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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “LA DESIGNACIÓN OFICIOSA DEL PERITO TERCERO EN DISCORDIA DESDE LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL, EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL.” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: VICTOR MANUEL PÉREZ MARTÍNEZ. ASESOR: LIC. ANTONIO LUNA CABALLERO. CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO, OCTUBRE 2019. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi querida madre MARTHA PATRICIA MARTÍNEZ CARRANZA. Como un testimonio de amor incomparable y eterno agradecimiento, este logro es resultado de su inalcanzable apoyo, dedicación, motivación y cariño otorgado en cada año de mi vida; nadie más que ella merece este reconocimiento. Gracias por darme la vida, educarme y darme lo mejor, nunca podré pagar sus desvelos ni con las más grandes riquezas. A mi padre JOSÉ MANUEL PÉREZ MEJÍA. Por siempre brindarme el ejemplo de perseverancia, responsabilidad y trabajo duro que tanto lo caracterizan, y por el valor mostrado para siempre sacar adelante a su familia, siempre será mi ejemplo a seguir. A mi compañera de vida MIRIAM LIZBET MARTÍNEZ RÍOS. Mi MIRI. Por su amor inagotable, su apoyo incondicional y por nunca dejarme caer en los momentos más difíciles suscitados durante el desarrollo de esta obra. Gracias por amarme y estar conmigo en las malas y en las peores. Para toda la vida amor. Este trabajo ha sido posible gracias a ellos. A mi abuelito SALVADOR JORGE MARTÍNEZ MELO (QEPD). Gracias por el apoyo brindado incondicionalmente a mis padres y a mí, por siempre creer en mis capacidades y en mi futuro. Espero no defraudarlo nunca. Con este trabajo cumplo mi promesa abuelito. Que dios lo tenga en su santa gloria. A mi amada UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. No existe manera de agradecer la gran oportunidad que me brindó al permitir formarme en el nivel medio superior y licenciatura, es evidente que nuestra máxima casa de estudios merece que egresen los mejores profesionistas. Perseguiré poner el nombre de esta gran institución en lo más alto. POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU. A mis maestros. Infinitas gracias por su esfuerzo para formar abogados justos y con valores, jamás olvidaré los grandes conocimientos adquiridos en las clases de todos y cada uno los profesores con los que tuve el honor de asistir a su asignatura. A mi asesor de tesis, el Licenciado Antonio Luna Caballero. Por ofrecerme su apoyo para elaborar esta obra cuando nadie más lo hacía, gracias por sus enormes enseñanzas. Espero estar a la altura de sus sabios conocimientos. ÍNDICE. Página. INTRODUCCIÓN. .................................................................................................... I CAPÍTULO I . REFERENCIAS HISTÓRICAS. .................................................... 1 1.1 EL DERECHO MERCANTIL. ...................................................................................... 1 1.1.1 Época Antigua. ............................................................................................................ 1 1.1.2 Edad Media. ................................................................................................................ 4 1.1.3 Época Contemporánea. .............................................................................................. 7 1.1.4 El Derecho Mercantil en México. ................................................................................ 9 1.2 EL JUICIO EJECUTIVO. .......................................................................................... 15 1.2.1 Época Antigua. .......................................................................................................... 15 1.2.2 Edad Media. .............................................................................................................. 19 1.2.3 Época Contemporánea. ............................................................................................ 20 1.3 LA PRUEBA PERICIAL. .......................................................................................... 21 1.3.1 Época Antigua. .......................................................................................................... 21 1.3.2 Edad Media. .............................................................................................................. 23 1.3.3 Época Contemporánea. ............................................................................................ 23 1.3.4 La Prueba Pericial en México.................................................................................... 