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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOlVIA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN GARANTÍA DE AUDIENCIA AL PARTICULAR DURANTE EL PRIMER RECONOCIMIENTO ADUANERO DE LAS MERCANCÍAS T E s 1 s QUE PARA OBTENER EL TiTULO DE : LICENCIADO EN DERECHO E s E N T A P R AGUSTÍN MENDOZA lVIENDIETA ASESOR: LIC. PATRICIA GARCiA CARRASCO ME XICO 2011. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS Principalmente a la Facultad de Estudios Superiores Campus Aragón de la Universidad Nacional Autónoma de México ya que al formar parte de su gente crecí en todos los aspectos no sólo en el académico. Micaela, Agustín, Silvia, Mónica, Verónica, Carlos, María y José Eduardo mi familia gracias por su apoyo incondicional. A mi familia deportiva Raúl de la Peña, Tibor Rueda gracias por descubrir el talento que tengo, y por inculcarme el amor al deporte! A Dios por mantenerme siempre en sus manos. ÍNDICE DERECHO DE AUDIENCIA AL PARTICULAR DURANTE EL PRIMER RECONOCIMIENTO ADUANERO DE LAS MERCANCÍAS Pág. Introducción I Capítulo I. Histórico. 1.1 Definición etimológica. 1.2 Las aduanas en la antigüedad. 1.3 Orígenes del Derecho Aduanero en México. 1 2 14 Capítulo II. Marco conceptual del Derecho Aduanero, Comercio Exterior y generalidades. 2.1 Concepto de Derecho Aduanero y su ubicación dentro del Derecho. 2.2 Autonomía del Derecho Aduanero y su interdisciplinariedad. 2.3 La aduana y su clasificación. 2.4 Generalidades. 2.4.1 Mercancías 2.4.2 Abandono. 2.4.3 Potestad Aduanera. 2.4.4 Tráficos de mercancías. 2.4.5 Impuestos Aduaneros. 2.4.7 Sujetos del Derecho Aduanero y despacho. 17 19 25 28 28 30 33 33 35 37 2.4.8 Sujetos Pasivos del Derecho Aduanero. 2.5 Despacho Aduanero de las mercancías. 2.5.1 Documentos legalmente exigibles en el Despacho Aduanero. 2.5.2 Procedimientos del Despacho Aduanero de las mercancías. 45 58 59 68 Capítulo III. Marco Jurídico. 3.1 Principios constitucionales. 3.2 Decisión 2/2000 3.3 Legislación Nacional aplicable. 3.4 Ley Aduanera. 3.4.1 Procedimiento Administrativo en materia aduanera (P.A.M.A.) 3.4.2 Recurso administrativo en materia aduanera. 79 81 81 107 107 110 Capítulo IV. Propuesta. 4.1 Ausencia de la garantía de audiencia durante el primer reconocimiento aduanero de las mercancías en la Ley Aduanera. 4.2 Propuesta de adición al artículo 46 de la Ley Aduanera para otorgar al particular la garantía de audiencia durante el primer reconocimiento aduanero de las mercancías. Conclusiones Bibliografía 114 116 123 125 I Introducción La presente Tesis intitulada Derecho de audiencia al particular durante el primer reconocimiento aduanero de las mercancías, tiene como finalidad realizar una aportación práctica al mundo del Comercio Exterior con la aplicación más exacta del artículo 46 de la Ley Aduanera al ser adicionado con lo referente a conceder una garantía de audiencia en el momento mismo en que se está llevando a cabo el primer reconocimiento aduanero de las mercancías. En la ciencia jurídica tendrá un impacto al llevarse a cabo uno de los objetivos de las Formas de Integración Aduanera el cual es la eliminación de las barreras administrativas para que se permita la libre circulación de los factores de la producción (capital, trabajo, los servicios, bienes siendo mercancías, personas propiedad intelectual). Los métodos que se utilizaron fueron analítico para analizar el fenómeno en estudio en todas sus partes en toda la investigación, el sintético para unir las partes del problema formando un criterio en el capítulo cuarto, el inductivo para que va de lo particular a lo general para delimitar el tema, deductivo para estudiar el fenómeno de lo general a lo más particular siendo aplicable a las investigaciones jurídicas, donde se manejan conceptos. Hermenéutico y sistemático para interpretar las distintas legislaciones aplicables al tema; así como doctrina y jurisprudencia. Jurídico si existe algo regulado por el Derecho y que efectos tiene con la sociedad, finalmente el histórico para estudiar la figura jurídica desde sus antecedentes más remotos su evolución y desarrollo. La investigación es documental aunque para el último capítulo fue necesario investigar en el lugar donde se lleva a cabo el primer reconocimiento aduanero de las mercancías. II El primer capítulo es histórico para conocer los antecedentes de la aduana y su entorno. En el segundo capítulo se encuentra el marco conceptual del Derecho Aduanero y Comercio Exterior así como sus generalidades. El capítulo tercer capítulo contiene el marco jurídico todas las leyes aplicables al tema, y en el cuarto capítulo se encuentra formulada la propuesta de adición al artículo 46 de la Ley Aduanera. 1 Derecho de audiencia al particular durante el primer reconocimiento aduanero de las mercancías. Capítulo I. Histórico. 1.1 Definición etimológica. Es necesario saber que el Derecho Aduanero ha estado en el mundo desde tiempos muy remotos donde ya se tenía un significado propio de la palabra aduana. La mayoría de los investigadores que han profundizado sobre este tema coinciden en afirmar que su origen es arábigo. Unos autores manifiestan que proviene de la palabra “Divanum” que significa: “La casa donde se recogen los derechos”; de ahí comenzó a llamársele “Divana”, luego “Duana” y por último “Aduana”. Otros investigadores opinan que proviene del término “Adayuán” que quiere decir libro de cuentas. Juan Palomar de Miguel, afirma que deriva del árabe “Ad-diwánar” que significa “El Registro”. Pedro Gual Villalba expresa de la voz árabeAddiván, que era la casa donde se reunían los administradores de las finanzas para la percepción de los derechos e impuestos. 2 Existen otros estudiosos que la hacen provenir del griego, “Soxa” que significa “Recaudación”. Unos pocos del italiano “Duxana” o sea “El derecho de entrada pagado por las mercancías al dux de Venecia”. También se dice que deriva del francés antiguo “Dovana” o “Douana” que quiere decir: “Derecho como tributo o arancel”. Máximo Carvajal Contreras nos dice que “cualquier concepto etimológico que se seleccione lleva implícita la connotación de lo que es la actividad que regula el Derecho Aduanero”. 1 En mi opinión coincido con lo anterior ya que todas las civilizaciones tenían una clara idea de lo que es la esencia de esta figura jurídica debido a que desde esos tiempos tan antiguos se pensó que a través de la aduana se podían obtener recursos financieros por medio de los impuestos a la importación y a la exportación. 1.2 Las aduanas en la antigüedad. La función aduanera nace de la actividad del comercio internacional. Es posible que solamente en la antigüedad, cuando el hombre satisfacía sus necesidades con el autoabastecimiento, el comercio no existía; pero en la medida en que los seres humanos se fueron percatando de la existencia de otros conglomerados, el aumento de sus necesidades de consumo y la producción de nuevos artículos, el comercio empezó a desempeñar una de las actividades primordiales del género humano. El comercio exterior en la actualidad juega un papel de primera magnitud en el desarrollo económico de los países, siendo de vital importancia para la 1 CARVAJAL CONTRERAS , Máximo, Derecho Aduanero, décima primera edición, Porrúa, México, 2002, p. 50. 3 supervivencia de la humanidad. Ya sea en su forma más elemental, el trueque, un “do ut des” simple, o como base de la economía de una nación. En sus orígenes, el comercio es una ocupación accesoria, aunque cabe señalar a los Fenicios como un pueblo que estaba muy adelantado en las cuestiones del Derecho Aduanero tan es así que ya manejaban figuras jurídicas exclusivas de este Derecho como el depósito y el proteccionismo teoría del Derecho Internacional Público. Por otra parte inspiró a los demás pueblos a que se les cobrara impuestos por dejar salir o entrar mercancías de su territorio. Durante el Medievo se crearon los Burgos que eran ciudades de comerciantes afuera de los feudos para no pagar derechos a los señores feudales. Otro antecedente del poder del comercio exterior fue durante el mercantilismo que se desarrolló en Europa en el siglo XVIII donde después del descubrimiento de América el cual llevó a las naciones sobre todo España y Portugal a encerrarse en sí mismas, por medio de elevadas contribuciones aduaneras a fin de impedir la entrada de mercaderías lo que significaría la salidas de oro. Como podemos ver las aduanas han existido desde que empezó a darse el comercio exterior ya que éstas le son inherentes al mismo por la naturaleza de la actividad que le es propia. India. En la india el comercio lo efectuaba una casta, los “Vaysias”. Es en este pueblo, donde surgen las primeras ideas de que las mercancías pagarán un tributo por su introducción o extracción a (o de) un determinado territorio, 4 creándose en los pasos fronterizos un lugar ad-hoc, para su recaudación, siendo el ejército el que se encargaba de su cobro o percepción. China. Tres productos fueron esencialmente los que se exportaban de China hacia otras regiones: seda, sal y herramientas de hierro. Las Aduanas se encontraban situadas sobre las rutas comerciales siendo la más importante la llamada “de la seda”. Por esta “ruta de la seda” se transportaban las sederías desde China al Imperio Romano; comenzaba en la ciudad de Xían, se internaba por el corredor de Gan –Su y al llegar al paso de la puerta de Jade se dividía en dos: Septentrional y meridional, la primera llegaba a Rusia y la segunda a Roma pasando por Kash gar, Samarcanda, Bagdad, Damasco, Estambul e Italia. Egipto. Es sabido que en las caravanas y barcos del Faraón se realizaba el comercio de importación y exportación. Se introducían maderas, marfiles, metales, lanas, aceites de oliva, vinos, resinas, plata, mirra, especies y tintes. Se extraían oro, textiles, lino, trigo, cerámica, papiros, perfumes. Se percibían tributos por la importación y exportación, tránsito, circulación de paso -“derecho de puertas”- y de muelle en los puertos. Ejemplos de Aduanas son: Elefantina y Kerma; conocieron también las aduanas interiores.2 2 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Op. Cit. p. 51. 