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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU CALIFICACION EN EL CASO DE DESPIDOS SUCESIVOS EN EL JUICIO LABORAL TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: MAURICIO LOPEZ RUELAS ASESOR: LIC. FELIPE MONTEJO BENITEZ 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 A mi universidad. Universidad Nacional Autónoma de México. Por la preparación académica y profesional que me ha aportado A los profesores de la Facultad de Derecho. Porque gracias a sus enseñanzas, consejos y confianza hicieron posible la realización de este propósito. 3 A DIOS. POR DARME LA BENDICIÓN DE TENER UNA MARAVILLOSA FAMILIA. A MI PADRE: MANUEL LÓPEZ GONZÁLEZ. Por todo el apoyo que me ha brindado para llegar a este momento, y por el ejemplo que siempre me ha dado para ser una excelente persona. A MI MADRE: RAQUEL RUELAS OLVERA. No encuentro palabras para expresar el sentimiento que me embarga al escribir estas líneas de agradecimiento a todos los esfuerzos que haces por mi agradezco a dios por haberme puesto entre tus brazos. A MIS HERMANOS: JOSÉ MANUEL, RAQUEL, JAIME, EDUARDO, JORGE Y HUGO. Por todo el apoyo que me han brindado y los consejos que durante toda esta vida profesional y que esta meta se logra a través de la armonía familiar y el esfuerzo cotidiano. 4 A MI NOVIA: ADITA PADILLA ROMERO Por el apoyo incondicional que me ha brindado, por creer en mi y enseñarme a luchar por las cosas que quiero. A MIS AMIGOS: LUÍS MANUEL ÁLVAREZ SALINAS. LUZ DEL CARMEN ÁLVAREZ SALINAS VULFRANO ÁLVAREZ SALINAS LUÍS ANTONIO ÁLVAREZ CERVANTES MIGUEL ÁNGEL FLORES LAZCANO JUAN ANTONIO ROJAS SILLAS Por todos los consejos que me han brindado, por ser mi ejemplo de humildad y honestidad por inculcarme los valores que han marcado mi vida y por brindarme su invaluable tiempo y dedicación. 5 INTRODUCCION Es bastante frecuente en los juicios ordinarios individuales de trabajo, en los que se demanda reinstalación (cumplimiento de contrato) o indemnización constitucional el demandado asuma como actitud procesal la negativa del despido y el ofrecimiento de reincorporación al trabajo en los mismos términos y condiciones en que lo venía realizando, con el ánimo de que la relación de trabajo continúe como si no se hubiera interrumpido. Es por esto que en la mayoría de los casos, este tipo de conflictos versan sobre la calificación como de buena o mala fe este ofrecimiento. El ofrecimiento de reincorporación al trabajo es una institución de gran trascendencia jurídica en el proceso laboral y sin embargo, carece de fundamento legal, en la Constitución y en la Ley Federal del Trabajo, y no puede afirmarse válidamente que es de creación jurisprudencial, porque ni la Suprema Corte de Justicia ni los Tribunales Colegiados de Circuito carecen de facultades legislativas. El ofrecimiento de reincorporación al trabajo encierra una amplia problemática, sin embargo, en la presente tesis se delimita problema que para la calificación del segundo despido posterior a la reinstalación del trabajador derivada del ofrecimiento del trabajo y la posibilidad de configuración de un posible fraude procesal. En el primer capítulo abordamos los conceptos básicos que referimos con frecuencia en el presente trabajo de tesis en el segundo capítulo se estudian los antecedentes mas relevantes del derecho del trabajo en nuestro país en relación a nuestro tema de tesis. En el capítulo tercero, se examinan las teorías de la acción, la excepción y los principios del derecho del trabajo, las etapas procesales, los tipos de 6 procedimientos en el proceso laboral y en capítulo cuarto, abordamos la problemática relativa a la naturaleza jurídica del ofrecimiento de trabajo, así como la relativa a su calificación en caso de despidos sucesivos y por ultimo presentamos las conclusiones y las fuentes consultadas. 7 EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU CALIFICACION EN EL CASO DE DESPIDOS SUCESIVOS EN EL JUICIO LABORAL INDICE Págs. I N T R O D U C C I O N………………………………………………………………I CAPITULO PRIMERO CONCEPTOS BASICOS 1.1. Derecho del Trabajo………………………………………………………..….1 1.2. Derecho Procesal y su Naturaleza Jurídica……...……………..................7 1.2.1. Derecho Sustantivo y Derecho Instrumental…..……..….…………………9 1.2.2. Clasificación del Derecho Procesal………………..……..….………….....10 1.2.3. Derecho Procesal del Trabajo ……………………………….……………..11 1.3. Fuentes del Derecho Procesal……….……………..……….……………..12 1.4. La Estabilidad en el Empleo y su Clasificación……………... ….............17 1.5. Las Lagunas del Derecho…………….…………………….……………….21 1.6. Concepto de Patrón………………………………………………………….30 1.6.1. Concepto de Trabajador…………..………………………………………..31 8 1.6.2. Concepto de Trabajador de Confianza…………………………………….32 1.7. Los Medios de Solución de los Conflictos ………………………............33 1.7.1. Formas Heterocompositivas………………………………………………..33 1.7.2. El arbitraje ……………………………………………………......................34 1.7.3. El Proceso Jurisdiccional …………………………………………………..35 1.7.4. La Jurisprudencia Judicial y su Naturaleza Jurídica ……………………..36 CAPITULO SEGUNDO ANTECEDENTES EN MEXICO DEL DERECHO DEL TRABAJO 2.1. La Revolución Mexicana…………………………………………................43 2.1.1. El Programa del Partido Liberal Mexicano……...…………………………45 2.1.2. El Inicio de la Revolución Mexicana……………………………….............47 2.2. El Constituyente de 1917 y el Artículo 123 Constitucional………...........50 2.3. La Legislación Laboral de las Entidades Federativas……………...........52 2.4. La Federalización de la Legislación Laboral………………………………54 2.5. La Ley Federal del Trabajo de 1931……………………………………….54 2.6. La Ley Federal del Trabajo de 1970……………………………………….57 9 2.7. La Reforma Procesal de 1º. De Mayo de 1980 de la Ley Federal del Trabajo…………..……………..………………………………..58 CAPITULO TERCERO LAS TEORIAS DE LA ACCION, LA EXCEPCION Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 3.1. La Acción……………………………………………………………………...62 3.2. Naturaleza Jurídica…………………………………………………………..64 3.3. Las Distintas Teorías Sobre la Acción……………………………………..64 3.4. Las Condiciones o Elementos de la Acción……………………………….72 3.5. La Pretensión y su Clasificación……………………………………...........81 3.6. Las Acciones o Pretensiones en el Derecho Procesal del Trabajo…………………..………………………………………….........81 3.7. Las Excepciones y los Presupuestos Procesales………………………...87 3.8. La Excepción y su Clasificación……………………………………............89 3.8.1. Clasificación de las Excepciones…………………………………………...90 3.9. Los Principios del DerechoLaboral y los Principios Procesales del Derecho del Trabajo……………………………………….94 3.10. Las Etapas Procesales y la Audiencia de Conciliación, Demanda y Excepciones, Ofrecimiento y Admisión de Pruebas del Juicio laboral…...…………………………..………………….96 3.11. Procedimientos Laborales, Jurídico Individuales, 10 Colectivos, de Naturaleza Económica…………………………..........108 CAPITULO CUARTO EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU CALIFICACION EN EL CASO DE DESPIDOS SUCESIVOS EN EL JUICIO LABORAL 4.1. El Derecho de Defensa en Juicio……........................…………............114 4.2. Las Actitudes que Pueden Asumir los Demandados……………..........116 4.3. El Ofrecimiento del Trabajo y su Naturaleza Jurídica………….............117 4.4. Oportunidad Procesal Para Ofrecer el Trabajo...……..……………..125 4.4.1. Criterios Esenciales Para la Calificación del Ofrecimiento de Reincorporación al Trabajo y sus Efectos Jurídicos………………...127 4.5. La Problemática de la Calificación de la Propuesta de Reincorporación al Trabajo, Cuando en el Propio Juicio se Afirma un Segundo Despido Posterior a la Reinstalación del Trabajador Derivado de un Ofrecimiento de Trabajo……...............151 4.6. El Criterio Jurisprudencial Actual en Relación a esta Problemática y la Necesidad de un Criterio Jurídico Claro para Calificarlo……………………………………………...............156 4.7. La Necesidad de Plantear un Posible Fraude Procesal…...…..............158 4.8. Nuestra propuesta…………….……………………………………...........159 CONCLUSIONES……………………………………………………..........162 11 FUENTES CONSULTADAS……………………………………………….167 12 CAPITULO PRIMERO CONCEPTOS BASICOS. En el presente capitulo desarrollamos la definición de los conceptos básicos a que nos referimos frecuentemente en el presente trabajo de tesis, con el propósito de establecer su significado más preciso y así estar en posibilidad de tener panorama más amplio de lo que se esta tratando. 