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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “ARAGÓN” T E S I S PARA OBTENER EL TÍTULO DE : L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : REYES JIMÉNEZ AMOZOQUEÑO ASESOR: Lic. Laura Vázquez Estrada. BOSQUES DE ARAGÓN ESTADO DE MÉXICO noviembre 2014 “Guarda y custodia en matrimonios homoparentales cuando la pareja se separa o divorcia.” UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A DIOS, POR ESTAR CONMIGO CUANDO LE HE NECESITADO, GRACIAS POR DARME PACIENCIA, SERENIDAD Y SABIDURÍA. POR QUE ME HAS HECHO COMPRENDER QUE VALE LA PENA LUCHAR, POR LO QUE VALE LA PENA TENER; EN ESOS MOMENTOS EN QUE SE SIENTE FLAQUEZA Y EN ESTA PARTE DE MI TRAYECTO, EN EL CUAL, MUCHAS PERSONAS HAN ESTADO INMERSAS, Y POR QUE GRACIAS A TI, MI DIOS, ME ES POSIBLE AGRADECER. A MI MAMÁ, POR HABER FORJADO MI PERSONA BRINDÁNDOME, UNA SANA AUTOESTIMA, CONEXIÓN CON LA VIDA, INTUICIÓN PARA SEGUIR A MI CORAZÓN, LA SEGURIDAD PARA TRIUNFAR, ADEMÁS DE QUE HA ORIENTADO MI CAMINO, MOSTRÁNDOME QUE LA VIDA ES PARA DISFRUTAR DE CADA UNA DE LAS COSAS QUE SE TIENEN MINUTO A MINUTO Y PESE A LAS ADVERSIDADES CUANDO HAY COMPROMISO, INTENCIÓN Y SOBRE TODO AMOR; LO IMPOSIBLE SE VUELVE POSIBLE. GRACIAS MAMÁ, POR SER LA LUZ QUE ILUMINA MI CAMINO, POR SER INCONDICIONAL, POR CREER CIEGAMENTE EN MI Y POR QUE A PESAR DE NO ESTAR DE ACUERDO CON MIS DECISIONES ME HAS APOYADO. A MI PAPÁ, POR INSTRUIRME QUE EL EJEMPLO TIENE MÁS ÍMPETU QUE LA FUERZA Y LAS REGLAS JUNTAS Y POR SER QUIEN ME HA PROPORCIONADO TODOS LOS MEDIOS Y HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA PODER TRIUNFAR EN LA VIDA, PERSONA QUE ME HA MOSTRADO EL BUEN USO DE MIS CAPACIDADES; DEMOSTRANDO QUE EL TRAYECTO DE LA VIDA NO ES FÁCIL PERO QUE VALE LA PENA TRANSITARLO, Y PESE A SUS DESVELOS, AGOTAMIENTOS Y PENURIAS NO SE HA VISTO IMPEDIDO PARA ESTIMULAR MI EDUCACIÓN NI MUCHO MENOS MIS ALEGRÍAS. GRACIAS PAPÁ, POR ENSEÑARME CADA DÍA, LA IMPORTANCIA DE UN ABRAZO Y DE UN TE QUIERO, POR SER MI ORGULLO, MI INSPIRACIÓN, MI HÉROE, EN FIN, MI EJEMPLO A SEGUIR. A ELIZABETH, MI HERMANA, POR SER ESA VOZ DE CONCIENCIA ETERNA Y QUE AL IGUAL QUE MIS PADRES HA PADECIDO TODO Y POR TODOS, QUE HA DADO EL ALMA PARA CON CADA UNO DE NOSOTROS; PRIORIZANDO EL AMOR EN CADA PALABRA QUE DE ELLA EMANA. GRACIAS POR SER MI GUÍA, MI AMIGA, COMPAÑERA Y COLEGA, QUIEN ME TIENDE LA MANO CUANDO MÁS LO NECESITO, QUIEN ME HACE SONREÍR, Y QUIEN ES EJEMPLO DE LUCHA Y NOBLEZA. TE QUIERO MUCHO HERMANITA DEL ALMA. A JORGE, POR SER EL HERMANO, CON EL CUAL APRENDÍ QUE LA VIDA SE TRATA DE INTENTAR, DE CREER, DE SENTIR, DE RENOVAR, DE ARRIESGARSE Y QUE TAMBIÉN EN SILENCIO SE PUEDE AMAR. A JAIME, POR QUE TENGO LA CERTEZA DE QUE PUEDO CONTAR CONTIGO EN TODO MOMENTO, Y POR QUE A PESAR DE LA DISTANCIA TE SIENTO TAN CERCA Y A PESAR DEL TIEMPO SIENTO TU AMOR A MI LADO. A SERAFIN, POR SER PARTE DE ESTE RECORRIDO Y POR CREER EN MI EN ESOS MOMENTOS EN QUE HE CLAUDICADO, POR HACERME SABER QUE CADA MOMENTO ES UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA INTENTAR COSAS NUEVAS, POR CADA PALABRA LLENA DE ALIENTO Y DE AMOR. A KAREN, AGRADEZCO POR TU SOLA EXISTENCIA, POR QUE CONTIGO LA VIDA ME REGALO LA OPORTUNIDAD DE SER HERMANO MAYOR Y ESO NO SE COMPARA CON NADA. A PERLA JESICA, POR QUE ES DIFÍCIL ENCONTRARSE EN EL CAMINO PERSONAS TAN VALIOSAS Y ME ALEGRO MUCHO DE HABER COINCIDIDO, YA QUE CON TUS EXHORTACIONES Y EL AFECTO RECIBIDO SOY QUIEN SOY , SIEMPRE TENDRÁS MI RESPETO Y AGRADECIMIENTO; POR TU AMOR Y CONFIANZA, Y POR QUE HEMOS COMPARTIDO UNA HISTORIA LLENA DE MOMENTOS GRATOS, RECUERDOS FELICES Y EXPERIENCIAS INOLVIDABLES. POR ESTA AMISTAD QUE, TODO LO PUEDE Y TODO LO SUPERA. GRACIAS POR SER MI MEJOR AMIGA Y PARTE DE MI FAMILIA. A MI FAMILIA, POR EL APOYO INCONDICIONAL, POR ESTAR A MI LADO, POR DEJARME SER TAL CUAL SOY, POR IMPULSARME, POR ESTAR AHÍ CUANDO MÁS LOS NECESITO, POR SU AYUDA Y COMPRENSIÓN, YA QUE EN TODO MOMENTO HAN ESTADO AL PIE DEL CAÑÓN; CONMIGO. GRACIAS POR SU APOYO Y POR COMPARTIRME SUS CONOCIMIENTOS SOBRE LA VIDA, POR ESTAR A MI LADO EN LA BUENAS Y EN LAS MALAS, PERO SOBRE TODO, POR HABER HECHO HASTA LO IMPOSIBLE PARA QUE CULMINARA ESTE TRABAJO Y POR QUE GRACIAS A USTEDES ENTIENDO QUE LA FAMILIA ES UN ESPACIO DE AMOR; QUE ESTIMULA, CONCEDE Y FOMENTA QUE AQUELLOS A QUIENES YO AMO TRANSITEN POR ESPACIOS CADA VEZ MENOS DEPENDIENTES, ALEGRÁNDOME ASÍ POR SU SOLA EXISTENCIA. A KAREN, DAVID, JESSICA, TEPA, MONSE, BLANCA, MARIANA, CHRISTY, SARAY, CLAUDIA, MARTHA; GRACIAS POR SU APOYO, EN DIFERENTES ESPACIOS, ETAPAS Y MOMENTOS DE MI VIDA, POR TODAS AQUELLAS COSAS VIVIDAS, PERO SOBRE TODO POR ALIMENTAR ESTE CORRESPONDIDO SENTIMIENTO DE AMISTAD VISLUMBRADO DESDE LA LIBERTAD. A MI UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, POR ALBERGARME EN SUS AULAS Y POR AYUDARME A CUMPLIR UNO DE TANTOS OBJETIVOS, ASIMISMO A MI FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN; LUGAR EN EL CUAL PASÉ LOS MEJORES AÑOS DE MI VIDA COMO ESTUDIANTE. GRACIAS TAMBIÉN A LAURA VÁZQUEZ ESTRADA, POR SU EXPERTO, CORDIAL Y PACIENTE QUEHACER COMO ASESORA, HACIENDO HINCAPIÉ EN SU VALOR COMO PERSONA Y COMO GUÍA PARA HACER POSIBLE MI ARRIBO A ESTE PUNTO, SIN SU INSTRUCCIÓN Y ECUANIMIDAD NO SE CUMPLIRÍA UNA DE MIS MAS ESPERADAS METAS. GRACIAS A LOS JURISTAS ANTECESORES Y PRESENTES, POR SU PERENE INSPIRACIÓN PARA COMPRENDER QUE EL DERECHO ES UNA CIENCIA QUE CORRE CUAL RÍO SIN FIN, QUE FLUYE Y NUNCA SE EVAPORA. GRACIAS A TODAS Y CADA UNA DE LAS INSTITUCIONES Y TRABAJADORES QUE FACILITARON INFORMACIÓN, AL CENTRO DE CONVIVENCIA FAMILIAR SUPERVISADA, CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA, REGISTRO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL, JUZGADOS FAMILIARES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL. A FRAN, ESE MI ÁNGEL QUE APARECIÓ EN EL MOMENTO QUE MÁS LE NECESITABA, ERES DE LAS MEJORES COSAS QUE ME HAN PASADO Y CADA MOMENTO A TU LADO HA SIDO DE INFINITA SATISFACCIÓN, GRACIAS POR LAS PALABRAS DE ALIENTO, POR SER PARTE DE MI FAMILIA, DE ESAS QUE NO COMPARTEN LAZO SANGUÍNEO ALGUNO, POR EL APOYO MORAL Y POR QUE NO HAY FORMA DE RETRIBUIRTE TODO EL BIEN QUE ME HACES. A QUIENES SUPIERON QUE MI ESFUERZO ERA BUENO PARA ALGO, PERO NUNCA SUPIERON DECIR PARA QUE. GRACIAS A MUCHOS OTROS CUYA INTUICIÓN Y APOYO CONSTANTE HAN CONTRIBUIDO AL PERFECCIONAMIENTO Y CONCLUSIÓN DE ESTE TRABAJO Y SOBRE TODO GRACIAS A AQUELLAS PERSONAS QUE ME HAN ACOMPAÑADO Y POR MI MALA MEMORIA HE OMITIDO, AGRADEZCO CADA MINUTO DE VIDA A SU LADO. ÍNDICE INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . I CAPÍTULO PRIMERO. DE LA FAMILIA 1.1 Origen de la familia. . . . . . . . 1 1.2 Concepto de familia. . . . . . . . 3 1.2.1 Concepto Biológico. . . . . . . 4 1.2.2 Concepto Sociológico. . . . . . . 5 1.2.3 Concepto Jurídico. . . . . . . 6 1.3 Tipología de la familia. . . . . . . . 11 1.3.1 Extensa. . . . . . . . . 12 1.3.2 Nuclear o elemental. . . . . . . 13 1.3.3 Monoparental. . . . . . . . 14 1.3.3.1 Padres separados o divorciados. . . . 14 1.3.3.2 Padres solteros. . . . . . . 15 1.3.3.3 Padres viudos. . . . . . . 16 1.3.4 Homoparental. . . . . . .. 17 1.4 Elementos que componen la familia tradicional o moderna. . 18 1.4.1 Padre. . . . . . . . . 19 1.4.2 Madre. . . . . . . . . 20 1.4.3 Hijos. . . . . . . . . 21 CAPÍTULO SEGUNDO. DEL MATRIMONIO 2.1 Concepto de matrimonio.. . . . . . . 23 2.1.1 Concepto Sociológico. . . . . . . 24 2.1.2 Concepto Jurídico. . . . . . . 25 2.2 Matrimonio vigente en el Distrito Federal. . . . . 28 2.2.1 Matrimonio Homoparental. . . . . . 28 2.3 Concubinato. . . . . . . . . 30 2.4 Parentesco y filiación. . . . . . . . 32 2.4.1 Parentesco. . . . . . . . 32 2.4.1.1 Clases de parentesco. . . . . . 33 2.4.1.1.1 Consanguíneo. . . . . . . 33 2.4.1.1.2 Civil. . . . . . . . 35 2.4.1.1.3 Por afinidad. . . . . . . 35 2.4.2 Filiación. . . . . . . . . 36 2.4.2.1 Formas de atribución de la filiación. . . . 38 2.4.2.1.1 Matrimonial. . . . . . . 39 2.4.2.1.2 Extramatrimonial. . . . . . . 41 2.4.2.1.3 Adopción. . . . . . . . 45 2.4.2.1.4 Métodos de reproducción asistida. . . . 46 2.5 Presunción legal de paternidad. . . . . . 54 2.5.1 Análisis de los artículos 63, 324 y 326 del Código Civil para el Distrito Federal. . . . . . . . 56 CAPÍTULO TERCERO. DE LA GUARDA Y CUSTODIA 3.1 Divorcio. . . . . . . . . 59 3.2 Patria potestad. . . . . . . . 61 3.2.1 Derechos, deberes y obligaciones derivados de la patria potestad. . . . . . . . . . 62 3.3 Guarda y custodia. . . . . . . . 68 3.3.1 Fundamentos para otorgarla. . . . . . 71 3.3.1.1 Audiencia para que el menor sea escuchado. . . 76 3.3.1.2 Asistencia del asistente de menores y del Ministerio Público adscrito. . . . . . . . 