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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “CAMPUS ARAGÓN” “LA ADOPCIÓN, SU REVOCACIÓN POR EL ADOPTADO, AL RECIBIR MALOS TRATOS DEL ADOPTANTE, EN EL ESTADO DE MÉXICO”. T E S I S PARA OBTENER EL TÍTULO DE : LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : MARIO ARMANDO FRANCO LEÓN ASESOR: LIC. VELIA SEDEÑO CEA SAN JUAN DE ARAGÓN, ESTADO DE MÉXICO 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Una vez mas agradezco a la vida el que me haya permitido pertenecer a la Gran Universidad Nacional Autónoma de México, ésta benemérita Institución educativa que orienta, educa, cultiva a juventudes soñadoras, ella que con su infinito conocimiento ha forjado mejores Mexicanos, me acogió en sus aulas, contribuyo a mejorar mi formación, y también me permite que sea parte del Orgullo Nacional. Mi Agradecimiento, Soy afortunado. A mis profesores que dedicaron su tiempo con amor, con pasión compartiendo sus conocimientos y sus experiencias profesionales, permitiéndome inclusive su amistad incondicional, son para mi Grandes mentores, Grandes profesionistas. En especial a la Licenciada Velia Sedeño Cea, que con su decidida y apreciable paciencia, amplio conocimiento y apoyo incondicional me llevo a la conclusión de éste trabajo. También al amistoso aliento he incondicional amistad de la Licenciada Edith Alicia González Martínez. Muchas Gracias. A mis padres Manuela León López Jesús Franco Rojas, mi sincero reconocimiento por su lucha permanente de forjar mejores hijos y darme una hermosa familia. Mamá, Papá, a ustedes mi admiración, mi cariño y mi eterno agradecimiento. A mis tres tesoros inspiradoras de luchas, de trabajos, de superación. ESTELA VANE BERE Mi continuo abrazo fundido por el amor y la comprensión. A mis hermanos, cuñadas y mis sobrinos, gracias por su amor y compañía. A mis queridos tíos, Carmen, Rafael, Julian, les agradezco el cariño y orientación que me entregaron. ÍNDICE Pág. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCIÓN. 1.1 Derecho Romano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 1.2 Derecho Español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 1.3 Derecho Francés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26 1.4 Derecho Mexicano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33 CAPÍTULO II LA ADOPCIÓN 2.1 La Filiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2.2 Naturaleza Jurídica de la Adopción. . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 2.3 Maltrato Infantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 CAPÍTULO III LA ADOPCIÓN EN EL ESTADO DE MÉXICO. 3.1 Objeto y Requisitos de la Adopción. . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3.2 Adopción Simple, Plena e Internacional. . . . . . . . . . . . . . . 72 3.3 Causas de Revocación de la Adopción. . . . . . . . . . . . . . . .82 3.4 Malos Tratos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 CAPÍTULO IV ADOPCIÓN REVOCACIÓN POR EL ADOPTADO. 4.1 Procedimiento Judicial en la Revocación de la Adopción por el Adoptado, al recibir malos tratos, ante el Poder Judicial del Estado de México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 4.2 Consecuencias al Proceder la Acción del Adoptado. . . . . .96 Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Legislaciones consultadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Revistas y otras Publicaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 I INTRODUCCIÓN. En la Adopción se permite que los padres se preparen para desear y probarse que tienen un deseo apropiado para forjar una familia, es sin duda que la Adopción es una de las mejores alternativas para recuperar al núcleo indispensable de la sociedad. Una familia con responsabilidad y libre de violencia intrafamiliar, es una de las mejores alternativas de formar hijos creativos, responsables, y dotados de amor para las actividades que ejecutarán. Para entender la importancia de la Adopción, es obligación leer y comprender sus orígenes y preferentemente atender las raíces de conducta de aquellos países que influenciaron al nuestro para aceptarla jurídicamente, resultado obligatoria la investigación en el derecho Romano, Español, Francés y en el prehispánico, concretamente en la cultura Azteca, que sirvió como puente para recibir el nuevo régimen jurídico que impuso el país conquistánte. Y a lo largo de esta actividad quedará al descubierto que el sentimiento natural de las personas de acoger al necesitado, también es necesario regularlo en condiciones que los beneficien y protejan, ya que la naturaleza humana es dotada de sentimientos de bondad, gratitud, pero también de enojo, y violencia, por lo que ha quedado demostrado que no existen personas problemáticas, sino que es la familia o la sociedad la que impone conductas de comportamiento. II Desde finales del siglo XX, el núcleo familiar en nuestra República Mexicana ha venido modificando sus conductas internas y sociales y las del Estado de México también se han sumado y en esta sociedad conservadora, sus integrantes paulatinamente se han sumado a las actuaciones de trabajo y decisión para mejorarla, con el objeto de cumplir con equidad y justicia los fines comunes como el de equidad de género, de progreso, de superación cultural, de trabajo, entre otros en beneficio de sus integrantes. Efectivamente la familia Mexiquense esta siendo modificada por factores internos, como ejemplo la prisa, el consumismo, la inseguridad laboral, la violencia en medios de comunicación, en el entorno de coexistencia y la mas dolorosa la Violencia Intrafamiliar, estos serán algunos factores que permitan a las personas en desatender obligaciones familiares. Y se suman también nuevos paradigmas sociales como la despenalización del aborto, estupefacientes al alcance de todos, bulimia anorexia, reconocimiento a la homosexualidad, son algunos nuevos modelos que enfrentan los padres para su entendimiento y explicación a los integrantesde la familia y evitar en lo posible, la afectación al ámbito familiar. Por todo ello, es importante y urgente promover alternativas jurídicas que provoquen armonía en la familia, que eviten conductas destructivas, que existan programas de orientación de conductas y en casos necesarios se facilite el acceso a los integrantes, para la denuncia ante las autoridades correspondientes, pero reconociendo y facilitando este Derecho a los menores de edad. La Adopción es sin lugar a dudas la figura jurídica que permite recuperar sentimientos amorosos y perpetuar la familia, pero desgraciadamente los factores sociales negativos, también III pueden dañarla, por lo que es necesario, permitir que sea revocada por la voluntad del adoptado cuando sea victima de violencia, originada precisamente por el adoptante. Este nuevo derecho que recibiría el adoptado, contribuiría a combatir la violencia intrafamiliar, a reeducar a los adoptantes y a mejorar las relaciones de la familia con la sociedad. Ya que el afectado por la violencia intrafamiliar, es el único que conoce las dimensiones y dolores, por lo tanto la urgencia de evitarla con acciones jurídicas equitativas, y se concretarían principios inalienables de los menores de edad, esto es el acceso a la impartición de justicia y una vida libre de violencia. Por lo que es importante que el Ejecutivo Estatal continúe la Difusión de programas para evitar la violencia en todos los ámbitos de la sociedad, pero también que se modifique el contenido de las leyes del Estado de México, para que la Adopción simple pueda ser revocada, ante los malos tratos del adoptante al adoptado. Existen menores de edad adoptados, que desconocen los mecanismos para denunciar y detener la violencia intrafamiliar, concretar esta propuesta contribuiría a armonizar la convivencia y la conducta familiar, por lo que nuestra sociedad mexiquense rescataría los valores familiares para robustecerla. El marco jurídico de una nación o entidad federativa, también expresa el grado de avance social y cultural que ha alcanzado su sociedad, actualmente se viene difundiendo y comprobando que los estados, están reconociendo y aplicando los diversos derechos que las personas poseen, por lo en que en esta hipótesis, sería congruente y de extrema urgencia, reconocerle a IV los adoptados la facultad que tienen para solicitar la revocación de la adopción por malos tratos. Es la violencia intrafamiliar una actividad universal por erradicar, pero son también los adoptados los que deben sumarse para combatirla. Y si alcanza a su esfera jurídica, la equidad para acceder los medios de impartición de justicia, se verían concretados aquellos mandatos universales que hoy en día se viene difundiendo. Por todo lo anterior, será conveniente agregar una nueva fracción al contenido del artículo 4.190 del Código Civil del Estado de México, la que permita que el menor adoptado pueda solicitar la Revocación de la Adopción Simple al recibir malos tratos del adoptante. CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCIÓN. 1.1.- DERECHO ROMANO. 1.2.- DERECHO ESPAÑOL. 1.3.- DERECHO FRANCÉS. 1.4.