24 CAPÍTULO II . EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL. ........................... 27 2.1 GENERALIDADES. ................................................................................................. 27 2.2 EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL................................................................ 31 2.2.1 Naturaleza. ................................................................................................................ 31 2.2.2 Características. ......................................................................................................... 32 2.2.3 Principios Rectores. .................................................................................................. 33 2.2.4 Supletoriedad. ........................................................................................................... 36 2.2.5 Competencia. ............................................................................................................ 38 2.2.6 Procedencia............................................................................................................... 39 2.3 LA ETAPA POSTULATORIA O EXPOSITIVA. .............................................................. 40 2.3.1 Escrito Inicial de Demanda. ....................................................................................... 41 2.3.2 Ofrecimiento de Pruebas. .......................................................................................... 43 2.3.3 Autos que le recaen a la demanda. .......................................................................... 43 2.3.4 Auto de Exequendo. .................................................................................................. 45 2.3.5 Diligencia de Requerimiento de Pago, Embargo y Emplazamiento. ........................ 46 2.3.6 Contestación a la Demanda. ..................................................................................... 49 2.3.7 Desahogo de vista con las Excepciones y Defensas opuestas por el demandado.. 52 2.3.8 La Audiencia Preliminar. ........................................................................................... 53 2.4 LA ETAPA PROBATORIA. ....................................................................................... 57 2.4.1 La Audiencia de Juicio. ............................................................................................. 58 2.4.2 Desahogo de Pruebas. .............................................................................................. 58 2.4.3 Alegatos. ....................................................................................................................59 2.5 SENTENCIA. ......................................................................................................... 60 2.6 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN. ............................................................................ 61 2.7 LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA. ............................................................................. 62 CAPÍTULO III . LA PRUEBA PERICIAL. ........................................................... 63 3.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA. ........................................................................... 63 3.1.1 Concepto. .................................................................................................................. 63 3.1.2 Importancia de la prueba. .......................................................................................... 65 3.1.3 Objeto de la prueba. .................................................................................................. 66 3.1.4 Clasificación de los medios de prueba. ..................................................................... 67 3.1.5 Sistemas de Apreciación de la prueba. ..................................................................... 68 3.1.6 La Carga de la prueba. .............................................................................................. 70 3.1.7 Las Pruebas en Particular en Materia Mercantil. ...................................................... 73 3.2 LA PRUEBA PERICIAL. .......................................................................................... 77 3.2.1 Elementos Constitutivos de la Pericia. ...................................................................... 78 3.2.2 El Acto Pericial. ......................................................................................................... 79 3.2.3 El Perito. .................................................................................................................... 