5 Siria. Los vestigios encontrados en el Karum (mercado) fuera de la ciudad de Kanesh, demuestran que Siria tenía un fuerte comercio a distancia principalmente de tejidos de lana y estaño (annakum). Al salir las mercancías de Asur pagaban un impuesto de 1/120 del valor de las mercancías al funcionario de aduanas llamado LIMMU. A la entrada a Kanesh se pagaba en 2/65 sobre el valor de la mercancía al soberano local. Babilonia. El comercio exterior tuvo una especial importancia en este pueblo. El Código de Hammurabi recogió fielmente la vida jurídica, económica y social de los Babilonios, gracias este monumento jurídico sabemos que el comercio que se realizaba a través del caudaloso río Éufrates, pagaba un tributo por las mercancías que se introducían. El pago consistía en la décima parte de los productos importados, en tráfico fluvial o a través de caravanas en tráfico terrestre que realizaban los mercaderes llamados DAMQARUM. Fenicia. Conocida históricamente la trascendencia que tuvo para el comercio internacional la actividad del pueblo fenicio, el hecho de que sus naves transportaran mercancías de todos los pueblos conocidos en esa época por su posición geográfica privilegiada en el mediterráneo; la creación de sus colonias que fueron auténticos centros de comercio y depósito de mercancías; la aplicación de todo un sistema de privilegios que se otorgaban en forma recíproca a sus colonias, nos da una clara idea de que se aplicaban el 6 proteccionismo como figura jurídica del Derecho Internacional Público y figuras jurídicas del Derecho Aduanero. Por otra parte, esa actividad comercial de los Fenicios; contribuyó a la reacción de los otros pueblos; que no podían competir con ellos, para que crearan un sistema impositivo que gravara la entrada o salida de mercancías a su territorio. Grecia. La Administración de las Aduanas en Atenas fue encomendada a los “Decastólogos”, quienes se encargaban de recabar el tributo de carácter aduanero denominado “Emporium”; (Emporio), que era el lugar donde concurrían para el comercio gentes de diversas naciones; o “Imperium” (la potestad que tiene la Ciudad-Estado para imponer un tributo a las mercancías que se traían de otros lugares o que se enviaban al exterior). El impuesto se cobraba a la entrada de las mercancías a los puertos griegos y su cuota impositiva consistía en la quincuagésima parte del precio de la mercancía, o sea el dos por ciento de su valor; esta cuota podía variar hasta un diez por ciento según las necesidades del erario. Se tenían establecidos también derechos de exportación, de circulación y de tránsito de mercancías. Los griegos se sirvieron de sus aduanas para establecer un mecanismo de restricción al cambio internacional de productos, además de favorecer a sus ciudades o colonias de la competencia de los artículos de otros países. Utilizaron medidas proteccionistas para evitar la exportación de cereales y eludir el acaparamiento de los granos,para así prevenir las crisis sociales que podría traer consigo la falta de estos productos agrícolas. La inspección de estas medidas proteccionistas y antimonopólicas se encomendó a los inspectores denominados “Sytofilacos”. 7 Roma. Las Aduanas en Roma se atribuyen al cuarto Rey Anco Marcio, quien las estableció en el Puerto de Ostia, inmediatamente después de haberlo conquistado, para aprovechar las ventajas comerciales que con este puerto se obtenían para la navegación por el río Tíber. Se afirma que en este lugar se reglamentó el tributo que gravaría el comercio de importación y exportación y que en homenaje a este puerto se le denominó “Portorium” (de portum-puerta). Según Margarita Lomelí Cerezo, el “Portorium tenía un triple aspecto: “de impuesto aduanal”, porque se exigía a la entrada o salida del imperio o de las provincias que lo componían; “de peaje” o tasa establecida por el paso de ciertos caminos o puentes; y de “alcabala” o derecho exigido por una ciudad sobre las mercancías que se introducían a ella.3 Los romanos no establecieron esta distinción; pero en cambio, había dos portorium: el marítimo y el terrestre.4 Roma a través del sistema llamado “Telonium” que proviene del griego (Telonion) que era la Oficina Pública donde se pagaban los tributos, organizó la recaudación de su impuesto aduanal, variando su tarifa según la región aduanera de que se tratara; así por ejemplo, las mercancías procedentes del Asia Menor pagaban un dos por ciento de su valor al ser importadas, en cambio las de Sicilia su tasa impositiva era del cinco por ciento sobre su ad-valorem.5 La historia de las aduanas en Roma está llena de modificaciones. Fueron abolidas durante el Consulado, habiendo sido restablecidas por Emilio Lepido con la finalidad de obtener ingresos extraordinarios que sufragaran los gastos de las guerras. Pompeyo para tener la simpatía de la 3 LOMELÍ CEREZO, Margarita, El Poder Sancionador de la Administración Pública en Materia Fiscal, Ed. Continental, México, 1961, p. 13. 4 CARVAJAL CONTRERAS , Máximo, Op. Cit. p.53 5 ídem. 8 plebe las suprimió; siendo Julio César quien las restableciera de nuevo pero incluyéndolas ahora en el sistema de la Hacienda Romana, aprovechando a favor del fisco los ingresos procedentes por el movimiento de las mercancías de comercio exterior. En la época imperial la organización del “Telonium” fue arrendada, a un tanto alzado, en pública subasta, por un periodo de cinco años a los “Publicanos”. Éstos tenían a sus órdenes a los “Portitores”, quienes se encargaban del reconocimiento de las mercancías con la finalidad de comprobar la exactitud de los datos declarados por el importador. Como podemos ver Roma instituyó la figura que actualmente conocemos como verificadores aduaneros. Por ser el impuesto aduanero de los clasificados como indirectos y estar arrendado a los “Publicanos” se les consideraba como un impuesto dentro de la categoría de los llamados “Vectigal”. El lucro de los “Publicanos” impusieron a la percepción del tributo y la dureza que ejercían en su cobro, trajeron como consecuencia un sentimiento de repulsa generalizado en contra del sistema aduanero; esto trajo como consecuencia que en la época de la República se aboliera el sistema. La frase de Cicerón, refleja este malestar, cuando afirmó: “Non portori onus, sed portitorum injuria”. (no por el gravamen mismo, sino por los abusos que la recaudación producía). Como consecuencia de lo expuesto, posteriormente el “portorium” fue cobrado por funcionarios imperiales, que tenían la obligación de rendir cuentas de su gestión al emperador y recibían como recompensa por su labor, un tanto por ciento del total de la cantidad que enteraban. Finalmente, el impuesto fue percibido directamente por el Poder Público. 9 El contrabando era un hecho usual dentro del sistema romano. Era común que los mercaderes pusieran la túnica blanca – la “praetexta” – y la “bulla” a los esclavos para que con estos distintivos de los hombres libres cruzaran las aduanas sin pagar el portorium. Arabia. La corriente histórica que tiene mayor aceptación es la que afirma que el vocablo “Aduana” proviene de la lengua árabe. Los árabes crearon un importante sistema que les permitía controlar la entrada y salida de mercancías de su territorio. El establecimiento de “La Casa donde se cobraban los Impuestos”; o “El Libro de Cuentas” donde se asentaban las recaudaciones; o “El Registro” a que se sometían las mercancías, nos da una clara idea del desarrollo que tuvo esta materia en ese pueblo.6 Además crearon un impuesto ad-hoc que gravaba el movimiento de importación y exportación, denominado “Almojarifazgo” que venía de “Almojarife” y éste del vocablo “Al-Morxif” (inspector). La misma palabra, se afirma, deriva del verbo “Xereje”, “ver o descubrir con cuidado una cosa”. La política aduanera se basó en una tendencia fiscalista o sea, en considerar los ingresos aduaneros con un exclusivo carácter financiero. 