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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “EL CONCURSO MERCANTIL DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO PARA ACTIVIDAD EMPRESARIAL” QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: LETICIA RODRÍGUEZ HUERTA ASESOR: LIC. SERGIO MENDOZA HERNÁNDEZ. MÉXICO, D.F. 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi abuelo Don José Raygoza, con infinito amor. Gracias a mis padres y hermanos por su eterna paciencia. A Ariadna motivo de alegría. A mis amigos compañeros de experiencias, gracias. A Espíndola y Asociados, gracias. A los Licenciados Sergio Mendoza, Mariana Rosas y Doctor Alberto Mondragón, gracias por el tiempo dedicado a este trabajo. A la Universidad Nacional Autónoma de México. Gracias. Índice Introducción. I. El fideicomiso en México. II. Bienes fideicomitidos, propiedad fiduciaria y fideicomiso para actividad empresarial. III. El concurso mercantil en México (generalidades) IV. Procedimiento de concurso mercantil tratándose de empresas que operen en ejecución de un contrato de fideicomiso. Reformas a diversos artículos de la ley general de títulos y operaciones de crédito y de la ley de concursos mercantiles (propuestas) Conclusiones Tablas Bibliografía Introducción Entre las dificultades que presentó en su momento el procedimiento de quiebra resaltaba el aplazamiento indefinido de la quiebra del Comerciante al presentarse la figura de la suspensión de pagos. Lo anterior hizo necesario un nuevo ordenamiento en el que se mantuvieran los principios rectores de los procedimientos de quiebra pero que permitiera tanto al Comerciante como a sus acreedores encontrar una solución real al problema del incumplimiento de las obligaciones, así el 12 de mayo de 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Concursos Mercantiles legislación que en la actualidad regula el Concurso Mercantil. El estudio que se realiza es sobre el llamado “Procedimiento de concurso mercantil del patrimonio fideicomitido para actividad empresarial” que se regula conforme a las disposiciones de lo que la doctrina ha identificado como “procedimientos ordinarios” para distinguirlos de los “procedimientos especiales” que se regulan en el Título Octavo de dicha legislación, y en la que se establece que para efectos de dicha ley, el concepto de Comerciante comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de actividades empresariales, recurriendo a una ficción jurídica, la cual en mi concepto es innecesaria, ya que si bien es cierto que mediante el contrato de fideicomiso para actividad empresarial, operan verdaderas empresas, respecto de las cuales deben ser aplicables los principios de igualdad, par condicio creditorum y el principio conservatorio de la empresa que rige el vigente procedimiento de Concurso Mercantil, para garantizar que los Comerciantes titulares de estas empresas accedan a los medios de protección y que los acreedores cuyos créditos se originaron en la ejecución del fideicomiso sean tratados en forma igualitaria dentro de un procedimiento universal, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, la masa de bienes que constituye el objeto material del contrato de fideicomiso carece de personalidad jurídica, y en consecuencia, no es sujeto de derechos ni de obligaciones. Es eje de esta investigación la hipótesis de que únicamente las personas pueden ser parte en un procedimiento y que la “masa fideicomitida” en tanto que constituye el objeto material de un Contrato, no es sujeto de derechos ni de obligaciones, es decir, que no debe considerarse como deudor ni como acreedor de obligación alguna, sino que es la fiduciaria el sujeto de imputación, y en consecuencia, es ésta quién en todo caso debe ser sujeta al procedimiento de Concurso Mercantil por lo que hace a la empresa que opere en ejecución de un contrato de Fideicomiso. Para arribar a esta conclusión dividiré este trabajo en cuatro Capítulos. En los primeros dos capítulos establecerá a naturaleza contractual del Fideicomiso, definiré al “patrimonio fideicomitido” como objeto material del Contrato de Fideicomiso, estableceré porqué no puede darse el trato de parte a esta masa de bienes; y concluiré que la fiduciaria es la titular de derechos y obligaciones por lo que hace a esta masa de bienes, en razón de que al ser la Fiduciaria “la titular del patrimonio fideicomitido es a quien corresponde llevar a cabo la defensa de dicho patrimonio, por lo cual, podrá presentarse el Fiduciario como titular a juicio ya sea como actor o demandado. En el capítulo Tercero se hace un análisis del procedimiento de Concurso Mercantil de acuerdo con la legislación vigente, y se señalan críticas que en la práctica se han establecido a esta legislación, principalmente por lo que hace a la constitucionalidad de algunos de sus artículos. En el Capítulo Cuarto se examinan las particularidades que se presentan en la tramitación del llamado “Procedimiento de Concurso mercantil del patrimonio Fideicomitido para actividad empresarial”; se reconoce acertado que tratándose de empresas que operan en ejecución de un contrato de fideicomiso sea posible iniciar procedimiento de Concurso Mercantil, sin embargo, estimo que es innecesario recurrir a una ficción jurídica mediante la cual se da trato de Comerciante a la masa de bienes que constituye el objeto material del contrato de Fideicomiso ya que tal situación lleva al ilógico de sostener que una masa de bienes es sujeto de derechos y obligaciones y que puede ser parte en un procedimiento, lo cual salvo las excepciones que se examinan en el presente trabajo es contrario a nuestra tradición jurídica; y se proponen reformas que estimo convenientes para hacer de este juicio un procedimiento efectivo mediante el cual los titulares de estas empresas y sus acreedores participen de la protección de una legislación, cuyo objetivo principal es el de conservación de la empresa. CAPÍTULO I EL FIDEICOMISO EN MÉXICO. La materia del Fideicomiso es amplia y compleja por lo que destacados autores han dedicado obras completas a su estudio. No pretendo en este capítulo analizar en forma exhaustiva la figura del Fideicomiso, este trabajo tiene como propósito ubicar la figura del Fideicomiso en nuestro derecho, su introducción en la legislación mexicana, su naturaleza y su estructura (limitando además su estudio a los Fideicomisos de carácter privado, es decir, a aquéllos en los que el Fideicomitente es una persona de derecho privado), deteniéndonos en algunos aspectos que tienen especial relevancia para efectos del presente trabajo y que apuntan a la conveniencia y a la necesidad de reformar el Capítulo V de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para regular específicamente el Contrato de Fideicomiso para actividad empresarial, así como establecer disposiciones en la Ley de Concursos Mercantiles en las que se regule de manera específica, el llamado “Procedimiento de Concurso Mercantil del Patrimonio Fideicomitidopara Actividad Empresarial”, por las particularidades que en la práctica presenta dicho procedimiento. 1.1 El Fideicomiso en el extranjero. Para un mejor entendimiento de la figura del Fideicomiso que se regula en la legislación mexicana, se expone brevemente la evolución de la Institución del Fideicomissum romano, se hace referencia a la transformación de la figura del uso a la Institución del trust anglosajón que a la fecha ha evolucionado hasta convertirse en la Institución más importante de la equity y que gracias a su aplicación ilimitada ha inspirado a diversas legislaciones aún las de tradición romanista. Se menciona a manera de ejemplo que diversas legislaciones latinoamericanas incluida la nuestra adaptaron la Institución del Trust a su sistema legal para crear una nueva Institución que diera solución a diversos problemas jurídicos que no encontraban solución en las Instituciones romanistas. El Fideicomissum romano. No pasamos por alto que el Fideicomissum romano no constituye antecedente de la institución del Fideicomiso que actualmente se regula en nuestro país y que la única similitud entre estas dos figuras radica en la coincidencia de denominaciones. Estimo conveniente hacer referencia a la Institución romana, a efecto de justificar la necesidad que surgió en nuestro Sistema de adaptar la Institución del Trust, al carecer de una figura similar. La calidad de Ciudadano Romano otorgaba privilegios de carácter privado entre los que se encontraba El Commercium que es el derecho de realizar negocios jurídicos (intervivos o mortis causa), con los efectos previstos por el ius civile, de tal forma que las personas que carecían de commercium no estaban legitimadas para hacer un testamento, y en consecuencia para disponer de sus bienes para después de la muerte. En el derecho sucesorio romano, existían limitaciones a la libertad del testador, tales como la prohibición para instituir heredero o legatario a aquéllas personas que no tenían la testamenti factio pasiva, es decir, la capacidad para aceptar la herencia o el legado instituido a su favor. Otra limitación a la libertad del testador se instituyó