81 3.2.4 Clasificación de la Prueba Pericial. ........................................................................... 84 3.2.5 Naturaleza de la Prueba Pericial. .............................................................................. 84 3.2.6 Objeto de la Prueba Pericial...................................................................................... 85 3.2.7 Importancia de la Prueba Pericial. ............................................................................ 85 3.2.8 Regulación Jurídica de la Prueba Pericial en el Juicio Ejecutivo Mercantil Oral. ..... 86 3.3 OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL. .............................................................. 86 3.4 ADMISIÓN Y PREPARACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. ............................................. 88 3.5 DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL. .................................................................... 89 3.6 EL PERITO TERCERO EN DISCORDIA. .................................................................... 91 3.6.1 Recusación del Perito Tercero en Discordia. ............................................................ 94 3.7 VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL. ...................................................... 97 CAPÍTULO IV . LA DESIGNACIÓN OFICIOSA DEL PERITO TERCERO EN DISCORDIA DESDE LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL, EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL. ........................................................................ 99 4.1 DEFICIENCIAS EN EL OFRECIMIENTO, ADMISIÓN, PREPARACIÓN Y DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL. ......................................... 99 4.2 ANÁLISIS COMPARATIVO DE DIVERSAS LEGISLACIONES PROCESALES, EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO DE SUBSTANCIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. ..................................... 102 4.3 PROPUESTA DE ADICIÓN AL CÓDIGO DE COMERCIO EN LA SUBSTANCIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL. ....................................... 112 CONCLUSIONES. .............................................................................................. 130 BIBLIOGRAFÍA. ................................................................................................. 134 I INTRODUCCIÓN. La instauración de los juicios orales ha generado una gran expectativa para nuestro sistema jurídico, debido a que cada proceso debe encaminarse a la impartición de justicia pronta y expedita, que además dote de certeza jurídica a los justiciables o aquellos que intervienen en un juicio, ya que cada procedimiento en una contienda judicial se encontrará impregnado de los principios de inmediación, concentración, continuidad, igualdad y economía procesal. La oralidad en materia mercantil ha recibido innumerables críticas por las reformas y adiciones implementadas en el Código de Comercio, que derivó su modificación o complementación por la escasa descripción y regulación de ciertos procedimientos e instituciones jurídicas, volviéndose ambiguos y contradictorios con muchos procesos del sistema tradicional que habían perdurado por décadas. En la amplia gama de juicios en nuestra disciplina, destacamos al Juicio Ejecutivo Mercantil, que dada su naturaleza sui generis, permite que la parte actora cuente con una prueba preconstituida, por lo que tendrá la concesión para que desde la diligencia de emplazamiento pueda requerir el pago al deudor, y no materializándose éste, podrá embargar bienes de su propiedad en forma precautoria, para garantizar el pago de las prestaciones reclamadas, para que posteriormente se continúe con la secuela procesal tendiente a la demostración de la procedencia de las pretensiones o defensas expuestas por los litigantes. Sin embargo, la implementación del Juicio Ejecutivo Mercantil Oral no busca privar la esencia de ese procedimiento atípico que favorece al poseedor de un documento que trae aparejada ejecución, sino insistir en darle celeridad a la tramitación y resolución de esta clase de juicios. En la cotidianeidad, el uso de la prueba pericial se vuelve necesario para demostrar la autenticidad en el contenido y firma del documento base de la acción, o para comprobar que la deuda que se reclama es legítima, situaciones que no II pueden ser apreciadas por la simple experiencia y conocimiento del juzgador; y la recurrencia hacia un perito que cuente con los conocimientos técnicos especializados para esclarecer los puntos controvertidos, se vuelve indispensable para la emisión de una sentencia apegada a los principios