6 Íbidem., p. 54 10 España. Bajo la dominación Romana el territorio que ocupa la Península Ibérica fue organizado, en materia aduanera, a semejanza del “Telorium” romano; gravándose la importación con un impuesto denominado “Quincuagésima” siendo percibido por los “Cuestores”. La dureza en su percepción hizo que Lucio Metelo suprimiera las aduanas hispano-romanas; habiendo sido Augusto quien las restableció, encomendando las funciones administrativas al “Vicario” quien se encargaba de recaudar el tributo aduanero y destinarlo al fisco romano. Con la caída del imperio romano y el desmembramiento del mismo, el sistema aduanero existente en España fue destruido y, si bien es cierto, los Visigodos dictaron algunas disposiciones de carácter fiscal para asegurar el ingreso de su renta en beneficio del erario real, no es sino hasta la invasión de los árabes a España, cuando se vuelve a conformar en este pueblo toda una organización de carácter aduanero; sin embargo, persistieron los derechos de aduanas de la época romana. La política aduanera establecida por los árabes se basa en una tendencia fiscal, pues considera al producto obtenido de sus aduanas como un recurso para su sistema financiero. El impuesto de carácter aduanero que introdujeron los árabes a España fue el “Almojarifazgo” el cual gravaba, con diferentes porcentajes que iban desde un tres por ciento hasta un quince por ciento del valor de las mercancías, a su introducción o extracción. “El almojarifazgo es el derecho que en la antigüedad se cobraba en los puertos por la introducción o extracción de mercaderías nacionales o extranjeras, destinadas ya al consumo propio, ya al extraño”. 11 Originalmente existieron dos tipos de almojarifazgo, el denominado mayor, que se percibía por la importación de mercancías del extranjero y el almojarifazgo menor, que se aplicaba a las operaciones del comercio interior y a la circulación de las mercancías de un puerto a otro del reino. Después del descubrimiento de América se implantó un almojarifazgo mayor llamado de Indias y que era el derecho que pagaban las mercancías que se importaban de aquellas posesiones y se exportaban con destino a las mismas. En la parte cristiana de España que no quedó sometida a los árabes, existía también un sistema aduanero en el cual las aduanas de carácter terrestre eran denominadas “Puertos Secos” y las aduanas marítimas “Puertos Mojados”, en estos puertos se percibía un derecho de carácter aduanero denominado “Portazgo”. Se estableció desde el siglo XII otro derecho de carácter aduanero denominado“Diezmo de Mar” que era un derecho de puerto impuesto a las mercancías por su introducción. En el Código de las siete partidas, monumental obra jurídica española de Alfonso X “El Sabio” se reglamenta a través de una serie de disposiciones la materia aduanera. En la Ley Quinta del Título Séptimo de la Quinta partida, se establece que el “portazgo” será causado por todas las mercancías que se introduzcan o se saquen del reino; siendo su tasa del doce por ciento ad- valorem. En caso de descubrimiento se confiscarían las mercancías a favor del fisco real. La ley Sexta del mismo Título, ya sancionaba a los “desencaminados”, es decir, a los que se les sorprendía fuera de los caminos por los que deberían transitar las mercancías que causan el portazgo. En la actualidad es una de las causales del embargo precautorio de las mercancías. El mismo monarca concedió en el año 1281 lo que se denomina “el privilegio de mercaderes”, régimen que libera a las transacciones mercantiles, 12 habilitando los puertos de mar y tierra para realizar las operaciones comerciales y autorizando el comercio libre de los productos extranjeros.7 Este privilegio incluyó además franquicias aduaneras para los productos destinados a uso personal de los comerciantes; facultándolos para exportar mercancías sin pagar derechos, esto por un valor equivalente al importe del impuesto que hubieran satisfecho por la importación de sus mercancías. Desde 1301 se ordenó que el registro de las mercancías se practicara en el mismo recinto donde estaba la aduana. Durante toda esta etapa existe la práctica para el funcionamiento de las aduanas de otorgarlas bajo el régimen de “arriendo en su administración”. Los reyes católicos reglamentaron las condiciones del arrendamiento de las aduanas y fijaron las facultades de los “asentistas”, quienes practicaban el reconocimiento de las mercancías juntamente con el “fiel” y establecían “guardas” en las zonas aduaneras para vigilar el movimiento del comercio y la circulación de las mercancías; señalándose, además, el procedimiento para resolver las controversias entre comerciantes y arrendaderos. El sistema de arrendamiento finaliza en 1750, pasando a ser administradas directamente por la Corona. Como nos podemos dar cuenta la figura jurídica de la Aduana ha existido desde tiempos inmemoriales donde las antiguas civilizaciones tenían una idea muy clara del comercio tanto interior como exterior, como resultado se crearon las aduanas como una protección a su comercio interno al igual que para obtener vía impuestos a la importación y exportación recursos financieros para dichos Estados. 7 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Op. Cit. p. 56. 13 Cada una de las antiguas civilizaciones aportó algo a la figura de la Aduana que conocemos en la actualidad, en la India se concibió la idea de cobrar un tributo por la importación o exportación de mercancías, la exótica China estableció sus aduanas en las rutas comerciales siendo las más importantes las de la seda, en Egipto se establecieron las aduanas interiores, el tráfico de mercancías fue regulado con la circulación de paso, derecho de puertas y derecho de muelle en los puertos. Siria aportó al comercio en relación a la logística que tuvo que seguir para llevar a cabo el comercio a distancia así como el cobro de impuestos a la importación y exportación. Los babilonios establecieron el diez por ciento de las mercancías por concepto de importación a través del tráfico fluvial o terrestre. Sin duda alguna el pueblo que actuó como un catalizador para el comercio exterior y en consecuencia para el Derecho Aduanero fue el Fenicio por sus aportaciones que realizaron siendo verdaderas innovaciones que en la actualidad se siguen utilizando como es el caso de la figura del depósito. Los griegos hablaron de la potestad aduanera como la facultad del Estado para permitir la entrada y salida de las mercancías por el territorio nacional, así también utilizaron medidas restrictivas para sus productos como cereales. Roma creó la figura que nos ocupa los “Portitores”, quienes se encargaban del reconocimiento de las mercancías con la finalidad de comprobar la exactitud de los datos declarados por el importador, como se ve a todas luces desde esos tiempos existía esta figura del derecho aduanero que por la coercibilidad del sistema que la creó (el Imperio) no se tenía un derecho de audiencia como es el que se propone en esta tesis para poder ser oído y vencido en juicio. 14 Por otra parte se le debe al pueblo árabe el significado de la palabra Aduana “La Casa donde se cobraban los Impuestos”. España estableció la teoría de la causación donde sólo paga el impuesto el sujeto que establece la ley. En la Ley Quinta del Título Séptimo de la Quinta partida se establece que el “portazgo” será causado por todas las mercancías que se introduzcan o se saquen del reino. También España tenía la figura de los verificadores que eran los llamados “asentistas”, quienes practicaban el reconocimiento de las mercancías juntamente con el “fiel” y establecían “guardas” en las zonas aduaneras para vigilar el movimiento del comercio y la circulación de las mercancías; señalándose, además, el procedimiento para resolver las controversias entre comerciantes y arrendaderos. Como hemos visto cada pueblo aportó algo a la Institución de la Aduana y también se enriqueció de las innovaciones de los otros pueblos al ser conquistados por ellos. 