78 3.3.1.3 Prueba psicológica, prueba socio-económica. . . 80 3.3.1.4 Interés superior del menor. . . . . 84 3.3.1.5 La suplencia en la deficiencia en los planteamientos y las pruebas para mejor proveer en materia familiar. . 87 3.3.1.6 Determinación del Juez. . . . . . 92 CAPÍTULO CUARTO. GUARDA Y CUSTODIA (MATRIMONIO HOMOPARENTAL) 4.1. Acta de nacimiento de hijos nacidos en matrimonios homoparentales. 94 4.2. Roles en la familia. . . . . . . . 97 4.2.1. Masculino y femenino. . . . . . 98 4.3. Análisis del artículo 282 apartado B fracción II tercer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal. . . . . . . 100 4.4. ¿A quién corresponde la guarda y custodia, en matrimonios homoparentales?. . . . . . . . 104 4.5. Vías de solución. . . . . . . . 110 4.5.1. Jurisdiccional. . . . . . . 110 4.5.2. Legislativa. . . . . . . . 114 CONCLUSIONES. . . . . . . . . 128 FUENTES CONSULTADAS. . . . . . . . 141 I INTRODUCCIÓN. La familia es una institución que se instauró socialmente como la base de la sociedad y por circunstancias inherentes a la misma se ha ido modificando, tal es el motivo de esta investigación; toda vez que al haberse reformado el Código Civil para el Distrito Federal en lo conducente al matrimonio, el cual signaba: “Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer”, y ahora signa, “Matrimonio es la unión libre de dos personas”, la regulación de las instituciones deberá ajustarse. El desarrollo de temas acerca de instituciones en las cuales los derechos inmiscuidos sean principalmente de los niños; deben ser de especial regulación, por ende, de un estudio no somero sino profundo; más aún atendiendo a que la sociedad y en consecuencia, las mismas instituciones del derecho de familia son cambiantes, ya que al modificar la regulación del matrimonio en el Distrito Federal la reglamentación de los derechos debe adecuarse a la realidad, como es el caso de la guarda y custodia derivada de matrimonios de personas del mismo sexo. A través de esta investigación observaremos en primera instancia que la familia siempre ha existido, toda vez que el ser humano es el único ser dependiente por naturaleza, siendo de esta manera, conceptualizamos a la familia como el grupo primario, en el que el ser humano se desarrolla y trasciende de manera tal que puede o no tener descendencia, el cual está regulado y protegido por la sociedad mediante instituciones previamente establecidas por el Estado. Además de que ha existido variedad de clasificaciones de familia, por ejemplo: la familia extensa, nuclear, monoparental y más recientemente, motivo de esta investigación, la familia homoparental, que es aquélla que se conforma por dos personas del mismo sexo, como figuras parentales, y los hijos. Después tenemos las figuras que dan origen a la familia, como son el matrimonio y el concubinato, es así como jurídicamente surgen dichas relaciones, y a su vez actúan como fuentes de parentesco pero sobre todo de la filiación. Ahora bien, las formas de atribuir dicha filiación son: la II matrimonial, la extramatrimonial, la adopción, y en la actualidad con los avances de la tecnología, los métodos de reproducción asistida. Aunado a lo anterior, tenemos la presunción legal de paternidad, que se contempla en nuestra legislación a través de varios numerales, siendo de suma importancia, ya que al cambiar la forma en que se constituye un matrimonio, es decir, de hombre-mujer a hombre-hombre o mujer-mujer; dicha presunción no se ha regulado para estos casos en específico. Acto seguido nos compete el estudio del divorcio y de la separación derivada de un matrimonio o concubinato, respectivamente; para que de esta manera se estudie la patria potestad y así vislumbrar los derechos, deberes y obligaciones derivados de ésta, teniendo dentro la guarda y custodia. Tenemos en cuenta que lo palpable es lo que se aplica en matrimonios de un hombre y una mujer, por lo que develaremos los fundamentos para otorgar la guarda y custodia, teniendo así varias herramientas, como la opinión del menor, los estudios socioeconómicos, estudios psicológicos, la asesoría del asistente de menores y del Ministerio Público adscrito, la suplencia en la deficiencia de los planteamientos, las pruebas para mejor proveer, asimismo, el tener como primicia el interés superior del menor, para lograr determinar cuál de los padres es el adecuado para la guarda y custodia. En fin, lo que se pretende con toda esta búsqueda, es el esclarecimiento de las cosas que aun no se han regulado, o que estando reguladas son de difícil acceso para los matrimonios homoparentales. Tal es el caso del acta de nacimiento de niños nacidos en estos matrimonios, ante el Juez del Registro Civil, que si bien es cierto sólo da constancia de determinados actos, también lo es que a estas alturas, la sociedad misma tiene prejuicios acerca de dichas familias, motivo por el cual es de difícil, más no imposible, el acceso. Ahora bien, cada uno de los roles que se desempeñan en la familia derivan de una expectativa que tiene la sociedad de cada integrante, es por esto que la denominación de “madre” que realiza el Código Civil para el Distrito Federal, en la guarda y custodia no se adecúa al instituido matrimonio III homoparental. Por simple lógica al ser dos mujeres o dos hombres, surge la duda de ¿a quién se le dicha denominación?; y en caso de separación o divorcio de la pareja homoparental ¿a quien le corresponde la custodia? toda vez que el artículo 282 apartado B fracción II párrafo tercero dice: “los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre”, lo cual genera una confusión para los inmersos en estos procedimientos, por tal motivo nos adentramos en dicho estudio Lo que se pretende dar a comprender con esta investigación en el campo socio-jurídico, es la realidad actual de la familia así como que gracias a la aportación de la tecnología, que hace posible esto sin importar las preferencias sexuales. Asimismo, el órgano jurisdiccional hará uso de las facultades que se tienen en materia familiar para poder solucionar toda clase de conflictos estando a la mira del interés superior de los menores. En consecuencia, el objetivo primordialde todo lo desglosado aquí es generar mayor certeza jurídica a la familia, ya que se cuenta con elementos para solventar las insuficiencias jurídicas, pero las instancias públicas carecen de los instrumentos y mecanismos jurídicos y de políticas públicas de manera expresa, mediante las cuales se de una atención integral a cada problemática como lo es el caso que nos atañe. Para una aplicación adecuada de la normatividad, se debe atender dicha situación desde el ámbito jurisdiccional hasta el legislativo, haciendo modificaciones en normatividad, tanto jurídica como administrativa. Es por esto que dicha investigación contiene los resultados de las visitas realizadas a varias instituciones como son: Centro de Justicia Alternativa, Centro de Convivencia Familiar Supervisada, Juzgados Familiares, todos del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y el Registro Civil del Distrito Federal. 1 CAPÍTULO PRIMERO DE LA FAMILIA Todo ser humano tiene un referente acerca del concepto de “familia”, consecuentemente, es de suponerse que se conforma como una realidad que compartimos como individuos. Si bien es cierto que se tiene un referente general, también lo es que cada individuo conserva una visión propia, lo cual nos ha dado la diversidad que hoy en día contemplamos. “Los seres humanos, a diferencia de los demás animales, nacemos en condiciones de gran desvalimiento y para nuestra supervivencia necesitamos durante cierto tiempo la ayuda de los adultos. En torno a este hecho todas las sociedades humanas se han dotado de unas formas organizativas bajo el nombre de familia.”1 El ser humano nace con una dependencia desmedida, no obstante, gracias al conocimiento racional dejamos a un lado el instinto, pero siempre necesitamos forzosamente de alguien más para sobrevivir, por ejemplo, la familia. La importancia de la familia no sólo se ve reflejada en nuestra localidad, sociedad, entidad, o país, sino en todo el mundo, ya que nos compete a todos por igual. Al estudiar a la familia como organización, seremos conscientes del peso que trae consigo y de la pluralidad que ella misa conlleva. De tal manera, podremos asimilar a la institución como un ente de derecho privado con una regulación pública. 