglesia y sus leyes, con lo que se abría la posibilidad de acceder a un divorcio vincular. Con la promulgación del Código Civil de 1870, se sigue pugnando con la indisolubilidad del matrimonio, estableciendo este ordenamiento que el divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, sino que solo suspendía algunas de las obligaciones que se generaban a raíz de la celebración del matrimonio. Este cuerpo de leyes, enumeraba siete causales de divorcio, las cuales cuatro constituían delitos, acepta la separación convencional entendida como un divorcio por mutuo consentimiento, siempre y cuando se cumplieran con requisitos como la edad para solicitarlo o bien cierta temporalidad, ya que aún se consideraba un acto poco moral, que contraría los fines del matrimonio por perjudicar a los hijos y deshonrar a la familia. El Código de 1884, aumenta a trece las causales de divorcio; establece, con justa razón, que solo podía demandar el divorcio el cónyuge que no hubiera dado lugar a él, se mantiene la consideración de que el matrimonio es indisoluble y que el divorcio no acaba con este, sino que solo suspende algunos deberes, se mantiene vigente la opción de un divorcio por mutuo consentimiento accediendo a él con mayores exigencias que el Código de 1870. 41 DOMINGUEZ MARTÍNEZ, Op. Cit. Nota 36, p. 315. 25Para 1914, el divorcio toma el carácter pleno de disoluble a través de la Ley del Divorcio Vincular del mismo año, estableciendo en su exposición de motivos entre otras particularidades las siguientes: El matrimonio podrá disolverse en cuanto al vínculo, ya sea por mutuo o libre consentimiento de los cónyuges cuando el matrimonio tenga más de tres años de celebrado o en cualquier tiempo que hagan imposible o indebida la realización de los bienes del matrimonio, o por faltas graves de alguno de los cónyuges, que hagan irreparable la desavenencia conyugal. Disuelto el matrimonio los cónyuges pueden contraer una nueva unión legítima. […] el divorcio que disuelve el vínculo es el único medio racional de subsanar, hasta donde es posible, los errores de uniones que no pueden o no deben subsistir. […] partiendo de la idea de que el matrimonio es un contrato civil, es absurdo que deba subsistir cuando exista la falta de voluntad de los contrayentes.42 En la medida, esta ley pugna por la igualdad entre el hombre y la mujer, dándole a ella la posibilidad de emanciparse cuando el marido le ha sido infiel, o bien no ser el blanco de humillaciones cuando ya no hay entendimiento con su marido, evitando dar pie a la infidelidad y a “uniones ilegitimas” La ley sobre Relaciones Familiares de 1917 logra el paso definitivo en materia de divorcio al establecer en su artículo 13 el carácter de contrato al matrimonio por medio del cual un hombre y una mujer se unían con un vínculo disoluble; una vez llevado a cabo el divorcio los cónyuges están en posibilidad de contraer nuevas nupcias, se mantuvo el divorcio por mutuo consentimiento aunque no era del todo aceptado por lo conservadora que era la gente. Paralelamente cualquier divorcio que se fundare en alguna causal tenía que fundamentarse y comprobarse. Ya en 1932 en el Código Civil se encontraban plasmadas en el artículo 267 diecisiete fracciones donde se enumeraban diversas situaciones y conductas que eran causas para invocar el divorcio, después de la reforma del año 2000 pasaron a ser hasta 21 fracciones, veintiún diversas causales de divorcio que citaremos para su estudio. Artículo 267. Son causales de divorcio: I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; 42 Exposición de motivos Ley del Divorcio vincular de 1914, citada por DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Op. Cit. Nota 36, p. 330. 26 II. El hecho de que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia; III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él; IV. La incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito; V. La conducta de alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción; VI. Padecer cualquier enfermedad incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada; VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo; VIII. La separación injustificada de la casa conyugal por más de seis meses; IX. La separación de los cónyuges por más de un año, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos; X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que proceda la declaración de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro, o para los hijos; XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168; XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito doloso por el cual haya sido condenado, por sentencia ejecutoriada; XV. El alcoholismo o el hábito de juego, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desaveniencia; XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; XVII. La conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos. Se entiende por violencia familiar la descrita en este Código; XVIII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar; XIX. El uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia; XX. El empleo de métodos de fecundación asistida, realizada sin el consentimiento de su cónyuge; y XXI. Impedir uno de los cónyuges al otro, desempeñar una actividad en los términos de lo dispuesto por el artículo 169 de este Código.43-el artículo 169 se refiere a que los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad lícita-. Es hasta el año del 2008, que para dar simplicidad a los juicios de divorcio que se optó por la derogación de las causales antes mencionadas, dando paso al divorcio unilateral o incausado, es decir aquel que cualquiera de los cónyuges puede promover sin la necesidad de expresar una causa justa, solo basta el 43 Código Civil para el Distrito Federal, 5ª edición, Ediciones Fiscales ISEF S.A., México, 2003. 27 simple hecho de expresar la voluntad de no seguir con el matrimonio. Esta reforma fue seguida de muchas críticas, por el deterioro de la institución del matrimonio, pues ahora con mayor facilidad cabía la posibilidad de terminar con este, incluso por el estado de indefensión en el que se puede quedar alguna de las partes involucradas durante el proceso judicial. Para nosotros es un paso importante en la tramitación de los juicios, pues se da mayor celeridad para que se dicte el divorcio, atiende la esencia del juicio que es la separación de los consortes, apartando cuestiones secundarias, que no por eso son menos importantes, como el repartimiento de bienes, la fijación de una pensión o la custodia de los hijos, que anteriormente hasta no ser deliberadas no se decretaba el divorcio. Algunos abogados también critican este nuevo método al mencionar que le quitaban “sabor” al juicio. Con esta reforma, los cónyuges, o el cónyuge que de manera unilateral, que pidan el divorcio tendrán que acompañar un convenio a su solicitud de divorcio donde salvaguarden los derechos de sus menores, en caso de haberlos procreado, igualmente los acuerdos respecto a los bienes y su partición; así lo mandata el numeral 267 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Vigente, mismo artículo que antes contenía las veintiún causales para solicitar el divorcio necesario. 3. Tipos de Divorcio Durante el desarrollo del punto anterior pudimos observar que a lo largo de la historia acontecen diversos tipos de divorcio. a) Divorcio no vincular: era aquel
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