1.3 Orígenes del Derecho Aduanero en México. El desarrollo histórico en nuestro país tiene su origen en las disposiciones que se dictaron por España a raíz del Descubrimiento de América. En esta etapa con motivo del descubrimiento del nuevo mundo, los Reyes Católicos, Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, obtuvieron del Papa Alejandro VI, las llamadas Bulas Alejandrinas. La primera denominada “Eximiae Devotions Sinceritas” suscritas el 3 de mayo de 1493, les concede, a dichos reyes, los mismos privilegios que ya se habían concedido por otros Papas a Portugal por su descubrimiento en África y Guinea. La segunda Bula llamada “InterCatera Divinae Majestatis Beneplácita” firmada el 4 de mayo de 1493, fijaba una línea meridiana que pasaba a 100 15 leguas de la isla Azores, yendo de Norte a Sur, de tal forma, que lo que quedaba al Occidente de esa línea sería considerado español y lo que estuviera al Oriente Portugués. La bula concedía a España “todas aquellas islas y tierras encontradas y que se encuentran descubiertas y por descubrir con todos sus dominios, ciudades y fortalezas, lugares, derechos y jurisdicciones y con todas sus pertenencias”. Se prohibía a cualquier persona, aún a las imperiales y regias, comercializar o especular sin licencia especial de los soberanos españoles en la zona delimitada imponiéndose como sanción la excomunión. Es importante señalar que el sistema económico que prevalecía en esa época, era el llamado Mercantilismo y el cual su principal crítico en España, el padre Mariana, lo definiera como el atesoramiento por parte del Estado de metales preciosos, creyendo que el país más poderoso era el que tenía más oro y plata acumulado. El Derecho de Alcabala. Por corrupción “al que vala” es decir, “algo que valga”; o del hebreo “Caval” que quiere decir “recibir”; o del latín “Gabella” impuesto sobre las ventas; era el impuesto que gravaba la circulación de mercancías establecida en 1573 en Nueva España y consistía en el pago del seis por ciento del valor de las mercancías en su venta de primera mano. Pero tal fue su abuso que en la colonia llegó a dividirse en ochenta suelos alcabatorios, causando en cada venta nueva alcabala, por lo que el comerciode México pidió se aboliera y establecieran las Aduanas Interiores. La imposición de un sistema comercial bilateral entre la colonia y su metrópoli; la exportación de materias primas y metales preciosos; la importación de productos elaborados, manufacturados, alimentos, reveladores; lo exportado 16 era más de diecisiete millones y lo importado casi ocho millones en los últimos años. La prohibición a establecer una planta industrial por el egoísmo de que nuestras industrias compitieran con las ya establecidas en España. El absurdo sistema de flotas, el monopolio de algunos puertos, la negativa de comerciar con otros países e incluso la ridícula prohibición de comerciar las colonias entre sí, el florecimiento del ilícito de contrabando y en ver en este hecho, no un acto contrario a derecho, sino un acto necesario para sobrevivir.8 En nuestra opinión todos estos hechos hicieron que nuestro país tuviera un retroceso hacia el Derecho Aduanero por lo tanto no se aprovecharon los ingresos financieros que hoy en día existen y que forman parte de nuestra economía. 8 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Op. Cit. p. 64. 17 Capítulo II. Marco conceptual del Derecho Aduanero, Comercio Exterior y generalidades. 2.1 Concepto de Derecho Aduanero y su ubicación dentro del Derecho. Para poder entender de una manera más completa al Derecho Aduanero, y todo lo que ello implica es necesario conocer el concepto de una forma sencilla, como la que nos comparte el Jurista Máximo Carvajal: “El Derecho Aduanero es el conjunto de normas jurídicas que regulan, por medio de un ente administrativo , las actividades o funciones del Estado en relación con el Comercio Exterior de mercancías que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas.9 De esta definición podemos entender que el Derecho Aduanero es aquel conjunto de normas jurídicas que regulan la entrada o salida de las mercancías por medio de un ente administrativo llamado aduana, es aquí donde se lleva a cabo el despacho aduanero de las mercancías el cual se estudiará más adelante. El Jurista Andrés Rohde Ponce define al Derecho Aduanero como: “El conjunto de instituciones y principios que se manifiestan en normas jurídicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones entre el Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad infracción a esas normas , 9 CARVAJAL CONTRERAS, Ob. Cit. P. 4. 18 sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares frente al Estado .10 Como podemos observar el anterior concepto nos define al Derecho Aduanero, haciendo énfasis en la soberanía del Estado para regular todo lo que tiene que ver con la actividad aduanera y con los sujetos del Derecho Aduanero siendo estos todos aquellos que interviene en la actividad aduanera como se explicará más adelante. Para la Jurista Francisca Moyotl Hernández el Derecho Aduanero es: “El conjunto de normas jurídicas que regulan la entrada y salida de las mercancías al o del territorio nacional, así como el establecimiento de sanciones e infracciones administrativas a los sujetos que intervienen en la actividad aduanera”.11 En esta ocasión se nos brinda una definición más práctica de lo que es el Derecho Aduanero, mencionando el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad aduanera que es la entrada y salida de las mercancías al o del territorio nacional, haciendo énfasis en la soberanía del Estado al referirse a ese conjunto de normas jurídicas que establecen sanciones e infracciones administrativas a los sujetos de la actividad aduanera que estén dentro de los supuestos de la norma jurídica. Teniendo una visión más panorámica del concepto del Derecho Aduanero definimos al mismo como el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad aduanera que es la entrada y salida del o al territorio nacional de las mercancías así como las sanciones e infracciones administrativas impuestas a los sujetos de dicha actividad y los medios de defensa que interpone el particular frente al Estado. 10 ROHDE PONCE, Andrés. Derecho Aduanero Mexicano. 2ª ed. México. ISEF. 2000. p . 55. 11 MOYOTL , Francisca. El embargo precautorio en materia aduanera. México. ISEF. 2005. p.22 19 2.2 Autonomía del derecho aduanero y su interdisciplinariedad. Es autónomo el Derecho Aduanero debido a que es autosuficiente, es decir, no depende de otra área en particular. Ahora bien el Derecho Aduanero lo podemos tener como autónomo en relación a la teoría y a la práctica. En lo que se refiere a la parte teórica se refiere a las corrientes científico, legislativa y didáctica o docente. La Autonomía Científica agrupa una serie de principios y figuras jurídicas que le son propias y distintas de otras ramas del Derecho que sirven para explicar una acotada realidad o hechos sociales. Cuando se tiene un objeto propio se traduce en conceptos, instituciones, y principios propios que constituye un ámbito normativo el cual justifica un ámbito independiente. Con esto surgen nuevas figuras jurídicas que son de gran importancia para el desarrollo del Derecho y su evolución en el mundo. Respecto a la Autonomía Didáctica, ya hace algunos años el Derecho Aduanero forma parte de los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Respecto a la Autonomía Jurídica Legislativa, la Materia Aduanera siempre ha tenido su propia y especial legislación tales como las Ordenanzas de Aduanas, la Ley Aduanal de 1935, el Código Aduanero de 1952 y la Ley Aduanera publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de diciembre de 1995 y que entró en vigor el 1º de abril de 1996. 20 Por lo que hace a la Autonomía Didáctica, hace algunos años la materia de Derecho Aduanal forma parte de los planes de estudio tanto de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México como en otras universidades y escuelas contando con producción literaria y científica. El Derecho Aduanero es autónomo desde un punto de vista práctico porque cuenta con su propia legislación básica: la Ley Aduanera, Ley de Comercio Exterior, siendo supletorio el Código Fiscal de la Federación, Ley Federal de Derechos y Ley del Servicio de Administración Tributaria cada una estableciendo las facultades de las autoridades aduaneras. Jurisdicción. Es la creación de Tribunales especializados para conocer de los conflictos ocasionados en la aplicación de un conjunto de normas. Cuenta con sus propias Autoridades entre las cuales encontramos a la Administración General de Aduanas y diversas administraciones dependientes de la misma. 21 En relación a la Autonomía del Derecho Aduanero en lo que se refiere a sus propias instituciones, podemos decir que son autoridades desde el Aduanas Recaudación Jurídica Auditoría …. ADMÓN GRAL DE ADUANAS PAMA Vehículo Jurídica Exportación ADMINISTRACIÓN GENERAL 22 Secretario de Hacienda y Crédito Público hasta los Administradores de la Aduana. La división de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público comprende las Áreas de: Administración Jurídica, Administración de Recaudación, Administración de Auditoría y Administración de Aduanas. El procedimiento que se sigue es el siguiente: La Administración de Aduanas inicia el procedimiento de Auditoría con sus respectivas facultades de comprobación (visitadomiciliaria y revisión de gabinete), posteriormente la Administración de Recaudación determina y liquida los impuestos derivados de la revisión y si el contribuyente no realiza el pago en forma oportuna y/o no garantiza el interés fiscal, en caso de que decida impugnar la determinación del crédito fiscal o solicite un pago a plazos, la Administración Jurídica requerirá el pago e iniciará el procedimiento administrativo de ejecución, llegando, en su caso, hasta el remate de los bienes propiedad del contribuyente. En lo que se refiere a su interdisciplinariedad con otras ramas del Derecho nos encontramos con las siguientes: Derecho Constitucional. Debido a que todo ordenamiento legal proviene de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ya que es la Ley Suprema de nuestro país, como se dispone en el artículo 131 Constitucional, donde tiene el Derecho Aduanero su fundamento. Tal y como lo establece la Constitución al mencionar que “Es facultad de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten…” Así como al señalar las facultades del Ejecutivo en este rubro “El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación y de importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras…” 23 El artículo 73, fracciones VII y XXIX, de la Constitución Federal, consagra las facultades del Congreso para imponer contribuciones necesarias sobre el Comercio Exterior. Por otra parte en el artículo 89, fracciones X y XIII de la referida Constitución, contienen las facultades del Ejecutivo en cuanto hace a la dirección de la política exterior y a la habilitación de toda clase de puertos, establecimiento de aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación respectivamente, no mencionando las aeroportuarias e interiores y en los artículos 117, 118 y 131 de la Constitución Federal establece que las prohibiciones de los Estados o Entidades Federativas en materia de Comercio Exterior y Aduanas. Por su parte el 131 establece las facultades de la Federación en materia de Comercio Exterior respecto a los impuestos con que se gravan las mercancías. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las Leyes generales de impuestos a la exportación o importación comúnmente conocidas como tarifas, expedidas por el Congreso, con el objeto de proteger la economía nacional. Con el Derecho Administrativo guarda una relación muy estrecha debido a que el procedimiento que se lleva a cabo para embargar precautoriamente las mercancías es el embargo precautorio en materia aduanera conocido por sus siglas PAMA (procedimiento administrativo en materia aduanera) el cual es de naturaleza administrativa. Con el Derecho Fiscal tiene una notoria relación que tiene que ver con los impuestos y derechos que tienen que pagarse con motivo de la realización de una importación o exportación de mercancías así como para tener mercancías extranjeras en nuestro domicilio fiscal. 24 Por su parte, con el Derecho Mercantil tiene relación debido a que los contratos mercantiles se llevan a cabo para las operaciones de importación de mercancías, como es el caso de los incoterms para llevar mercancía de un país a otro por medio de estos actos jurídicos. Es importante señalar que es de vital importancia la relación que guarda el Derecho Aduanero con el Financiero ya que éste último es el encargado de regular la balanza de pagos y paridad con la moneda, de modo que es aquí donde se regulan que sean proporcionales las importaciones a las exportaciones para que no se cause un perjuicio a la economía nacional. Con el Derecho Internacional Público también se relaciona ya que México como sujeto de Derecho Internacional celebra Tratados Internacionales con otros Estados, así como establece zonas de libre comercio regulados por organismos internacionales como la Organización Mundial de Comercio (OMC). Como es sabido, el Derecho Penal es el que tipifica las conductas e impone penas pecuniarias o corporales, tales conductas son para el Derecho Aduanero el contrabando y el dumping. Desde el punto de vista procesal cuenta con su propio procedimiento que anteriormente se mencionó como procedimiento administrativo en materia aduanera Las actividades aduaneras que se llevan a cabo se auxilian del Derecho Civil en dos figuras que son personas físicas y morales como las empresas que importan las mercancías son entes con personalidad jurídica propia para realizar esa actividad como sujetos de derechos y obligaciones, las personas físicas llevan a cabo el ejercicio de las actividades propias del Derecho Aduanero con su capacidad de goce y ejercicio con su Registro Federal de Contribuyentes. 25 2.3 La aduana y su clasificación. Como hemos visto a través de el anterior capítulo, la palabra “Aduana” es muy antigua tanto como el comercio mismo, las antiguas civilizaciones llevaban a cabo la práctica del comercio como su principal actividad económica, por ello según lo vimos el origen de la palabra aduana es arábigo. Unos autores manifiestan que proviene de la palabra “Divanum” que significa:”La casa donde se recogen los derechos”; de ahí comenzó a llamársele “Divana”, luego “Duana” y por último “Aduana”. Según el Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México tenemos que: “Las Aduanas son las unidades administrativas de la administración pública centralizada, que dependen de la Dirección General de Aduanas.” Para Máximo Carvajal Contreras la Aduana es un “órgano de la Administración Pública establecido por el Ejecutivo Federal, autorizado para controlar el comercio exterior con las limitaciones y prohibiciones que las leyes fijan a las mercancías, percibiendo los impuestos que se generan regulando la economía nacional”.12 Según Jorge Witker, nos señala que “es la representación física del Estado nacional y el punto que separa una frontera nacional de otras”. Actualmente la palabra Aduana tiene varias acepciones. Según el artículo 7º del Reglamento de la Ley Aduanera, no define a la Aduana sino que precisa que es uno de los lugares autorizados para la introducción y extracción de mercancías, es decir describe su uso: 12 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo. Las Aduanas en México. México, Porrúa, p.100. 26 “Art. 7. Son lugares autorizados para realizar: I. La entrada a territorio nacional o la salida del mismo de mercancías: las aduanas secciones aduaneras;…” Este concepto clasifica a la aduana como una especie no como el género, que son los lugares autorizados para realizar la entrada a territorio nacional o la salida del mismo de mercancías, otras de las especies son las secciones aduaneras, aeropuertos internacionales, cruces fronterizos autorizados, puertos y terminales ferroviarias. La aduana como ente con presencia física, es decir, como todas las instalaciones materiales que la conforman son recursos de la Administración Pública, que son los edificios, equipo, así como los recursos materiales. Ello está fundado en los artículos 4º, 32 y 43 de la Ley Aduanera. En nuestro sistema legal, las facultades son atribuidas a las autoridades aduaneras y no a las aduanas, ello es así como se contiene en los artículos 3º, 4º, 9, etc., que contienen, en su texto, la atribución de facultades a las autoridades aduaneras. Tales facultades son el análisis de la naturaleza de las mercancías, la revisión de la documentación con posterioridad al despacho (glosa), visitas domiciliarias, revisión de mercancía en transporte son, entre otras, las que facultan a las autoridadesaduaneras fuera de los lugares en los que se interna y extrae la mercancía al y del país. En nuestro sistema legislativo se faculta a entes de gobierno y no a los servidores públicos que ocupan determinado cargo. Como se ve en el artículo 144 de la Ley Aduanera, que es el artículo delegatorio de facultades el cual dispone “La Secretaría tendrá,… las siguientes facultades”, 27 La tendencia actual ante un comercio exterior globalizado, es que las aduanas no solo funcionen como instrumentos de control o de captura de impuestos de los gobiernos sino que a través de la adopción de tecnología informática, sistemas administrativos mas simplificados hagan más fácil, ágil y expedito el trámite que se tiene que hacer en las aduanas favoreciendo la competitividad de los agentes de comercio exterior. Por ello definimos a la Aduana como una figura jurídica que a través de la cual el Estado ejerce su potestad aduanera para regular la entrada o salida de las mercancías en el país, vigilando la captación de impuestos, derechos y cuotas compensatorias derivadas de las obligaciones de los sujetos que intervienen en la actividad aduanera, que evoluciona con el mundo global haciendo más simples los trámites que en ella se realizan. Es importante señalar que las Aduanas se clasifican en: Fronterizas. Estas se ocupan del despacho de las operaciones de comercio exterior que al realizarse por tráfico terrestre, arriban o salen del propio territorio nacional a través de las líneas o demarcaciones fronterizas que nuestro país tiene con las naciones vecinas, principalmente con Estados Unidos de América; Marítimas. Son las que se encargan del despacho de las mercancías que arriban o salen de los puertos mexicanos habilitados para el tráfico naviero internacional, tanto en las Costas del Golfo de México como en las del Océano Pacífico, que forman parte integrante del territorio nacional; 13 Aeroportuarias. Son las que se encuentran establecidas en todas aquellas ciudades del país que cuentan con aeropuertos internacionales, 13 ARRIOJA VIZCAINO, Adolfo. Derecho Fiscal. México, ed. 11ª. Themis, p. 403. 