1.1. Derecho del Trabajo En virtud de la fuerza expansiva de nuestra disciplina, históricamente se ha discutido el problema de su denominación, buscando resolver la expresión más adecuada para designarla. Así se le ha denominado legislación industrial, derecho obrero, derecho social, sin embargo la de derecho del trabajo la más adecuada para la disciplina, ya que su amplitud comprende todo el fenómeno del trabajo. En efecto esta denominación pueden incluirse todas las relaciones laborales. También válidamente se utiliza como sinónimo la de “derecho laboral” ya que ambos conllevan el mismo significado. Sin embargo, y no obstante que esta expresión es la que ha tenido mayor aceptación entre los tratadistas en materia laboral, la misma no ha estado exenta de críticas, precisamente por la amplitud de la denominación en virtud de que no todo trabajador se encuentra bajo el ámbito de esta disciplina. Destaca entre estas críticas la formulada por el tratadista Néstor De Buen Lozano, quien sostiene que: 13 “En rigor, no es una denominación plenamente satisfactoria al menos en el estado actual de la Ley y de la doctrina, ya que sus disposiciones no comprenden a todas las actitudes en que puede manifestarse el trabajo” 1 De la cita anteriormente transcrita vemos que si bien es cierto hay una aceptación del concepto que citamos arriba, lo cierto también es que hay teóricos reconocidos de la materia que se piensa que actualmente el derecho laboral no ha cubierto de forma absoluta todas las expresiones de trabajo en el país. Sin embargo, atendiendo a la tendencia histórica del derecho del trabajo en nuestro país, que denota su carácter expansivo, significa que esta materia se encuentra en incesante crecimiento, esto es, que en forma ininterrumpida va ampliando mas y mas su objeto de estudio, tendiendo a regular toda prestación de servicios que aparecen derivado de la producción, distribución de bienes o servicios, las nuevas necesidades que surgen a partir de los cambios y evoluciones en la sociedades modernas y las nuevas formas de relaciones laborales ya sea en el ramo de la iniciativa privada como también en el ramo de los trabajadores al servicio de las instituciones que llevan a cabo las funciones del poder público estatal. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO DEL TRABAJO “Los vocablos derecho del trabajo, se emplean en la doctrina jurídica en tres acepciones distintas: 1) Para designar una rama del derecho como conjunto de normas laborales, es decir cuando es utilizada la expresión en este significado de rama del derecho, cuando se habla del derecho del trabajo vigente en México, 2) En su sentido de capítulo de la ciencia jurídica, cuyo objeto de estudio son las normas laborales, se ocupa 1 DE BUEN LOZANO Néstor. Derecho del Trabajo. Sexta Edición, Tomo Primero, Editorial Porrúa, México, 1980, Pág. 204. 14 única y exclusivamente de cómo son y cómo funcionan, 3.- En su significado de capítulo de la política jurídica analiza cual debe de ser en determinadas circunstancias y desde el punto de vista de ciertas pautas axiológicas (de cierto tipo de valores) el contenido de aquellas disposiciones”.2 Como se advierte se utiliza la misma denominación para referirnos al objeto de conocimiento: es decir al conjunto de normas laborales, así como a la doctrina jurídica, o dicho de otra forma al estudio de conocimiento científico de esta materia. Ahora se abordará el significado Derecho del Trabajo en su significado de rama de derecho, es decir, en su sentido de conjunto de normas jurídicas laborales las cuales nos detendremos a estudiar con detenimiento en virtud de su importancia para el desarrollo del presente trabajo. El autor Guillermo Cabanellas afirma que para fijar una definición del Derecho Del Trabajo deben tomarse en cuenta los fines, su naturaleza jurídica, la autonomía, los sujetos y el objeto. Si bien es cierto que la doctrina no ha fijado de manera unánime un criterio para clasificar las definiciones del Derecho Del Trabajo nos ocuparemos de la clasificación formulada por Cabanellas, quien los engloba en tres grupos principales: Definiciones de carácter político Definiciones de carácter económico Definiciones de carácter jurídico Cabe señalar a esta clasificación que es un esfuerzo amplio por ingresar de acuerdo a sus aspectos más amplios a 2 MUÑOZ RAMÓN, Roberto. Derecho del Trabajo. Tomo Primero, Editorial Porrúa S.C., México, 1976, Págs. 3 a la 5. 15 todas las definiciones del Derecho Laboral, lo que en alguna medida coadyuva a su estudio pero esta situación exclusivamente didáctica muchas veces es imposible, en virtud de que no se puede diseccionar completamente y absolutamente los aspectos económicos, políticos y jurídicos, en virtud de existir una concatenación natural entre estos. En ese mismo orden de ideas, hay otros autores que toman otros criterios de clasificación de las definiciones y se establecen en atención a otros aspectos, verbigracia el autor y notable tratadista Laboral Néstor de Buen Lozano “realiza una conjunción de diversos criterios y considera que se deben clasificar de la manera siguiente: Definiciones que atienden a los fines del Derecho Laboral Definiciones que atienden a los sujetos de la relación laboral Definiciones que atienden al objeto de la relación laboral Definiciones que atienden a la relación laboral en si misma Definiciones complejas Definiciones dobles”. 3 Las anteriores clasificaciones dan la pauta para ahondar en el estudio de los conceptos básicos del Derecho Laboral,ya que dilucidan de mejor manera los mismos pues parten de un criterio claro, ayudándonos poco a poco a enmarcar el presente trabajo, de tal suerte que se vuelve fundamental abordar algunas definiciones más relevantes de acuerdo a los anteriores criterios de clasificación. DEFINICIONES QUE ATIENDEN A LOS FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO El tratadista Alberto Trueba Urbina concibe al derecho del trabajo como: 3 DÁVALOS, José. Derecho del Trabajo. Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 1988, Pág. 40. 16 “El conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales o intelectuales, para la realización de su destino histórico: socializar la vida humana.” 4 Como se advierte en esta definición se omite a los patrones como sujetos de la relación de trabajo, y se atiende básicamente a los fines de la disciplina. En ese tenor el insigne maestro Mario de la Cueva define al Derecho Del Trabajo como: “El nuevo derecho es la norma que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital”. 5 La anterior definición aunque completa, omite relaciones laborales que no son entre capital y trabajo, como las relativas al servicio domestico, de los trabajadores de las Universidades Públicas, de las que prestan sus servicios a organismos descentralizados, lo cual se señala en virtud de poder arribar a una definición que al final permita que se pueda sustentar la propuesta vertida en el presente trabajo, ya que la misma busca respetar y reivindicar la esencia y los principios históricos de la materia del Derecho de Trabajo. Otras definiciones complejas que atienden a los fines, al objeto, a la relación laboral en sí misma y en esta se inscribe la del autor Néstor de Buen Lozano: “El derecho del trabajo es el conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la 4 TRUEBA URBINA, Alberto. Nuevo Derecho del Trabajo. Sexta Edición. Editorial Porrúa, México, 1981, Pág. 132. 5 DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Sexta Edición, Tomo I, Editorial Porrúa, México, 1980, Pág. 44. 17 prestación libre subordinada y remunerada de servicios personales y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego mediante la realización de la justicia social.” 6 El reconocido maestro José Dávalos por su parte considera que: “El derecho de trabajo es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones de trabajo”. 7 Se comparten estas dos últimas definiciones porque consideran las notas que caracterizan el derecho del trabajo y excluyen aquellos elementos que no son esenciales para la definición y porque nos parece correcto que hagan énfasis en la finalidad esencial de las normas de trabajo: la justicia social. EL OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO De acuerdo a la legislación laboral mexicana vigente, así como la doctrina nacional y extranjera, el cambio de la disciplina a un solo aspecto: El trabajo subordinado, aunque puede abarcar en el futuro nuevos ámbitos. En la actualidad exclusivamente se contemplan el trabajo subordinado que además debe ser personal; así se advierte del contenido del artículo 8, primer párrafo de la Ley Federal del Trabajo que dispone que: 6 DE BUEN LOZANO, Néstor. Op. Cit. Pág. 131. 7 DAVALOS, José. Op Cit. Pág. 44. 18 Artículo 8.- “Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral un trabajo personal subordinado…” Por otra parte además de estos dos elementos, el autor multicitado Néstor de Buen Lozano agrega un elemento más: “el salario, argumentando que ante ausencia del mismo no habrá relación regida por el derecho del trabajo.” 8 Por lo anterior se puede establecer que el Derecho Del Trabajo tiene como objeto de estudio el trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario 1.2. Derecho Procesal y Su Naturaleza Jurídica La expresión derecho procesal se utiliza con un doble significado: En primer lugar como ciencia o disciplina jurídica procesal, y en segundo como derecho procesal objetivo o conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso jurisdiccional, pero las dos anteriores expresiones se pueden entender como complementarias una de la otra en virtud de que las normas jurídicas adjetivas son el objeto de estudio de la ciencia o disciplina llamada derecho procesal. En su primer significado, es decir, como disciplina de estudio, se cita la definición del procesalista argentino Eduardo B. Carlos quien expresa una concepción unitaria del derecho procesal. 