- DERECHO MEXICANO. La conducta del hombre y sus efectos son analizados permanentemente y es la historia la encargada de acumular acontecimientos para no perder la información que en un momento será importante para comprender y mejorar algún hecho en particular. Hablar del tema de la Adopción, es hablar de las personas de las familias y de sus sentimientos por consecuencia conocer las características de la sociedad que la permitió, por lo tanto es obligado escudriñar la historia de los pueblos antiguos que no obstante estar regidos por la ley natural de la supervivencia del mas capaz, del mas apto, permitieron su existencia, que la regularon y por supuesto la civilización que la promovió. “La forma de establecer un vinculo filial entre adoptante y adoptado tiene orígenes muy antiguos, así tenemos que se practicó en la India, de donde se transmitió junto con sus creencias religiosas a otros pueblos como los Hebreos, quienes al emigrar a Egipto, la llevaron consigo. De Egipto a Grecia y de ahí 2 a Roma.” 1 Es por lo que se presenta este breve recorrido por la historia de los pueblos antiguos europeos y el nativo, que influyeron para que la figura de la Adopción creciera y se anidara en la identidad social de nuestro país. 1.1.- DERECHO ROMANO. El pueblo Romano tuvo una aptitud especial para desarrollar el Derecho, así como el pueblo Griego para crear y entender la filosofía. El pueblo romano desarrollo una aptitud especial para crear y encausar distintas figuras jurídicas a favor de su sociedad, y sustenta esta aptitud en la observación y aprendizaje de los pueblos conquistados, en particular sus leyes son analizadas por integrantes de su sociedad, por plebiscitos y senadoconsultos, estos integrantes tenían los orígenes sociales mas diversos, por lo que comparten y hacen valer experiencias; para un mejor entendimiento y aplicación en su evolución; Roma hace una división del derecho y lo hace en dos partes: el derecho privado y el derecho publico, jus privatum y jus publicum. Se regulan las instituciones que protegen a la persona, a la familia y su esfera jurídica, sustentándolas en la necesidad de continuar la costumbre, la magia de la familia e inclusive conservar los bienes de las personas. En Roma, la falta de descendencia de varones 1 Enciclopedia Jurídica, Tomo I editorial Ameba, México 1979, pag. 499 3 se consideraba una verdadera tragedia, ya que ponía fin a la organización familiar y al culto privado. Por ejemplo la hija casada y sus descendientes pertenecían a la familia del marido, de manera que la adopción constituía un medio para que el abuelo trajera a su familia a sus propios descendientes, y ello a fin no sólo de evitar la desaparición de su grupo familiar, sino también de continuar con el culto familiar y la herencia de sus bienes. También, mediante la adopción, adquiría la patria potestad sobre sus descendientes que no le estaban sometidos, en tanto descendían por la rama materna. La adopción a veces tenía fines políticos, pues permitía que se convirtiera en patricio quien no lo era por ejemplo. Es por ello que algunos individuos que se veían afectados en su honor, patrimonio, u otro prejuicio buscaban dar solución a su problemática haciendo uso de la adopción. La solidaridad condesciende en la familia, y la familia es una Institución que protege a las personas, la encontramos en el ius privatum (derecho privado), sustentado en la idea original de la “gens” la que comprendía el conjunto de personas que descienden de un autor común, teniendo como base el parentesco; sin olvidar a los “clientes” que son aquellas personas extrañas a la gens, que buscan “protección” de un jefe o paterfamilias, y que pueden ser también, libertos, extranjeros vencidos de guerras por ejemplo, el admitir nuevas personas al grupo familiar viene a sembrar el antecedente de la “Adoptio” y formar a su vez una de las fuentes de la “Patria Potestas” 4 Efectivamente en el derecho romano, y de las fuentes naturales y generales que pueden establecer la patria potestad, se tiene tres fuentes artificiales y excepcionales que son: 1.1.- La justa nuptiae. 1.2.- La legitimación, y 1.3.- La Adopción. El origen de la adopción en el derecho romano se basa en dos causas, que F. Laurent considera principales, y son: La primera de orden familiar; y la segunda de orden religioso. Conforme a la primera, el carácter artificial de la familia romana, hacía que se excluyera del seno familiara todos los parientes paternos y a una parte de los maternos, lo que se conocía con el nombre de “Clase de Agnados” que eran todos aquellos familiares que el derecho colocaba fuera del ejercicio de la patria potestad, y por este motivo eran excluidos del derecho de sucesión y se les vedaba el cargo a la función de tutor, lo que rompía su parentesco civil con sus parientes a los que solo quedaban ligados por el parentesco natural. Esta fue una de las posturas que motivo la necesidad de establecer la Adopción, la cual creaba un parentesco ficticio y que producía los derechos que establecía en ese entonces el derecho civil romano. 5 La segunda causa y que se refiere al religioso, consiste en que en la ciudad de Roma, cada familia tenia un culto particular, de gran importancia, y la única manera de asegurar la inmortalidad del culto domestico, entre otras cosas, se encontró en la Adopción. De ahí que el nacimiento de este acto jurídico también haya tenido un origen religioso. La Adopción permitía mantener vivo e imperecedero el culto, el cual dentro del orden religioso-familiar implicaba el sagrado deber de mantenerlo, y creó el nacimiento de un parentesco artificial. Un paterfamilias que no tuviera descendencia podría adoptar a una persona, ya que si moría sin dejar descendencia, el culto que él y sus protegidos profesaran se extinguiría. “La religión era otro motivo para que se introdujese la adopción; cada familia tenía su culto particular, que lo tenía en mucho; la adopción ofrecía un medio de perpetuarlo”2 Con el trascurso del tiempo la adopción se fue perfeccionando hasta llegar a ser una fuente importante de la Patria potestad, por lo que se deberá analizar cada una de las fuentes de la Patria Potestad, que involucran a la Adopción. 2 LAURENT FRANCOIS. Principios del Derecho Civil Francés. editorial Barroso Tomo IV, Puebla, México 1900. pag. 303 6 1.1.- La justa nuptiae. La fuente principal, artificial y excepcional, de la patria potestad es la justae nuptiae. Esto es lo que se conoce en Roma como matrimonio legítimo o justo matrimonio, que se lleva a cabo, conforme a las reglas que establece el derecho civil romano. “Mientras los hijos nacidos de un concubinato duradero son naturales liberi, exentos de la patria potestad, y mientras los hijos nacidos de relaciones transitorias son solo spurii, los hijos nacidos después de ciento ochenta días, contados desde el comienzo de la justae nuptiae o dentro de los trescientos días contados desde la terminación de éstas, son considerados como hijos legítimos del marido de la madre de que no haya podido tener contacto carnal con ella sea a causa de un viaje, sea por enfermedad, impotencia etc.”3 Una costumbre de respeto que origina este tipo de unión, es que el padre deberá dar el consentimiento para celebrar a su ves un justo matrimonio y que el padre pudiera administrar los bienes e inclusive un usufructo. Los hijos nacidos de justae nuptiae tenían todos los derechos civiles establecidos por la ley romana y eran considerados ciudadanos romanos, ya que los hijos que no nacían de justae nuptiae no tenían derecho a que al contraer matrimonio, con otro 3FLORIS MARGADANT GUILLERMO S., Derecho Romano. edición séptima editorial Esfinge, S.A., México, 1977. Pag. 201 y 202 7 ciudadano romano, sus padres les diera una dote adecuada a su clase social. 1.2.- La Legitimación. La legitimación es el reconocimiento que hace un ascendiente de su descendiente natural por medio del procedimiento que establece la ley civil romana, y poder ejercer sobre éste último, la patria potestad y ejercer todos los derechos y obligaciones inherentes a los hijos nacidos de justo matrimonio. La legitimación en Roma se daba para que los padres e hijos naturales los reconocieran como legítimos y se estableciera la patria potestad sobre los mismos. “Legitimación era aquella institución en virtud de la cual el padre romano adquiría la patria potestad sobre sus hijos naturales nacidos en concubinato”4 Procedimientos de legitimación que se establecían en el derecho romano: A. Legitimación por subsiguiente matrimonio. B. Legitimación por oblación a la curia C. Legitimación por rescripto imperial D. Legitimación por testamento. 4 LEMUS GARCÍA, RAÚL. Derecho Romano (compendio). edición cuarta, editorial Limusa, México, 1979. Pag. 109 8 A.