1.1 Origen de la Familia Con el transcurso de los años la familia, al igual que los seres vivos, fue evolucionando, de tal manera que pasamos de una forma básica a una forma más compleja. Al principio de la historia, tanto las agrupaciones como la parentalidad estaban dados por un limitado número de condicionantes y sólo se atribuían a la ayuda mutua y a la solidaridad; con el paso del tiempo esto fue 1 PICÓ, Josep, et al., Sociología y sociedad, Tecnos, España, 1996, p. 147 2 cambiando y ahora se estila que existen un mayor número de elementos mediante los cuales se accede a un grupo troncal. Por lo anterior, difícil es dar una fecha exacta de cuándo se creó la familia. Además de que dependiendo, del espacio geográfico, sistema económico, cultural, tradicional, entre otros factores, será la forma que adopte, es decir, la idiosincrasia de cada sociedad se verá reflejada en dicha institución. Las estructuras familiares y sus funciones se han ido transformando a través del tiempo, como ejemplo tenemos a las sociedades primitivas, en las cuales existían dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de producción, se desplazaban juntos parte del año pero se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos, por lo tanto, la familia conformaba sólo una unidad económica, es decir, cada miembro conservaba un rol predeterminado; los hombres cazaban mientras las mujeres recolectaban y preparaban los alimentos, además de cuidar de los miembros de la organización misma. Después se redujo en número los núcleos aceptados, casi a la par se fueron marcando los roles, más tarde sufrió cambios en lo referente a la prole, y así hasta llegar a nuestros días, en los que tanto los roles como las figuras estructurales se han transformado y siguen en constante cambio. Por esto se dice, que se ha tenido un desarrollo histórico; que inició desde la aparición del mismo hombre. Con el correr del tiempo, las personas se agrupan más qué por vínculos productivo-económicos, por vínculos de parentesco y forman grupos más estructurales, en consecuencia, se puede hablar de distintos tipos de familia de acuerdo a la organización, estructuración, la manera en que surge, la finalidad o incluso la afinidad; es por eso que se le considera un elemento social dinámico, tal como cita Federico Engels: 3 “La familia, dice Morgan, es el elemento activo; nunca permanece estacionaria, sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida que la sociedad evoluciona de un grado más bajo a otro más alto”.2 Al referirnos al origen no existe un consenso, de cuándo es que se produjo, aun así se ha establecido que la familia es tan longeva como lo es el ser humano mismo, y más aun pensando en que nacemos desvalidos, necesitando por necesitar de todo, es por eso que dicho criterio se recoge de una manera fehaciente. Siendo tal el sentido de que el individuo es quien es gracias a quienes le rodean, sin embargo, su propia visión del entorno es lo que determina la concepción de familia. 1.2 Concepto de familia Una vez vislumbrados los aspectos relativos al origen nos atañe discernir acerca del concepto de familia; más aun pensando en que somos parte integrante de una sociedad y no pretendemos engañarnos a nosotros mismos, sabremos por propia experiencia lo difícil que puede resultarnos tolerar ciertas facetas de nuestra propia existencia. Por lo cual cada individuo tiene elementos vivenciales referentes, al conceptualizar una familia, es decir, no es el mismo referente para alguien que vive en situación de calle, para alguien que sus progenitores están en un proceso de divorcio, para alguien que sólo vive con los abuelos, para alguno más que es hijo adoptivo, etcétera. Por consiguiente, un individuo tiene tal o cual idea relativa a la familia por como ha sido el transcurso y desarrollo de su propia vida. Por otro lado, para poder dar un concepto de familia se debe tomar en cuenta, que dependiendo del punto en el cual se le esté enfocando, dicho concepto se verá modificado, es decir, va a pasar de un extremo a otro de acuerdo a la perspectiva que se le esté dando, por tal motivo nos dispondremos en delimitar dicho concepto aportando diferentes vertientes que para el tema se adecúan, eso no quiere decir que sean las concepciones más 2 ENGELS, Federico, Origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Editores Mexicanos Unidos, México, 2000, p. 33 4 importantes ni que los otros conceptos no sean aplicables; pero sí son los que más se apegan al tema en cuestión. Tal como cita Irene López Faugier: “en su sentido primitivo el vocablo familia no tenía relación con la pareja unida en matrimonio y sus hijos, sino con el conjunto de esclavos y sirvientes que trabajaban para su mantenimiento y que se hallaban bajo la autoridad del pater familias.”3 No obstante, para tener una vista panorámica de la familia vamos a entenderla desde los puntos de vista: biológico, social y jurídico. Y de esta manera podremos adentrarnos a la idea de que dependiendo de la vertiente, se tomarán determinados elementos para conceptualizarla. 1.2.1 ConceptoBiológico “Concepto de familia en el que se sostiene que ella se forma por la unión sexual de la pareja compuesta por un hombre y una mujer a través de la procreación, generando lazos de sangre; por lo tanto deberá entenderse como el grupo constituido por la pareja primitiva y sus descendientes, sin limitación alguna.”4 Desde este punto de vista la familia no tiene ninguna limitación: excepto la que impone la naturaleza misma, es decir, se basa en la unión sexual lo cual, nos lleva a saber que dicha unión tiene como propósito principal, el procrear, además de que se genera un parentesco por lazos consanguíneos. De esta manera excluye a las parejas que no pueden o incluso no quieren procrear, a los avances tecnológicos, así como a los vínculos meramente jurídicos (adopción). Por cuanto hace al parentesco, no determina un límite, al tenor de esto las personas que descienden de un tronco común se consideran parte de la misma familia. Con el nacimiento de la tecnología tal como son los medios de reproducción asistida, no sólo se modifica la denominación citada sino que ocurre un cambio drástico a la ideología, los sentimientos y actitudes que los 3 LÓPEZ FAUGIER, Irene, La prueba científica de la filiación, Porrúa, México, 2005, p. 23 4 BAQUEIRO ROJAS, Edgar et al., Derecho de Familia, Segunda edición, Oxford, México, 2010, pp. 3-4 5 seres humanos tienen hacia el matrimonio, la sexualidad, el parentesco y la parentalidad. Sin menospreciar el concepto biológico, lo que en dado caso nos atañe es la relación que enmarca al enunciar “generando lazos de sangre”, ya que es un elemento esencial, toda vez que mediante éste se puede transmitir información genética. Mismo elemento va a hacer que el apego sea mediante procesos químico-biológicos, además de la influencia psico-social. No obstante, la realidad misma ha superado dicha visión ya que el bienestar de la prole no sólo está dado por los genes, sino que además intervienen las estructuras con las que los mismos individuos interactúan. 1.2.2 Concepto Sociológico En el ámbito social tal como en el biológico, el marco familiar se determina por cierto tipo de componentes, además, como ya se mencionó, cada disciplina influye en la aceptación de dicha institución. “Familia es la Institución social básica. Uno o mas hombres que viven con una o mas mujeres en una relación sexual socialmente sancionada y más o menos permanente, con derechos y obligaciones socialmente reconocidos, juntamente con su prole”.5 Por lo que podemos apreciar, la familia se debe principalmente a la sociedad misma, es decir, la familia se conforma de acuerdo a normas que lo regulen así, siendo en un principio normas de carácter social. Dicha definición nos da una amplitud a la aceptación de los cambios sociales; lo cual es lo más cercano a la realidad, toda vez que en el transcurso de la historia existen movimientos sociales como los de los grupos lésbico, gay, bisexual, travesti, transgénero, transexual, intersexual, feministas y los defensores de Derechos Humanos, quienes apuestan por un cambio social, y de igual manera a la transculturación. 