8 DE BUEN LOZANO Néstor. Op. Cit. Pág. 16. 19 “Es la ciencia que estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el estado ejercitando la función jurisdiccional asegura, declara y realiza el derecho.” 9 Ahora bien, en sentido objetivo, es decir en su segundo significado, se tiene la definición del tratadista José Ovalle Favela para quien la expresión derecho procesal es: “Se puede designar al conjunto de normas y principios jurídicos que regulan tanto al proceso jurisdiccional como a la integración y competencia de los órganos del estado que intervienen en el mismo.” 10 Asimismo, las normas procesales de acuerdo con el objeto directo de su regulación suelen clasificarse en procesales en sentido estricto que son aquellas que determinan las condiciones para la constitución el desarrollo y la terminación del proceso y las orgánicas que son las que establecen la integración y competencia de los órganos del estado que intervienen en el proceso jurisdiccional. 11 Por último, y respecto a la naturaleza jurídica del proceso se está de acuerdo con la opinión del procesalista José Ovalle Favela, en el sentido de su evidente carácter público pues regula la actuación del titular del ejercicio de la función jurisdiccional como una de las funciones del poder público, además por qué no atiende a algún ámbito de aplicación en especifico como si sucede en el sustantivo, pero para mayor entendimiento a continuación se cita a dicho autor. 9 OVALLE FAVELA José. Derecho Procesal Civil. Quinta Edición, Editorial Harla, México, 1992, Pág. 7. 10 OVALLE FAVELA José. Teoría General del Proceso. Editorial Harla, México, 1991, Pág. 40. 11 Ibídem, Pág. 41 20 “El derecho procesal con independencia de la naturaleza pública, social o privada del derecho sustantivo que aplique, pertenece al derecho público en cuanto regula el ejercicio de una función del estado, como es la jurisdiccional a través del proceso”. 12 Es de suma importancia para efectos del presente trabajo el entender y aclarar con precisión la definición de derecho procesal, sobre todo su carácter público, pues el ejercicio de la función jurisdiccional en el derecho de trabajo se ve restringida pues se deja a la voluntad de las partes la facultad de imperio inherente a dicha función, y en ese sentido es trascendente también es trascendente analizar el siguiente tema. 1.2.1. Derecho Sustantivo y Derecho Instrumental Todo ordenamiento jurídico en el caso especifico de la Ley Federal del Trabajo, contiene por un lado normas jurídicas que se suelen denominar derecho sustantivo o material y por la otra norma de carácter instrumental, formal o adjetivo. Las primeras, las normas de derecho sustantivasestablecen los derechos y obligaciones, facultades y deberes para las personas, y que prevén, normalmente las sanciones que deben aplicarse aquellas cuando incurran en incumplimiento. Sin embargo, el ordenamiento jurídico sería insuficiente e ineficaz si se limitara a establecer normas de carácter sustantivo dejando sujeta su aplicación a la espontánea voluntad de las partes, por esta razón el ordenamiento contiene normas de carácter adjetivo que con aquellas que prescriben las condiciones y los procedimientos para la creación y aplicación de las primeras, así como la integración y 12 Ibídem. 21 competencia de los órganos del estado que deben intervenir en dichos procedimientos. 13 También debe tenerse presente que dentro del concepto de derecho instrumental quedan incluidas tanto las normas que regulan el proceso jurisdiccional como las relativas a los procedimientos administrativos y legislativos. Para el tratadista Piero Calamandrei el concepto de procedimiento, es más amplio que el del proceso y escribe: “el proceso es un concepto propio de la función jurisdiccional”. 14 En virtud de las definiciones anteriormente vertidas sobre derecho procesal, podemos decir que el derecho procesal se ubica dentro del derecho instrumental, toda vez que el derecho procesal es el medio para la aplicación del derecho sustantivo. 1.2.2. Clasificación Del Derecho Procesal La unidad esencial del derecho procesal no debe confundirse con su identidad total, ya que dado el carácter instrumental del derecho procesal, respecto a las normas sustantivas y la diversidad de los procesos, lo cual se debe a la diversa naturaleza de las normas jurídicas sustantivas aplicadas a través de los procesos impone a estos determinadas características y principios. Así, de acuerdo a los principios que lo rigen, se distinguen los siguientes tipos de procesos o ramas autónomas, las cuales se ven influidas por la aplicación de las respectivas normas sustantivas. 15 13 Ibídem, Pág. 37. 14 Ibídem, Pág. 38. 15 Ídem. 22 Dichos principios son los siguientes: El principio Dispositivo o de Autonomía de la Voluntad, rige en los procesos Civil y Mercantil. El principio de Justicia Social, rigen en los procesos laboral, Agrario y de la Seguridad Social. El principio Publicistico rige en los procesos Penal, Administrativo, Constitucional Y Familiar. Para el sustento de este trabajo nos interesa entrar en lo particular al estudio del principio de Justicia Social, y en general al derecho procesal social del trabajo, lo que hacemos a continuación. 1.2.3. Derecho Procesal del Trabajo Para el tratadista Néstor de Buen Lozano el Derecho Procesal del Trabajo se define como “el conjunto de normas relativas a la solución jurisdiccional de los conflictos de trabajo.” 16 Esta definición que recién se cita es a nuestro parecer una de las más completas y cuyos elementos permiten entender que este derecho tiene por objeto regular la solución de los conflictos de trabajo, lo que nos acerca de forma directa al tema de estudio puesto que es menester entender cómo se solucionan los conflictos de trabajo en función de lo anterior se entenderá que nuestra propuesta tiende a perfeccionar la solución de los mismos con base en la realización de los principios del Derecho Del Trabajo; y en ese mismo orden de ideas es necesario conocer dichos principios para abundar en la motivación de este trabajo 16 DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho Procesal del Trabajo. Décima Primera Edición. Editorial Porrúa, México, 2002, Pág. 38. 23 1.3. Fuentes del Derecho Procesal En la teoría del derecho es frecuente hacer referencia a los orígenes o formas de aparición de las normas jurídicas y en este sentido se habla de dos tipos de fuentes: formales y materiales o históricas. Las fuentes materiales o históricas implican que la reflexión se enfoque hacia las causas de tipo histórico que ocasionaron el surgimiento de alguna norma o institución jurídica; también el enfoque es en este caso hacia los fenómenos sociológicos, políticos y económicos que motivan el surgimiento de normas e instituciones jurídicas. Una de las fuentes históricas del surgimiento del derecho social y con ello el derecho del trabajo, sin duda alguna lo fue la revolución mexicana de 1910. Por lo que se refiere a la fuente formal de derecho, la reflexión, por el contrario, se centra en la forma de creación jurídica de las normas, es decir, cuando se habla de fuente formal se hace referencia o mención de la mecánica de creación estructural de las normas e instituciones jurídicas. El análisis de la fuente formal prescinde de toda consideración de tipo económico, político, o social, y como su nombre lo indica, mediante el se realiza un estudio de las formas de creación de las normas jurídicas, para averiguar cómo llegan estas a ser formalmente validas y vigentes. Mientras que a través de la fuente material se indaga el contenido de la norma, es decir, lo que esta ordenada, dispone o prohíbe, o sea, la conducta que la norma postula como debida por razones políticas, económicas, y sociales, por el contrario, la fuente formal indaga sobre la estructura de la norma y sobre su procedimiento de creación para que esta llegue a ser formalmente valida y vigente. En rigor, las fuentes formales señalan los procedimientos o mecanismos de creación de las normas jurídicas. Se pueden considerar fuentes formales: 24 La legislación La costumbre La jurisprudencia El reglamento La circular En cuanto a la legislación, el proceso creativo de la misma varia de país a país, sin embargo en todos para que una norma jurídica sea ley, necesita forzosamente seguir y cumplir ciertos procedimientos. Entre nosotros los pasos o las etapas que perfeccionan al acto legislativo son la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la promulgación y la publicación, cuando se han cumplido estas mecánicas y secuencias de creación legislativa se puede decir que la norma es formalmente