- Legitimación por subsecuente matrimonio; cuando los padres de un hijo natural no son casados y estuviesen viviendo en concubinato podrían legitimar a su hijo con el simple acto jurídico del matrimonio, adquiriendo los padres la patria potestad sobre el hijo, y este, los beneficios de los hijos nacidos de justo matrimonio, como el derecho a heredar. “,Era también necesario que al matrimonio se acompañase una acta escrita probando que se había constituido una dote, a fin de quedar bien establecido que se trataba de las justae nuptiae. Esta legitimación produce efectos completos, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre (nov,89, c8) ”5 Estas disposiciones fueron sancionadas después por los emperadores Anastacio y Justiniano, estableciéndose que para que los hijos pudieran ser legitimados, era necesario que hubiesen nacido de personas entre las cuales era posible el matrimonio como consecuencia de la concepción, así se puede evitar la legitimación de los hijos Adulterinos, Incestuosos y hasta de personas que podían tener prohibición legal para casarse, como ejemplo Un funcionario público que tiene una concubina y además que ésta es esclava. 5 PETIT EUGÉNE Tratado Elemental de Derecho Romano edición novena editorial Nacional, S. de R. L.., México, 1976. Pag 118 9 B.- Legitimación por oblación a la curia. La legitimación por oblación a la curia consistía en un servicio al estado, en que el padre que quisiera legitimar a un hijo lo destinaría al servicio de la curia, (recaudación de impuestos) el padre tenía que garantizar la buena actuación de su hijo, otorgando una especie de fianza; en caso de que fuese hija y la quisiere legitimar, la tenía que casar con un Decurión. “Durante el bajo imperio, los miembros de la curia, o decuriones, estaban encargados de la recaudación de los impuestos, respondiendo con sus bienes y por eso los emperadores buscaban por todos los medios favorecer al reclutamiento. De esta manera ofrecían al padre, la autoridad paterna sobre el hijo natural que interesaba en la curia, exigiendo, además, que el hijo tuviese una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas y una dote igual a la hija”6 Recordemos que cualquier gobierno requiere de recursos económicos para ejercer la autoridad concedida y estos su fuente principal son sus gobernados, por lo que se crean distintas formas de obtenerlos y por conducto de esta figura, ambos interesados estado y padre de familia, obtenían con mucha seguridad sus beneficios trabajando con honestidad y eficacia, sin olvidar que el recaudador también obtenía prestigio y reconocimiento. 6PETIT EUGÉNE Tratado Elemental de Derecho Romano edición novena editorial Nacional, S. de R. L.., México, 1976. Pag 118 y 119 10 C.- Legitimación por rescripto del príncipe. La legitimación por rescripto imperial se daba en el caso de que si la madre se hubiese ausentado o casado con otra persona, o inclusive hubiese fallecido dejando hijos naturales, el padre para su seguridad y garantía a sus hijos podía legitimarlos, siempre y cuando no tuviere hijos legítimos, esto mediantela solicitud formulada al príncipe. Así lo confirma el Profesor E. Petit, “Justiniano decidió que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre podía dirigirse al emperador pidiendo la legitimación de sus hijos naturales”7 Pero el maestro G. Floris Margadant aclara lo siguiente: “El emperador solo autoriza la legitimación en caso de ausencia de sus hijos legítimos”8 Con estas modalidades, se robustece la Legitimación y la sociedad crece en garantías y beneficios. D.- Legitimación por testamento. Esta Legitimación consistía en que el padre antes de fallecer, declara en su testamento la voluntad de legitimar a sus hijos naturales, basado su reconocimiento en el amor y la solidaridad familiar, y por supuesto, solo tiene efecto jurídico cuando el padre muere, ya que el testamento solo produce efectos después de la muerte del autor del mismo, el beneficio 7 Ibidem.119 8 FLORIS MARGADANT GUILLERMO S., Derecho Romano. edición séptima, editorial Esfinge, S.A., México, 1977. .Pag.203 11 que esto acarrea es que los hijos sean los herederos del difunto y obtengan el nombre del padre. 1.3.- La Adopción. La Adopción es una institución jurídica de naturaleza solemne, propia del derecho civil, y que tenía por objeto crear entre dos personas relaciones análogas a las que las “justae nuptiae” establecen entre el pater-familias y sus hijos. “La adopción es una institución de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia, de esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil que no tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural con el jefe”9 Clases de Adopción que existían en Roma. A.- Arrogatio o adrogatio (Arrogación o adrogación) B.- Adoptio (Adopción propiamente dicha) La Adrogatio o Arrogatio, permite que un pater-familias adquiera la patria potestad sobre otro pater-familias. 9 PETIT, EUGENE. Tratado Elemental de Derecho Romano. edición novena, editorial Nacional, México, 1976.Pag.113 Ibidem, pag 113 12 La Adoptio, permite admitir a una persona a la familia, y extingue la autoridad paterna original. A.- Se explica la primera, “ Es probable que la adrogación sea el genero de adopción más antiguo. Sus formas y caracteres primitivos permiten considerarla como contemporánea del mismo origen de Roma”. el procedimiento de la Adrogatio es mas estricto que el de la adoptio por las siguientes razones. La adrogatio podía extinguir un culto domestico, y como venimos viendo el culto o magia domestica es fundamental en un grupo familiar, pudiera presentarse como consecuencia, que una gens ( Personas que descienden de un autor común) perdieran una rica Domus, a favor de otra gens, lo cual podría perturbar el equilibrio político en la antigua Roma; como el adrogado entraba con todo su patrimonio bajo el poder del adrogante, existía el peligro de adrogaciones inspiradas en motivos particularmente deshonestos. Se debe entender que la sociedad romana hacía una gran distinción entre la vida pública y la privada. En publico obedecían la ley y se sometían a la voluntad de la mayoría, pero en privado el cabeza de cada familia exigía una libertad sin limites. En las familias solamente el jefe era verdaderamente libre. Ejercía tanta autoridad sobre su mujer y sus hijos como sobre sus esclavos. La autoridad absoluta que el padre ejercía sobre su hija se transfería al marido al casarse, cumpliendo toda la solemnidad, todas las 13 mujeres estaban siempre bajo la autoridad de algún hombre. Ante esta amplia libertad, resulta importante vigilarla, por lo que el procedimiento para concederla debería estar cargado de solemnidad para concretarla. Procedimientos para establecer la adrogatio: Procedimiento seguido ante los comicios. Procedimiento efectuado ante treinta lictores. Procedimiento fundado en rescripto imperial. La Adrogación o arrogación es un acto de suma importancia, por lo tanto es de carácter solemne, en el cual se le interroga al Adrogado “si acepta quedar bajo la patria potestad del Arrogante”, pero todo este acto significativo se lleva a cabo delante del pueblo romano, y si se contesta afirmativamente, queda consumada la arrogación, teniendo como testigo a los demás integrantes del pueblo. Como efecto de la arrogación o adrogación convierte a una persona sui iuris (personas libres) en alieni iuris (sometidas a autoridad de otro). La adrogación tenía lugar después de una información hecha por los pontífices y en virtud de una decisión de los comicios por curias (populi autoritate). Mujeres e impúberes quedaban excluidos de las asambleas (de los comicios) y no podría ser adrogados, pero el voto de las curias 14 (aproximadamente 10 gens) estaba representado por treinta lictores, solo tenía la importancia de una tradición. Es por la autoridad del pontífice o pontífices por lo que la adrogación esta en realidad consumada. Todo esto fue reemplazado y se inicia un proceso, por lo que, es la decisión del emperador es definitiva, y desde entonces, la adrogatio se hizo por decisión del príncipe (rescripto imperial). Pero bajo el imperio de Diocleciano las mujeres pudieron ser adrogadas y esto fue posible tanto en Roma como en las provincias. Antonio el Piadoso, creó una constitución en la que se establecía que el impúbero podía ser adrogado por rescripto, pero con garantías especiales, por ser incapaz de razonar y apreciar las consecuencias de un acto tan grave para sí y para su familia. Ya en los inicios del siglo III de nuestra era el emperador Diocleciano, por la importancia de la figura jurídica, le crea un cambio radical, ahora el Emperador es quien decide, (rescripto del príncipe) y ahora también las mujeres pueden ser Adrogadas, ley que se aplica en Roma y en sus provincias. Por lo que se refiere a Impúberos, que es motivo de este trabajo, durante mucho tiempo no pudieron ser adrogados, primero por que no podían pertenecer ni actuar en los comicios, y segundo no favorecer a algunos tutores, para romper la tutela. Antonino el Piadoso, en su visión de protector de impúberos crea una constitución a manera de Autorizar la adrogación por 15 rescripto, en la que se analizaría particularmente los posibles beneficios para el menor y su familia. “Eran estas las condiciones: a) Los pontífices hacen una información con una severidad especial, debiendo enterarse estrictamente de la fortuna y edad del adrogante, si es honrado y si la adrogación puede ser ventajosa para el pupilo (Ulpiano, L. 17, 2, D., adopt.,I, 7); b) Todos los tutores del impúbero deben dar su auctoritas (L.5, C., de auca, praest., V.59); c) para proteger los derechos de los presuntos herederos del pupilo, el adrogante debe prometer y garantizar devolver los bienes del adrogado, si éste muere impúbero, queda libre de este compromiso cuando el adrogado llega a la pubertad.”10 Esta constitución de Antonino el Piadoso, deja el antecedente que al momento de ser púbero el adrogado, puede solicitar ante el Magistrado su revocación y recobrar en consecuencia sus bienes, tomando en consideración la promesa y garantía del Adrogante, y además su cualidad de sui juris (L.32,pr., y L.33, D., de adopt1,7) En el caso de su emancipación, sin justificación por el adrogante, podrá reclamar además, a) restitución de su patrimonio en la calidad y cantidad que tuviera hasta antes de la adrogación. b) Solicitar y obtener hasta una cuarta parte de los bienes sucesorios del adrogante. (cuarta antonina).10 Ibidem, pag 114 16 Con estas disposiciones, el menor y su patrimonio quedan protegidos de malos manejos que pudiera afectarle. Además de considerarse la posibilidad de Revocar la adrogatio a solicitud del menor. Dejando un antecedente tan importante que aun llega a nuestros días, esto es, escuchar al menor sin importar la influencia o condición del Padre o Tutor. B.