mediante la Lex Falcicia de 40 a.C., por la que se decretó que el heredero no podía ser constreñido a entregar legados por más del setenta y cinco por ciento del valor neto de la herencia, y que en caso de infracción a esta disposición, todos los legados debían reducirse proporcionalmente, hasta que el total de los legados fuera como máximo, el setenta y cinco por ciento del patrimonio sucesorio. Ante dichas limitaciones, el Fideicomissum de herencia se utilizó como una solución contraria al deseo del legislador, para favorecer post mortem a personas que en el derecho sucesorio no se consideraban aptas para ser instituidas herederos o legatarios, es decir, para beneficiar a personas que en el momento de realizar el testamento no contaban con la testamenti factio pasiva, además, mediante la figura del Fideicomiso, “el testador encontró una solución contraria al deseo del legislador, que le permitía obligar al heredero a entregar el ciento por ciento de la herencia a terceros.”1 El Fideicomiso de herencia no era sino un ruego dirigido por el testador al heredero o legatario para que entregara ciertos bienes o sus frutos a un tercero que se indicaba en el propio testamento, y que constituía el verdadero beneficiario, con la posibilidad de que dicha entrega se realizara inmediatamente, o bien, que el heredero o legatario se aprovechara por un tiempo determinado de los bienes para que llegado el término establecido y que era delimitado por un término resolutorio o por una condición, dichos bienes fueran entregados al tercero beneficiario. Originalmente, el Fideicomiso testamentario se basaba en la bona fides, es decir, en la confianza que el testador tenía al heredero o legatario y en razón de la cual hacía el encargo, confiando en que para preservar su buena reputación, el heredero o legatario cumplirían con el Fideicomiso, en consecuencia, su cumplimiento no se sancionaba jurídicamente. El Fideicomiso se instituía en el cuerpo del testamento, o bien, mediante codicilos que era una especie de pequeño testamento que servía para modificar una parte del testamento sin necesidad de realizar otro; primero se instituía al heredero y después se le confiaba la restitución de la herencia o parte de ella a otra u otras personas que serían finalmente los verdaderos beneficiados, y que no tenían la capacidad para aprovecharse de los bienes del testador. A causa de que los herederos y legatarios no cumplían con el ruego que el testador realizaba mediante el Fideicomiso, la legislación inició su regulación, y pronto se establecieron para los Fideicomisos algunas de las limitaciones que regían para las instituciones de heredero o legatario, sin embargo, el Fideicomiso conservó ventajas sobre dichas instituciones, ya que en su regulación se permitió que el Fideicomiso se siguiera estableciendo en favor de personas que no tenían la testamenti factio. Una segunda ventaja que conservó el Fideicomiso romano fue que “permitió designar por anticipado al Fideicomisario del Fideicomisario. Tal determinación del camino que un bien tomaría en las próximas generaciones, la sustitución Fiduciaria, no era posible en materia de herencias o legados. La sustitución fideicomisaria se permitía por una generación en la Época Clásica; y por cuatro generaciones en tiempos de Justiniano. En la Edad Media, se admitía esta vinculación fideicomisaria 1 MARGADANT S., Guillermo Floris, “El Derecho Privado Romano”, Vigésima Sexta Edición, Esfinge, México 2006, pág. 495 sin limitación de generaciones, y fue utilizada para evitar que importantes bienes salieran de una familia determinada. La revolución Francesa suprimió estas vinculaciones, por ser contrarias al principio de la libre circulación de los bienes.”2 El Fideicomiso romano se originó como medio jurídico para evadir las restricciones para suceder, estuvo limitado exclusivamente a las herencias y finalmente se degeneró en el sistema de sustituciones fideicomisarias, pero al desaparecer las limitaciones al testador, se convirtió en una Institución inútil y caduca; por lo que los autores coinciden en que “lo que actualmente se llama Fideicomiso en México no es una Institución derivada directamente del derecho romano, sino más bien una transformación del Trust anglosajón, introducido en México”3 y del cual me ocuparé en el siguiente apartado. El Trust en el Derecho Anglosajón. En la Edad Media, surgieron inquietudes relacionadas con el derecho de propiedad, tales como el temor a las confiscaciones que una persona podía haber padecido como consecuencia de guerras y persecuciones políticas; el deseo de encontrar la fórmula para eludir la prohibición de beneficiar a corporaciones religiosas con inmuebles; o bien, el deseo de proteger a personas inexpertas; como respuesta a estas inquietudes nació el uso, que “consistía fundamentalmente en que una persona (Settlor) propietario de una tierra, traspasara a otra (feoffe to use) el dominio de ella, con el entendimiento entre las partes de que aún cuando el cesionario sería el dueño legítimo de la cosa, una tercera persona (cestui que use) tendría el derecho de gozar y disfrutar de todos los beneficios y prerrogativas de verdadero propietario respecto de dicho bien.”4 La figura del uso careció de técnica jurídica, pues la transmisión que realizaba el Settlor a favor del feoffe to use se basaba en la confianza y en la buena fe, que no son norma de derecho, de tal forma que la obligación que por el uso adquiría el feoffe to use, consistente en destinar los bienes que le eran transmitidos en beneficio del Cestui que trust, quedaba totalmente a su arbitrio,en razón de que 2 Íbidem, págs. 504 y 505 3 Íbidem, pág. 495 4 LEPAULLE, Pierre, Citado por Horacio Sánchez Sodi en “El Fideicomiso en México”, Greca editores, México 1996, pág. 14 se trataba de una obligación moral que conforme al common law no podía ser reclamada ante los tribunales. Estos problemas derivados del uso se traducían en problemas con el derecho de propiedad y específicamente con el dominio o título que tienen las personas sobre las cosas entre los que se encuentran la falta de protección del Settlor y del Cestui que use, lo cual provocó en el derecho angloamericano, la necesidad de establecer un sistema jurídico sui generis, “dividido en dos grandes ramas, la del common law o derecho común formal y la de la equity o derecho equidad, de tal forma que por una parte, el derecho común formal establece y reconoce únicamente el llamado dominio o título legal y al propietario legítimo, que es la persona que según los requisitos intrínsecos y extrínsecos prescritos por el derecho tiene el dominio o título pleno de propiedad, de tal forma que conforme a esta rama el único propietario es el feoffe to use. Todos los demás derechos reales de las personas, cualquiera que sea su origen o forma, que estén constituidos con elementos distintos a los previstos por el derecho común, así como los titulares de los mismos, quedan fuera de la órbita de esta rama jurídica angloamericana y carecen de existencia legal. En tal virtud, la otra rama gemela, esto es, el derecho de equidad, recoge dentro de su dominio, menos rígido y mas realista, a esta clase de sujetos y objetos desamparados por el common law, y crea a su vez una segunda categoría de titulares y de patrimonios, denominados, respectivamente propietarios y derechos equitativos”5, dentro de los cuáles se ubican precisamente los derechos a favor del Settlor y del Cestui que use. Con la aplicación de este doble sistema, el uso evoluciona y se transforma en Trust, que es la materia más importante en el derecho equidad, en el que subsisten dos clases de dominios y titulares, y gracias al cual la obligación del feoffe to use (Trustee, en la Institución del Trust) meramente moral, se transforma en una obligación dotada de juridicidad según la equity. 