valida. En cuanto a la costumbre, prescindiendo de las definiciones tradicionales que de la misma puedan darse, se trata de la observancia espontanea, por un grupo social, de determinado tipo de conductas, porque el propio grupo social las considera obligatorias, Requiere la repetición constante de dichas conductas y la convicción de la misma colectividad de su obligatoriedad. En nuestro sistema jurídico la costumbre es indudablemente fuente del derecho, pero de menor jerarquía que la Ley. La jurisprudencia es, en términos generales, una reiteración de criterios judiciales, la jurisprudencia no como ciencia del derecho, que es otra de las acepciones del vocablo, se trata de lo que en otros sistemas jurídicos se conoce como los precedentes judiciales. En nuestro sistema las resoluciones de ciertos tribunales constituyen jurisprudencias siempre que el criterio sostenido se reitera en cinco resoluciones, no interrumpidas por otras en contrario, y que además hayan sido aprobadas por ciertos márgenes de mayoría de los tribunales de composición colegiada que crean la jurisprudencia. El concepto de 25 jurisprudencia de acuerdo a los artículos 192 y 197 de la Ley de Amparo, corresponde a la de un precedente judicial. El reglamento es en esencia de la misma naturaleza del acto legislativo, pero con un procedimiento diverso de creación y además con una jerarquía menor que la propia Ley. Es decir, todo reglamento contiene un conjunto de normas jurídicas que no están creadas a través de un mecanismo legislativo, sino que son expedidas por los órganosde la administración y, en ocasiones, también por los órganos judiciales o por los propios órganos legislativos, pero sin tener el carácter de leyes. El reglamento es generalmente, sobre todo de tipo administrativo, expedido por el Poder Ejecutivo Federal. En nuestro sistema constitucional la facultad reglamentaria del Presidente de la República se encuentra consagrada en la fracción I del artículo 89 de la Constitución. Como el reglamento es de menor jerarquía que la ley, se expide con el fin de contemplar esta, permitiendo su aplicación y su cumplimiento detallando y precisando su alcance. Finalmente, la circular es una simple comunicación escrita que por lo común es interpretativa de los textos contenidos en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menos jerarquía e importancia y puede en muchas ocasiones ser emitida por un director de una dependencia sobre las cuestiones de su área competencial. Desde luego, la circular es de menor jerarquía que el reglamento. El problema de las fuentes formales de las normas procesales debe plantearse para determinar cuáles son las normas de derecho procesal que rigen en determinado país y en un determinado momento. Por ello es menester que nos preguntemos como se identifica una norma procesal, cuando identificamos a la norma como procesal o cuando podemos darle ese calificativo. Es decir, se nos presenta el problema de identificación de la norma procesal. “La naturaleza procesal de una disposición o regla de derecho se desprende de la función que está llamada a cumplir, no del 26 cuerpo legal en que se encuentre. El lugar propio de estas reglas o disposiciones es, sin duda, el cuerpo legal procesal, pero la realidad nos muestra disposiciones o reglas rigurosamente procesales contenidas en cuerpos legales de derecho sustantivo o material.” 17 La norma procesal se identifica por la función que está llamada a cumplir, es decir, por su objeto, el cual es el mismo que el objeto del proceso, y por consiguiente, podemos considerar normas procesales aquellas relacionadas con el desarrollo mismo del proceso, o sea, reglas referidas al ejercicio y desenvolvimiento de la acción, de la defensa o reacción, de la función jurisdiccional, de las conductas de los terceros ajenos a la relación sustancial, conductas y actos todos estos proyectados o destinados a la solución de un litigio mediante la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido. Precisada cual es la norma procesal, debe entonces determinarse si esta tiene como forma de creación la ley o acto legislativo o si por el contrario, también es posible que otras fuentes formales creen normas procesales. Es decir, si también la costumbre, la jurisprudencia, el reglamento o la circular pueden ser fuentes formales creadoras de normas procesales. La tendencia que se va generalizando cada vez mas es la que de la norma jurídica procesal sea de carácter legal, es decir, sea una norma legislada. Este debe ser el criterio predominante puesto que las normas procesales deben provenir fundamentalmente de actos legislativos. Sin embargo, esto no es siempre así y tampoco lo ha sido, porque en muchos países pertenecientes al sistema jurídico del COMMON LAW, que se origino en Inglaterra. De ahí que la característica más importante del sistema jurídico COMMON LAW, la mayoría de las reglas jurídicas que se aplican provienen de la jurisprudencia de casos litigados y no de leyes o decretos. Es precisamente esta característica la que explica la gran fuerza del poder judicial que caracteriza estos países. Las normas 17 DE PINA, Rafael y LARRAÑAGA, José Castillo. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Porrúa. México.1969. Pág. 24. 27 procesales son básicamente de origen consuetudinario, es decir, provienen de las sentencias dictadas por los jueces, en contraste con el cuerpo jurídico formado por leyes, decretos o reglamentos, expedidos por el legislativo, o por el poder ejecutivo propios del sistema neoromanista. En opinión del procesalista mexicano Cipriano Gómez Lara, “la única fuente de la Ley procesal debe ser la ley.” 18 la única fuente de creación de normas procesales debe ser la ley y pretendemos fundamentar esta opinión en la circunstancia de que se trata de normas de derecho público, es decir, que se refieren a la actuación de órganos de autoridad, a la actuación de los tribunales, Las demás fuentes formales tienen menor jerarquía y, en cuanto a la jurisprudencia, o bien a la creación judicial de normas procesales, vemos en ella el peligro de que sean los propios órganos judiciales los que estén creando las normas de su propia actuación, lo que es sumamente riesgoso 19. En todo caso, la jurisprudencia, la costumbre, el reglamento o la circular serán más bien fuentes de creación de normas de interpretación y aplicación sobre otras preexistentes, estas si de carácter legislativo. En otros términos lo que tratamos de enfatizar es que las normas procesales fundamentales deben ser de carácter legislativo y, en todo caso, podrá admitirse la existencia de cierto margen de normas procesales que se encuentren su origen en la jurisprudencia o en las otras fuentes formales de creación jurídica, pero solo, como normas complementarias de interpretación o de adecuación de aquellas otras de carácter legislativo y que deben ser las que dan la estructura fundamental al proceso. Finalmente, debe observarse que en todo caso ni la jurisprudencia ni la costumbre y mucho menos el reglamento o la circular pueden ir contra el texto de la Ley. Respecto de la costumbre, nuestra legislación expresamente establece que “contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica en contrario.” 20 18 GOMEZ LARA, Cipriano. Sistemática Procesal. OXFORD. México. 2007. Pág. 61. 19 ALCALA, Niceto y Zamora y Castillo. Notas tomadas en el cuero Teoría General del Proceso, Doctorado. UNAM. México. 1967. Pág. 76. 20 Crf. Art. 10 Código Civil para el Distrito Federal, Vigente. 28 La ley Federal del Trabajo, no contiene fuentes para el derecho procesal, por lo que las autoridades jurisdiccionales de trabajo en caso de una laguna jurídica, para poder integrar la norma aplicable se apoyen las fuentes del derecho sustantivo del trabajo, las cuales están previstas en el artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo. Artículo 17.- “A falta de disposición expresa en la Constitución, en esa Ley o en sus Reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 6o., se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.” 1.4. La Estabilidad en el Empleo y su Clasificación Es un principio rector del derecho mexicano del trabajo, que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y solo excepcionalmente la del patrón, del incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos de la relación que hagan imposible su cumplimiento. Para el ilustre maestro Mario de la Cueva la idea de la estabilidad en el trabajo es: “Una creación de la asamblea magna de 1917, sin ningún precedente en otras legislaciones ni siquiera en la doctrina de algún escritor o jurista. Nació en Querétaro sin que pueda decirse quien fue su actor, como una idea fuerza destinada a dar seguridad a la vida obrera”. 21 21 DE LA CUEVA, Mario.Op Cit. Págs. 219 y 220. 