- La Adoptio (adopción propiamente dicha) La Adopción en la sociedad Romana, contribuye a perpetuar la familia, ya que al extinguirse ésta, se extingue el culto domestico, se carga con una deshonra; además en casos de esterilidad o de descendencia particularmente femenina, la adopción resultaba como una necesidad. La adopción en el derecho romano, era la relativa a personas “alieni iuris”; es un acto de menor trascendencia que la arrogatio y no exigía la intervención del pueblo ni la de los pontífices y se derivó del procedimiento establecido por la ley de las XII tablas y por tanto posterior al año 304, en la correspondiente a la extinción de la autoridad paterna. Procedimiento para establecer la adopción: a.- Procedimiento Antiguo b.- Procedimiento en el Derecho Justiniano a.- El procedimiento antiguo esta constituido de dos etapas. 17 El primero abarca, al primero de los cuatro periodos de la cultura Romana considerado desde su fundación a la Ley de las XII Tablas año 1 al 304. Aquí se extingue la autoridad del pater- familias, por este procedimiento el pater-familias adquiría la patria potestad sobre el filius-familias (hijo de familia) de otro ciudadano romano, y este último debía prestar su consentimiento para ello. La adopción se lleva a cabo mediante tres ventas ficticias de la persona por adoptar. Vendiendo a éste tres veces y recuperando su patria potestad después de cada venta, el antiguo pater- familias perdía la patria potestad, después de la tercera venta se pasa a la Segunda Etapa, el adoptante reclamaba ante el Pretor la patria potestad sobre la persona por adoptar, cuyo antiguo pater-familias figuraba como demandado; como este no se defendía, el magistrado aceptaba luego como fundada, la acción del actor-adoptante. Así se combinaban tres ventas ficticias con un proceso ficticio para llegar al resultado de la Adopción. Se debe destacar que durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tenía su fuente única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad. b.- Procedimiento en el derecho Justiniano. En este procedimiento, y a partir del segundo periodo el que abarcó de la Ley de las XII tablas al fin de la República año 304 a 723, el procedimiento lo ha perfeccionado el Emperador 18 Justiniano, lo simplificó notablemente, por lo que el procedimiento para establecer la adopción, fue suficiente la declaración por el pater-familias y por el adoptante ante el magistrado. Justiniano decide que la acumulación de las ventas ficticias no son necesarias, y que es suficiente con una simple declaración ante el magistrado, hecha por ambos pater-familias. Para concretar la Adopción, ahora al Adoptado se toma en cuenta su voluntad, o al menos que no se oponga en el proceso. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado, es necesario que tenga por lo menos 18 años. Le permitió al padre hacer uso de la legitimación por matrimonio subsiguiente o rescriptio. Con la educación maternal, tendrá mejores sentimientos hacia la nación. Gran herencia romana al mundo ya que la Adopción fue muy importante para los pueblos conquistadores de riquezas, pero protectores de la familia, las madres dadoras de amor que proveían a los ejércitos, encontraban consuelo en personas extrañas y provocaban amor a un territorio. Aplicando al tema una de las máximas de filosofo Griego Platón “una sociedad asentada en el trabajo de un esclavo no podía asegurar la cultura para todos”.11 11 PONCE ANÍBAL, Educación y Lucha de Clases, edición octava, editorial Editores Méxicanos Unidos, México, 2001. pag 80 19 1.2.- DERECHO ESPAÑOL El pueblo español heredero del derecho Romano y transmisor a nuestra cultura, no forma un grupo homogéneo étnicamente, desde su origen se forma por diversas razas, destacando primordialmente al norte y nororiente celtas, procedentes de Europa (indoeuropeos) y al sur, los iberos de origen africano (semitas). La raza ibera se extendió por todo el país, produciendo el fenómeno conocido como iberización, en los albores de su historia, traduciéndose que esta raza de hombres es belicoso, pero hospitalario, francos en el trato y fieles a los compromisos contraídos, pastores y agricultores con gran amor a su tierra. El Derecho Español refrenda las costumbres y muestra una gran preocupación por la casa o el hogar y por la defensa del patrimonio familiar, esto lleva a un régimen de respeto de jerarquías, que se refleja en el matrimonio por ejemplo, la institución de los herederos y la consideración a la mujer que por la formula de senyora y majora queda al enviudar usufructuaría de toda la herencia, por lo tanto el individuo sacrifica todo por la conservación de la casa y la continuidad de la familia. Este tipo de de régimen, originario en la zonas Aragonesas, influye notablemente en el derecho consuetudinario Español. Y por lo que se refiere a la Adopción “La primera referencia aparece en el Breviario de Alarico, en el cual se regula la perfilatio: el adoptado tenía la situación de hijo pero sin ingresar en la familia, solo 20 producía efectos patrimoniales como la donación inter vivos o mortis causa, la institución recíproca de un heredero.” 12 La cultura Romana, que llegó en los últimos años del siglo III a.c., fue la que más benefició al pueblo Español, se mejoraron las estructuras políticas, superando las primitivas organizaciones de tribus existentes, mejorando los antiguos caminos, lo que permitió una relación mas fácil de las comunidades y que a la larga facilita la cristianización y dio el carácter de unión nacional a sus integrantes, también sirvió para que entre los años 1252 y 1255 en el fuero real, promulgado por Alfonso el Sabio, se regulara la Adopción bajo el nombre de Prohijamiento, desde el titulo 22 del libro IV estableciendo que hijo prohijado es aquella persona que sin ser legítima o naturalmente hija de otra, es recibida como tal, siempre y cuando se llenen los requisitos que establece la ley. Dicho Código de las Siete Partidas, define a la Adopción con nuevas palabras indicando, que prohijamiento es la manera establecida por las leyes, según la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente. Dispone además, que todos los hombres españoles mayores de edad, pueden adoptar, siempre y cuando hayan salido del poder de su padre. 12 Enciclopedia Jurídica, tomo I, editorial Ameba, México 1979, pag. 199 21 Sean mayores que el adoptado por lo menos dieciocho años, y que estén incapacitados para procrear hijos. Solo podrán adoptar la persona que pretende hacerlo o ha perdido la capacidad para procrear hijos, en razón de haber sufrido un menos cabo en sus órganos reproductores, o bien por alguna enfermedad que se los impida. Pero, esta misma ley prohibía a las mujeres recurrir a la adopción salvo el caso de que lo hicieran como consuelo por haber perdido un hijo en batalla, al servicio del rey, y solo cuando éste así lo consintiera. Para ser adoptado, se requería ser menor de siete años; se podía adoptar también al mayor de siete y menor de catorce años, siempre que el rey otorgara su consentimiento para ello. Continuando con la tradición del pueblo español, en el sentido de la unión familiar,y la protección de sus integrantes, para la protección del menor en caso de adopción, era necesario observar los siguientes requisitos: Investigar quién era la persona que pretendía adoptar, su condición económica, si era rica o pobre, si se trataba de un pariente o no, si tenía hijos que heredasen su fortuna, de que fama gozaba el adoptante, y con que intención quería adoptar, en que forma administraría los bienes del menor, y de lo que ocurriría con estos, en caso de que muriere. 