fundamentales de derecho. La aplicación de conocimientos técnicos por una persona ajena a la contienda judicial no es novedosa, debido a que desde la época del Derecho Romano ya existía un precedente de la prueba pericial, aunque su uso distaba mucho de lo que conocemos en nuestro sistema jurídico, debido a su precariedad, encontramos que en el procedimiento in iure se elegía a una persona experta en la materia del litigio para resolverlo, por lo que el juzgador era perito y juez en su participación activa en el juicio. Pero en la época de Justiniano, con la división del procedimiento in iure e in iudicio, la pericial pasó a constituir una prueba, para que así surgiera la intervención de peritos con las llamadas comparationes; ejemplos que se encuentran en la doctrina son cuando se buscaba la intervención de un obstétrico para demostrar si una mujer se encontraba embarazada, o a los agrimensores, para fijar los linderos entre dos predios, entre otros más. El desarrollo de la prueba pericial ha permitido demostrar la realidad y verdad en infinidad de conflictos litigiosos, por lo que su evolución a la par de los avances tecnológicos, permite involucrar un mayor número de materias más especializadas, sofisticadas y complejas. Para nuestro sistema jurídico, la calificación y valoración de la prueba pericial es libre al criterio del juzgador, pero la ley le fija un valor predeterminado a cada mediode prueba, lo que permite mantener un balance en las facultades del juzgador. La opinión o criterio que deviene del dictamen pericial se encuentra encaminada a ilustrar al órgano jurisdiccional sobre una cuestión controvertida en III el juicio, pero ello no significa que deba seguir tal razonamiento, por lo que su libre valoración abastecerá de imparcialidad al proceso jurisdiccional. La práctica de la prueba pericial, así como de otros procedimientos en el fuero común, debiesen contar con el mismo presupuesto que el fuero federal, puesto que en los tribunales locales no se cuenta con fondos suficientes para solventar el pago de sus propios peritos, lo que impide ordenar practicar la prueba pericial como facultad para mejor proveer en un juicio; por ello su aplicación debe ser a petición de parte, mediante la carga procesal para su ofrecimiento y preparación en los términos de ley, y el pago de los honorarios de los peritos a su cargo. Lo anterior, genera un detrimento en el prestigio y efectividad de la prueba, debido a que la corrupción de los peritos ofrecidos por los litigantes, hace sumamente complicado darles el beneficio de credibilidad y probidad en la emisión de sus respectivos dictámenes, ya que en el ejercicio de sus funciones actúan como mandatarios de las partes, en lugar de seguir su naturaleza como auxiliares del juzgador. No es extraño que los peritos de las partes elaboren su criterio pericial, en base a las pretensiones e intereses de quien contrata sus servicios, en consecuencia, cuando se integra la colegiación de la prueba, por obvias razones, surge contradicción de criterios, que en la mayoría de ocasiones, no proporciona al juzgador los elementos necesarios para el esclarecimientos de los puntos litigiosos, lo que genera la necesidad del llamamiento de un perito tercero en discordia que participa hasta que surge dicha discordancia en los dictámenes periciales, para el otorgamiento suficiente de elementos de convicción encaminados a resolver la Litis, que traduciéndolo en tiempo, resulta dilatorio y excesivo. IV En la apreciación de la deficiente substanciación de la prueba pericial en los Juicios Mercantiles, abocándonos específicamente al Ejecutivo Mercantil Oral, surge el presente trabajo de investigación intitulado “La Designación Oficiosa del Perito Tercero en Discordia desde la Admisión de la Prueba Pericial, en el Juicio Ejecutivo Mercantil Oral”. Tesis en la que abordaremos lo referente a la naturaleza y regulación del proceso en estudio, así como de la prueba pericial, presentando las problemáticas actuales en la substanciación de la prueba y comparando su regulación en diversos ordenamientos jurídicos, para finalmente hacer la propuesta de adición de un párrafo al artículo 1390 Bis 47 del Código de Comercio, que contendrá una regulación particular en la designación y participación del perito tercero en discordia en el juicio en referencia, debido a que se propondrá su designación oficiosa desde la admisión de la prueba, ordenando que el desahogo de su dictamen se practique en el mismo momento procesal que el de los peritos particulares de las partes, ahorrándonos tiempos excesivos. Propuesta que consideramos favorecería progresivamente al procedimiento de substanciación de la prueba pericial, en cuanto a la celeridad, imparcialidad y su propia efectividad para resolver la contienda judicial. En la consecución del objeto de nuestra investigación, hemos estructurado el capitulado en cuatro temas torales que a continuación abordaremos. 