29 En nuestra opinión advertimos que el principio de estabilidad en el empleo, no se encuentra expresamente establecido en el apartado ”A” del artículo 123 Constitucional, toda vez que solo se infiere de la fracción XXII del mismo ordenamiento al permitir que el trabajador elija entre su indemnización o su reinstalación en el empleo ante los supuestos del despido sin justificación. Por otra parte el principio de estabilidad en el empleo se recoge en el artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo, al establecer que las relaciones de trabajo “pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indefinido “, con la salvedad que en el párrafo final de dicho numeral establece que a falta de estipulación expresa la relación será por tiempo indeterminado. Si bien es cierto que la estabilidad en el trabajo no tiene carácter absoluto, debe entenderse, sin embargo como el derecho del trabajador a la permanencia mientras cumpla con sus obligaciones laborales y no motive su separación injustificada. El aspecto crítico de la estabilidad en el trabajo se presenta en lo relativo a la disolución de las relaciones de trabajo, porque es en esta etapa en la que interviene la voluntad del patrón. Para el Maestro José Dávalos Morales, “la distinción entre estabilidad absoluta y relativa se determina observando el grado de libertad que se concede al patrón para disolver la relación”. 22 De esta manera se considera que existe estabilidad absoluta cuando se niega al patrón de manera total, la facultad de disolver una relación de trabajo por un acto unilateral de su voluntad y únicamente se permite la disolución por causa justificada que deberá probar el patrón ante 22 Dávalos, José. Op Cit. Pág. 139. 30 las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en caso de que el trabajador reclame su reinstalación por despido injustificado. En cambio existe estabilidad relativa cuando se autoriza al patrón, en grados variables, a disolver la relación de trabajo por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemnización. 23 El constituyente de 1917 al establecer la fracción XXII del texto del artículo 123 que “Si el patrono se negare a someter sus diferencias al arbitraje o aceptar el laudo pronunciado por la Junta se dará por terminado el contrato de trabajo….” Atribuyo incorrectamente al arbitraje un carácter potestativo para el patrón y genero una contradicción ostentable entre las fracciones XXI y XXII del apartado A del artículo 123. Es decir por una parte la fracción XXII garantiza la estabilidad en el trabajo, al permitir que el trabajador elija entre su indemnización o su reinstalación en el trabajo ante los supuestos del despido sin justificación. En contraposición la fracción XXI del apartado A del artículo 123 establece que es potestativo para el patrón someter sus diferencias al arbitraje, o negarse a acatar el laudo pronunciado por las Juntas y se sustituye la obligación de cumplir el contrato mediante el pago al obrero de tres meses de indemnización independientemente de la responsabilidad que resulte del conflicto. En nuestra opinión con ello se cancelo la reinstalación obligatoria en todos los casos. Con el aparente fin de resolver esta contradicción, el legislador permanente mediante reforma a las fracciones XXI y XXII del apartado A del artículo 123 constitucional, publicada en el diario oficial de la federación el 21 de noviembre de 1962, se reformo la Fracción XXI para incluir el siguiente texto “Esta disposición no será aplicable en los casos de las acciones en la fracción siguiente”. 23 DE LA CUEVA, Mario. Op Cit. Pág. 221. 31 Sin embargo también se agrego a la Fracción XXII el siguiente párrafo: “La Ley determinara los casos en que el patrono podrá ser eximido de la obligación de cumplir con el contrato, mediante el pago de una indemnización”. Más tarde se reformo el artículo 124 de la Ley Federal del Trabajo de 1931 mediante reforma publicada el 31 de diciembre de 1962, para que en congruencia con lo establecido en la fracción XXII del artículo 123, se contemplaron los casos en que el patrón queda eximido de la obligación de reinstalar mediante el pago de una indemnización, excepciones que la Ley Laboral de 1970, vigente contempla ahora en el artículo 49 de la misma. Sin duda alguna, con dicha reforma se cancela la obligación forzosa obligatoria propia e la estabilidad absoluta, y se establecen excepciones a la obligación de reinstalar mediante el pago de una indemnización propia de la definición de estabilidad relativa o impropia Sin embargo el tratadista brasileño Mozart Víctor Russomano, sustenta una tesis en la que cuestiona el sistema de sancionar el despido injusto, solo mediante el pago de una indemnización, toda vez que considera que en sentido estricto, la estabilidad debe traducirse en un obstáculo que se opone al libre despido de un trabajador por un acto unilateral del empresario. EL siguiente texto resume la postura de este insigne tratadista: “En rigor, no consideramos que un sistema de derecho positivo que sanciona el despido injusto y que obligue al empresario en tal caso al pago de una indemnización, consagre el principio de estabilidad. La estabilidad, pues, es la negación no sólo jurídicamente, sino también de hecho, de la prerrogativa patronal de 32 despedir sin causa. Dentro de este concepto y en la medida exacta del término, o es absoluta o no es estabilidad”. 24 De lo anterior se establece que para el autor Víctor Russomano la estabilidad absoluta o propia que propone consiste en que el despido sea evitado para el reconocimiento del derecho a la reinstalación del trabajador injustificadamente despedido. 1.5. Las Lagunas del Derecho El maestro Rolando Tamayo y Salmorán explica que en literatura jurídica por “laguna del derecho se entiende la circunstancia que en un orden jurídico determinado no existe disposición aplicable a una cuestión jurídica (caso, controversia)”. 25 Para Carlos Santiago Nino “hay una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece respecto de cierto caso de toda solución normativa. El propio autor, citando a Alchourrón y Bulygin, agrega que no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurídico y a un caso determinado”. 26 Imerio Jorge Catenacci dice que “hay laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se haya previsto ni resuelto por las normas vigentes. En la laguna axiológica sí existe una norma, pero el juzgador la considera valorativamente inadecuada, injusta o inconveniente para las 24 RUSSOMANO, MOZART Víctor. La Estabilidad del Trabajador en la Empresa. Segunda Edición. Editorial UNAM. México.1981. Pág. 13. 25 TAMAYO, Rolando, Elementos para una Teoría General del Derecho. “Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica”, Themis, México, 1998. 26 NINO, Carlos, La Interpretación de las Normas Jurídicas. “Introducción al Análisis del Derecho”, Buenos Aires, Astrea, 1992. 33 partes. Es el juzgador el que crea la laguna axiológica, para aplicar una solución distinta a la prevista en la norma.” 27 Para Bobbio “por integridad del ordenamiento jurídico se entiende la propiedad por la cual el ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. La integridad significa en la ausencia de lagunas (ausencia de norma para regular un caso específico). La integridad es una condición necesaria para los ordenamientos que apliquen como reglas para la solución de sus conflictos: que el juez está obligado a juzgar todaslas controversias que se le presenten a examen y que debe juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema”. 28 SOLUCIÓN A LAS LAGUNAS DEL DERECHO Para resolver el problema de las lagunas, Bobbio explica que se utilizan los procedimientos de heterointegración y autointegración. El primero se realiza recurriendo a ordenamientos diversos o a fuentes distintas, como la costumbreo el denominado derecho judicial en el sistema anglosajón. En tanto, que el segundo se hace acudiendo al mismo ordenamiento o a otros pero en grado menor. La autointegración se vale de la analogía y de los principios generales del derecho. Al prescribir estos procedimientos, el legislador asume o pretende que en caso de laguna la regla se debe encontrar en el ámbito mismo de leyes vigentes, esto es, sin recurrir a otros ordenamientos ni a fuentes diferentes de las leyes. Por analogía, según el propio Bobbio, se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso regulado similarmente. Para que se pueda obtener buen resultado, la semejanza entre los casos comparados debe ser relevante, es decir, es necesario sacar de los casos una cualidad común a 27 CATENACCI, Imerio, Curso de Introducción a la Teoría del Derecho, Virtudes, Argentina, 2004. 10 Bobbio, Norberto, Op. Cit., nota 4, Pág. 2. 28 BOBBIO, Norberto, Op. Cit., nota 4, Pág. 2. 