22 Impedía que los tutores realizaran el acto de adopción sobre la persona que tenían bajo su guarda, hasta no serles aprobadas definitivamente las cuentas de la tutela. El tutor no podía prohijar al pupilo hasta que este no cumpliera 25 años y que entonces podía hacerlo por otorgamiento del rey. En cuanto a los bienes del adoptado, el adoptante los toma en usufructo, entregando al adoptado la cuarta parte de todo lo que obtuviere. “El adoptado tenía derecho a heredar a su adoptante en partes iguales a los demás hijos de éste.”13 El que era prohijado siendo sui iuris (Adrogado) pasaba con sus descendientes y sus bienes bajo potestad del prohijador como si fuera su hijo legítimo y el prohijador solo lo podía emancipar por dos razones probadas ante el juez. a) Cuando el prohijado (adrogado) hiciera tal cosa que moviera a gran saña al prohijador, y b) cuando el prohijado fuera instituido heredero por un tercero bajo la condición de ser sacado del poder del prohijador (leyes 7 y 8) Considerando que las regiones mas importantes y antiguas de España, son Cataluña, y Aragón, sea por colindancia, su comercio y por la influencia de los conquistadores, se destaca 13De las –siete Partidas, Código. Titulo XVI. De los hijos prohijados. Partida IV. 23 influencias importantes que contribuyeron al conocimiento y aplicación de la adopción. por sus costumbres y sentimientos de estos reinos, que tuvieron grandes semejanzas, sociales, familiares e inclusive jurídicas. Legislación especial de Cataluña. En esta provincia se define a la adopción como “Un medio legal por el cual pasa a ser hijos de un individuo, los que no lo son por naturaleza” Gutiérrez Fernández afirma que el estudio de la adopción en Cataluña resulta muy limitado, ya que las condiciones de su existencia constituye solo una copia del derecho romano. La adopción se dividía en dos clases: Adopción y arrogación. La adopción tenía lugar respecto de las personas que se encontraban bajo la patria potestad de alguien, siendo plena cuando la realizaba un ascendiente, y menos plena, cuando se llevaba a cabo por un extraño. La Arrogación se daba cuando la persona que deseaba arrogar, se encontraba emancipada o era huérfana. Requería esta adopción que el adoptante fuera padre de familia, que no tuviera por naturaleza impedimento físico para procrear, y que fuera por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado. 24 A las mujeres no les era permitido el derecho de adoptar salvo que lo hicieran con el consentimiento del soberano, y como consuelo de haber perdido un hijo en la guerra, o en servicio al estado. El tutor solo podía adoptar al pupilo, al llegar a este a la mayoría de edad. Para la Arroganción, se requería que el soberano otorgara su consentimiento, y que la persona que fuera a ser arrogada manifestara su deseo de serlo. Aún cuando la arrogación y la adopción tenían un solo fin, eran diferentes en su naturaleza, ya que la primera se refería a personas emancipadas o huérfanas, y la segunda a personas que todavía se encontraban bajo la patria potestad. Es por ello que los requisitos necesarios para satisfacerlos eran también diversos. Legislación Especial de Aragón. Su legislación, se funda en el buen sentido, en la equidad, la realidad consuetudinaria, y la familia, ya que de ella se desprende unión de cuerpos y almas, no lo rompe la muerte de uno de los cónyuges, sino el nuevo matrimonio del sobreviviente. La legislación especial de esta provincia es semejante a la de Cataluña, y por lo que se refiere a la adopción. 25 Existían los dos tipos de adopción: La adopción propiamente dicha y la arrogación. En la provincia de Aragón toda persona podía adoptar, sin importar su sexo, ni que tuviera o no hijos legítimos. A diferencia también de Cataluña, en el Derecho Aragonés la patria potestad no era transmisible al adoptante, ya que esta en realidad era desconocida por los Aragoneses. España aporta para el desarrollo del mundo, nuevas rutas marítimas que conducen a singulares y sorprendentes territorios, mejora las técnicas metalúrgicas, y permite que en los territorios conquistados se formaran nuevas familias, nuevas castas, pero es hasta 1958 cuando se realiza una revisión y ampliación a los beneficios de la Adopción, se distingue entre Adopción Plena y Menos plena, reservada para aquellos niños abandonados y expósitos tratando de que el adoptado quedara con respecto del adoptante en condición similar a la de hijo legítimo. Es hasta el 4 de julio de 1970 cuando se modifica nuevamente la figura, sin apartarse de los principios del emperador Justiniano. Es de notarse que los principios sociales y jurídicos del pueblo español, no promueven a la Adopción. simplemente es regulada por algunas raras situaciones de hechos que se dieron dentro de su sociedad, pero no fue considerada como de relevancia para su desarrollo. 26 1.3.- DERECHO FRANCÉS. La población Francesa no constituye una raza étnicamente pura, la mayor parte de las grandes migraciones Europeas han ido a parar en aquel inmenso cruce de caminos que forma el territorio francés, fundiéndose y mezclándose a lo largo de las centurias en el maravilloso crisol de sus vegas, planicies, mesetas y montes. Los Romanos también fueron atraídos por la suavidad del clima de algunas regiones y las riquezas naturales del país, por lo que decidieron invadirlos y dejarles parte de su cultura. El Código Francés encierra leyes y costumbres antiguas, no obstante la revolucionaria etapa ideológica que vivió y transformó al mundo, y que también atrapó a nuestra cultura, Se destaca el interés de Napoleón Bonaparte, entonces primer cónsul, quien supo rodearse de jurisconsultos eminentes y conservar el derecho antiguo (derivado en gran parte del Código de Justiniano) y de las costumbres históricas, defendiendo lo que no se oponía a los principios modernos proclamados por la revolución de 1789, desde entonces se ha ido completando con una legislación cada vez más moderna, administrativamente eficaz, cuyo efecto ha sido emancipar a los hijos y la mujer de la autoridad del padre y marido, aún cuando se procuraba mantener fuertes vínculos del matrimonio y se defendía al mismo contra los efectos del divorcio, que ocasionalmente se autorizaba. Debido al gran predominio que tenía la Iglesia católica sobre el pueblo 27 francés, su derecho no reglamentaba la adopción, pero la intención de la figura jurídica se aplicaba, ya por la solidaridad ordenada por su fe, o simplemente por el patriotismo. Efectivamente el derecho canónico, concibe a la familia únicamente nacida del sacramento del matrimonio, y parentescos espirituales reconocidos como el bautismo. Por lo que los lazos de la adopción no eran bien vistos, y sin unión verdadera entre los esposos no habría estabilidad ni seguridad para la esposa y para los hijos. No es, sino a raíz de la revolución francesa en 1789, cuando la asamblea legislativa decide sancionar al acto jurídico de la adopción dentro de las relaciones familiares el 18 de enero de 1792, influyendo positivamente Napoleón Bonaparte para su reconocimiento, ya que él la impulsabapara asegurarse una descendencia. No obstante ello, se procura que la adopción sea creada por un acuerdo de Voluntades y la autorización y control del poder judicial, al respecto el maestro Antonio de Ibarrola, indica: “Tronchet y Bonaparte desearon la intervención misma del poder legislativo: “¿De donde debe emanar este acto? De lo alto como el rayo”. Dijo Bonaparte. Sin embargo, prevaleció la opinión de Regnault, que defendió la atribución al poder judicial del control de las adopciones. Conformóse el primer cónsul para establecer que los tribunales son los jueces naturales competentes para una 28 adopción. Las grandes asambleas estatales no ofrecen seguridad alguna a los ciudadanos en negocios privados.” 14 “El establecimiento de la adopción en Francia, durante la revolución fue una especie de resurrección. La adopción usada antiguamente en el imperio Romano, había desaparecido desde hace mucho tiempo en las provincias consuetudinarias, y en el sur, estaba casi totalmente olvidada. Desde el siglo XVI, no confería ya al hijo adoptivo el derecho de suceder al adoptante. La adopción fue reintroducida en el derecho Francés por una decisión de la asamblea legislativa, que ordenó a su comité de legislación que la incluyera en su plan general de leyes civiles el 18 de enero de 1792.”15 Laurent, al respecto, afirma que fue la revolución Francesa la que estableció la adopción el 18 de enero de 1792, y asegura: “sin duda alguna el prestigio que la República Romana ejercía en los ánimos de aquella época, fue lo que indujo al legislador a imitar de Roma una institución que la Monarquía no había conocido. Nadie se apercibió que la adopción tenía sus raíces en ideas y costumbres absolutamente extrañas a la Francia nueva: pero en vano el legislador pretendió hacerse romano. Los ardientes republicanos se conformaron con tomar 14 DE IBARROLA ANTONIO, Derecho de Familia, edición segunda, editorial Porrúa, México 1983. Pag. 411 15 PLANIOL,MARCEL Y RIPERT, GEORGES. Tratado Elemental de Derecho Civil. Edición doceava, editorial. Cajíca, Puebla, México, 1946.Pag 220 29 nombres que se habían hecho celebres en la historia del pueblo rey. En cuanto a la adopción casi no sirvió mas que para una especie de legitimación a los hijos naturales”.16 No obstante que con anterioridad a la sanción del 18 de enero de 1792, ya se había dado casos de adopción, Las formalidades para llevar a cabo la adopción establecida por la ley de fecha 18 de enero de 1792, eran muy complicadas. En efecto, la adopción se obtenía por medio de un contrato ante el juez de paz; y solo se le concedía valor, después de una doble ratificación: la del tribunal civil, y la del tribunal de apelación. En realidad los redactores del código civil, no crearon un sistema de filiación, solo dieron origen a un cambio de transferencia de apellidos y fortunas, pues el hijo adoptivo ni siquiera se desliga de su familia de origen. Planiol y Ripert aseguran que por haberse juzgado inmoral la abdicación de los sentimientos naturales, así como el remplazarlos por efectos fundados sobre una ficción jurídica, solo se atribuyeron a la adopción algunos efectos limitados. Y aseveran: “las formalidades establecidas eran bastantes complicadas. La adopción se verificaba por un contrato ante un 16 LAURENT, FRANCOIS. Principios de Derecho Civil Francés edición editorial Barroso hermanos y Cia. Tomo IV Puebla, México, 1900.Pag. 302 30 juez de paz, y valía solamente después de una doble rectificación judicial, la del tribunal civil y la del tribunal de apelación.” 