5 PRATT FAIRCHILD, Henry, (editor), Diccionario de Sociología, 2ª edición, 3ª reimpresión, Fondo de cultura económica, México, 2004, p. 121 6 Como ya vimos; son distintos los factores que influyen en la formación estructural de la familia, ya que de esta manera se ha ido amoldando la sociedad. En consecuencia, la organización social se ve modificada de una manera colosal, sin embargo, la estima acerca de la familia está presente, sin importar que se hable de otra sociedad o de otros tiempos, siempre se podrá conceptualizar. “La familia se especializa en la creación de roles o papeles para sus miembros, en vez de permitir la libre búsqueda de la identidad personal. La familia adoctrina a los niños en el deseo particular en convertirse en cierto tipo de hijo o hija(después marido, mujer, padre, madre), dotándolos de una “libertad” totalmente impuesta, minuciosamente prescrita, de escoger entre una o dos…”6 Lo primordial en una sociedad es el elemento de diversidad, tal componente, es lo que más enriquece a un grupo social, tal como pasa con las nuevas formas de agrupación social y jurídicamente aceptadas; es el caso de las familias, de adopción, reconstruidas, monoparentales, homoparentales, etcétera; las cuales gradualmente han ido cambiando, de una legitimidad social a una legitimad jurídica. Teniendo presente que en determinado tiempo hubiesen sido sancionadas por la sociedad, hoy día están siendo aceptadas de manera paulatina. Dicho elemento de pluralidad era más una imposición que una decisión, empero, hoy por hoy tanto los roles como la identidad personal se acogen de una manera menos arbitraria, por ello la libertad que se tiene dentro de la familia influye al mismo tiempo en la visión social, asimismo es por este medio que la persona, de una manera innata, refleja sus necesidades. 1.2.3 Concepto Jurídico Jurídicamente la familia es tan importante, a tal grado de que existen regulaciones específicas, para cada miembro de la familia; en especial a 6 GOMEZ JARA, Francisco, Sociología, 8ª edición, Porrúa, México, 1981, p. 129 7 sectores que se les han considerado por años como vulnerables, tal es el caso de los niños, las mujeres o incluso, los padres. En el Derecho Romano se divisa más allá de la relación parental, una visión de pertenencia ya que signa: “es el conjunto de personas que están bajo la potestas (potestad) de un jefe único, el paterfamilias (cabeza de familia), todos ellos integran la domus (casa).”7 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla en su artículo 4º: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. Nuestra carta magna tiene un perfil enunciativo, por esto, sólo da el carácter de un derecho positivo y vigente, no obstante, no define ni especifica qué tipo de familia es el que rige en su territorio. A la par existen instrumentos internacionales que regulan a la familia. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Artículo 16 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión a casarse y fundar una familia… Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1962). Artículo 23 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Pacto internacional de Artículo 10 7 PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo, Derecho Romano, tercera edición, Mc. Graw Hill, México, 2006, p. 44 8 Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,especialmente para su constitución… Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Artículo VI Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). Artículo 17. Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento fundamental y natural de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (1988). Artículo 15 Derecho de la Constitución y Protección de la Familia. 1. La familia es el elemento fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar… 9 Los numerales anteriores contemplan tanto protección como regulación de la familia, toda vez que nos dice que se considera como un elemento intrínseco en la sociedad, además de que es fundamental para ésta, con lo que le da un carácter de garantía. El Instituto Interamericano del Niño (IIN) considera a la familia como: “un conjunto de personas que viven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no con un modo de existencia económico y social comunes con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan”8 Aquí podemos apreciar a la familia desde una perspectiva conceptual, toda vez, que contempla determinados elementos como: el vivir en determinado espacio geográfico, con un vínculo consanguíneo o no; agregando que se subsiste con sentimientos afectivos que unen al grupo. Al tenor de lo anterior se puede decir que la intención del IIN es además de la regulación, la protección jurídico-social. Por otra parte La UNAM a través del Instituto de Investigaciones Jurídicas contempla: “En sentido muy amplio, la familia es el grupo de personas entre quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere. Éstos pueden percibirse en el campo de la sociología, en la medida en que son el fundamento de ciertos vínculos de solidaridad, o en el ámbito de la sicología, por los sentimientos de afecto que esta situación crea.”9 Por lo que podemos apreciar, los estudiosos han retomado ciertos factores que determinan una evolución frente a la legislación de ciertos fenómenos sociales. Independientemente de la institución o el instrumento jurídico que le defina, da un enfoque de carácter específico, ya que en el desarrollo del ser humano se han dado variantes de la organización familiar. 8 Instituto Interamericano del Niño, [versión en linea], Cursos a distancia, Lecturas, 2012, Disponible en: http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Lectura%2012_UT_1.PDF, visto el 2 de agosto de 2012. 9 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, volumen 2 D-H, Porrúa, México, 2004, p. 1675 10 “Desde el punto de vista jurídico, la simple pareja forma una familia, porque entre ambos miembros se establecen relaciones jurídicas familiares que los rigen, ya que constituyen un conjunto de deberes, derechos y obligaciones recíprocos que les son propios. Claro está que sus descendientes también son parte de la familia, aun cuando falten los progenitores. Sin embargo, no todos los descendientes forman parte de la misma familia en sentido jurídico, ya que los efectos de las relaciones de parentesco sólo son reconocidos por la ley hasta determinado grado o distancia. ”10 Acogiendo lo que dice el último autor, estamos conscientes de que una familia fue, es y será el punto de unión de mayor relevancia y más aún en América Latina, en donde la idiosincrasia nos dice que lo imprescindiblemente importante es la convivencia familiar, así se tiene un mayor apego para con los que marcan nuestra propia existencia, es decir, aquellos elementos referenciales acerca de valores, cultura, lenguaje; componentes que hacen que la relación se estreche y el apego aumente, sin embargo, gracias al parentesco (jurídicamente hablando) el sujeto se siente con una mayor estabilidad y tiene un menor número de conflictos existenciales. Sin embargo, cada concepto tiene determinada fijación, mediante la cual se excluyen ciertos tipos de familia, en consecuencia, a nuestro criterio la familia debe considerarse como la Institución donde el individuo recibe la sabiduría necesaria que en un futuro le ha de servir para un pleno desarrollo de vida. Independientemente de la agrupación a la que el sujeto pertenezca implícitamente busca, más que un grupo en el cual desempeñar un rol, la aceptación de dicho grupo (elemento que impulsa al individúo), para así poder desenvolverse no sólo en ese grupo sino también en uno más amplio, que es la sociedad. En consecuencia, concluimos que la familia es el grupo primario, en el que el ser humano se desarrolla y trasciende de manera tal que puede o no tener 10 BAQUEIRO ROJAS, Edgar, Op. Cit., p. 5 11 descendencia, el cual está regulado y protegido por la sociedad mediante instituciones previamente establecidas por el Estado. 1.3 Tipología de la Familia En un principio la familia se basaba más, en relaciones biológicas y con el paso del tiempo, influenciados por los cambios sociales, dicha situación se vio modificada, a grado tal, que ahora se basa más en los resultados que puede tener para con los integrantes. “Cada individuo manifiesta su propia personalidad, sus preferencias, normas, actitudes, valores y puntos de vista filosóficos. En muchos casos de estos ámbitos, la naturaleza y la educación conspiran para crear un efecto soplado entre los miembros de la familia, pero nunca encajan a la perfección. “Las relaciones familiares necesitan un cuidado y un mantenimiento esmerado, lo mismo que las relaciones de amor. O tal vez más, porque muchas relaciones familiares están intrínsecamente desequilibradas y porque, en general, no elegimos las relaciones familiares sino que nos vienen dadas. Uno suele elegir a su pareja, pero no a su familia”11 Siendo así, dicha institución está en constante cambio, por lo cual, es natural que haya diversidad en cuanto a su conceptualización, estructura e incluso a su formación. La familia no es la misma en nuestros días de lo que fue hace siglos, su forma y estructura fue cambiando así como los tipos de organización. Todos y cada uno de los arquetipos de la familia que han existido a lo largo de la historia, determinan las diferentes etapas que caracterizan la evolución del hombre mismo. Alrededor del mundo y a través del tiempo; la vida familiar ha tenido demasiadas variantes, al estar presente en prácticamente todas las sociedades humanas, existen infinidad de parámetros mediante los cuales se puede llegar 11 MARINOFF, Lou, traducción de FOLCH, Borja, Más Platón y menos Prozac, 18ª reimpresión, Ediciones B, España, 2007, pp. 173-174 12a su estudio, como por ejemplo; de acuerdo con el número de elementos que la conforman (nuclear y extensa), de acuerdo a la forma en que se constituye (monoparental, de padres separados, padres divorciados, padres viudos, reconstruida, adoptiva, homoparental), entre otras formas. Y es por eso que tal institución se alimenta de la pluralidad social. 