34 ambos, que sea al mismo tiempo la razón suficiente por la cual al caso no regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra. Es necesario que los dos casos, el regulado y el no regulado, tengan en común la ratio legis, para que el razonamiento por analogía sea lícito en derecho. De ahí la fórmula de que en donde exista la misma razón debe existir la misma disposición. En opinión de Bobbio, los principios generales no son sino normas fundamentales del sistema, es decir, las normas más generales. A diferencia de las normas de un código civil, son normas en espera de ser aplicadas: son principios generales expresos no aplicados. La Constitución tiene una gran cantidad de principios que pueden ser aplicados para definir un caso no regulado. Manuel Calvo García señala que “tradicionalmente se han distinguido dos procedimientos diversos para subsanar las lagunas de la ley: la heterointegración y la autointegración. Según los procedimientos de heterointegración, los problemas derivados de la existencia de una aparente laguna del ordenamiento jurídico se solucionan recurriendo a fuentes diversas del propio ordenamiento jurídico. En España, explica que esos procedimientos tuvieron gran importancia en épocas pasadas, en cuanto se permitía que el procedimiento adecuado para la integración del derecho consistiera en acudir a la voluntad del legislador y como la voluntad del legislador se presumía racional, la equidad era el camino más directo, pero que actualmente la equidad no es fuente del derecho sino criterio interpretativo. Que con la llegada de los Códigos y la ciencia positivista del derecho, la voluntad del legislador tiene que buscarse en la ley misma”. 29 Para este autor, la analogía, es en efecto un mecanismo de autointegración del ordenamiento jurídico y explica que los juristas, cuando hablan de analogía jurídica, se refieren a un procedimiento 29 CALVO, G. Manuel, Op. Cit., nota 3, Pág. 2. 35 de interpretación integradora mediante el cual se hace extensiva la solución prevista por el ordenamiento jurídico para un caso a otro distinto, sobre la base de la “semejanza” entre ambos. El intérprete atribuye a un supuesto no regulado explícitamente por el ordenamiento jurídico la solución prevista para otro caso similar por alguna otra norma del mismo. El procedimiento analógico consiste en extender a un supuesto no contemplado por el ordenamiento jurídico lo preceptuado, respectivamente, por una o varias o todas las normas del ordenamiento jurídico. En este sentido, el razonamiento analógico implica siempre la generalización, a partir de una, de varias o de todas las normas del ordenamiento jurídico de un criterio o fundamento de la decisión, y que por eso algunos autores sostienen que el uso de la analogía presupone en todo caso el reconocimiento de un principio general de derecho que englobaría al supuesto o los supuestos regulados por la norma o las normas previstas en el ordenamiento jurídico y al supuesto semejante no regulado. El mismo autor agrega que los principios constitucionales y los principios generales del derecho en sentido estricto dotan plenamente al ordenamiento jurídico de las características de plenitud y coherencia que le son exigibles. En tanto que para María Ángeles Barrére “la apreciación de una laguna suele ser presentada, en España, como una simple constatación que el juez no tiene necesidad de justificar. En el momento de decidir qué norma contempla el supuesto de hecho que el juez debe resolver, en muchas ocasiones, caben dos posibilidades: que el asunto esté regulado por una norma fruto del significado de una disposición o que no lo esté. En el primer caso el juzgador tiene dos nuevas alternativas: que la regulación proporcionada por la norma le parezca satisfactoria para el caso o que le parezca inadecuada”. 30 30 BARRÉRE UNZUETA, María, Op. Cit., nota 1, Pág. 1. 36 Si se está en la primera posición nada impide que el juez proceda a una interpretación restrictiva de la disposición, con el fin de excluir el asunto del ámbito de aplicación de la norma y proclame la existencia de una laguna jurídica y la solucione por medio de la analogía. Aquí se habla de una laguna axiológica, que se origina al confrontar la realidad con la norma ideal. En el segundo caso, esto es, cuando ninguna de las disposiciones del sistema expresa una norma que contemple una consecuencia jurídica para el supuesto de hecho en manos del juez, también caben dos alternativas: proclamar la existencia de una laguna y resolverla o evitarla por medio de técnicas interpretativas. Para esta última finalidad, puede ser útil la interpretación extensiva de una disposición ampliando su ámbito de aplicación hasta incluir el supuesto no regulado. Se considera, entonces, que la analogía, el argumento a fortiori, el argumento a contrario y los principios jurídicos también constituyen instrumentos interpretativos destinados a evitar lagunas e instrumentos de integración destinados a solucionarlas. Para esta autora, el problema fundamental que plantea la utilización de la analogía reside en la elección de la norma que contemple el supuesto semejante cuya consecuencia jurídica va a ser otorgada también al supuesto no contemplado, pero que eso se soluciona teniendo en cuenta la existencia de identidad de razón entre el supuesto regulado y el que no lo está. El argumento a fortiori permite extender la consecuencia jurídica prevista en una norma jurídica para otro no regulado, pero que merezca, con mayor razón que el primero, esa consecuencia jurídica, y la única diferencia relevante entre la analogía y el argumento a fortiori consiste en que en este último no es preciso justificar la semejanza entre el supuesto regulado y el no regulado. Por lo demás, las diferencias son puramente cuantitativas: identidad de razón en la analogía y mayor razón en el 37 argumento a fortiori. El argumento a contrario justifica excluir la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por una norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos diferentes a los expresamente mencionados en ella. Por último, los principios jurídicos pueden estar expresamente reconocidos en una legislación o pueden ser atribuidoscomo tales por los jueces o por los doctrinarios. La dificultad que presenta la solución de lagunas a través del uso de principios reside en su identificación ya que, en cuanto a su funcionamiento, una vez determinado el contenido de un principio o aceptada su existencia, se desarrollará del mismo modo que cuando se soluciona una laguna por medio de la analogía, es decir, como si se aplicaran normas positivas. Para Francisco Javier Ezquiaga “en el derecho español, de forma similar a lo que sucede en los sistemas jurídicos de tradición romano-napoleónica se admite la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se encuentre identidad de razón. Puntualiza que el derecho no proporciona al juez ninguna pauta para determinar cuándo dos casos son semejantes o gozan de igual razón, de tal modo que se le permite apreciarlo de forma completamente libre. Ello trae consigo un problema porque el nexo que justifica la extensión de la regulación de un supuesto a otro distinto precisamente la similitud entre ellos queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del juez”. 31 Carlos Nino puntualiza que en Argentina los jueces para solucionar el problema de las lagunas del derecho acuden al artículo 15 del Código Civil de su país, que a la letra dice: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”. Uno de los recursos más usuales que se utilizan es la interpretación por analogía. Ésta consiste en asimilar el caso no 31 EZQUIAGA, Francisco Javier, “Argumentos Interpretativos y Postulado del Legislador Racional”, en Rodolfo Vázquez (compilador), “Interpretación Jurídica y Decisión Judicial”. Doctrinas jurídicas contemporáneas, Distribuciones Fontamara, en México 2002. 38 calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. 32 Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces de esa nación para llenar las lagunas de su sistema jurídico es la apelación a los llamados principios generales del derecho. De ese mismo país, Imerio Jorge Catenacci agrega que el artículo 16 del Código Civil Argentino establece: “Si una cuestión Civil no puede resolverse, ni por palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho”. Esto significa que el legislador plantea la posibilidad de lagunas en la ley. Es el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. 33 Hans Nawinsky, en su Teoría General del Derecho, se cuestiona “¿cómo se llena una verdadera laguna? La ciencia podría contentarse con decir: non liquet, la cuestión no tiene solución pues el legislador no ha regulado ese caso”. 34 Otra es la situación del juez quien tiene la obligación de resolver el caso y a quien no le queda más remedio que poner por sí mismo la norma que falta y aplicarla después al caso concreto. Interesa hacer hincapié sobre esta dualidad de fases. Sería erróneo proceder sin más a resolver el caso concreto, pues el derecho exige que se actúe con arreglo a criterios generales. Por eso, el Código Suizo dice en su artículo 1. II: “Si no se encuentra disposición alguna en la ley, deberá el juez… decidir según la regla que él establecería si fuera legislador”. El propio autor explica 32 NINO, Carlos, Op. Cit., nota 8, Pág. 4. 33 CATENACCI, Imerio, op. cit., nota 9, Pág. 5. 