5 RABASA, Oscar, “El Derecho angloamericano”, Segunda Edición, Porrúa, México 1982, págs. 153 y 154 Bogert define al Trust como: “una relación Fiduciaria en la cual una persona tiene en su poder diversos bienes, sujetos a una obligación de equidad para conservarlos o usarlos para el beneficio de otros.”6 De esta definición se desprenden los elementos personales de la figura del Trust y que son: El Settlor es la persona que origina el Trust mediante una declaración unilateral de voluntad escrita, es decir, es el creador del Trust mediante la decisión de transmitir el dominio de determinados bienes a un tercero (Trustee) con el objeto de que realice un fin determinado en beneficio de otra persona llamada Cestui que trust, que en su caso, puede ser el propio Settlor. El Trustee es la persona a quien el Settlor le transmite la propiedad de los bienes que le son entregados, para beneficio de otro, en los términos y condiciones que el common law y la equity establecen para los bienes afectados, y en consecuencia, se obliga a realizar los fines para los que dichos bienes fueron afectados. Los bienes que forman parte del Trust (del patrimonio que se integra), “no pasan a los herederos del Trustee y no pueden ser legados ni donados por él; en una palabra, no están en su patrimonio, y a pesar de ello, él es el único que puede venderlos, alquilarlos o gravarlos con derechos reales.”7 La obligación del Trustee consistía primeramente en administrar el patrimonio (el Trust) y después en realizar la afectación; dichas obligaciones existen en relación con el Trust y no respecto del Cestui que trust, no obstante que dichas obligaciones estén destinadas a beneficiar a este último. El Cestui que trust es la persona para cuyo beneficio conserva la propiedad el Trustee, y puede ser un individuo o una corporación, el público o una clase sustancial del mismo, o bien otro Trust, es decir, puede ser que el Cestui que trust no tenga capacidad de goce ni de ejercicio, siendo ésta una diferencia trascendental con la figura del Fideicomiso mexicano, en el que como se verá más adelante, para la validez del Fideicomiso es requisito indispensable que el Fideicomisario tenga 6 Citado por ACOSTA ROMERO, Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, “Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso”, Cuarta Edición, Porrúa, México 2002, pág. 190 7 LE PAULLE, Pierre, “Tratado teórico práctico de los Truts”, Traducción y Estudio sobre el Fideicomiso Mexicano por Pablo Macedo, Porrúa, México 1975, pág. 9 capacidad de goce, es decir, que el Fideicomisario únicamente podrá ser una persona física o moral. La doctrina sobre el Trust y la jurisprudencia, coinciden en que el beneficio establecido a favor del Cestui que trust, es esencialmente un crédito a cargo del Trust, por lo que si el “crédito no se paga a su vencimiento, el Cestui que trust tiene a su disposición todos los medios procesales creados por la equity para protegerlos. La naturaleza del derecho del Cestui que trust acarrea pues, normalmente dos consecuencias: a) un derecho de examen y de control de la administración del Trust; y b) un ejercicio de todas las acciones del deudor (Trust), sea contra el Trustee, sea contra terceros.”8 Son dos los derechos fundamentales del Cestui que trust, el obligar al Trustee a cumplir con los fines del Trust y perseguir los bienes que por actos indebidos del Trustee estén en manos de terceros, para que sean reintegrados a la masa patrimonial del Trust. Hasta aquí, se ha expuesto, un panorama del origen y desarrollo del Trust y de los elementos personales. En las siguientes líneas describiré las diferentes clases de Trusts. La ley angloamericana se divide en dos grandes sistemas de normas sustantivas y procesales.9 De ahí que con respecto al Trust, conforme a la rama del common law, el titular legal de los bienes dados en Fideicomiso es el Trustee, con todas las consecuencias jurídicas inherentes al título legal de dominio; y de acuerdo con la otra rama del mismo derecho (la equity) el titular equitativo del mismo patrimonio resulta serlo el Cestui que trust, con lo cual se crean derechos no sólo entre las partes sino también frente a terceros. El alcance de los derechos de propiedad que sobre el patrimonio se generan en los Trust reconocidos por la equity, varían de acuerdo al acto constitutivo y a los fines de éstos, y cobran principal importancia para los casos de quiebra del Trust y del cestui que trust. Se trata de un patrimonio especializado, es decir, “una universalidad jurídica perteneciente a su propio destino. No tiene pues ningún sujeto o por lo menos no parece tenerlo, pues 8 Íbidem, pág. 34 9 Ver tabla 1.1 al final de este trabajo. efectivamente son los bienes que lo componen o el fin a que está afecto, los que desempeñan ese papel.”10 Los Trusts se dividen tradicionalmente en dos clases: los Express Trusts y los implied Trusts, estos últimos, a su vez, se dividen en resulting y en constructive Trust.11 El Express Trust se crea voluntariamente con un propósito determinado en un acto entre vivos o mortis causa y en el cual, la persona designada como Trustee está en libertad de aceptar o rehusar la misión que se le encomienda. Si funciona durante la vida del Settlor se le llama Living, de lo contrario, toma el nombre de Testamentary Trust y tanto el uno como el otro pueden ser instrumental, que sedefine como aquél en el que el Trustee debe seguir estrictamente las instrucciones que se le han dado, o bien, discretionary, en el que por el contrario, el trustee tiene un poder de apreciación. Puede también ser private o public. Por último, el Express Trust puede ser creado por un particular, mediante un acto constitutivo, o bien por los tribunales, en cuyo caso toma el nombre de “Court Trust”, puede finalmente ser creado por la ley y entonces se le denomina “Statutory Trust” Además del Express Trust, existe otra clase de Trust denominado Implied Trust, el cual es creado por los tribunales o por el derecho y en el que la persona designada como Trustee está en libertad de aceptar o rehusar la misión que se le encomienda. El Express Trust se divide en dos clases denominadas Resulting Trust y Constructive Trust. El Resulting Trust nace cuando el trustee de un Express Trust no puede realizar la afectación y en tanto la res (los bienes que integrarán el Trust) se transmite al Settlor o a sus causahabientes, es decir, se trata de un patrimonio que, estando destinado a constituir un Express trust, ha sido transmitido al Trustee, sin estar sujeto a ninguna afectación determinada por el Settlor y queda afectado por ley 10 Cfr. LE PAULLE, Pierre, Op. Cit, pág. 29 11 Ver tabla 1.2 al final de este trabajo. en provecho del mismo Settlor y de sus causahabientes. Es pues, resultado de un Trust nulo, imposible o caduco. El “Constructive Trust”, es substancialmente un privilegio concedido a ciertos acreedores; “cuando el deudor queda declarado “Constructive Trustee” de tal o cual bien, éste deja de formar parte de su patrimonio y en consecuencia ya no es prenda de sus acreedores: se constituye así, en patrimonio afectado al pago de una deuda determinada”12, es decir, toma activos de un patrimonio y los constituye en uno distinto. Así, es como a diferencia del Fideicomiso romano, que se eliminó de los sistemas legales de tradición romana, en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica y demás naciones que se rigen por el sistema del Common law, el Trust sobrevivió al paso del tiempo, depurándose y convirtiéndose en una Institución de amplia aplicación que en la actualidad sirve para todo y que es de aplicación general en materia de obligaciones y de propiedad. “De ahí que, careciendo los demás países que recibieron su sistema del Derecho Romano, de una fórmula jurídica sustituta del caduco Fideicomiso nacido en Roma, se estudie en ellos el plan de adoptar el Trust anglosajón.”13 El Fideicomiso en Latinoamérica Las instituciones de derecho civil que derivan de la tradición romanista, son de estructura rígida, de modo que cada una de ellas sólo es aplicable para la clase especial de derechos y obligaciones que reglamenta y en consecuencia, no siempre puede lograrse la solución adecuada a los casos prácticos que se presentan con los medios ordinarios. De ahí, que jurisconsultos europeos y latinoamericanos estudiaron de manera amplia esta serie de casos que pueden resolverse mediante la teoría del Trust anglosajón y la necesidad de introducir una Institución mediante la cual se encontrara solución a estos problemas que la legislación de tradición romanista resuelve sólo en parte o de manera imperfecta. 12 LE PAULLE, Pierre, Op. Cit., págs. 90 y 91 13 RABASA, Oscar, Op. Cit., pág. 442 El trabajo del Dr. Ricardo J. Alfaro presentado a la Tercera Conferencia Científica Panamericana, celebrada en Lima, en 1924 titulado “Sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una Institución civil nueva, semejante al trust del derecho inglés”, así como del proyecto de Ley sobre Institución de Fideicomisos elaborada por el mismo autor fueron modelo a seguir en las legislaciones latinoamericanas en las que se introdujo una figura similar al trus anglosajón. Estos trabajos tienen como principal eje la premisa de que adoptando el concepto del Trust anglosajón se colman lagunas que la legislación de tradición romana tiene, permitiendo la solución efectiva a diversos problemas. Se trata pues de un trabajo de adaptación de instituciones extrañas al medio en que se proponen introducir y en el que se definió al Fideicomiso como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada Fiduciario, para que disponga de ellos conforme lo ordena el que los transmite, llamado Fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado Fideicomisario. El trabajo del Dr. Alfaro inspiró a los legisladores en Latinoamérica a adaptar la figura del Trust e introducir en sus legislaciones la figura del Fideicomiso. Tal es el caso del Código de Comercio de Colombia, la Ley 17/1941 de la República de Panamá, la Ley de Fideicomiso de Venezuela del 23 de julio de 1956, el Código de Comercio de Bolivia, el Código de Comercio de Guatemala; el Código de Comercio de Honduras, el Código Civil de Chile, la Ley 24.441 de Argentina y por supuesto, la vigente Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México. 