28 siendo su misión la de encargarse del despacho de todas las importaciones y exportaciones que se realizan a través del tráfico aéreo; Interiores. Se establecen en diversas ciudades de la República que se encuentran ubicadas en el interior del territorio nacional y que, por lo tanto no son fronteras ni puertos. Éstas operan bajo el régimen de tránsito interno. Recinto Fiscal y Fiscalizado. Recinto Fiscal. Son aquellos lugares donde las autoridades aduaneras realizan indistintamente las funciones de manejo, almacenaje, custodia, carga y descarga de las mercancías de comercio exterior, fiscalización, así como el despacho aduanero de las mismas. Siendo todo lo que es la plataforma o el patio, almacenes y oficinas. Recinto Fiscalizado. Son aquellas concesiones que realiza el Servicio de Administración Tributaria, para que los particulares presten los servicios de manejo, almacenaje, custodia de mercancías, inmuebles ubicados dentro de los recintos fiscales. Para una mayor comprensión son los almacenes que están dentro de la aduana y que pertenecen a las líneas aéreas como Braniff, Iberia, Aeroméxico etc. 2.4 Generalidades. 2.4.1 Mercancías. La fracción III del artículo 2 de la Ley Aduanera establece: “Artículo 2: Para los efectos de esta ley se considera… 29 “Fracción III. Mercancías, los productos, artículos, efectos y cualesquiera otros bienes, aún cuando las leyes los consideran inalienables o irreductibles a propiedad particular…” En razón de lo anterior podemos señalar que las mercancías son los objetos físicos transportables que se importan o exportan entre los distintos mercados internacionales. Estos objetos transportables se dividen en materias primas o productos básicos y manufacturas, entendidas éstas como aquellas que han experimentado diversos procesos de elaboración, transformación o procedimientos que incorporan valor agregado a una materia prima. Los productos básicos se regulan por convenios básicos sobre determinados productos (azúcar, café, cacao, etc.) y por el Programa Integrado de Productos Básicos (PIPB). Depósito Previo. Los depósitos previos consisten en la entrega o afectación de cierto valor, no necesariamente en dinero, que será restituido o liberado bajo ciertos supuestos, como el registro o revisión de la operación por parte de las autoridades, la certificación de la documentación o el simple transcurso del tiempo. Un ejemplo de esta medida lo podría constituir el régimen de precios estimados a la importación, que exigió desde su primera Resolución, que junto con el pedimento de importación se acompañará obligatoriamente un depósito en dinero a favor de la Tesorería de la Federación, una fianza o un billete de depósito emitido hoy por el Banco Nacional de Ahorro y Servicios Financieros BANSEFI, a favor de la citada Tesorería, para garantizar la posible diferencia de las contribuciones, garantía que sería cancelada y devuelta cuando se 30 presentarán, posteriormente, las facturas certificadas que ampararán las mercancías a otra diversa autoridad fiscalizadora. Como sabemos se reformó la mencionada resolución para establecer que la única forma de garantía que se acepta es la fianza, el pago de la póliza respectiva tiene el mismo efecto económico que el depósito, pues es una carga financiera que tiene que sufragar el importador de las mercancías encareciéndolas y, por lo mismo, restringiendo en alguna medida los flujos de las mercancías que deben de cubrir ese requisito. 2.4.2 Abandono. El artículo 29 de la Ley Aduanera establece que causará abandono a favor del Fisco Federal las mercancías que se encuentren en depósito ante la aduana cuando los interesados así lo manifiesten expresamente por escrito o tácitamente cuando no sean retiradas dentro de los plazos que señala la Ley. El artículo 32 de la misma ley determina que cuando las mercancías hubieran causado abandono, las autoridades aduaneras notificarán al propietario o consignatario de las mismas que ha transcurrido el plazo de abandono y que cuentan con quince días para retirarlas, comprobando previamente el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias y el pago de los créditos fiscales causados. Así las cosas tenemos que el abandono se clasifica en dos tipos: Abandono Expreso: Podrá hacerlo mientras la Autoridad Aduanera no notifique la determinación de que las mercancías han pasado a propiedad del Fisco Federal; Abandono Tácito: Con fundamento en los artículos 29, 30 y 31 de la Ley Aduanera, los plazos y su cómputo serán los siguientes: 31 1. Tratándose de mercancías para exportación, el plazo será de tres meses, computados a partir del día siguiente a aquel en que las mercancías ingresen al almacén en el que queden en depósito ante la aduana, salvo que se trate de equipo especial que las embarcaciones utilicen para facilitar sus maniobras de carga, descarga y que dejen en tierra, que se computará después del día siguiente a aquel en que dichas embarcaciones hayan salido del puerto; 2. Tratándose de mercancías peligrosas, perecederas o animales vivos, el plazo será de tres días , computados a partir del ingreso al almacén en el que queden en depósito ante la aduana, salvo que se trate de tráfico marítimo que se computará a partir del día siguiente a aquel en que hubiera terminado la descarga del buque, se trate de bienes pertenecientes a embajadas, consulados, organismos internacionales de los que México sea miembro, supuestos en los cuales los plazos se iniciarán tres meses despuésde que las mercancías hayan ingresado a depósito ante la aduana; 3. Tratándose de mercancías para importación y otros regímenes, los plazos serán de dos meses al igual que en los casos de mercancías vendidas o rematadas por el Fisco Federal que no sean retiradas del depósito o de muestras tomadas en reconocimiento aduanero esto con fundamento en el artículo 66 de la Ley Aduanera. Se computarán desde el día siguiente al ingreso del almacén salvo que se trate de operaciones de tráfico marítimo (después de finalizar la descarga), de embajadas, consulados y equipajes y menajes del personal diplomático (tres meses después de ingreso) y de mercancías vendidas, rematadas o muestras (a partir del día siguiente a aquél en que se notifique la resolución correspondiente). Por lo que hace a la interrupción de los plazos, la ley recoge la figura de la interrupción y no de la suspensión de plazos, por lo que, presentándose alguna de las causales legales, si se llegaren posteriormente a reanudar los 32 plazos de abandono comenzará el cómputo en cero días y no desde los días transcurridos cundo se dio la interrupción. Según el artículo 33 de la Ley Aduanera, los siguientes supuestos son causas de interrupción de los plazos de abandono: 1. Por la interposición de medios de defensa. En este caso se trata del recurso administrativo de revocación previsto en el Código Fiscal de la Federación y/o el juicio contencioso administrativo en materia federal establecido en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso administrativo que se tramita ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa o bien, en su caso, el juicio de amparo ante los Tribunales Federales. 2. Por consulta entre autoridades. Esta causa operará si la entrega de las mercancías a los interesados depende de la respuesta a esa consulta, esto puede presentarse en los actos de la verificación y comprobación de las regulaciones y restricciones no arancelarias a que pudieran estar sujetas las mercancías. 3. Por el extravío de las mercancías. Una vez que el interesado solicite al recinto fiscal o fiscalizado la entrega de las mercancías y transcurran tres días sin que le sean entregadas, se consumará el extravío y, desde ese momento, se interrumpirán los plazos de abandono. Si posteriormente y antes de que se entregue al interesado el valor de las mercancías, éstas aparecen y opta por la entrega de las mercancías, el plazo se reanudará a partir de cero días y se computará a partir del día siguiente en que el interesado ejerza la opción de recibir la mercancía y no su valor. 33 2.4.3 Potestad Aduanera. Como sabemos el Estado establece lugares autorizados para poder ingresar al territorio nacional o extraer del mismo bienes o cosas; regular los medios de transporte o tráficos para estos efectos; fija días y horarios hábiles para hacerlo; establece formalidades, actos y requisitos que deben cumplirse con antelación; señala los documentos que deben exhibirse y también determina las prohibiciones de ingreso, tránsito o salida de bienes y medios de conducción, un ejemplo son las restricciones y regulaciones no arancelarias como son los permisos fitosanitarios. 