34 NAWINSKI, Hans, Teoría General del Derecho, 2ª. ed., México, Nacional, 1980. 39 que del contenido de esta norma se podría afirmar que en el marco del Derecho Civil Suizo no hay, en sentido propio y formal, ninguna laguna verdadera, pues las que pudiera haber están cubiertas de antemano mediante ese mandato de establecer normas que se dirigen al juez. Pero en sentido material, ese mandato va unido a la falta de normas legales. Pero, ¿cómo obtiene el aplicador del derecho la norma que el mismo ha de establecer? Queda naturalmente excluida la arbitrariedad, porque es incompatible con el oficio público. Son posibles al respecto dos doctrinas, cada una de las cuales exige que el juez se coloque en funciones de legislador. La primera de ellas quiere que el juez cumpla esta misión con plena libertad; es decir, que establezca la norma que él personalmente considere justa (esta postura es la que es sostenida por la llamada Escuela del Derecho Libre). La otra postura exige que el juez busque la norma que, según su leal convicción, habría establecido el legislador si hubiera tenido conocimiento de la laguna. En México, el Código Civil Federal sigue la tradición del derecho romano-napoleónico y de esa manera el artículo 18 establece: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia” y el numeral 19 de esa misma codificación: “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverá conforme a los principios generales de derecho.” La analogía, según el criterio del entonces Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Tercer Circuito, opera “cuando hay una relación entre un caso previsto expresamente por una norma jurídica y otro que no se encuentra comprendido en ella, pero que por la similitud con aquél, permite igual tratamiento jurídico en beneficio de la administración de justicia”. 35 35 Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo IX, Enero México, 1992, Pág. 194. 40 En tesis aislada, consultable en la página 13, agosto de 2006, tomo XXIV, Semanario Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justiciade la Nación estableció el criterio de que para colmar una laguna o vacío legislativo en el texto constitucional únicamente deberá acudirse a aquellas disposiciones que por su naturaleza puedan aplicarse de manera extensiva, por lo que tratándose de disposiciones de aplicación estricta, como sucede en el caso de normas que prevén excepciones, solamente podrán aplicarse a los supuestos para los que fueron creadas, sin que sea válida su aplicación analógica o por mayoría de razón, ya que de proceder estos términos se dejaría de acatar la voluntad del legislador. Para finalizar debemos decir que, en efecto, la analogía y la aplicación extensiva de las normas o los principios generales de derecho son mecanismos utilizados por los jueces y tribunales de México para la solución de las lagunas del derecho. En cuanto a la analogía, el Código Civil Federal no la menciona expresamente, pero quedaría incluida en los métodos de interpretación de la ley. Sobre los principios generales del derecho, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en una tesis de la Quinta Época, advirtió que “el problema de determinar lo que debe entenderse por „principios generales del derecho‟, siempre ha presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresión de sentido vago e impreciso”. Lo que es cierto, porque no hay opinión unánime ni en el foro ni en los tribunales acerca de la identificación o reconocimiento de esos principios generales de derecho, por lo que se abre cierto margen de arbitrariedad para que cada cual haga esa identificación o determinación, para proponer o para dar solución a un caso concreto. En nuestra opinión, esto demuestra la necesidad de que en el caso de que se utilice un principio general delderecho para dirimir una controversia que el juzgador explique por qué recurre a tal principio y por qué descarta otros; asimismo que demuestre la pertinencia de la aplicación del principio invocado al caso 41 concreto, con cierta garantía de que si sobreviene un caso similar habrá de adoptarse el mismo criterio por ese juez o tribunal; y en el caso de la analogía es necesaria una argumentación sólida acerca de la semejanza o identidad relevante entre el caso regulado y el no previsto por el legislador, porque el derecho exige que se actúe conforme a criterios generales, como lo afirma el maestro suizo Hans Nawinsky. 1.6. Concepto de Patrón Es uno de los sujetos de la relación de trabajo, es la persona física o moral que recibe los servicios del trabajador, también se le conoce con otras denominaciones entre otras, las de empleador, patrono, dador de trabajo, empresario etc... Lo cual ocurre en la doctrina y en la legislación nacional. De los anteriores vocablos se ha elegido los de patrón y empresario en nuestra legislación laboral, dado que son los conceptos que presentan menos objeciones técnicas. Sin embargo la legislación internacional expedida por la organización internacional del trabajo utiliza el de empleador. CONCEPTO LEGAL. El artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo en su primer párrafo define dicho concepto en la forma siguiente: Artículo 10.- “Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores”. La definición vigente difiere sustancialmente de la que se había incluido en la Ley de 1931, toda vez que en esta última se definía al patrón en función de la previa existencia de un contrato de trabajo. Estableciéndose lo siguiente: 42 Patrón es la persona física o jurídica (este último término más adecuado que el de persona moral contenido en la vigente definición al patrón) que emplea el servicio de otra, en virtud de un contrato de trabajo. El que se haya suprimido del concepto actual de patrón, la referencia “en virtud de un contrato de trabajo”, es un acierto toda vez que de acuerdo a los artículos 2 primer párrafo y 26 de la Ley Federal del Trabajo, la ausencia de contrato en nada afecta la existencia y validez del vínculo laboral. En todo caso, como lo afirma el tratadista José Dávalos “el contrato de trabajo tan solo tiene el efecto de fungir como un elemento de prueba de las condiciones de trabajo, mas no de la relación laboral”. 36 Se han dirigido diversas críticas y la definición vigente de patrón, por ser demasiado reducida, se aduce que en ella no se incluye los conceptos de subordinación y retribución. Ante esta crítica hay que señalar que el concepto de subordinación está incluida en el concepto de trabajador, por lo que no es necesario incluirla, por lo que respecta al elemento de existencia de la relación laboral, sino tan solo en su natural consecuencia. Del concepto legal vigente de patrón se advierte la existencia de los siguientes elementos: El patrón puede ser una persona física o moral. El patrón lo será el que reciba los servicios del trabajador 1.6.1. Concepto de Trabajador 36 DAVALOS, José. op. cit. Pág.98 43 De acuerdo, con la definición contenida en el artículo octavo de la Ley Federal del Trabajo: “Es la persona física que presta a otra física o moral, un trabajo personal subordinado”. De la anterior definición se advierte la existencia de los siguientes elementos esenciales: a) La persona física, b) La prestación personal del servicio, c) La subordinación. La exigencia de que el trabajador sea necesariamente una persona física, pretende evitar que se encubra las relaciones individuales de trabajo, a través de la celebración de contratos de equipo, que distorsionan la vinculación directa del patrón con sus trabajadores. La prestación del servicio, es otro elemento de la definición que implica un hacer por parte del trabajador Por último la subordinación que supone el poder de mando del patrón y el deber de obediencia del trabajador. 1.6.2. Concepto de Trabajador de Confianza “ Son las personas que por la naturaleza de las funciones que desempeña en una empresa o establecimiento o al servicio de un patrono en lo particular, ajustan su actividad o condiciones especiales en la relación de trabajo, que al ser de excepción, dan a su contratación un carácter sui generis , acorde con las labores que realizan”. El artículo 123 Constitucional no consigno desde su origen ninguna disposición o distinción relativa a los trabajadores de confianza 44 Le Ley Federal del Trabajo de 1970 actualmente en vigor consigna la categoría de trabajador de confianza para la cual es intrascendente la definición que se da al puesto. La noción legal de trabajador es aquel trabajador que desarrolla las funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización cuando tengan carácter general. 1.7. Los Medios se Solución de los Conflictos El procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo nos proporciona un concepto amplio de litigio, que puede aplicarse válidamente a todo tipo de conflicto y que incluye una referencia a los conceptos de auto composición y autodefensa. “El conflicto jurídicamente trascendente que constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso de una auto composición o de una autodefensa”. 