1.2 El Fideicomiso en México. El Fideicomiso mexicano tiene alrededor de ochenta años de haberse introducido en el sistema legal y tiene perfiles propios, sin embargo, para su interpretación la doctrina acude al estudio comparativo del Trust anglosajón. El Fideicomiso como una figura jurídica sui generis, compleja e interdisciplinaria, que aparentemente en su forma de contratación es simple, pero que en su área operativa y relacionándola con los diversos actos jurídicos que implica se hace en extremo compleja. El Fideicomiso mexicano deriva de una especie de adaptación del Trust anglosajón, tal como lo declaró el Licenciado Pablo Macedo, integrante de la Comisión que realizó el proyecto de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. A continuación se establecen los antecedentes legislativos en México. No obstante que es en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, en la que aparece regulado el Fideicomiso por primera vez en la legislación, con anterioridad a la misma se aplicó el Trust o Fideicomiso angloamericano, con efectos jurídicos en México, tal fue el caso de la constitución de los Ferrocarriles Nacionales de México y el convenio para financiar dicho proyecto mediante la deuda contraída por los mismos Ferrocarriles, con garantía de hipoteca que se otorgó en forma de Fideicomiso sobre sus bienes y derechos; esta fue la primera vez que se empleó expresamente el Trust en un contrato celebrado por el gobierno mexicano y las empresas ferrocarrileras “con instituciones Fiduciarias norteamericanas, que surtieron sus efectos dentro del país, gravando bienes raíces y muebles ubicados en él, a favor de los Fiduciarios como acreedores hipotecarios, y en beneficio de los tenedores de las obligaciones emitidas.”14 En 1905 el Secretario de Hacienda de México, envió a la Cámara de Diputados, una iniciativa mediante la cual se facultaría al Ejecutivo Federal para expedir una ley que permitiera construir instituciones comerciales autorizadas para realizar funciones de agentes Fideicomisarios, sin embargo, esta iniciativa no fue aprobada. En febrero de 1924, se celebró en México la Convención Bancaria convocada por la Secretaría de Hacienda, de la que emanó la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, que fue la primer legislación en la que apareció regulado el Fideicomiso; el artículo 73 de la referida Ley estableció: “Los bancos de Fideicomiso sirven a los intereses públicos en varias formas y principalmente administrando los capitales que se les confían o interviniendo con la representación común de los suscriptores o tenedores hipotecarios, al ser emitidos éstoso durante el tiempo de su vigencia.” Posteriormente, el 30 de junio de 1926 se promulgó la Ley de Bancos de Fideicomiso, en la que se contemplaba al Fideicomiso como un mandato irrevocable mediante el cual se entregaban al Fiduciario (Banco) determinados bienes para que dispusiera de ellos o de sus productos según la voluntad de quien los entregaba y quien tenía todas las acciones y derechos inherentes al dominio de dichos bienes; 14 Íbidem, págs. 448 y 449 luego el 29 de noviembre de 1926, se publica la nueva Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, en la que se mantuvo al Fideicomiso como un mandato irrevocable. El 26 de agosto de 1932, se promulgó la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (en adelante LGTOC) la cual, en su actual artículo 381 establece: en virtud del Fideicomiso, el Fideicomitente transmite a una Institución Fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución Fiduciaria. 1.3 Naturaleza Jurídica del Fideicomiso en México. A decir del autor Horacio Sánchez Sodi: “existen diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del Fideicomiso”15; en este trabajo se abordarán siguiendo el criterio de este autor, las siguientes: La del Fideicomiso mandato; el Fideicomiso como operación bancaria; el negocio Fiduciario; el Fideicomiso como acto bilateral y el Fideicomiso como Contrato. El Fideicomiso mandato. Según esta corriente, la esencia del Fideicomiso es un mandato en el cual existe una transmisión de bienes, y en el que el contenido es la obligación de destinar los bienes transmitidos para cumplir un fin. El tratadista Ricardo J. Alfaro en su obra “El Fideicomiso”, coincide con esta corriente al definir al Fideicomiso como un contrato que crea un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamado Fiduciario, para que disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite, llamado Fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado Fideicomisario. Recordemos que la Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926, efectivamente disponía que el Fideicomiso era un mandato irrevocable mediante el cual se entregaban al Fiduciario (Banco) determinados bienes para que dispusiera de ellos o de sus productos según la voluntad de quien los entregaba y quien tenía todas las acciones y derechos inherentes al dominio de dichos bienes y que en la Ley General 15 SÁNCHEZ SODI, Horacio, Op. Cit., pág. 23 de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, se mantuvo al Fideicomiso como un mandato irrevocable, sin embargo, a partir de la LGTOC, se cambió el trato que se le da al Fideicomiso, tal como se verá más adelante. Al respecto, cabe precisar que aunque parecidas las figuras del Mandato y del Fideicomiso, se encuentra una diferencia trascendental entre estos actos, distinguiéndose en que mediante el mandato únicamente se “da al mandatario la representación jurídica del mandante, quien conserva el pleno dominio de sus bienes y generalmente la facultad de revocar el poder a su arbitrio, en tanto que mediante el Fideicomiso se transfiere del Fideicomitente al Fiduciario la propiedad sobre los bienes dados en Fideicomiso.”16 Existen además, otras diferencias entre el Fideicomiso y el mandato a saber: la primera diferencia la encontramos en los elementos personales ya que en el mandato se requieren únicamente de dos sujetos que son el mandante y el mandatario, en cambio, en el Fideicomiso se requieren de tres sujetos que son el Fideicomitente, el Fiduciario y el Fideicomisario; en el Mandato el mandatario actúa previa consulta que se realice al mandante, por el contrario, en el Fideicomiso, el Fiduciario no requiere consultar previamente al Fideicomitente para realizar los actos que sean necesarios para realizar el fin del Fideicomiso; cuando los bienes Fideicomitidos son inmuebles se requiere realizar registro público, en el mandato no es necesario. Además, de acuerdo con la legislación vigente, el Fideicomitente puede reservarse el derecho de revocar el Fideicomiso, lo cual es opuesto al contenido de esta corriente, la cual como se ha indicado, define al Fideicomiso como un contrato que crea un mandato irrevocable. El Fideicomiso como operación bancaria . Esta corriente se basa en el hecho de que de conformidad con la redacción anterior del artículo 381 de la LGTOC, las únicas instituciones autorizadas por la ley para realizar operaciones de Fideicomiso eran las instituciones de crédito, las cuáles son las encargadas de realizar la captación de capitales internos. Esta corriente ha sido superada con las reformas a la propia LGTOC, en cuyo texto actual del artículo 385 se dispone que pueden ser instituciones Fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley del Mercado 16 RABASA, Oscar, Op. Cit, pág. 443 de Valores, además el último párrafo del artículo 15 de la LGTOC establece que también las instituciones de crédito y las casas de bolsa podrán actuar como Fiduciarias en Fideicomisos cuya finalidad sea la emisión de certificados bursátiles, así como con las reformas a la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, en la que los artículos 8 fracción I, 34 fracción IV y 81 fracción I disponen que las instituciones de seguros y las sociedades mutualistas de seguros pueden actuar como instituciones Fiduciarias en negocios directamente vinculados con las actividades que les son propias. El negocio Fiduciario. Diversos autores mexicanos coinciden en afirmar que el Fideicomiso es un negocio jurídico y lo definen como: “un acuerdo de voluntades cuya finalidad es la transmisión de ciertos bienes o derechos de un otorgante a otro, con la obligación adquirida por este último de destinar el objeto transmitido a una finalidad específica.”17 “En México los principales defensores de la doctrina del negocio jurídico son los Doctores Raúl Ortiz Urquidi y Miguel Villoro Toranzo. Para el primero el vocablo negotium se encuentra en los textos romanos y en los del antiguo derecho español pero usado con tanta variedad de sentidos que parece inservible para el lenguaje técnico jurídico” 18 “Asimismo, el Doctor Ortiz Urquidi reconoce que este concepto es una figura básica de la dogmática del derecho privado y al reconocer tal característica también reconoce sus limitaciones.”19 Los tratadistas que aceptan el concepto de negocio jurídico lo definen como un hecho consistente en una manifestación de voluntad que tiene la intención de crear efectos de derecho como son crear, transmitir, modificar, declarar o extinguir derechos y obligaciones. Al respecto, el Doctor Miguel Acosta Romero aclara que por lo menos en México y en países de tradición latina, no está reconocida