1 CAPÍTULO I . REFERENCIAS HISTÓRICAS. El estudio de los antecedentes u orígenes del Derecho Mercantil, del Juicio Ejecutivo y la Prueba Pericial, resulta necesario para una correcta apreciación de la evolución de las temáticas planteadas. Particularmente, por la trascendencia que surge de los avances en materia mercantil, en el que es incuestionable su existencia, mas no su regulación; por otra parte, la vía ejecutiva que ha existido para darle mayor certeza al acreedor o poseedor de algún derecho, y que ha perdurado su característica sumaria a lo largo de generaciones; así como la prueba pericial se remonta su aplicación tácita en épocas precarias, pero que siempre ha contado con suma eficacia para auxilio del juzgador. En este capítulo describiremos minuciosamente las referencias históricas en las épocas más representativas para nuestro objeto de estudio. 1.1 El Derecho Mercantil. 1.1.1 Época Antigua. El Derecho Mercantil es considerado por Jorge Barrera Graf como una ciencia joven en relación con el Derecho Civil que fue perfeccionado y reglamentado por el derecho romano. Esta disciplina surge como una consecuencia necesaria de la evolución económica y de la libertad de comercio y asociación.1 Refiriéndonos a los actos de los que emana la existencia de esta materia, es decir, los comerciantes, entendiéndolos como una actividad con fines de lucro, o bien, con el objetivo de obtener una ganancia, empero, es importante aludir los datos históricos de los actos comerciales. En la antigüedad se llegaba a materializar a través del intercambio de unos productos por otros, lo que se 1 BARRERA GRAF, Jorge. Tratado de Derecho Mercantil, Volumen Primero, Generalidades y Derecho Industrial, Porrúa, México,1957, p. 45 2 denominó como trueque; en aquella época no existía el dinero como una forma de pago, pero en realidad el trueque no deber ser considerado meramente un acto mercantil, aunque su consecuencia natural si es el comercio.2 La existencia del comercio no generó la creación del derecho mercantil de manera simultánea, ya que anterior a éste existieron normas jurídicas que rigieron y regularon los actos y relaciones de carácter económico y comercial. Sin embargo, en sistemas jurídicos muy antiguos, se encuentran referencias que atañen directa y especialmente al comercio, y que constituyen, por tanto, los principales y más remotos antecedentes del derecho mercantil. En la época antigua fueron los persas, chinos, árabes, hebreos, hindúes, griegos y romanos los que nos dieron los mayores aportes en la actividad comercial.3 Los persas fueron los pioneros en impulsar el comercio en Asia, gracias a sus conquistas, también establecieron vías de comunicación más seguras hacia los mercados que iban abriendo. Por su parte los fenicios acondicionaron puertos, instalaron fábricas y comenzaron a reglamentar la actividad comercial por medio de tratados que dieron lugar a la iniciación de las operaciones a crédito. En Grecia generalizaron el uso de la moneda para que la materialización de las operaciones o relaciones comerciales fuera con mayor facilidad. Tratándose de los romanos, sabemos que son los principales precursores del Derecho, llegando a alcanzar una verdadera organización jurídica sobresaliente en la materia mercantil, ya que fomentaron el uso de mercados y ferias que en la actualidad perduran para la compraventa. Durante la plenitud en Roma, la materia mercantil tomó gran importancia, a pesar de no existir un sistema de derecho mercantil o comercial, al lado del ius civile o ius gentium. La aplicación de una regulación a las actividades comerciales en Roma perteneció al 2 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho Mercantil. Introducción y Conceptos Fundamentales, Porrúa, México, 2015, p.3. 3 RAMÍREZ VALENZUELA, Alejandro. Derecho Mercantil y Documentación, Editorial Limusa, México, 2004, p.19. 