1.3.1 Extensa Por el número de integrantes que la conforman se subdivide en extensa y ésta “se compone de dos o más familias nucleares formadas por una ampliación de las relaciones entre padres e hijos y no por las relaciones de los cónyuges”.12 Atendiendo a la literalidad, podemos decir que es la que parte de una base y se amplía, es decir, va acrecentándose cada vez más, esto es común ya que como seres afectivos que somos, sentimos y damos origen a dichos vínculos, aunado a esto la cultura religiosa y la situación económica nos orillan a formar familias cada vez más extensas. “Las familias extensas están constituidas por la troncal o múltiple (la de los padres y la de los hijos en convivencia), más la colateral. Este tipo de familia se presenta debido a factores como los sistemas de herencia y sucesión (por ejemplo, en ciertas cláusulas testamentarias se establece en la herencia de los bienes la condición, si muere uno de los progenitores, de cuidar al que quede solo; o bien, compartir los bienes inmuebles entre los hermanos e hijos) y el nivel de pobreza de las familias que albergan a los hijos casados.”13 Existen varios criterios sobre la aparición de este tipo de familia, los principales motivos por los que se piensan que surgió; han sido la austeridad económica, las costumbres, y/o el apego. Además, entre mayor sea la familia, mayor será el número de conflictos, no obstante, aumentan todo tipo de sensaciones mediante las cuales se tiene una mayor diversidad para poder acoger determinado rol. 12 GRECO, Orlando, Diccionario de Sociología, , dirección y coordinación, Valletta, Argentina, 2003, p. 105 13 DE LOURDES EGUILUZ, Luz; compiladora, Dinámica de la familia. Un enfoque psicológico sistémico, Pax México, México, 2003, p. 21 13 1.3.2 Nuclear o elemental No obstante, de toda característica positiva que se le pueda encontrar, la familia extensa fue disminuyendo con el auge de los métodos anticonceptivos; por tal motivo se comenzó a tomar consciencia acerca de la explosión demográfica. A pesar de que la familia nuclear ha existido siempre, se difundía información de una manera impetuosa y los spots publicitarios signaban, “La familia pequeña vive mejor”, y fue así como intrínsecamente comenzó una leve reducción, para poder conformar lo que ahora conocemos como familia nuclear, “que significa estructuralmente la concentración de la familia en el grupo esposo-esposa-hijos menores de edad, formando todos un grupo primario…Sin embargo, no hay que entender esto como si significara un absoluto <<aislamiento>> respecto del grupo más amplio de parientes.”14 Con las tendencias de “la familia pequeña vive mejor” se vio un incremento a este tipo de familia, se dice que es el arquetipo central. Asimismo, es un modelo universal toda vez que se visualizan de mejor manera los roles de esposo, esposa e hijos. Sin embargo, en lo que hay que hacer énfasis es en el hecho de que no necesariamente deben de ser esposos (jurídicamente hablando), ya que incluso en el concubinato se da dicho desempeño de roles, por lo que consideramos que para una óptima conceptualización se deben tomar en cuenta los roles de padre, madre e hijos. Esto se concibe en oposición a la familia extensa, por lo cual se dice que ha atendido a la difusión de valores y sin importar que tan cerrada sea, el sentir de cada persona y el carácter mismo, hará que se allegue de elementos suficientes mediante los cuales se forje como ser humano. Gracias a esto la familia se ha representado como una vital proveedora de amor y protección. 14 KÖNING, RENÉ, traducción ALMARAZ, José, La familia en nuestro tiempo: una comparación intercultural, segunda edición en castellano, siglo veintiuno, España, 1994, p. 49 14 1.3.3 Monoparental Se entiende de aquella que se compone de un solo miembro de la pareja progenitora, en la cual los hijos de una manera paulatina o instantánea pierden contacto con alguno de los padres. A pesar de que la crianza puede llevarse a cabo tanto por varones como por mujeres, por cultura o por costumbre se piensa que las mujeres son aptas para dicha formación. Las familias de la actualidad han dado la pauta a una apertura de la visión, para así tener un panorama diferente al de hace años. Hoy día, la idea de protección familiar ha ido decayendo, no obstante, se puede decir que este tipo de familia es, la más vista. Generalmente se originan por voluntad, necesidad o por el simple ciclo de la vida, es decir, surge gracias a que una mujer decide embarazarse y concebirlo sola, por medio de la adopción realizada por una persona soltera, un divorcio, o la muerte misma de alguno de los cónyuges. 1.3.3.1 Padres separados o divorciados Este subtipo de familia monoparental se percibe de una manera fehaciente; y se produce ya sea por consenso de ambos padres o por haber atravesado un proceso jurídico para disolver el vínculo matrimonial. “Resulta cuando la pareja decide no seguir viviendo junta y separarse o divorciarse. El padre custodio de los hijos se relaciona del todo con ellos y relaciona barreras y refuerzos familiares para separarse del exterior. Algunos padres o madres se relacionan con sus hijos como si no necesitaran ningún otro vínculo afectivo y recurren a la fortaleza de su afecto y la grandiosidad de su persona frente a tal hecho, pero esto puede coartar tanto las posibilidades de crecimiento personal como de toda la familia…Es importante propiciar que los hijos mantengan contacto con el progenitor que no tiene la custodia… La clave no está simplemente en que vean al progenitor sino que convivan en 15 realidad con él o ella, manteniendo interés y la responsabilidad en su relación”15 Cuando se atraviesa por un proceso judicial, existe mayor posibilidad de ocasionar conflictos, ya que se dejan de lado los intereses del menor para que los cónyuges en pugna eleven su hambriento ego de dominación, sobre del otro. 1.3.3.2 Padres solteros Ciertas familias monoparentales implican la función de ser padre o madre solteros.16 En la actualidad existen mujeres que deciden formar una familia monoparental, ya que con los avances tecnológicos dicho supuesto es posible. Asimismo, existen varones que quieren ser padres y recurren a la adopción, por lo cual, este subtipo, más que una moda es una disposición voluntaria para formar una familia. Tal como ya se ha mencionado, el ser humano tiene un llamado interno a compartir lo que tiene y es por esto que se genera la necesidad de formar una familia y en la actualidad se realiza de una forma predominantemente accesible, inclusive, si solamente es una persona la que quiere constituirla. Ya sea porque una mujer decida inseminarse artificialmente, donde basta con acudir a una institución, se lleva determinado procedimiento, o bien por medio de la adopción, misma que se encuentra regulada en la fracción III del artículo 391, que a la letra dice: Artículo 391.- Podrán adoptar: I. Los cónyuges en forma conjunta, que al menos tengan dos años de casados; II. Losconcubinos en forma conjunta, que demuestren una convivencia ininterrumpida de al menos dos años; III. Las personas físicas solteras mayores de 25 años; IV. El tutor al pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración; y 15 DE LOURDES EGUILUZ, Luz; compiladora, Op. Cit., p. 26-27 16 Vid. ibídem, p. 28 16 V. El cónyuge o concubino al hijo de su compañero que ejerza de manera individual la patria potestad y que demuestre una convivencia ininterrumpida al menos de dos años. Los cónyuges o concubinos podrán adoptar cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque solo uno de ellos cumpla con el requisito de edad a que se refiere este capítulo, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de 17 años de edad cuando menos. En todos los casos ambos cónyuges o concubinos deberán comparecer ante la presencia judicial en el procedimiento de adopción. 