2.4.4 Tráficos de mercancías. En la Ley Aduanera se establece la figura de “tráfico” para determinar con precisión el tipo de transporte y las obligaciones derivadas de la naturaleza del medio de transporte utilizado (marítimo, terrestre, aéreo) y las posibilidades de su introducción al territorio nacional o salida del mismo. También tenemos que los transportes y sus equipos auxiliares caen en la sujeción al Derecho Aduanero, cuando en ellos se introducen al territorio nacional o se extraen del mismo, bienes o mercancías. En este caso, las normas aduaneras regulan y someten a los transportes no como cosas en sí mismas sino como los conductos que sirven para importar o exportar otras cosas las cuales son las mercancías, por ello son medios de transportación. En materia aduanera existen cuatro grandes principios aplicables a los vehículos, aeronaves, buques y otros medios de transportación cuando se utilizan para introducir o extraer mercancías del territorio aduanero mexicano, los cuales son: 34 El sometimiento a la potestad aduanera. La regla general consiste en que los medios de transporte de mercancías se encuentran también sometidos a la potestad aduanera del Estado cuando se utilizan para introducir mercancías al territorio nacional o para su extracción del mismo. Las excepciones a esta regla se encuentran establecidas en el artículo 8º de la Ley de la materia, la cual señala que los transportes que no quedan sujetos a la potestad aduanera son: Las naves militares; Las naves de los gobiernos extranjeros de conformidad con los tratados internacionales de los que México sea parte y que no se utilicen para alguna operación comercial. Régimen especial a la transportación internacional. Las disposiciones aduaneras someten a sus regulaciones a los medios de transporte cuando introducen al país o extraen del mismo, mercancías con el propósito de controlar y regular las mercancías que son transportadas por ellos. Responsabilidad solidaria de los transportistas. Como podemos darnos cuenta, es de suma importancia la participación que tienen los transportistas en la introducción y extracción de mercancías al país, dispone el artículo 53, fracción II, de la Ley Aduanera que son responsables solidarios del pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías al territorio nacional o de su extracción del mismo, los propietarios y empresarios de medios de transporte, los pilotos, capitanes y en general los conductores de los mismos, por los que causen las mercancías que transporten, cuando dichas personas no cumplan 35 con las obligaciones que les imponen las leyes a que se refiere el artículo 1º de la Ley Aduanera. Afectación de los transportes al cumplimiento de las contribuciones. El artículo 60 de la Ley Aduanera establece que las mercancías están afectadas directa y preferentemente al pago de los créditos fiscales generados por su entrada o salida del territorio nacional y su párrafo tercero del mismo artículo extiende la afectación a los medios de transporte al pago de las contribuciones y de las cuotas compensatorias si sus propietarios, empresarios o conductores no dan cumplimiento a las disposiciones mencionadas en el artículo 1º de la Ley Aduanera, ya que son sujetos pasivos de la obligación fiscal. 2.4.5 Impuestos Aduaneros. La ley Aduanera establece que se causarán los siguientes impuestos al comercio exterior: I. General de importación, conforme a la tarifa de la ley respectiva; II. General de exportación, conforme a la tarifa de la ley respectiva. Están obligados al pago de los impuestos al comercio exterior las personas físicas y morales que introduzcan mercancías al territorio nacional o las extraigan del mismo. Tratándose de la importación, también deberá pagarse el Impuesto al Valor Agregado (IVA), de conformidad con lo que establece el artículo 1, fracción IV, de la Ley del impuesto señalado. 36 Se pagará el impuesto AD VALOREM que es el valor que se da en aduana a las mercancías exportadas y se regirá conforme a lo que establece el artículo 64 de la Ley Aduanera. Asimismo deben pagarse los derechos de trámite aduanero, establecidos en la Ley Federal de Derechos que establece los derechos que deben pagarse por los servicios públicos administrativos que prestan las dependencias del Poder Ejecutivo Federal y, entre ellos, los derechospor los servicios que presta la Federación con motivo de la actividad aduanera y particularmente los relacionados con el despacho aduanero de las mercancías que se introducen o se extraen del territorio nacional, los derechos aduaneros son los siguientes: a) Derechos de tránsito internacional. Establecidos en los artículos 38 y 39 de la ley, se causan por el trámite de régimen de tránsito internacional de mercancías de procedencia extranjera con destino al extranjero, con excepción del tránsito aéreo. b) Derechos de custodia. Establecido en el artículo 40 de la ley antes mencionada, esta contribución contiene diversas particularidades, como aquella que se pagará por la autorización que se otorga a los particulares para el manejo, almacenaje y custodia de las mercancías. Ordena que el pago sea anual y aquellas otras en el que el nombre mismo no refleja el monto de su causación pues es llamado derecho de custodia, cuando el servicio administrativo no es custodia, sino de autorización. c) Derechos de almacenaje. Se regulan por los artículos 41 a 48 de la Ley en cuestión y se cobran por el almacenaje de las mercancías en depósito ante la aduana, en los recintos fiscales y se causan después de algunos días naturales de gracia. En importación, dos días, salvo en aduanas marítimas que será de cinco días y, en caso de la exportación quince días, salvo minerales que será de treinta. 37 2.4.7 Sujetos del derecho aduanero y despacho. Para poder hablar de los sujetos del Derecho Aduanero y Despacho es necesario primero referirnos a lo que es la obligación aduanera. Como obligación aduanera podemos citar el concepto que nos brinda el jurista Pedro Trejo Vargas: “La obligación aduanera se traduce como el pago en dinero que el sujeto pasivo debe enterar al Estado en concepto de impuesto al comercio exterior por la introducción de mercancías al país o por su extracción del mismo.14 De la definición anterior podemos determinar que para llevar a cabo una operación aduanera llámese importación o exportación, el sujeto pasivo como lo es el importador a través de su agente aduanal, tiene que pagar impuestos y derechos por dicha operación. a) Sujeto activo. Autoridad aduanera. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) es un órgano desconcentrado de la SHCP con carácter de autoridad fiscal, con autonomía de gestión, presupuestal y técnica para la emisión de sus resoluciones, con la competencia que establece el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria (RISAT). El SAT es el encargado de aplicar las leyes fiscales y aduaneras, con la finalidad de que las personas físicas y morales contribuyan proporcional y equitativamente al gasto público; así como para fiscalizar e incentivar el cumplimiento voluntario de dichas disposiciones, generar y propiciar la información necesaria para el diseño la evaluación de la política tributaria federal. Dentro de esta entidad encontramos diversas 14 TREJO VARGAS, Pedro. El Sistema Aduanero de México., Aduana, México. p. 87-88. 38 unidades administrativas dentro de las cuales para nuestro estudio destacan las siguientes: Jefe del Servicio de Administración Tributaria Administración General de Aduanas Administración General de Grandes Contribuyentes Administración General de Recaudación Administración General de Auditoria Fiscal Federal Administración General Jurídica Administración General del Destino de Bienes de Comercio Exterior Propiedad del Fisco Federal De esta manera, la Administración General de Aduanas como parte integrante del SAT, se estructura por un titular de la Administración General, 10 administraciones centrales, 48 aduanas y aproximadamente 180 puntos de servicio, dentro de las cuales se encuentran secciones aduaneras, garitas y aeropuertos internacionales. Las oficinas centrales adscritas que realizan funciones sustantivas en la Administración General de Aduanas son: Administrador General de Aduanas (AGA) Administración Central de Regulación del Despacho Aduanero (ACRDA) Administración Central de Laboratorio y Servicios Científicos (ACLSC) Administración Central de Investigación Aduanera (ACIA) Administración Central de Contabilidad y Glosa (ACCG) Administración Central de Planeación Aduanera (ACPA) Administración Central de Informática (ACI) Administración Central de Visitaduría (ACV) Administración Central de Seguimiento y Evaluación Aduanera (ACSEA) 39 Administración Central de la Unidad de Apoyo para la Inspección Fiscal y Aduanera (ACUAIFA) 1. Administración Central de Fiscalización Aduanera (ACFA) Cada una de estas administraciones centrales están a cargo de un administrador central y dependen de cada uno de ellos, respectivamente los administradores de áreas, subadministradores, jefes de departamento y personal de base. El laboratorio de la Administración General de Aduanas juega un papel muy importante en el reconocimiento aduanero de mercancías de difícil identificación, pues el hecho de que sea uno de los más modernos del mundo, facilita el ejercicio de comprobación de las aduanas de México. Ello es de suma importancia debido a que en México se tiene la tecnología para mejorar la calidad del despacho aduanero de las mercancías, hacerlo más ágil y rápido acortando los tiempos de espera, aunque falta hacer mucho pero lo importante es que México va por buen camino en ese aspecto. Ubicación en la Administración Pública y la Relación con el Poder Ejecutivo. El artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la administración pública será centralizada o paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso de la Unión, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado; igualmente, el mismo precepto señala que las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado o Departamentos Administrativos. 