3 ius gentium, ya que el comercio no era una actividad exclusiva de los poseedores de ciudadanía, sino también era permitido a los extranjeros. Se dice que la escaza regulación o existencia de un derecho mercantil autónomo en Roma, por lo viable, flexible y eficaz que era el derecho pretorio, que le daba una adecuada solución a cadaconflicto o controversia particular, y por consiguiente se cumplía con las necesidades relativas al comercio. Otros piensan que los motivos para la inexistencia de la regulación de nuestra materia es la universalidad del derecho común aplicado en aquella época en Roma, y otras teorías aluden a la existencia de la esclavitud, lo que permitió establecer una economía doméstica con el pater familia, y la última refiere al desprecio a los extranjeros por parte de los romanos, a quienes en épocas remotas se les consideraba como sujetos privados de derechos, a pesar de que se les confirieron muchas de las actividades relacionadas al comercio. Ahora bien, la regulación antes referida se daba mediante precedentes de legislaciones meramente mercantiles como las leyes rodias, originada en las islas Rodas, que habitaba un pueblo heleno, pero tal legislación fue trascendental al grado de su integración en el Digesto, citada como lex rhodia de iactu, incluido por el emperador romano Antonino, quien declaró que a él le correspondía el imperio sobre la tierra, y a la Ley Rodia el imperio sobre el mar. En el sistema romano nunca existió una distinción o mención especial al derecho mercantil, es decir, su aplicabilidad era de conformidad al derecho civil, jamás hubo distinción; podemos relatar como las principales regulaciones comerciales que existieron la actio exercitoria, la cual permitía exigir al dueño de una negociación mercantil, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la persona que se había encargado de administrarla. La actio exercitoria, se producía contra el dueño del buque, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por su capitán. Además, existían preceptos reguladores de actos comerciales, como la nauticum foenus, que regulaba el llamado préstamo a la gruesa, lo que significa, 4 que su exigibilidad está condicionada al buen retorno de un navío; el nautae caupones et stabularii ut recepta restituant, que se refiere a la obligación de los marinos y posaderos de custodiar y devolver íntegro el equipaje de los pasajeros.4 1.1.2 Edad Media. La regulación expresa del derecho mercantil nació en Europa, en la Edad Media, ya que, con la caída del Imperio Romano de occidente a manos de los bárbaros, produjo el hundimiento y la casi desaparición del comercio, de las comunicaciones y de la administración central, para convertirse la agricultura en la actividad preponderante; sin embargo, esto no significó la extinción o repudio del derecho romano, y se siguió utilizando algunos de sus preceptos para la regulación de aquella época. El comercio resurgió a consecuencia de las Cruzadas, que no sólo abrieron vías de comunicación con el Cercano Oriente, sino que provocaron un intercambio de los productos de distintos países europeos5; sin embargo, el renacimiento del comercio se dio en circunstancias políticas y jurídicas radicalmente diferentes a las que predominaron en Roma, por lo que, no obstante de que prevalecía el derecho romano ya no era capaz de adaptarse a cada situación jurídica que surgía, el derecho en aquella época se contaba con una legislación inerte, que no correspondía al ejercicio que se daba en siglos anteriores al derecho romano; los textos del Corpus Iuris Civilis no lograban ser comprendidos por quienes aplicaban justicia, se tornaba demasiado difícil lograr el objetivo de dicho ordenamiento, y por su lado el derecho germánico, que también fue aplicado para las situaciones jurídicas que llegaban a surgir, por su ambigüedad, formalismo y lo primitivo de lo que estaba impregnado, restaba eficacia para cumplir con las necesidades inherentes al área comercial y por ende al derecho mercantil. 4 MANTILLA MOLINA, Roberto L., Op. Cit., p.4. 5 Ibíd., p.5. 5 El Derecho Mercantil Sustantivo y Procesal, hunde sus raíces en una época que como ya se ha mencionado, fue de actividad mercantil casi nula, y fue elaborado por un pueblo cuya religión prohibía el lucro y su derecho era totalmente inadecuado para reglamentar el comercio: los comerciantes cristianos europeos de la Edad Media.6 En materia política de aquel periodo se vio escaso del poder e ilustración necesaria para la creación de cuerpos legales con validez general y que su regulación permitiera resolver problemas específicos generados por el área comercial o mercantil. Los señores feudales, administradores de la tierra, quienes tenían el poder, como amos absolutos sobre los campesinos de los latifundios. La producción agrícola servía, en forma casi exclusiva, para satisfacer las necesidades vitales de los productores. Los intercambios, reducidos, revestían generalmente la forma de trueque, en una economía doméstica, no monetaria.7 El sistema de personalidad de leyes impuesto por los bárbaros permitió prevalecer al derecho romano, mediante la instrucción de redactar la costumbre jurídica a sus propios