1.3.3.3 Padres viudos. La ausencia de alguno de los progenitores a causa de la voluntad o de necesidad distan mucho de la ausencia o mejor dicho de la pérdida, mediante la muerte. Se dice que la familia monoparental formada por padres viudos “es aquella en la cual ha habido duelo por la muerte de la pareja. Ésta no termina cuando el amor del otro acaba o el cónyuge desaparece, sino que cursa todo un proceso. Los padres que conservan la custodia de los hijos tras la muerte de uno de los progenitores afrontan cierta sobrecarga de tensiones, responsabilidades y tareas”.17 Por lo que podemos apreciar aun estando sólo uno de los padres sin importar quién, ya sea la madre o el padre, es quien sigue adelante. Es cierto que se tiene más dificultad, pero se sabe cómo seguir avanzando. Aquí lo que más importa, es que se debe generar un duelo de manera correcta para así aceptar dicha pérdida, y no se pide que se acepte con una sonrisa pero sí que se asimile, para conseguir relaciones sanas que nos llenen de pluralidad de sentimientos y de esta manera aprender a soltar lo que ya no se tiene pero algún día estuvo ahí. La muerte de un ser querido es un hecho inevitable y el aprendizaje de esto también. 17 ibídem, p. 27 17 Esta forma en que se origina la familia monoparental, trae consigo una prueba evidente de que sin importar quién de los dos se quede con la crianza de los hijos menores, se puede salir adelante. 1.3.4 Homoparental Ahora bien, cuando se habla de familia hemos incluido otras representaciones. De acuerdo con los ordenamientos jurídicos que rigen en nuestro territorio. La familia fue hecha para todo individuo pero la sociedad civil se encargó de invisibilizar varias formas de familia, del reconocimiento mismo. Hasta hoy día existen lugares en los cuales no es bien visto o mejor dicho no es aceptada dicha apertura, se piensa que si tienes tal o cual preferencia, se renuncia, de manera tácita, a formar una familia. No obstante, el mundo del ser rebasa al del deber ser. “Las familias homoparentales son aquellas en las que conviven niños con parejas de hombres y mujeres homosexuales. Esta denominación se acepta en ámbitos académicos y en los propios colectivos de gays y lesbianas y que viene a sustituir al término familias homosexuales.”18 Desde siempre, el deseo de ser padres no conoce condición sexual, todo individuo en algún momento de su vida quiere trascender, y una forma de hacerlo es a través de un hijo, o mediante el ejercicio del rol de padres. Es por tanto que este actual modelo de familia ha tenido mucha disputa; qué si los hijos, la educación, la apariencias, la discriminación, etcétera. Una de las primeras incógnitas acerca de la misma es; ¿Qué pasa con los roles parentales?, para lo cual agregaremos que una cosa es el género, masculino o femenino, y otra es recibir determinados referentes, ya que independientemente del género las características en el carácter varían de un individuo a otro. 18 CID, Milagros et al., (editores), La adopción. Un tema de nuestro tiempo, Biblioteca Nueva, Madrid, 2006, p.175 18 1.4 Elementos que componen la familia tradicional o moderna A lo largo de la historia se ha pensado que cada miembro, integrante de la familia nuclear, debe comportarse de tal o cual manera, no obstante, ni el sexo, ni las preferencias sexuales están ligados a los roles. “Cuando hablamos de familia solemos pensarla como término unívoco que designa algo simple y natural. Por lo general, evocamos un grupo formado por el padre, la madre y sus hijos. Alguien calificó a dicho grupo como triángulo amoroso, y es considerado básico como forma de organización social humana. De hecho, es el que garantiza la reproducción de la especie y aparece en todos los sistemas de parentesco”.19 Tal vez no sea el único ni el mejor modo de agrupamiento, pero sí el más visible, por lo tanto ha sido el más tratado, ya que de ahí se parte para poder estudiar los demás modelos que a su vez se han denominado como variantes de la familia tradicional. Asimismo, “las relaciones entre padres e hijos como en un trabajo de perfecta corresponsabilidad: los padres son los transmisores de la vida y tienen como principal misión educar a sus hijos en la fe de las buenas y santas costumbres; los hijos han de corresponder a los padres dándoles honra, obediencia y acatamiento cuando toman decisiones.”20 Ser padre, madre o hijo es todo un arte, ya que no es una habilidad que se trae sino que cada uno de los roles se van cultivando; no basta con decir yo soy padre, yo soy madre o yo soy hijo, más bien, debemos estar en un equilibrio con todos los integrantes, para así tener un armonioso desarrollo y tener siempre la disposición de mejorar. Como ya hemos visto, la concepción de padre, madre e hijos, son ambiguos pero al mismo tiempo para cualquier ser humano es algo significativo y más cuando contemplamos que alguno se ha desempeñado a lo largo de la vida misma. Aun cuando se dice que no se puede extrañar algo que no se ha tenido, incluso los huérfanos saben lo que significa cada una de estas palabras. 19 L. CALVO, Silvia, Retratos de familia-en la escuela : enfoques disciplinares y propuestas de enseñanza, Paidos, Argentina, 1998,p. 261 20 RODRIGUEZ SÁNCHEZ, Ángel, La familia en la edad moderna, Arco libros, España, 1996, p. 13 19 “En primer lugar, convertirse en padre y madre significa poner en marcha un proyecto vital educativo. “En segundo lugar, convertirse en padre y madre significa adentrarse en una intensa implicación personal y emocional. “En tercer lugar, ser padre y madre significa llenar de contenido ese proyecto educativo durante todo el proceso de crianza y educación de los hijos.”21 1.4.1 Padre Cada integrante desempeña roles determinados, el primer elemento, por jerarquía; característica de este modelo, el padre, quien se entiende como proveedor, jefe de la casa incluso visto como el órgano supremo de la organización, tal como manifiesta Köning: “el padrese concentra más bien en roles instrumentales”22, esto a raíz de que el padre ha sido pensado, más allá de una relación paterno-filial, como una relación de subordinación económica. Todo el tiempo hemos escuchado decir que; “quien desempeña el papel de padre es aquella persona que la sociedad consagra como responsable y titular de derechos y deberes hacia determinados niños.”23 A pesar de que durante mucho tiempo se ha estereotipado cada uno de los roles, hoy día, con el desenvolvimiento de las mujeres, con la igualdad de derechos, con la apertura sentimental de los varones, todos y cada uno de los roles están en reposicionamiento, es decir, con las nuevas formas de familia no sólo cambia la denominación sino que además se modifica el desempeño de cada miembro, por ejemplo, hay veces que el padre retoma las riendas de la casa y las mujeres constituyen el sustento del hogar, es por eso que no estamos hablando sólo de esa persona que aporta el material genético, sino de aquella persona que aporta herramientas de crecimiento. 21 RODRIGO, María José y PALACIOS Jesús, coordinadores, Familia y desarrollo humano, tercera reimpresión, Alianza, España, 2002, p. 36 22 KÖNING, Rene, Op. Cit., p. 86 23 L. CALVO, Silvia, Op. Cit., p.266 20 Al evolucionar la sociedad a la par evolucionan sus instituciones y en consecuencia, sus integrantes, tal es el caso del cambio de la familia y paralelamente de sus integrantes. El hombre ahora ya no tiene esa esencia de completa masculinidad toda vez que empiezan a cambiar las prioridades; podemos decir que el simple aseo personal y el cuidado no son los mismos que hace años y eso ocasiona que haya un reposicionamiento de roles. Lo que se quiere dar a entender con esto es; que si bien es cierto que cada uno tiene determinado valor para la agrupación, también lo es que al estar en constante evolución es poco probable que los individuos se comporten de una manera constante. 