expresamente en la legislación la expresión negocio jurídico, y que si lo está, no tiene una delimitación precisa, sino que se trata de una cuestión teórica, sin embargo, expone el mismo autor que puede concluirse que este concepto está reconocido implícitamente en 17 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, El Fideicomiso ante la Teoría General del Negocio Jurídico”, Novena Edición, Porrúa, México 2001, pág. 165 18 ACOSTA ROMERO, Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., págs. 167 y 168 19 Ídem nuestro derecho, en el texto de los artículos 1792 y 1793 del Código Civil para el Distrito Federal (en adelante CCDF), en los que se establece que convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguirderechos y obligaciones; y que los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.20 No obstante que el negocio Fiduciario es lo más cercano al Fideicomiso, existe una gran diferencia entre ambas figuras; se resume en que en el Fideicomiso se habla de un elemento personal que es el Fideicomisario o beneficiario y del cual no se habla en el negocio Fiduciario. El Fideicomiso como acto Unilateral. Hay un gran sector de la doctrina mexicana que afirma que el Fideicomiso puede ser constituido por un acto unilateral de voluntad. Así, los sustentantes de esta corriente afirman que la constitución del Fideicomiso es siempre una declaración unilateral de voluntad exteriorizada por el Fideicomitente para transmitir la propiedad de determinados bienes o derechos a la Institución Fiduciaria para que ésta los destine a un fin lícito y determinado, para beneficio de un tercero llamado Fideicomisario, y trata de sustentarse en el Fideicomiso testamentario, el cual señalan, se constituye mediante el acto unilateral de voluntad del autor del testamento. Sin embargo, estimamos que dicha concepción es errónea en razón de que la simple disposición testamentaria no constituye el Fideicomiso, ya que tanto para su constitución como para su ejecución, necesariamente se requiere la concurrencia de la voluntad de la Institución Fiduciaria y del Fideicomitente, pues de lo contrario, no puede existir. El Doctor Miguel Acosta Romero concluye que la simple manifestación de voluntad del Fideicomitente no transmite los bienes o derechos a la Fiduciaria, pues para que esa transmisión se realice, es necesaria la aceptación de ésta, y en consecuencia, la afirmación de que la simple manifestación unilateral de la voluntad constituye y perfecciona el Fideicomiso resulta totalmente ilógica.21 20 Íbidem, págs. 165 a 175 21 Íbidem, pág. 180 El Fideicomiso como Contrato. Se señala dentro de esta corriente que la constitución del Fideicomiso se realiza mediante un contrato, lo que hace que sea un acto bilateral, pues como ya se indicó en el apartado anterior, siempre será necesaria la concurrencia del Fideicomitente y del Fiduciario para que se constituya el Fideicomiso, de tal forma que entre el Fideicomitente y la Fiduciaria existen derechos y obligaciones recíprocas, independientes de las que estas adquieran frente a terceros, aún más, para el caso de incumplimiento de dichos obligaciones, las partes pueden acudir a ejercitar acciones ante los tribunales correspondientes de conformidad con las disposiciones aplicables. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 381 de la LGTOC, en virtud del Fideicomiso, el Fideicomitente transmite a una Institución Fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución Fiduciaria. Del texto del artículo 381 de la LGTOC, se desprende la naturaleza Contractual del Fideicomiso. El doctrinario Horacio Sánchez Sodi, concluye que del análisis del artículo 381 de la LGTOC se desprende un primer elemento personal que es el Fideicomitente, el cual en forma expresa destina algunos bienes con el objetivo de que se realice un fin lícito y determinado, pero la realización de ese fin no lo hace el Fideicomitente, sino que le entrega los bienes a una Institución autorizada para ello (Institución de crédito, casa de bolsa, instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros y Almacenes generales de depósito), pero no sólo los entrega, se requiere que dicha Institución acepte el cargo de Fiduciario, con lo que surge el segundo elemento personal e indispensable para poder constituir el Fideicomiso (la Fiduciaria); agregando que la operación tiene como objetivo la realización de un fin lícito, lo que nos da un elemento objetivo necesario que es la realización material de la finalidad; por último es necesario que se señale el fin en forma determinada pues esto subsana la ausencia del tercer elemento personal del Fideicomiso que es el Fideicomisario (beneficiario).22 22 Cfr. SANCHEZ SODI, Horacio, Op. Cit., pág. 31 Coincido en que el Fideicomiso es un contrato bilateral en el que se requiere de la voluntad del Fideicomitente y del Fiduciario, del que derivan derechos y obligaciones para las partes, las cuáles, se estudiaran de manera breve en el siguiente apartado. 1.4 El Contrato de Fideicomiso en México. Antes de abordar cuáles son los elementos personales del Contrato de Fideicomiso, es conveniente examinar brevemente los conceptos de persona y capacidad. Concepto de persona. El jurista Eduardo García Máynez define a la persona como: “todo ente capaz de tener facultades y deberes.”23 Ahora bien, siguiendo lo expuesto por el mismo autor, las personas se dividen en dos grupos: físicas y morales. “El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; se otorga el segundo término a las asociaciones dotadas de personalidad (vg. un sindicato o una sociedad mercantil).”24 Considero que no es necesario en este apartado ahondar en el concepto de persona física. Relativo al concepto de persona jurídica o colectiva, baste con decir que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del CCF, son personas morales, La Nación, los Estados y los Municipios; las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; las sociedades civiles o mercantiles; los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; las sociedades cooperativas y mutualistas; las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley y las personas morales extranjeras de naturaleza privada. 23 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “Introducción al estudio del Derecho”, Sexagésima Edición, Porrúa, México 2008, pág. 171 24 Ídem. Concepto de capacidad. Ahora bien, el autor Eduardo García Máynez, define la capacidad como: “la aptitud que una persona tiene de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde.”25 Capacidad para el maestro Eduardo Pallares es: “la condición jurídica de una persona por virtud de la cual puede ejercitar sus derechos, contraer obligaciones, celebrar contratos y realizar actos jurídicos en general.”26 De estas definiciones se distingue que tanto las personas físicas como las personas morales tienen capacidad de goce y capacidad de ejercicio; la primera se refiere a la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones; la capacidad de ejercicio consiste en la facultad de ejercitar por sí mismo, los derechos y obligaciones de los que se es titular. Respecto a la capacidad de goce, el artículo 22 del CCF, en su parte relativa dispone que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte. Relativo a la capacidad de ejercicio, los artículos 23 y 24 del CCF, disponen en su parte relativa que la minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio, pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes; y que el mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes. Por otro lado, respecto de la capacidad de goce de las personas morales, se define y opera de la misma manera que la de las personas físicas, pero se limita enrazón del objeto, naturaleza y fines de la persona moral. En cuanto a la capacidad de ejercicio, los artículos 26 y 27 del CCF, disponen que las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su Institución y que se obligan por medio de los órganos que las representan. 25 Íbidem, , pág. 412 26 Citado por ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 228 1.4.1 Elementos personales. Expuesto lo anterior, toca decir que los sujetos que intervienen en el contrato de Fideicomiso, son el Fideicomitente, el Fiduciario y el Fideicomisario y que entre dichos sujetos se crean una serie de derechos y obligaciones recíprocos que varían de acuerdo a la finalidad con que se constituye el Fideicomiso. 