pueblos, a las que llamaron leges barbarorum, lo cual fue aplicable para los conquistadores, es decir, los bárbaros; además ordenaron a los romanos caídos, la composición de reglas tomadas de los ordenamientos legales en Roma, aunque en la doctrina menciona la dificultad para deducir la regla o criterio aplicable a los casos concretos, por la interacción del adaptado derecho romano y las leyes bárbaras. El sistema probatorio germánico debió aplicarse en forma general, pues, los comerciantes primero, y todos los habitantes de las ciudades después, tuvieron que conquistar el privilegio de no verse aplicar reglas de prueba germánicas.8 El maestro Hugo Alsina menciona que el procedimiento germánico fue público y oral, dicho procedimiento fue dividido en dos etapas; en la primera de 6 ZAMORA PIERCE, Jesús. Derecho Procesal Mercantil. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1991, p.1. 7 Ídem. 8 Ibíd., p.2. 6 ellas, el actor exponía las pretensiones de su demanda y hacía la invitación al demandado para responderla, lo anterior, ante una asamblea reunida por el pueblo; en la segunda, se dictaba sentencia, la que era llamada interlocutoria, la cual no resolvía el fondo del asunto o controversia, sino que decidía a quien le correspondía la carga de la prueba. Se empleaban “como medios de prueba el juramento de purificación; el testimonio prestado por una o varias personas, que no exponían sobre hechos sino sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban; pero el principal medio de prueba era el juicio de dios”9, siendo un sistema probatorio que intenta establecer la verdad mediante métodos de prueba que reflejaría el resultado del juicio divino. El proceso germánico denotaba un retroceso jurídico en comparación con el proceso romano, del que se abocaba a resolver la litis mediante el criterio y convicción del juez; en tanto que el germánico, su resultado derivado del proceso era entregado a la intervención divina. Las deficiencias descritas en el proceso para resolver los conflictos mercantiles dieron lugar a que los comerciantes se agruparan en aras de proteger sus intereses, formando los gremios, corporaciones o universidades de comerciantes, los que establecieron tribunales, que se denominaron consulados, debido que al frente ellos se encontraban uno o varios cónsules encargados de dirimir controversias entre sus propios agremiados sin las formalidades del procedimiento, sine estrepitu et figura iudicii, y sin aplicar las normas del derecho común, sino usos y costumbres de los mercaderes10, el ius mercantorum, siguió reglas de equidad, con un procedimiento verbal. Las resoluciones que pronunciaban los tribunales consulares eran recopiladas para integrar los llamados estatutos u ordenanzas, que establecieron formalmente por escrito los usos de los mercaderes, realizaron una interpretación 9 Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado Teórico-Práctico de Derecho ProcesalCivil y Comercial, Tomo I, Ediar Sociedad Anónima Editores, Buenos Aires, Argentina, 1956, p. 213 y s. 10 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Op. Cit. p.5 y s. 7 y generalización, dándoles forma certera. Definieron que para esta materia se requería una obra práctica y no dialéctica, sin hacer una distinción entre el derecho adjetivo y el subjetivo, es decir, hicieron una mezcla de ambas. Por ello afirmamos que los cónsules crearon lo que conocemos como el Derecho Procesal Mercantil, que es sumamente necesario para el adecuado funcionamiento de sus tribunales En aquella época la justicia mercantil, fue clasista, porque únicamente es aplicable para conocer litigios surgidos entre los miembros del gremio o corporación, es decir, comerciantes. Empero, en el uso cotidiano se tuvieron que hacer adaptaciones necesarias, ya que la actividad del comerciante no abarca todas sus actividades ni toda su vida, por lo que el concepto de actos de comercio fue importante delimitarlo; además, se tuvo que considerar quienes ejercían el comercio, aunque no formaran parte de algún gremio, sin embargo, debían estar sometidos a la jurisdicción de los consulados y a sus estatutos. Cabe destacar dos elementos característicos del derecho procesal mercantil en ésta época medieval: a) Es un derecho consuetudinario, toda vez que surge de los usos y costumbres. No es una legislación sancionada por el poder público. b) Es un derecho subjetivo, en cuanto sólo se aplicaba a los comerciantes, salvo caso excepcionales.11 1.1.3 Época Contemporánea. Con la formación de los estados modernos, la consolidación de la soberanía y los avances en el comercio marítimo y terrestre se generó mayor necesidad de sufragar