37 Los medios de solución de este conflicto de intereses jurídicamente trascendente, como se puede deducir del concepto de Alcalá Zamora, se clasifican en tres grandes grupos: la auto tutela, la auto composición y la heterocomposición. 1.7.1. Formas Heterocompositivas Es una forma de solución de conflictos calificada de imparcial porque la solución no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia. 37 ALCALA Zamora y Castillo, NICETO. Proceso, Autocomposición y Autodefensa, Editorial UNAM, México, 1991. Pág.18. 45 Las formas de solución heterocompositivas son la: La mediación, la conciliación, el arbitraje y el proceso. 1.7.2. El Arbitraje Es una especie de heterocomposición, mediante la cual un tercero, al que se denomina árbitro no se limita a proponer una solución del conflicto a las partes, sino que va a disponer dicha solución a través de una resolución obligatoria para las partes, a la que se conoce como laudo. El arbitraje en el derecho privado requiere que previamente las partes hayan aceptado de común acuerdo mediante la cláusula arbitral contenida en un contrato principal o a través de un compromiso arbitral, que es un convenio principal, someterse de común acuerdo a este medio de solución. En ambos casos es la voluntad de las partes la que hace posible que la solución del litigio se sujete a la decisión del árbitro, pero una vez sometidas al arbitraje las partes, el acatamiento del laudo resulta obligatorio para las mismas, es decir, estará dotado de fuerza obligatoria. En el caso de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, no obstante que su denominación alude al arbitraje en realidad no lo son. El procesalista José Ovalle Favela explica porque: “No ejerce, en realidad funciones arbitrales. En este caso se encuentran las Juntas (Federal y Locales) de Conciliación y Arbitraje y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje así como su equivalente en los estados; que son verdaderos tribunales de estado (en sentido amplio) que conocen de procesos jurisdiccionales sobre conflictos laborales, sus facultades para conocer de estos conflictos no derivan de un 46 acuerdo previo de las partes, sino de la fuerza de la Ley y del imperiodel estado.” 38 Compartimos la critica que antecede ya que además de lo anterior, las resoluciones de fondo que dictan sobre los litigios que conocen, aunque formalmente se les denomina laudos, materialmente constituyen verdaderas sentencias que no solo son obligatorias para las partes, sino que poseen fuerza ejecutiva por sí mismas. Estos órganos pueden ordenar su ejecución forzosa, puesto que como órganos del estado que son, están dotados de imperio para hacerlo por la fuerza por lo que en conclusión se trata de verdaderos órganos jurisdiccionales. 1.7.3. El Proceso Jurisdiccional Es un medio de solución de conflictos de interés, que se ubica en el grupo de los medios heterocompositivos, en los que la solución del conflicto es calificada de imparcial porque no va a ser dada por una o ambas partes en conflicto (como en la autotutela o la composición), sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero son interés propio en la controversia. Cuando ese tercero ajeno que decide el conflicto es un órgano jurisdiccional del estado, un juzgador, con facultades no solo para emitir una resolución obligatoria para las partes, sino también para imponerla por sí misma en forma coactiva, estamos frente al proceso. El distinguido especialista Héctor Fix Zamudio en relación a las Juntas de Conciliación y Arbitraje acertadamente comenta lo siguiente: 38 OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Op. Cit. Pág. 25. 47 “Si bien en materia laboral, se utiliza la denominación de laudo (artículo 837 Fracción III de la Ley Federal del Trabajo y 146 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado; este nombre se deriva de la idea original sobre las Juntas de Conciliación y Arbitraje como organismos diversos de los jurisdiccionales, pero en la actualidad dichas Juntas son verdaderos tribunales e inclusive el organismos que decide las controversias en los cuales intervienen los servidores públicos reciben el nombre de Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, por lo que las citadas resoluciones deben considerarse propias y verdaderas sentencias definitivas, tal como las considera expresamente la Ley de Amparo”. 39 Atendiendo al procesalista José Ovalle Favela podemos distinguir entre los medios de solución heterocompositivos de la siguiente manera: “Siguiendo la terminología de Alcalá Zamora podemos distinguir los medios de solución heterocompositicos, afirmando que en la conciliación el conciliador propone alternativas de solución, en el arbitraje el arbitro dispone la solución a través del laudo y en el proceso el juzgador dispone e impone la solución por medio de la sentencia“. 40 1.7.4. La Jurisprudencia Judicial y Su Naturaleza Jurídica La palabra jurisprudencia proviene del latín, “jurisprudentia”, compuesta por los vocablos “juris” que significa derecho y “prudentia” que quiere decir conocimiento, ciencia. En términos generales se ha definido como: el conjunto de tesis que constituyen valioso material de orientación y enseñanza, que señalan a los jueces la solución de la multiplicidad de cuestiones jurídicas que contemplan; que suplen las lagunas 39 Enciclopedia Jurídica Mexicana. “Voz Resoluciones Judiciales”. Tomo VI, Q-Z, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Editorial Porrúa, México, 2002. Pág. 275. 40 OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso. Op Cit. Pág. 27. 48 y deficiencias del orden jurídico positivo; que guían al legislador en el sendero de su obra futura. En el caso de México, la jurisprudencia judicial es la interpretación de la ley, firme, reiterada y de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o por salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. En efecto, los artículos 94 y 107 constitucionales; 192 y 193 de la Ley de Amparo, establecen que la materia de la jurisprudencia es la interpretación de las leyes y reglamentos federales o locales y de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. Por otra parte, la palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango. En nuestro derecho, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación obliga a la propia Corte y a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y federales. Lo que atañe a nuestro derecho podemos hablar, por tanto de jurisprudencia obligatoria y no obligatoria, estas tienen la misma fuerza normativa de un texto legal. Dichas tesis son de dos especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren, o integradoras de sus lagunas. 49 Ahora bien, existen diferencias entre las características de la jurisprudencia con relación a la tesis, las que se pueden resumir de la siguiente forma: Las características de la jurisprudencia son cuatro: Explicativa, en cuanto que aclara y fija el alcance de la ley cuando ésta es oscura. Supletoria, en cuanto da solución a los casos no previstos por la ley. Diferencial, adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias. Renovadora, la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexibles y duraderos sus preceptos. Por otro lado, los artículos 192 a 197-B de Ley de Amparo y 177 a 179 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, regulan la jurisprudencia y reconocen como materia de ella, la interpretación de la ley, le atribuyen de manera expresa, la característica de la obligatoriedad y exigen que los criterios que la integren, sean firmes y reiterados, en consecuencia, se puede presumir que la jurisprudencia presenta otras características, como son: La firmeza de la jurisprudencia, además del principio de razón suficiente que deben contener las ejecutorias y de la fuerza de cosa juzgada que a ellas corresponde, está vinculada a una votación mínima de 8, si la resolución pertenece al pleno: de 4, cuando menos, si de las salas se trata y de unanimidad de los magistrados en el caso de los Tribunales Colegiados de Circuito. La exigencia de reiteración, esta característica no es otra que la ratificación del criterio de interpretación que debe ser sustentado en 50 cinco ejecutorias, no interrumpidas por otra en contrario, según corresponda al pleno, salas o Tribunales Colegiados de Circuito, en forma que al producirse esa reiteración concordante se crea una presunción de mayor acierto y surge en consecuencia, la imperatividad de la jurisprudencia. Obligatoriedad, el artículo 194, determina que la ley de Amparo fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de las leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. No obstante, es de precisarse que existen pronunciamientos en las resoluciones que no reúnen los requisitos mencionados en el párrafo anterior, las cuales se conocen como tesis aisladas,
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