1.4.1.1 El Fideicomitente. El doctrinario Miguel Acosta Romero señala que el Fideicomitente, “es la persona física o moral titular de los bienes o derechos con capacidad jurídica para obligarse y disponer de los bienes que transmite a la Fiduciaria, para el cumplimiento de una finalidad lícita y determinada.”27 El jurista José Manuel Villagordoa Lozano define al Fideicomitente como: “La persona que constituye el Fideicomiso y destina los bienes y derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo la titularidad al Fiduciario.”28 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 384 de la LGTOC, sólo pueden ser Fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del Fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello. El segundo párrafo del artículo 382 de la LGTOC, dispone implícitamente que el Fideicomitente tiene el derecho o la facultad para designar al Fideicomisario; además, la doctrina reconoce como derechos del Fideicomitente, los siguientes: el de modificar o revocar el Fideicomiso y transmitir sus derechos de Fideicomitente, si se reservó estos derechos en el acto constitutivo; el de designar al o a los Fiduciarios; el de Nombrar al Comité Técnico; el de Requerir cuentas al Fiduciario; el de requerir la devolución de los bienes si el objeto del Fideicomiso se hace imposible, o bien, requerir la entrega de los remanentes al término del Fideicomiso, si se pactó que éstos pasarían al Fideicomitente. 27 ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 197 28 VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel, “Doctrina General del Fideicomiso”, Tercera Edición, Porrúa, México 2003, pág. 162 La legislación no señala con precisión cuáles son las obligaciones que son a cargo del Fideicomitente, por lo que también se acude a la doctrina para enumerarlas y son las siguientes: la de pagar los gastos que origine la constitución y ejecución del Fideicomiso, entre los que se encuentran los honorarios del Fiduciario; la de responder del saneamiento para el caso de evicción en caso de que se transmitan inmuebles y la de colaborar con el Fiduciario al cumplimiento del fin, cuando para ello sea necesaria dicha colaboración. De acuerdo con las definiciones de los juristas Miguel Acosta Romero y José Manuel Villagordoa Lozano, así como del contenido de los artículos 382 y 384 de la LGTOC, se puede concluir que el Fideicomitente es la persona física o moral que mediante una manifestación expresa de la voluntad y teniendo capacidad jurídica para ello transmite la propiedad o titularidad de ciertos bienes o derechos para constituir el Fideicomiso, a fin de que el Fiduciario realice con ellos los fines lícitos que se determinan en el contrato. 1.4.1.2 La Fiduciaria. Diversos autores como el Doctor Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán, coinciden en que Fiduciario es la persona encargada por el Fideicomitente para realizar el fin que se establezca en el Contrato de Fideicomiso29. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 385 de la LGTOC sólo pueden ser instituciones Fiduciarias las expresamente autorizadas por la ley. Esta disposición también establece que en el Fideicomiso podrán intervenir varias instituciones Fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de Fiduciario, para lo cual debe establecerse el orden y las condiciones en que hayan de substituirse. Al respecto, estimo conveniente hacer notar que de la redacción de este artículo se desprende que es facultad de las partes designar desde el acto constitutivo una Institución Fiduciaria sustituta. 29 Cfr. ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 221 El artículo 395 de la propia LGTOC dispone que tratándose de Fideicomisos que tengan como fin garantizar al Fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, podrán ser Fiduciarias las Instituciones de crédito (Instituciones de banca múltiple e Instituciones de banca de desarrollo), las Instituciones de seguros, las Instituciones de fianzas, las Casas de bolsa, las Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87-B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y los Almacenes generales de depósito; el artículo 46 fracción XV de la Ley de Instituciones de Crédito (en adelante LIC), en su parte conducente dispone que las Instituciones de crédito podrán practicar las operaciones de Fideicomiso a que se refiere la LGTOC; de conformidad con lo dispuesto por el artículo 63 de Ley del Mercado de Valores, las Casas de Bolsa podrán actuar como Fiduciarias en Fideicomisos cuya finalidad sea la emisión de certificados bursátiles; además, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 8 fracción I, 34 fracción IV y 81 fracción I, de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, las instituciones de seguros pueden actuar como instituciones Fiduciarias en negocios directamente vinculados con las actividades que les son propias. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 391 de la LGTOC la Institución Fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del Fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Los juristas Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán señalan de manera general como derechos de la Fiduciaria, los siguientes: el de representación; el de disponer de los recursos necesarios para conservar el patrimonio fideicomitido; el de contratar créditos que permitan el cumplimiento de los fines que se establecieron en el Contrato de Fideicomiso; el de actuar en los juicios derivados de la constitución y ejecución del Contrato de Fideicomiso y el de cobrar sus honorarios así como las erogaciones que realicen como gastos inherentes al Fideicomiso30. En relación con la facultad de la fiduciaria para deducir todas las acciones que deriven del desempeño de su cargo relacionadas con la masa de bienes fideicomitidos. Los tratadistas Mendoza Martell y Eduardo Preciado coinciden en que dicha facultad es ilimitada aún existiendo Comité Técnico, de tal forma que si éste no gira instrucciones a la Fiduciaria para que actúe en defensa del patrimonio, la Fiduciaria debe hacerlo, puesto que de otra manera y al no defender tal patrimonio en caso de conflicto, se faltaría al cumplimiento de su obligación de actuar como un buen padre de familia.31 En la práctica,las instituciones fiduciarias establecen en los contratos de fideicomiso que no adquieren la obligación de defender ellas la masa de bienes fideicomitidos, sino la de hacer del conocimiento, ya sea del fideicomitente o del fideicomisario, las situaciones de conflicto que se produzcan, obligándose a otorgar poderes a las personas que designen el fideicomitente o el fideicomisario, sin responsabilizarse por la actuación profesional de estos apoderados ni por el pago de sus honorarios. Entre las obligaciones que son a cargo de la Fiduciaria, se encuentran las siguientes: la de abrir contabilidades especiales, esto de conformidad con lo dispuesto por los artículos 79 de la Ley de Instituciones de Crédito y 386 de la LGTOC, de acuerdo con los cuáles, las Fiduciarias están obligadas a registrar en contabilidades especiales y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les entreguen por virtud del Contrato de Fideicomiso, así como los incrementos o disminuciones que en ejecución de dichos contratos tenga la masa de bienes fideicomitidos y a mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disposición, los saldos de las cuentas controladas de la contabilidad de la institución de crédito, con los de las contabilidades especiales deben coincidir; la de ejecutar el contrato de Fideicomiso conforme al acto constitutivo, esto, de 30 Cfr. ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 233 a 237, (El término “Patrimonio Fideicomitido”, resulta desafortunado tal como se expondrá más adelante, sin embargo, por el momento lo utilizaremos en razón de que los autores citados se refieren a la masa de bienes fideicomitidos, en éstos términos) 31 Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, “Lecciones de Derecho Bancario”, Editorial Porrúa, México 2007, pág. 168 conformidad con lo dispuesto por el artículo 391 de la propia LGTOC; la de no excusarse ni renunciar al cargo salvo causa grave y obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa y en consecuencia la de indemnizar a los Fideicomitentes por los actos que contravengan los fines establecidos en el contrato, esto de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 393 de la LGTOC. Además, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 de la LIC, cuando la institución de crédito, al ser requerida, no rinda las cuentas de su gestión dentro de un plazo de quince días hábiles, o cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o responsable de esas pérdidas o menoscabo por negligencia grave, procederá su remoción como fiduciaria; de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (en adelante LISR) la Fiduciaria también esta obligada a determinar el resultado o la pérdida fiscal de las actividades que realice y la de cumplir por cuenta de los Fideicomisarios las obligaciones fiscales señaladas en las leyes fiscales; la de determinar el resultado o el crédito fiscal respecto del Impuesto Empresarial a Tasa Única a que se refieren los artículos 1 último párrafo, 11, 16 y demás aplicables de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única (en adelante LIETU), cumplir por cuenta del conjunto de los fideicomisarios las obligaciones señaladas en dicho ordenamiento y efectuar pagos provisionales32. Además, la doctrina coincide en que el Fiduciario también está obligado a defender no sólo la propiedad sino la posesión de los bienes fideicomitidos; a guardar el secreto Fiduciario; a invertir los fondos ociosos en valores aprobados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y a acatar las órdenes del Comité Técnico. Por último, en