17 Requisitos que se establecieron en la ley del 18 de enero de 1792, para la adopción: A.- Del adoptante: 1.- Ser mayor de cincuenta años de edad 2.- Tener por lo menos quince años mas que el adoptado 3.- No tener hijos legítimos 4.- Haber tenido a su cuidado al adoptado durante su minoría de edad. B.- Del adoptado. 1.- Ser mayor de edad 2.- Dar su consentimiento para dicha adopción 3.- Si era mayor de veinticinco años, debía tener también el consentimiento de sus padres. Revocación, por lo que se refiere a la revocación de la figura jurídica en este periodo, simplemente no era permitida, ya que se consideraba esta unión, como un compromiso religioso-social y en consecuencia, tampoco podía disolverse. Esta Condición desmotivo su practica, ya que los comprometía de porvida con el adoptado. 17 PLANIOL, MARCEL Y RIPERT, GEORGES Ibidem, pag . 786 31 Es hasta la ley del 19 de junio de 1923 que con motivo de la primera guerra mundial de 1914 a 1918 cambió el sentido de la adopción, tomándola como una institución caritativa susceptible de aportar a los huérfanos de la guerra, una familia. Con lo que se apoyarían Adultos y niños creando nuevas familias, que sirvieron para organizar su sociedad y posteriormente reconstruir el territorio Francés destrozado. Los requisitos que se establecían en esta ley, para adoptar se simplificaron notablemente, por ejemplo permitió la adopción de los menores de edad, se reglamento también la Revocación de la adopción. Pero con la simplificación de la adopción nacieron algunos inconvenientes. La transformación de los hijos naturales en hijos legítimos, sin que existiera matrimonio entre sus padres, podía tener como propósito: “Defraudar al fisco en materia de sucesión, por que se ha visto el caso de adopción destinadas únicamente a traspasar la fortuna del adoptante a nombre del adoptado, sin pagar los derechos de transmisión que serían muy elevados” 18 “La facilidad para la adopción ha servido para defraudar al fisco en materia de derechos de sucesión, por que se ha visto el caso de adopción destinada únicamente a traspasar la fortuna del adoptante a nombre del adoptado sin pagar los derechos de transmisión que serían muy elevados y en caso de Legado a un 18 PLANIOL, MARCEL Y RIPERT, GEORGES Ibidem, pag .789 y 790 32 pariente lejano o extraño. El proyecto de presupuesto de 1925 presenta disposiciones fiscales destinadas a impedir dicho rodeo, pero fueron rechazadas por excesivas podrían destruir el efecto de la ley de 1923”19 Decreto del 29 de Julio de 1939. La culminación de la ley de junio de 1923, alcanza su magnitud con el decreto del 29 de julio de 1939, el que se le ha denominado Código de Familia, con el se amplía los efectos de la adopción y simplifica, a la vez que perfecciona, los requisitos para realizarla, también al mismo tiempo que permite a los tribunales declarar el rompimiento de los lazos existentes entre el adoptado y su familia de origen. Lo referente a la revocación ahora se considera la edad del adoptado, para determinar su madures emocional, social, ya desde los 13 años se toma en cuenta su opinión y poder enjuiciar a sus padres adoptivos, pero también considerarlo en algún oficio o actividad y evitar en lo posible la vagancia. Legitimación Adoptiva, también, se establece una modalidad que la mejora, y la que denominan “Legitimación Adoptiva”, en su capitulo II, por la que el hijo adoptivo ya adquiere una situación muy parecida a la del hijo legítimo, deja de ser el extraño que ha ingresado a una familia de sangre. 19 Ibidem, pag 790 33 Toda esta experiencia legislativa en materia de adopción, ha permitido a Francia ponerse también a la vanguardia jurídica y rescatar la figura esencial de la sociedad. 1.4.- DERECHO MEXICANO. Hablar del Derecho Mexicano, es abarcar todas las culturas que antecedieron a aquella que tuvoque enfrentar a los invasores para defender idiosincrasias ganadas con fuerza y trabajo, por ello y sin restar importancia a las primeras, se referirá a los Aztecas, la que combatió y que fue el medio por el cual el pueblo conquistante impuso sus creencias, su cultura y sus reglas jurídicas, dando origen a una nueva raza y una nueva nación. Es la cultura mexicah, ubicada en la parte central de nuestro país, la que sirvió de puente para que se aplicara el marco socio-jurídico del pueblo conquistador. “En México-Tenochtitlan, al tiempo de la conquista vivía una población que puede calcularse en cerca de trescientos mil habitantes. Su actividad era múltiple. Por una parte estaban las ceremonias en honor de los dioses, los sacrificios y el solemne ritual. A esto hay que agregar la presencia de los sabios maestros que con sus grupos de estudiantes entraban y salían de los Calmecac y Telpuchcalli, centros de educación prehispánicos, el ir 34 y venir de las canoas cargadas de mercaderías y la actividad continua de los comerciantes y la gente del pueblo en el mercado de Tlatelolco eran tan impresionantes que a los conquistadores pareció todo aquello algo así como un hormiguero. Los ejercicios militares y la entrada y salida de los guerreros constituía así mismo otro espectáculo en extremo interesante. En pocas palabras puede decirse que la vida de ésa gran ciudad era la de una metrópoli, cabeza de lo que en forma análoga puede llamarse un inmenso imperio. A ella llegaban embajadores y gobernantes de legiones lejanas. Por sus canales y calles entraban los tributos, las joyas de oro y plata, los plumajes finos, el cacao, el papel hecho de corteza de amate, los esclavos y las victimas para los sacrificios humanos. México-Tenochtitlan era ciertamente un hormiguero en el que todos sus integrantes trabajaban incansablemente en servicios de los dioses y a favor de la grandeza del que habría que llamarse <pueblo del sol>.” 20 Por lo que se refiere a su cultura era basta, la educación era universal y frecuentemente se actualizaba, obligatoria y todos los niños tenían el derecho a asistir, ya que sus padres hacían promesa de enviarlos, cuando tuvieran una edad adecuada y de conformidad con su sexo, edad que fluctuaba entre los nueve y seis años. A la mujer mexicah se le consideraba un miembro muy importante en la sociedad, no solo era ama de casa, podía 20 LEÓN-PORTILLA, MIGUEL La visión de los vencidos. Edición editorial Dastin, España pag. 199 35 ser doctora, pintora-escribana, comerciante, cacique y guerrera, entre otras actividades, había paternidad responsable, se determinaba cuando debía nacer un hijo, las mujeres en cinta eran sumamente respetadas, por lo que se afirma, el gran amor por los niños y el respeto a la familia. “A los pueblos conquistados les dejaban su idioma, su credo, sus ciencias y sus artes y aprendían de los pueblos sometidos. Aún cuando vivían en la abundancia, por recibir tributos de todos esos pueblos, gustaban de vivir con austeridad, producto de la severa educación que recibían desde la niñez.”21 El matrimonio se concretaba a través de una cihuatlanqui, anciana intermediaria, entre los familiares del joven y los adivinos, los cuales sugerían el signo al que debería corresponder la novia; para determinar la fecha de la boda, se consultaba a los adivinos, por lo tanto, el ritual matrimonial también era de gran trascendencia; para entregar a la novia, el fuego tenía un lugar determinante, ya que con la unión se avivaba su fuerza y la unión familiar. “ El cortejo llevaba antorchas y entre cantos y exclamaciones llegaban a la casa del novio, él salía a recibirla, en ese momento 21 PEIMBERT SALMERÓN VICTORINA. Nuestro remoto pasado edición segunda editorial Impresora y Distribuidora, S.A. México 2001, Pag. 75 36 se les proporcionaban incensarios y ambos se ofrecían copal en señal de respeto.” 