1.4.2 Madre “La madre no existe. no figura ni en la historia ni en la literatura porque la mujer es –somos- madre únicamente para nuestros hijos y nuestras hijas, sólo ellos pueden reconocer a la madre en nosotras”24 es por eso y más, que se le atribuyen roles sentimentales y una transmisión de valores de unión. El resultado de la liberación femenina se ha transformado en el reconocimiento del lugar que la mujer ha tenido en la familia, ya que como se ha dicho la sociedad es quien legitima una situación. Durante décadas el concepto de madre se ha utilizado para la mujer que se dice progenitora respecto de alguien. Así como el padre tiene un rol específico para con su familia. Köning percibe que el padre se concentra en roles instrumentales y la madre en los más emocionales.25 A lo largo de la historia dicha función se ha minimizado, no obstante, se le cree a la mujer (por ser del sexo femenino) con mayor aptitud para poder desarrollar dicho papel. Sin embargo, Miller Alice dice: “al decir <<madre>> me estoy refiriendo a la persona referencial más importante para el 24 SAU, Victoria, Diccionario ideológico feminista, Icaria, la mirada esférica, España, p. 174 25 Vid. KÖNING, Rene, Op. Cit., p. 86 21 niño en su primer año de vida. Y no tiene por qué ser necesariamente la madre biológica, ni tampoco una mujer”26 En concordancia con la cita que antecede, logramos desarticular dicha tendencia de que sólo las mujeres desempeñan el rol de madre. Al igual que el rol de padre se ve modificado, por la transformación social el de la madre también se torna cambiante. Dicho esto, es más comprensible que cada persona pueda desempeñar tal o cual rol sin importar el género al cual pertenezca. 1.4.3 Hijos Hemos expresado que cada uno de estos caracteres tiene cierto grado de complejidad, del cual el rol de hijo no se queda fuera y al estar influenciado por el exterior, de igual manera se ve modificado. “Antes de ser uno mismo se es “hijo” o “hija” de X o de Y, se nace en el seno de una “familia”. Antes de ser socialmente cualquier otra cosa, se es identificado por un “apellido”. En todas partes las primeras palabras que el niño aprende- “papá”, “mamá”- son las voces, cargadas de sentido, que designan a su padre y a su madre; después, vienen los demás vocablos del parentesco”.27 Al igual que los anteriores componentes de la familia tradicional, los hijos forman parte de la misma, pero, al ser este el individuo sobre el cual recae el desempeño de los roles anteriores, es el de mayor complejidad, por ejemplo, desde el momento de la conformación del nombre se va teniendo una identidad misma que es dada por los progenitores. “Incluso desde el punto de vista sociológico el niño tiene dos progenitores que constituyen para él las dos partes de la sociedad, es decir, el lado masculino y femenino de la misma.”28 Tanto el padre como la madre tienen (o mejor dicho deberían tener) roles exactamente determinados, sin embargo, volviendo al elemento de diversidad de la misma sociedad, eso no es ni cierto ni exacto. 26 MILLER, Alice, traducción de DEL SOLAR, Juan José, Por tu propio bien, Tusquets Editores, 2012, p. 20 27 L. CALVO, Silvia, et al., (compiladores), Op. Cit.,p. 120 28 KÖNING, Rene, Op. Cit., p. 86 22 “Los hijos deben gozar de libertad para crecer, pero ejercerán mejor ese derecho si tienen un mundo seguro y predecible, que les ofrece seguridad necesaria para explorarlo.”29 En realidad los hijos como parte integrante de la familia, conforman una representación de la trascendencia, por lo cual, fuera de ser una relación donde se ejerce un poder de subordinación es una manera de encontrarle sentido a la vida y al sentirse conectados con la agrupación se desarrollan de una manera fluida. Por lo que; si bien es cierto que se necesitan los referentes de parentalidad para un desarrollo sustentable, también es cierto que cualquier persona, incluso no siendo integrante de la misma familia, puede serlo. 29 DE LOURDES EGUILUZ, Luz, Op. Cit., p. 12 23 CAPÍTULO SEGUNDO DEL MATRIMONIO. Ahora bien, después de haber revisado a la familia como institución nos compete estudiar al matrimonio, ya que su relevancia radica en el vínculo jurídico más que en el vínculo social, toda vez que por medio del matrimonio nacen diferentes instituciones ligadas a éste. “El matrimonio, como fundamento de la familia y de la sociedad, -puntualiza COUTO- es la institución…con él que nacen vínculos afectivos entre los cónyuges, que tienden al mejoramiento individual y al bienestar colectivo; con él que se origina la prole y nacen las relaciones entre los padres y los hijos; con él, en fin, se forma la familia que prepara a los hombres para la vida social.”30 A través del tiempo se ha conceptualizado de diversas maneras al matrimonio y esto se debe a la multiculturalidad que existe incluso en un solo país. En consecuencia, al igual que la familia, el matrimonio va cambiando de acepción, de acuerdo al enfoque que se le da, deacuerdo a la persona que da dicho concepto, de acuerdo al espacio geográfico o de acuerdo a la idiosincrasia. Para poder hablar de matrimonio debemos tener claro que no es la única manera de formar una familia, como ya apreciamos el ser humano, por lo tanto la sociedad, se encuentran en constante cambio y es por eso que se requiere un estudio permanente de dichas figuras. 2.1 Concepto de matrimonio. La Real Academia Española, en el Diccionario de la Lengua Española menciona que matrimonio, es la “unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”.31 “…Sea cual fuere la época…se destaca vehementemente la importancia del matrimonio, en la vida y organización de una sociedad. Si bien es cierto que la 30 Citado por DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil: Familia, 2ª edición, Porrúa, México, 2011, p.106 31 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición, 2001, [versión en línea], disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=matrimonio, visto el 22 de julio de 2014. 24 familia es la semilla de ésta, el matrimonio, por su parte, es factor fundamental para alcanzar que esa semilla sea sana, útil, integralmente formada, y de ella se logre la cosecha más saludable y fuerte, por solidaria, seria, material y espiritualmente productiva.”32 “En la cultura occidental ha consistido en la unión de dos personas para la realización de determinados fines. Las distintas visiones sobre el matrimonio difieren principalmente en cuáles son sus objetivos concretos, en cómo debe celebrarse y en su disolubilidad.”33 “Desde el punto de vista religioso, las creencias judía y católica concuerdan en que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer con el fin principal de procrear.”34 Al respecto concordamos con lo que cita Domínguez Martínez cuando indica que el matrimonio “deriva de la constitución misma de nuestro ser; no es ni un acto religioso ni un acto civil; es un acto natural que ha concentrado la atención a los legisladores y que la religión ha santificado”35 Es por esto que se contempla una dualidad por cuanto hace al reconocimiento, así como menciona De Lourdes Eguiluz: “La relación de pareja es formalizada mediante el contrato matrimonial, con un ministro eclesiástico, un Juez de paz o ambos como testigos”36 Lo anterior siendo en sentido amplio, toda vez que, posteriormente haremos referencia a dicho concepto tanto del punto de vista sociológico como jurídico. 2.1.1 Concepto Sociológico La sociedad requiere de familias sólidamente constituidas y esa solidez es considerablemente más alcanzable con el matrimonio como base de la 32 Vid. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit., p. 105 33 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al., Derecho de Familia, Porrúa, México, 2012, p. 75 34 Idem 35 Citado por DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit., p.106 36 DE LOURDES EGUILUZ, Luz. Op. Cit., p. 11 25 familia.37 Cuando se habla de matrimonio, se le da un atributo de norma correlacionada; por un lado social y por otro jurídico. “Para algunos sociólogos, el matrimonio es una unión entre dos personas que tienen como fin principal servir de defensa contra la anomia, es decir, contra la sensación de vacío que percibe el ser humano cuando no está sujeto a reglas.”38 Gracias a la influencia de la doctrina cristiano-católica, mediante la cual se daba pauta a derechos y obligaciones para los contrayentes entre sí y para con su prole, se dio auge a la celebración de matrimonios, no obstante, a partir de la separación Iglesia-Estado, se instituye como potestad del último. “Desde que el Estado de un modo general, a través de su monopolio legislativo, ejerce mediante el derecho familiar y matrimonial una especie de función de control sobre la familia, le compete igualmente la protección de la misma.”39 De esta manera, de ser una simple expresión de la voluntad pasa a ser un acto con carácter jurídico, en el cual interviene la autoridad, es en este momento donde la importancia de una aceptación social es notable, ya que repercute en la idiosincrasia de la sociedad. “Conforme a la perspectiva sociológica, la formación del enlace matrimonial es un evento social en el que intervienen tanto los contrayentes como agentes externos- por ejemplo, los progenitores y las autoridades civiles y eclesiásticas- Dicha unión se verifica tras la observancia de las formalidades imperantes en cada comunidad.”40 2.1.2 Concepto Jurídico Para el Derecho romano “es la unión de un hombre (vir) y una mujer (uxor). Elemento muy importante de esta unión es la affectio maritalis, que consiste en 37 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit., p. 105 38 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al., Op. Cit., p. 75 39 KÖNING, René, Op. Cit., p. 17 40 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al., Op. Cit., p. 75-76 26 la intención no sólo inicial, sino continua de los contrayentes, de vivir como marido y mujer41” “El matrimonio era un hecho jurídico; se actualizaba cuando un hombre y una mujer convivían con la intención de ser considerados cónyuges – affectio maritalis -. El matrimonio se configuraba por un elemento objetivo, la convivencia, y por uno subjetivo, la affectio maritalis.”42 Podemos observar que se le contempla a manera de vínculo entre varón y fémina; como una relación que trasciende en el tiempo. “Éste puede definirse como el acto jurídico complejo, estatal, cuyo objeto es la creación del estado matrimonial entre un hombre y una mujer. “El matrimonio, como institución, es una organización social regulada por un conjunto de normas imperativas con una finalidad de interés público.”43 Al hablar del ser humano, el elemento que impera es la multicitada diversidad, y si bien es cierto que durante mucho tiempo la unión entre un hombre y una mujer ha sido el estereotipo de matrimonio, hoy en día, dicha imagen se ha visto modificada. Lo anterior se percibe a la luz de instrumentos internacionales que dan protección al matrimonio. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Artículo 16 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio… Convención sobre el Consentimiento Artículo 1 1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, 41 PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo, Op. Cit., p. 55 42 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al., Op. Cit., p. 77 43 BAQUEIRO ROJAS, Edgar, Op. Cit., p. 49 27 para contraer Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios (1962) expresados por estos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo a la ley. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) Artículo 23 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familiasi tienen edad para ello. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) Artículo 17 Protección a la Familia 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas. Como podemos apreciar, no es un tópico privativo de México, toda vez que es de interés general, en concordancia, dicho interés público se aprecia con los matrimonios entre personas del mismo sexo, que aunque no están reconocidos plenamente en toda la Nación, existen demarcaciones geográficas en las cuales, más que una moda es una realidad familiar. “Desde el punto de vista jurídico el matrimonio ha sido una figura cambiante, tanto en lo relativo a sus fines, como en lo que respecta a los requisitos para su celebración y a su disolubilidad.”44 44 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al., Op. Cit., p. 76 28 2.2 Matrimonio vigente en el Distrito Federal La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al no definir el tipo de familia, nos da pauta y apertura para que cada estado de la República Mexicana establezca en su legislación local, la concepción de familia y en consecuencia, del matrimonio. Más aún por la regulación en los instrumentos internacionales mencionados. Al tenor de lo anterior, el Código Civil para el Distrito Federal define al matrimonio; en su artículo 146, mismo que a la letra dice: Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente Código Tal como observamos, la ley es genérica al momento de definir al matrimonio, y con esto nos referimos a que el supuesto tiene una amplitud; ya que antes de la reforma del 29 de diciembre de 2009, se hacía hincapié en que era la unión libre de un hombre y una mujer. Ahora bien, al cambiar los términos “hombre y mujer” por “dos personas”, tanto la denominación de derecho como de hecho cambiaron. Por tal motivo se dio origen al matrimonio entre personas del mismo sexo. “El matrimonio entre personas de un mismo sexo tiene ya un grado considerable de aceptación. “En efecto, no hace todavía mucho tiempo que el matrimonio entre personas del mismo sexo, era más o menos repudiado, desconocido jurídicamente”45 2.2.1 Matrimonio Homoparental “La constitucionalidad del matrimonio de carácter ‘homosexual’ –concluye Martín Sánchez- se sustenta desde la misma Constitución, entendiendo que existen numerosos principios y derechos que lo justifican. La Constitución ampara y protege la igualdad, la no discriminación, la dignidad, la libertad y el 45 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit., p. 144 29 libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, y el derecho al matrimonio.”46 Con el transcurso del tiempo, se ha considerado como algo habitual que cualquier persona se sienta atraída por cualquier otra, ya sea hombre o mujer. Además de que los hechos sociales no pueden ser ignorados por los ordenamientos jurídicos. Es por esto que retomando lo que es aceptado como familia homoparental, que es aquella en la que conviven niños con parejas de hombres y mujeres homosexuales, podemos decir que: Matrimonio homoparental, es la unión libre de dos personas del mismo sexo para una vida en común a través de un vínculo jurídico, en la cual sea una primicia el respeto, la ayuda mutua y la igualdad. En México, el matrimonio homoparental, es posible a la luz de la legislación vigente en el Distrito Federal. El cual tuvo cabida gracias a los movimientos sociales que apoyaran la causa. Todo comenzó con la propuesta de la Ley de Sociedad de Convivencia, misma que fue presentada en febrero de 2001, para después atravesar varios obstáculos de distinta índole y no fue sino hasta el 9 de noviembre de 2006 que fue aprobada, y publicada el 16 del mismo mes y año en la Gaceta Oficial del Distrito Federal. Dicho ordenamiento regula el acto jurídico mediante el cual dos personas físicas de diferente o del mismo sexo establecen un hogar en común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. A pesar de que la Ley de Sociedad en Convivencia no se denomina específicamente para personas del mismo sexo, ni para una relación conyugal, los sectores lésbico, gay, bisexual, transexual, travesti, transgénero e intersex, fueron los más beneficiados; incluso se reconoció como una victoria. Lo que motivó la formación de sociedades en convivencia, para tener una relación de hecho con algunos atributos de derecho. 46 Íbidem, p. 147 30 “Luego entonces, haciendo un estudio teleológico de la norma encontramos que su finalidad es proteger a un grupo particular de individuos que se consideran discriminados y relegados por la propia sociedad, quienes necesitaron la existencia o reconocimiento normativo de situaciones de hecho”47 Años más tarde, se promueve la reforma al Código Civil para el Distrito Federal, fue el 29 de diciembre de 2009 cuando se pública dicha reforma al citado ordenamiento, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, para adecuar el derecho a la realidad social. Como ya mencionamos, el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal al indicar que es la unión de dos personas, sin especificar: preferencias sexuales, roles o género, el matrimonio homoparental fue permitido. Asimismo, la comunidad lésbico, gay, bisexual, transexual, travesti, transgénero e intersex, al ser parte integrante de la sociedad misma han optado por generar vínculos matrimoniales. Cabe mencionar, que los matrimonios homoparentales pueden acceder, en el Distrito Federal, a la adopción, así como a los métodos de reproducción asistida, para poder instituir una familia con su propia prole. 2.3 Concubinato “La palabra concubinato deriva de la raíz latina concubinatus, cuyo significado etimológico es: trato, vida marital de un hombre con una mujer.”48 En este sentido el Código Civil para el Distrito Federal contempla el siguiente numeral: Artículo 291 BIS. Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma constante y permanente por un periodo mínimo de dos años que precedan 47 PATIÑO MANFFER, Ruperto, Derecho Familiar “Temas de actualidad”, Porrúa, México, 2011, p. 5-6 48 LÓPEZ FAUGIER, Irene, Op. Cit., p. 219 31 inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este Capítulo. No es necesario el transcurso del periodo mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo. Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro, una indemnización por daños y perjuicios. “El concubinato puede entenderse, por un lado,
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