40 Por su parte, el artículo 80 de la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión se depositará en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. En este sentido, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público forma parte de la Administración Pública Centralizada dependiente del Poder Ejecutivo a través del Presidente de la República y al mismo tiempo es Jefe de la Administración Pública Federal. Esto significa que la Administración Pública Federal, incluidas la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Administración General de Aduanas, están subordinadas al Presidente de la República y, por lo tanto, dependen de él y están sujetos a su mando, decisión, nombramiento, vigilancia, disciplina y competencia. De esta manera, al ser la Administración General de Aduanas una unidad administrativa adscrita al Servicio de Administración Tributaria, el cual es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con carácter de autoridad fiscal, con autonomía de gestión, presupuestal y técnica para la emisión de sus resoluciones, y a su vez al ser dicha Secretaría parte integrante de la Administración Pública Centralizada dependiente del Poder Ejecutivo, entonces tenemos que la Administración General de Aduanas es parte de la Administración Pública Federal con la competencia que establece el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria. La situación jurídica de que elServicio de Administración Tributaria sea un órgano desconcentrado, del cual depende la Administración General tiene como fin primario que ésta realice una atención eficaz a los usuarios de las aduanas, así como un eficiente despacho de los asuntos de su competencia 41 de conformidad con las disposiciones aplicables. De igual forma, el fin secundario es que tanto el Servicio de Administración Tributaria como la Administración General de Aduanas y las aduanas del país se sujeten al poder jerárquico de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en consecuencia al Ejecutivo Federal. Como podemos ver, la cuestión primaria es hacer de las aduanas de México catalizadores con respecto al despacho de las mercancías, así como elementos de apoyo vital para el Comercio Exterior. b) El Administrador General de Aduanas y los Administradores de las Aduanas Locales. El titular de la Administración General de Aduanas es el Administrador y, como sabemos, dicho órgano al formar parte de la Administración Pública Federal depende del Ejecutivo de la Unión. En este orden de ideas, el artículo 89, fracciones II y IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señalan la facultad del Presidente de la República para nombrar, con aprobación del Senado a los empleados superiores de Hacienda, así como para remover a dichos servidores públicos. De igual forma, el artículo 76, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reitera dicha limitante al Presidente de la República para designar a los empleados superiores de Hacienda, dentro de los cuales se encuentra el Administrador General de Aduanas, ya que su nombramiento debe ser ratificado por el Senado de la República en términos de Ley. El nombramiento del Administrador General de Aduanas también se sujeta a la aprobación de la Junta de Gobierno del Servicio de Administración Tributaria; este nombramiento lo realiza el Jefe de dicho órgano, quien también tiene la facultad de removerlo. 42 Así las cosas tenemos que existe una doble forma de nombrar al Administrador General de Aduanas. La reglamentación existente no señala el periodo de duración en el cargo como Administrador General de Aduanas ni de los Administradores de las Aduanas locales; sin embargo, la duración en el cargo se sujeta en la práctica a la confianza, eficiencia y honestidad del funcionario en turno o meramente a los requerimientos y confianza del superior jerárquico sobre éste, que en el caso del Administrador General de Aduanas, puede ser removido únicamente por el Presidente de la República. c) Los Verificadores. Los servidores públicos como los verificadores de mercancías en las aduanas, cuya función consiste en el examen de las mercancías de importación o exportación, así como de sus muestras para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado por el contribuyente, deben realizar el reconocimiento aduanero dentro de la normatividad aplicable en un plazo que no debe de exceder de 3 horas a partir de que las mercancías se ponen a su disposición, excepto si procede el procedimiento administrativo en materia aduanera (PAMA) o por naturaleza y volumen de las mercancías se requiera más tiempo para su reconocimiento. De esta manera, una vez terminado el examen de las mercancías el verificador deberá levantar el dictamen de reconocimiento respectivo. Igualmente, en caso de encontrar alguna irregularidad, los reconocedores son responsables, de ser procedente, de iniciar el procedimiento administrativo en materia aduanera, llevando a cabo los actos de retención correspondientes y levantando un acta de hechos y omisiones, ejerciendo sus funciones de conformidad con las disposiciones fiscales y aduaneras vigentes, debiendo actuar con apego al Código de Ética del Servicio Fiscal de Carrera y de la 43 propia Administración General de Aduanas, pues en caso de no actuar conforme a lo anterior se les impondrán sanciones en su carácter de servidores públicos, de conformidad con la ley de la materia. d) Departamento Jurídico de la Aduana. Este departamento conoce del procedimiento administrativo en materia aduanera y del procedimiento administrativo por contribuciones y cuotas compensatorias omitidas, así como de las resoluciones que se determinan por sentencias emitidas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y Tribunales Colegiados de Circuito, pues dicho departamento se remiten los asuntos que a su vez también podrían ser de la competencia del Ministerio Público Federal debido a la comisión de un delito, iniciándose en todo caso la averiguación previa correspondiente. El Departamento Jurídico está auxiliado por el Departamento de Multas y Omisiones, Departamento de Cumplimentaciones, Departamento de Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera así como el Departamento de Incidencias de laboratorio. Todos ellas bajo la supervisión de la Subadministración y Administración de la Aduana. e) Dictaminadores Aduaneros. Son las personas físicas a cargo de empresas autorizadas por el Servicio de Administración Tributaria para la revisión y glosa de los documentos en el segundo reconocimiento aduanero de las mercancías de comercio exterior mediante la emisión de un dictamen confidencial, y que cumplen con los requisitos a que se refieren la legislación aduanera para su autorización. Se les conoce como Empresas del Segundo Reconocimiento”, las cuales también deben contar con la autorización que expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 44 En términos del artículo 44 de la Ley Aduanera, el segundo reconocimiento consiste en el examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado en el pedimento. Lo que un dictaminador aduanero debe revisar es lo siguiente: 1. Que las unidades de medida declaradas en el pedimento correspondan a las contenidas en la Tarifa del Impuesto General a la Importación y Exportación (TIGIE). 2. Que se encuentren declarados correctamente: a) El número de piezas, volumen, peso u otros datos que permitan cuantificar la mercancía. b) La descripción, naturaleza, estado, origen y demás características de la mercancía. c) Los datos que permitan la identificación individual de la mercancía por ejemplo número de serie, modelo, número de parte, etc. (cuando existan). 3. Que se encuentre con la documentación que compruebe el cumplimiento de las restricciones y regulaciones no arancelarias. 4. Que el pedimento y la documentación anexa al mismo reúna los requisitos señalados por la Ley Aduanera y su Reglamento, así como por lo dispuesto en las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior. Los dictaminadores aduaneros son responsables de las irregularidades que cometan en el dictamen que elaboren con motivo del segundo reconocimiento respecto a las unidades de medida señaladas en la TIGIE, así como el número de piezas, volumen y otros datos que permitan cuantificar la mercancía, como también, la descripción, naturaleza, estado, origen y demás 45 características de las mismas, finalmente los datos que permitan la identificación de las mercancías en su caso. Cuando un dictaminador se le haya impuesto en tres ocasiones una sanción por alguna irregularidad, se cancelará su autorización para actuar. Cuando la responsabilidad es exclusivamente del dictaminador aduanero, no se fincará ninguna responsabilidad adicional ni se impondrá sanción alguna a la empresa para la cual preste sus servicios dicho dictaminador. En la Organización Mundial de Aduanas (OMA), se establecen las normas de operación de las empresas del segundo
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