22 Por respeto a la institución del matrimonio se daban pocos casos de divorcio, la violencia intrafamiliar era castigada, si la mujer probaba recibir malos tratos de su cónyuge, o que no se le suministraban alimentos, o inclusive de un abandono de hogar por parte de marido, el Tribunal le otorgaba a la mujer la patria potestad de los niños, y los bienes se distribuían en partes iguales entre los casados. Las fuentes del parentesco en esta época fundamentalmente las proporcionaba la familia, al respecto al profesor Lucio Mendieta refiere “Distinguían los grados de parentesco por consanguinidad y afinidad, y en ambos casos estaba prohibido el matrimonio, las viudas podían casarse; pero se exigía que el segundo esposo no fuera de un rango inferior al primero: Si la viuda estaba amamantando un hijo, no se le permitía que se casara durante el tiempo de crianza, que era de cuatro años” 23 Por lo que se refiere a los niños, desde el momento de la concepción eran protegidos, ya que cuando la mujer avisaba su embarazo, desde ese momento era considerada una guerrera, la que lucharía por traer al mundo una criatura, la gloria era la 22 Ibidem, pag 86 23 MENDIETA Y NUÑEZ, LUCIO. El Derecho Precolonial edición tercera, editorial. Porrúa, S.A., México 1981, Pag .97 37 maternidad, y el hijo el trofeo de esa lucha. Por lo que la familia y la sociedad les procuraban su cuidado. El hombre y la mujer tenían los mismos derechos en cuanto al cuidado y patria potestad de los hijos, la educación de la niña quedaba a cargo de la mama y la del niño a cargo del papá, se le procuraba su desarrollo emocional adecuado. La deidad “Yoalticitl” era la diosa que cuidaba a los niños. Cuando la mujer mexicah llegaban a quedar viudas o se divorciaban, podían permanecer solas o casarse, o bien pasar a ser esposa secundaria o principal del hermano del difunto, esto se autorizaba en razón a la unión familiar y la presencia de las figuras paternas hacia los niños. Entre los estudios que se refieren a la figura de la adopción, en las sociedades pre-hispánicas se ha coincidido que en los códices no se encuentra reglamentada como figura jurídica, pero si en la práctica, se consideraban a estos pequeños miembros de la sociedad, como indispensables para el sano desarrollo de los fines de la comunidad. Con la conquista se forja una nueva nación y un nuevo régimen jurídico, creados por la nueva y animosa población, pero carente de experiencia en los ámbitos de gobierno para conjuntar a las sociedades fundadoras, nuestra figura jurídica en estudio es abandonada. La Adopción era poco conocida y practicada en México, su reglamentación era por conducto de las leyes españolas. 38 El Código Civil de 1870 no reglamenta la Adopción; el Código Civil de 1884 siguió la misma tesitura, no reconocía mas parentesco que los de consanguinidad y afinidad. La adopción era considerada como inútil además de desconocida el proyecto de Código Civil presentado por el Lic. Justo Sierra O’Reilly de 1861, no había contemplado su vigencia, ello influenciado por el principio de la iglesia católica, que reconocía únicamente a la familia sustentada por el matrimonio religioso. Ya con mas reconocimiento y aplicación a las “Leyes de Reforma”, es el presidente Venustiano Carranza, cuando protege aún mas al menor restándole injusticias y reconociéndole su importancia, es la Adopción reconocida y publicitada por medio de la Ley de Relaciones Familiares, publicada el 9 de abril de 1917, definiéndola como “el acto legal por el cual una persona mayor de edad acepta a un menor como hijo, adquiriendo respecto de él, todos los derechos que un padre tiene y contrayendotodas las responsabilidades que el mismo reporta respecto de la persona de un hijo natural”, y su artículo 220 permitió lo siguiente. 1. Pueden adoptar hombres y mujeres mayores de edad únicamente a menores de edad. 2. Pueden adoptar tanto solteros como casados, con las salvedades siguientes: a) Si es un matrimonio, se requiere el consentimiento de los cónyuges para considerar al hijo menor como de ambos. 39 b) la mujer casada solo puede adoptar con consentimiento del esposo. Es el caso que también se requirió consentimiento del menor cuando tuviera mas de 12 años, en caso contrario el Juez del lugar de residencia del menor lo estudiaría y daría, cuando no tuviera padres conocidos y careciera de tutor. Sirvió el reconocimiento, la regulación jurídica de la Adopción y su publicidad para que los Mexicanos la ejecutaran jurídicamente, y así las infinitas situaciones de hecho, se legitimaron. Resulta fundamental el recorrido por la historia de aquellas naciones latinas que influyeron en la perfección de nuestro marco jurídico y particularmente, en el reconocimiento y la aplicación de la Adopción. Reconocer las experiencias el desarrollo y la importancia de la familia, sin duda obliga a aplicar conductas equitativas a los involucrados, que beneficiarán sustancialmente a la sociedad. Y este legado que han dejado grandes hombres, al reconocer derechos de los menores, sin duda fue motivado también por el amor y la sensibilidad que muchas mujeres aplicaron a aquellos menores abandonados y descubrieron también su importancia para forjar mejores ciudadanos. 40 CAPÍTULO II LA ADOPCIÓN. 2.1- LA FILIACIÓN. 2.2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN. 2.3.- MALTRATO INFANTIL. Este capítulo tiene como objetivo conocer las corrientes doctrinarias que definen la naturaleza jurídica de la adopción, y figuras que involucran su entendimiento, con ello hacer valer el criterio del presente estudio, por lo que es importante destacar la definición jurídica y sus elementos para entenderla y debatirla, ello obedece a que los diferentes tratadistas han expresado sus opiniones influenciados por los momentos históricos, por los criterios jurídico-personales o simplemente por las funciones de las personas al intervenir en esta benéfica figura jurídica. La palabra adopción proviene del la voz latina “adoptio”, de adoptare o prohijar, por su significado etimológico se conforma con: ad (a, para) y opto, optio (desear, elegir), y así lo explica el Diccionario Jurídico Temático del Colegio de Profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNAM, A. C. La adopción es definida por el profesor Antonio de Ibarrola como, “un 41 acto judicial que crea, fuera de los lazos de la sangre, un lazo de filiación entre dos personas que consienten en ella”,24 Para el Lic. Rafael de Pina Vara, en su Diccionario de Derecho, la define como, “Acto Jurídico que crea entre adoptante y adoptado un vinculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación legítima” 25 Por último, y considerando que la biología no es ajena a la figura jurídica en estudio, la Lic. Sara Montero Duhalt indica que “es la relación jurídica de filiación creada por el derecho, entre dos personas que no son biológicamente, ni por afinidad, progenitor (padre o madre) e hijo.”26 La adopción permite a las personas con alguna imposibilidad física ser padres, la oportunidad de trascender y permitir que su familia perpetúe, la adopción solicita que los padres se preparen para desear y probarse que tienen un deseo apropiado, ello sustentado en el amor a las personas y a la familia, por lo tanto la adopción insta el estudio de figuras jurídicas como son: La Filiación, la patria potestad, la naturaleza jurídica de la Adopción, y para este trabajo de tesis el Maltrato Infantil. 24 DE IBARROLA, ANTONIO Op. cit. Pag. 412 25 DE PINA VARA RAFAEL, Op. cit., edición sexta, editorial Porrua, México 1977, pag. 53 26 MONTERO DUHALT SARA, Derecho de Familia, Editorial Porrúa, México 1984, pag. 320 42 2.1 LA FILIACIÓN.- Filiación se compone de la voz latina Filius, Filii hijo, (filial, afiliar, afiliado), relación entre personas de intereses familiares o comunes.27 El Lic. Rafael de Pina Vara, en su Diccionario de Derecho lo define como “Relación de parentesco existente entre la prole y sus progenitores.”28 Pero el catedrático Rafael Rojina Villegas amplia esta definición al indicar dos connotaciones y apunta, “Una amplísima, que comprende el vinculo jurídico que existe entre ascendientes y descendientes, sin limitación de grado. Y una estricta, la relación de derecho que existe entre el progenitor y el hijo.”29 Por lo tanto la filiación jurídica se entiende como el vinculo de unión de los hijos con los padres, relación que crea derechos y obligaciones de una forma permanente y reconocido por el marco jurídico civil existente. El Derecho en general y en especial el Civil, se encarga de crear y regular un orden de civilización entre las personas, por lo que crea disposiciones para las relaciones ordenadas o legítimas, pero también se encarga de regular las relaciones No ordenadas, naturales o extramatrimoniales. Y en ambas se tuvo que olvidar 27 SANTIAGO RODRÍGUEZ CASTRO, Diccionario Etimológico Griego-Latín del Español, edición décima, editorial Esfinge, México 2003,pag169 28 Op. cit. Pag. 221. 