las Reglas de Banco de México Relativas a las Operaciones de Fideicomiso Celebradas por Intermediarios Financieros Bancarios y no Bancarios, se establece que las fiduciarias deberán establecer en el contrato de fideicomiso, que responderán civilmente por los daños y perjuicios que causen por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo cual es acorde con lo dispuesto por el artículo 80 de al LIC, esto se ve robustecido con los criterios jurisprudenciales que 32 De acuerdo con el propio artículo 16 de la LIETU, los fideicomisarios o, en su caso, los fideicomitentes, responderán por el incumplimiento de las obligaciones que por su cuenta deba cumplir la institución fiduciaria. han establecido la obligación de las fiduciarias de responder civilmente por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en un contrato de fideicomiso.33 De entre los derechos y obligaciones de la Fiduciaria, resulta de trascendental importancia para el presente trabajo el de representación en juicio, en razón de que al ser la Fiduciaria “la titular del patrimonio fideicomitido es a quien corresponde llevar a cabo la defensa de dicho patrimonio, por lo cual, podrá presentarse el Fiduciario como titular a juicio como actor o demandado, así como vender, alquilar, ceder y realizar demás actos relativos, pues tales derechos y acciones no pueden circunscribirse a los actos ordinarios tendientes a la consecución de los fines del Fideicomiso, sino que también deben comprender los actos cuya finalidad sea la defensa del patrimonio fideicomitido frente al actuar de quienes alteren, obstaculicen o imposibiliten el cumplimiento de estos fines, pues ello implica en su sentido amplio, llevar a cabo el objeto del Fideicomiso.”34 Delegado Fiduciario. El delegado Fiduciario es un personaje importante en la constitución del Fideicomiso, ya que es la persona designada por la Institución Fiduciaria para realizar todas las actividades inherentes al Fideicomiso en términos del contrato respectivo. A decir de los autores Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán Alaníz, la designación de estos funcionarios corresponde al Consejo de Administración en el caso de las Instituciones de Banca múltiple y en consecuencia, la Fiduciaria responderá directa e ilimitadamente de sus actos.35 La importancia del delegado fiduciario está reconocida en la LIC en cuyo artículo 80 se establece que en las operaciones de fideicomiso, las instituciones desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios. Las Fiduciarias ejercen los derechos y las acciones tendientes al cumplimiento del fin del fideicomiso, a través de sus delegados fiduciarios, cargo que, por regla general, es 33 No. Registro: 192.253.Tesis aislada, Materia Civil, Novena Época, Octavo Tribunal Colegiado de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Marzo de 2000, Tesis I.8o.C.205 C, Pág. 981 34 Contradicción de Tesis 6/90, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado y el Tercer Tribunal Colegiado, ambos en Materia Civil del primer Circuito, 25 de junio de 1995. 35 Cfr. ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 117 desempeñado por altos funcionarios de las fiduciarias, en los términos y condiciones establecidos en los poderes conferidos.36 La doctrina y la jurisprudencia no han delimitado las facultades de los delegados fiduciarios, por lo que es necesario acudir a las actas del Consejo Directivo de la Fiduciaria para determinar en cada caso concreto hasta donde llegan dichas facultades. No obstante lo anterior, Autores como Mendoza Martell y Eduardo Preciado coinciden en que en general y de acuerdo con la práctica bancaria, el delegado fiduciario puede realizar una gama amplia de actos y también desempeñar comisiones mercantiles, sus facultades van desde la realización de actos jurídicoshasta la realización de actos materiales (llevar la contabilidad).37 Entre dichos actos se encuentran los siguientes: celebración de contratos; representación de la fiduciaria frente a terceros respecto de los bienes que integran la masa fideicomitida; conocer de procedimientos mercantiles, civiles, penales, laborales y administrativos; y, en consecuencia, acudir ante los tribunales de toda índole o nombrar apoderados en los juicios que se presenten en relación a la masa de bienes fideicomitidos. Ahora bien, los delegados fiduciarios deben tomar decisiones para mantener, conservar, acrecentar la masa fideicomitida, y en general para lograr el cumplimiento de los fines pactados en el acto constitutivo. Además, corresponde al delegado Fiduciario entre otras facultades, la de proponer a la fiduciaria los puntos a tratar en las sesiones del Comité Técnico, la de informar sobre el cumplimiento que se le esté dando a los dictámenes emitidos por dicho Comité, así como la de acatar sus instrucciones. Algunas de estas facultades pueden ser delegadas, sin embargo, sus facultades de mando, decisión o actos discrecionales, son exclusivas de los delegados;38 así se desprende de la Circular 547 de la CNB del 16 de noviembre de 1966 (la cual no obstante de no estar actualizada ha orientado sobre este tema) en la que se estableció: “los actos mediante los que se tomen resoluciones de carácter discrecional, indelegables, que implican voluntad de mando o decisión, deberán ser realizados por los delgados fiduciarios; las funciones secundarias o auxiliares que no tienen tales características, sino simplemente se reducen a formalidades o trámites, 36 Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Op. Cit., pág. 167 37 Ídem 38 Cfr. SÁNCHEZ SODI, Horacio, Op. Cit., pág. 85 podrán desempeñarse por dependientes…”39 es decir, que los apoderados no tienen facultades suficientes para realizar operaciones de fideicomisos, las que deben ejecutarse directamente a través del delegado fiduciario. La ley no define si el delegado es o no empleado o funcionario de la Institución, sin embargo, la doctrina coincide en que el delegado fiduciario podrá ejercitar contra la Institución Fiduciaria cualquier acción para reclamar los derechos adquiridos por su cargo (vg. honorarios, cuestiones laborales), pero ésta responderá desde el punto de vista económico con cargo a los bienes fideicomitidos en la medida que dichos bienes lo permitan, por el contrario, por lo que hace a la responsabilidad civil, la Fiduciaria responde frente al delegado así como frente a cualquier otro acreedor con su patrimonio común. La figura del delegado Fiduciario, cobra importancia tratándose del Fideicomiso para actividad empresarial, tal como se expondrá en los siguientes capítulos, en razón de que es a través de los delgados Fiduciarios, que la Fiduciaria podrá solicitar la llamada declaración en Concurso Mercantil del Patrimonio Fideicomitido, o bien, oponerse a la declaración en Concurso cuando sea demandada por alguno de los acreedores. Comité Técnico En relación con esta figura, el jurista Miguel Acosta Romero expone: “el artículo 80 de la LIC, se contempla la posibilidad de integrar un cuerpo colegiado, que represente los intereses de las partes, el cual funge como auxiliar de la institución fiduciaria en el cumplimiento de los fines del fideicomiso, debiendo quedar delimitadas en el acto constitutivo, las facultades y funciones de dicho comité.”40 Lo expuesto por este autor, se ve robustecido por las Reglas de Banco de México Relativas a las Operaciones de Fideicomiso Celebradas por Intermediarios Financieros bancarios y no Bancarios, publicadas en Diario Oficial de la Federación (en adelante DOF) de 23 de junio de 2005, en las que se establece que en el contrato correspondiente se deberá precisar la forma en que se integrará el Comité, 39 ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 120 40 Citado por MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Op. Cit., pág. 167 la forma en que éste tomará sus decisiones, así como los mecanismos de información de sus resoluciones a la institución Fiduciaria o a otras personas. En nuestro derecho, el Comité Técnico nació como un órgano de distribución de fondos, sin embargo, el uso bancario y la práctica administrativa mexicana se han orientado en el sentido de que el Comité Técnico de los fideicomisos no sólo es un órgano asesor en la distribución de fondos, sino que además, toma decisiones que constituyen actos de administración y aún, en algunos casos, de dominio y de disposición de bienes.41 De acuerdo con lo estipulado en el propio artículo 80 de la LIC, en el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, se podrá prever la formación de un Comité Técnico, dar reglas de funcionamiento y fijar sus facultades, debiendo la institución fiduciaria obrar de acuerdo con los dictámenes de este Comité, en cuyo caso quedará libre de toda responsabilidad. El Doctor Miguel Acosta Romero propuso al referirse a la figura del Comité Técnico que se adicionara un párrafo al artículo 80 de la LIC para que se estableciera que el fiduciario no estará obligado a seguir las instrucciones del Comité Técnico cuando éste obre en exceso de las facultades que se le hayan otorgado, tome acuerdo cuya ejecución sea contraria al fin del fideicomiso o tome resoluciones cuyo cumplimiento implique la comisión de delitos para que de recibir instrucciones como las señaladas, se abstenga de cumplirlas, indicando por escrito al Comité Técnico el motivo de la abstención.42 La doctrina equipara al Comité Técnico, con el Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas. Así lo sostiene Batiza al señalar que el Comité Técnico “…se estructura en la práctica como órgano del Fideicomiso, según aparece de diversos contratos, por su organización, facultades y funcionamiento, lo hacen asemejarse a los Consejos de vigilancia y de administración de las Sociedades Mercantiles.”43 41 Cfr. ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 151 42 Íbidem, pág. 268 43 BATIZA, Rodolfo, “Principios Básicos del Fideicomiso y de la Administración Fiduciaria”, Editorial Jus, México 2001, pág. 51 Ahora bien, la integración del Comité Técnico y sus facultades, en los fideicomisos privados, queda exclusivamente a la libre contratación de las partes en el acto constitutivo, por lo que tendrá que recurrirse al contrato de fideicomiso respectivo, para conocer dicha integración, así como el alcance de sus facultades. Sin embargo, de manera general podemos señalar que se integra como mínimo por tres sujetos propietarios, los cuáles representan al Fideicomitente, al Fiduciario y al Fideicomisario respectivamente y por tres suplentes. “No existen disposiciones que determinen si los representantes del fideicomitente, fiduciario o fideicomisario, en el Comité Técnico son mandatarios o no; tampoco existen normas expresas que establezcan la responsabilidad al Comité Técnico por los acuerdos que adopte, lo cual, además se agrava por el hecho de que no hay precedentes jurisprudenciales al respecto.”44 Secreto Fiduciario. “El Secreto Fiduciario en estricto sentido es una subespecie del secreto bancario que, a su vez, constituye una especie del secreto profesional.”45 El primer párrafo del artículo 117 de la LIC en su parte conducente dispone que la información y documentación relativa a las operaciones y servicios que realicen o presten las instituciones de crédito tendrán carácter confidencial, por lo que éstas en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios, en ningún caso podrán dar noticias o informaciónde los depósitos, operaciones o servicios sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, Fideicomitente, Fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quiénes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio. No obstante lo anterior, en el segundo párrafo del propio artículo 117 de la LIC se establecen excepciones al secreto Fiduciario al establecer que las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o, en su caso, el Fideicomitente, Fideicomisario, Fiduciario, sea parte o acusado, además de que existen otras personas autorizadas para solicitar dicha información. Por último, en el referido artículo117 de la LIC se establece que los 44 Íbidem, pág. 151 45 Íbidem, pág. 323 empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación indebida del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen. Los criterios jurisprudenciales han establecido en relación con el secreto Fiduciario que: “éste impone a las instituciones de crédito la obligación de guardar reserva o sigilo sobre la información que derive de las operaciones de Fideicomiso a que se refiere el artículo 46, fracción XV, de la misma ley, salvo que tal información sea solicitada por la Comisión Nacional Bancaria, las autoridades o tribunales, en juicios o reclamaciones que sean instaurados por el Fideicomitente, Fideicomisario, contra la Institución crediticia o viceversa, y como la figura del secreto Fiduciario está sustentada en una relación de confianza que surge entre el cliente y la Institución, permitiendo a ésta la incursión al ámbito económico o patrimonial de una persona derivado de la operación de Fideicomiso, de ello se concluye que no basta que en un procedimiento judicial determinado, cualquier persona que no tenga previamente reconocida calidad jurídica en el contrato de Fideicomiso, demande información sobre el mismo al Fiduciario o Fideicomitente o a ambos a la vez, para que se estime que no hay violación al secreto Fiduciario, porque sería tanto como hacer a un lado el espíritu de la ley y admitir como legal un fraude a ésta, pues bastaría activar la función jurisdiccional e involucrar al Fiduciario o Fideicomitente para obtener cualquier clase de información relacionada con las operaciones bancarias a que se refiere el artículo 46 y, en particular, su fracción XV de la Ley de Instituciones de Crédito.”46 Como se ha indicado, además de las Instituciones de Crédito, las Instituciones de seguros, las Instituciones de fianzas, las Casas de bolsa, las Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87-B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, y los Almacenes generales de depósito, también pueden operar como Fiduciarias, y en consecuencia, no obstante que en la legislación no se establezca expresamente, consideramos que para estas instituciones debe regir el secreto Fiduciario. 46 No. Registro: 183.823, Tesis aislada, Materia Civil, Novena Época, Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, Julio de 2003, I.14o.C.18 C, Pág. 1111. La Fiduciaria frente a los acreedores del patrimonio fideicomitido. Tal como se expuso, la Fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento de los fines del Fideicomiso, entre dichos derechos se encuentran el de contratar. En caso de conflicto derivado entre los acreedores y la Fiduciaria respecto de créditos contratados específicamente para cumplir con los fines del Fideicomiso, los acreedores deberán demandar a la Fiduciaria en tal carácter y ésta responderá desde el punto de vista económico con los bienes fideicomitidos en la medida que éstos lo permitan. Lo mismo sucede con el personal que las instituciones de crédito utilicen directa o exclusivamente para la realización de fideicomisos, quiénes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la LIC no formarán parte del personal de la institución, sino que, según los casos se considerarán al servicio del patrimonio dado en fideicomiso. Sin embargo, cualesquier derechos que asistan a esas personas conforme a la ley, los ejercitarán contra la institución de crédito, la que, en su caso, para cumplir con las resoluciones que la autoridad competente dicte afectará, en la medida que sea necesaria, los bienes materia del fideicomiso. En cuanto a la responsabilidad de la Fiduciaria frente a los acreedores del patrimonio fideicomitido, se ahondará en los capítulos siguientes. 1.4.1.3 El Fideicomisario. El Doctor Miguel Acosta Romero define al Fideicomisario como: “la persona que recibe el beneficio del Fideicomiso, o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad.”47 Para el doctrinario Rafael De Pina el Fideicomisario: “es la persona física o moral que recibe el beneficio derivado de un Fideicomiso.”48 47 ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Op. Cit., pág. 254 48 PINA, Rafael de, Diccionario de Derecho, Trigésima Cuarta Edición, Porrúa, México 2005, pág. 219 Pueden ser Fideicomisarios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 382 de la LGTOC, las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el Fideicomiso implica, incluyendo a la propia Institución Fiduciaria, en los Fideicomisos que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en los casos de créditos otorgados por la propia Institución para la realización de actividades empresariales. El artículo 390 de la LGTOC, dispone que el Fideicomisario tendrá además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del Fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la Institución Fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan y el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del Fideicomiso. Además, de conformidad con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 84 de la LIC, las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción corresponderá al o los fideicomisarios o a sus representantes legales, en cualquier caso, en la medida de sus intereses, y a falta de aquéllos, al Ministerio Público, sin perjuicio de que el fideicomitente pueda reservarse, en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción. Por último, la doctrina reconoce como derechos del Fideicomisario los siguientes: el de recibir los rendimientos o los remanentes que queden después de la extinción del Fideicomiso y el de modificar el Fideicomiso, si es irrevocable por parte del Fideicomitente. Por otra parte, quedan a cargo del Fideicomisario las obligaciones de pagar los impuestos, derechos o multas que se causen con la ejecución del Fideicomiso, así como pagar los gastos que se originen por la constitución y ejecución del Fideicomiso, entre los que se encuentran los honorarios del Fiduciario, cuando dicha obligación no quede a cargo del fideicomitente. Derecho de crédito del Fideicomisario frente a la Fiduciaria. Se ha dicho al hacer referencia al Trust que la doctrina
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