29 ROJINA VILLEGAS RAFAEL, Compendio de Derecho Civil, Tomo I, edición décima tercera, editorial Porrúa, México, 1982, pag. 429 43 el aspecto religioso que en un tiempo de la vida de la sociedad mexicana se aplicaba con rigor, en perjuicio del menor. Filiación Legítima, con ella se entiende la existencia de un matrimonio de los padres, lo que legitimará la unión de las personas. La vinculación que surge a consecuencia del matrimonio establece un principio de certeza, pues los hijos de una mujer casada en principio, son del marido. Y esta a su vez esta respaldada por el Titulo de Estado, el que comúnmente es conocida como Acta de Nacimiento o de Reconocimiento, el cual tiene el fin de publicitar, reconocer y hacer valer los Derechos del menor, principio fundamental ya que los derechos y deberes que tienen relación con el Estado dan protección a su vez a la familia, ente principal de la sociedad, por consiguiente los integrantes de la sociedad sabemos de la existencia y del respeto que merece el menor. Filiación ilegítima o natural, la que surge de las relaciones extramatrimoniales u no ordenadas, y la paternidad de un menor se encuentra a discusión ya que los hijos de una mujer no casada en principio no pueden atribuirse a un hombre determinado. Y en este caso la Paternidad se dará al momento del reconocimiento voluntario del adulto o en caso extremo, por conducto del resultado de una acción civil, y en tanto se resuelve este conflicto el menor es nombrado como hijo legítimo, y con la misma 44 capacidad de disfrutar todos los derechos, que el Estado concede a él y a la persona que lo cuide en caso de ser necesario. Este derecho que hoy en día tiene plena vigencia, fue rescatado y aplicado por orden del Presidente Venustiano Carranza, ya que ordena equiparar jurídicamente al hijo legítimo con el natural, y en consecuencia concederles los mismos derechos, sean morales de trato o simplemente los jurídicos. Efectivamente, el Catedrático Rafael Rojina Villegas lo apunta en su Compendio de Derecho Civil, “Desde la Ley de Relaciones Familiares de 1917 le cabe a México la honra de haber roto con absurdos prejuicios jurídicos y sociales para declarar desdeentonces la equiparación de los hijos naturales y los legítimos, borrando aquellas distinciones odiosas de hijos adulterinos, incestuosos, sacrílegos o simplemente naturales.”30 Filiación Adoptiva, es aquella relación que nace por medio de la adopción, las personas que no pueden tener descendencia, gozan de la facultad constitucional, de atarse sentimental y jurídicamente a un niño, independientemente de cualquier lazo de sangre, y crear una familia sustentada en sentimientos de amor y principios socialmente reconocidos. El código Civil actual, reconoce únicamente los parentescos de consanguinidad, afinidad y el Civil, (art. 4.117) este último nace de la Adopción, y solo se dará entre adoptante y el adoptado. Equiparándolo inclusive con el parentesco consanguíneo (art. 30 Op. cit. Pag. 210 45 4.120) cuando se trata de Adopción Plena, borrando totalmente la relación con la familia original o biológica del menor, naciendo en consecuencia una Filiación adoptiva. Pero esta filiación puede acabarse, perderse o suspenderse, ya que Figura jurídica que ha nacido, concede derechos y obligaciones por conducto de la Patria Potestad. Esta relación filial, nos lleva a estudiar la patria potestad misma que tiene un fundamento moral, que debe regir siempre en las relaciones paterno-filiales, y estas se sustentan en un principio de respeto y dignidad mutua, obediencia hacia los que la ejercen y que también se ejecuta en la adopción. Efectivamente, la patria potestad tiene sustento en la moral Socrática, y así lo recoge nuestro Código Civil al indicar en sus artículos: “4.201.-Los hijos y sus ascendientes se deben respeto y consideración recíprocamente” “4.203.-La patria potestad comprende la representación legal y la protección integral del menor en sus aspectos físico, moral y social, su guarda y custodia, la administración de sus bienes y el derecho de corrección.” La parte final del segundo de los citados, “…y el derecho de corrección,” tiene estrecha vinculación con el artículo 4.207 que a la letra dice “Los que ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo sus custodia tiene la facultad de corregirlos mesuradamente, educarlos convenientemente y la obligación de observar una conducta que les sirva de buen ejemplo.” 46 Nuestro Código Civil con el fin de que los Tutores ejecuten convenientemente los principios morales, les permite “El derecho de Corrección” hacia los menores, pero les impone también que la corrección sea mesurada y apoyada de una conducta que les sirva de buen ejemplo, Pero cuando no se cumplen estos principios, Los efectos de la patria potestad, se modifican a favor del menor, y el Tutor la puede perder, o suspender, así los indican los artículos 4.224 y 4.225, que dicen: “4.224 La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes casos: I. Cuando el que la ejerza es condenado por un delito doloso grave; II. Cuando por las costumbres depravadas de los que ejercen la patria potestad, malos tratos o abandonos de sus deberes alimentarios o de guarda y custodia por mas de dos meses, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los menores aún cuando esos hechos no constituyan delito. 4.225.- La patria potestad se suspende: I. Por declaración de estado de interdicción de quien la ejerce; II. Por declaración de ausencia; III Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión. IV. Por sustracción o retención indebida del menor por quien no tenga la custodia.” Bajo estos principios se pretende dar una relación armónica y equitativa a los integrantes de la familia mexiquense. 47 2.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN. COMO CONTRATO. La teoría de la Adopción que sostiene que ésta es un contrato, nace con la doctrina clásica en el siglo XIX, Ambrosio Colín, Henry Capitant y Toullier, son los que afirman, que si la ley fija a los sujetos de la adopción obligaciones recíprocas, tal y como se los fijan a los individuos, al celebrar todo tipo de contrato, en consecuencia la adopción no es otra cosa mas que un contrato. Además Camy Sánchez Cañete en su artículo La Adopción y Figuras Similares ante la Regulación, dice que : “Colin y Capitant definen a la Adopción como el acto jurídico (generalmente un contrato) que crean entre dos personas relaciones ficticias y puramente civiles, de parentesco y filiación: y robustece sus idea indicando que los Códigos Civiles, Alemán en su artículo 1741, y el Suizo en su artículo 269, y el Español, al referirse a la Adopción lo hacen como si se tratara de su Contrato.” 31 El jurista Español Mucius Scaveola afirma que si en la adopción existen los tres elementos o requisitos esenciales de todo contrato, como son el consentimiento, el objeto cierto o contenido (constituido éste por las obligaciones recíprocas de todo tipo de 31 CAMI SÁNCHEZ CAÑETE, BUENAVENTURA. La Adopción y figuras Similares ante la Nueva Regulación. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año XXXV, números 368-369, Enero- Febrero 1959. Editorial Publicaciones Jurídicas, Madrid, España. 1959. pag 46 48 interrelaciones que se lleven a cabo entre adoptante y adoptado por virtud de la adopción) y la causa, o sea el sentimiento de liberalidad del bienhechor, de ello concluye que la adopción es un contrato solemne sometido a la aprobación judicial, que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima. Y la define como “Contrato irrevocable, revestido de formas solemnes, por el cual una persona, con plena capacidad jurídica, toma bajo su protección a un extraño que, sin salir de su familia natural y conservando todos sus derechos, adquiere los de ser alimentado por el adoptante, usar su apellido y sucederlo, si así se pacta, sin perjuicio de herederos forzosos, si los hubiere.” 32 Para Planiol y Josserand, al referirse a la adopción, la señalan como un contrato, el primero dice “La Adopción es un contrato que crea entre dos personas relaciones de paternidad o maternidad o de filiación.” Y Josserand “La Adopción es un contrato sinalagmático y solemne, que crea entre dos personas vínculos ficticios y de filiación.” Por lo anteriormente expuesto, se concluye que existen diversas corrientes que afirman que la Adopción esta muy lejos de ser un contrato, y al efecto se presenta un análisis en el que los elementos de Existencia y de Validez que conforman el contrato no cumplen con la intención o naturaleza con las que fueron concebidos al ubicar la intención humana. 32 DE IBARROLA, ANTONIO Op. cit. Pag. 409 49 Primer criterio el que se refiere a los derechos y obligaciones que se derivan tanto de la adopción como de los contratos. Y señala “que si bien existen derechos y obligaciones recíprocos entre los sujetos de la adopción, como entre los sujetos de cualquier tipo de contrato, es de advertir que las obligaciones y los derechos en la adopción los fija la ley, sin permitir modalidades de ninguna especie cosa que no ocurre en los contratos, ya que quedan sujetos a las modalidades que los contratantes determinen” 33 Segundo criterio, y se refiere a la forma en la que ha de perfeccionarse. Mazeaud Henry, subraya que “mientras los contratos se perfeccionan con la sola manifestación de la voluntad de los contratantes, no sucede los mismo con la adopción, que para que se perfeccione se exige no solo la voluntad del adoptante o del adoptado, sino también la concurrencia de una resolución judicial.”34 Tercer criterio indica, a la forma de extinguir las obligaciones de los contratos, mientras los contratos pueden
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