distintas mercancías por lo que el hallazgo de tierras nuevas era algo inerte a cada nación; el descubrimiento del continente americano generó un 11 ACEVEDO BALCORTA, Jaime A. Derecho Mercantil, Colección Textos Universitarios, Chihuahua, México, 2000, p. 25 y s. 8 desarrollo notable para las actividades mercantiles, por consecuencia la complejidad para regular el tráfico de mercancías se hizo mayor, lo que hizo necesaria la evolución de cuerpos legales que cubrieran las carencias de los consulados, además, la voluntad de proceder a una unificación jurídica. Por lo que haremos un breve análisis de las principales naciones que nos dejaron herencia para una regulación en nuestra disciplina. A. Francia: En el siglo XVII se buscó reglamentar adecuadamente el comercio terrestre y marítimo, por lo que se unificó y promulgó ordenanzas de comercio y marina, llamadas Ordenanzas de Colbert, siendo la primera codificación de derecho mercantil en el mundo. Sin embargo, con el correr de los años siguieron adoleciendo carencias para satisfacer las necesidades mercantiles de esta nación, por lo que se expidió el Código de Comercio francés de 1808, con su creación se erogaron las corporaciones, las cuales se habían convertido en opresoras de la libertad; éste ordenamiento promulgó los principios de libertad e igualdad. Derivado de este avance jurídico, el derecho mercantil dejó de ser subjetivo para convertirse en objetivo, esto en razón de que con anterioridad se legislaba con la finalidad de regular a los gremios de comerciantes únicamente. B. España: Por su parte los españoles en el siglo XVI a través de la función de sus consulados o tribunales consulares, expidieron sus recopilaciones u ordenanzas, las principales son las de Burgos y las de Bilbao, las cuales tuvieron el carácter de leyes formales, es decir, sancionadas por el poder público, ya que fueron confirmadas por Felipe II, el rey de España en aquella época. Nuestro principal antecedente, son las Ordenanzas de Bilbao, que se tomaron como base para la creación de diversas leyes mercantiles, entre ellas las de México, dichas ordenanzas fueron aplicadas en toda España y las colonias españolas. Posterior a ello, por el efecto resultado de las deficiencias y confusiones generadas en las legislaciones mercantiles de esos tiempos, surgió creación de su 9 primer Código de Comercio Español en el año de 1829, el cual reunió y organizó todos los ordenamientos mercantiles. Finalmente, corrigiendo errores y carencias de su ordenamiento mercantil, en el año1885 se determinó la expedición de uno nuevo. 1.1.4 El Derecho Mercantil en México. ▪ México Prehispánico. En aquella época, sucedió algo similar a los grupos formados en Europa con las corporaciones de comerciantes, ya que también se agruparon para formar una clase social en la que gozaban de privilegios y beneficios. En la cultura azteca, se denominaron pochtecas, que fueron una clase profesional del comercio, éstos viajaban alrededor de todo el imperio y en otras naciones de Mesoamérica, donde actuaban como espías, además de tener como principal característica la negociación. Los pochtecas gozaban de un rango especial, tenían vestiduras especiales que los distinguían, residían en barrios privilegiados, se agrupaban en corporaciones, además contaban con tribunales exclusivos a fin de resolver las controversias y litigios. Las principales corporaciones de comerciantes formadas en aquella época fueron las de Azcapotzalco, Texcoco, Huitzilopochtli, Coatlinchán, Cuautitlán, Chalco, Tlatelolco, Tenochtitlan y Otumba.12 Los tribunales mercantiles aztecas ostentaron mayor jurisdicción y competencia, ya que llegaban a conocer hasta la materia penal, cuando el acusado o responsable era comerciante, pasaba a ser un derecho subjetivo; contaban con su edificio comercial llamado técpan o palacio en Tlatelolco, el cual tenía una dirección mediante dos jefes pochtecas, uno administrador (tlailótlac) y otro ejecutivo (nacxotécatl), y su operación data sobre tres grandes consejeros o tribunales, los que se describen a continuación: 12 ZAMORA PIERCE, Jesús. Op. Cit. p. 12 10 a) El pochteca tlahtocáyotl (gobierno de los comerciantes): Que concertaba y realizaba las empresas del grupo. b) Mixcohua tlaylótlac (los que regresaban): Consejo de 5 magistrados que regían el mercado y vigilaban precios, pesas y medidas, veían por el orden y la justicia económica. c) El pochteca tlahtócan o tribunal de los doce; 12 jefes del barrio de Tlatelolco, juzgaban de toda infracción comercial y podían hasta imponer la pena de muerte.13 Nuestros ordenamientos legales tienen su origen en el derecho europeo, pero muy específicamente en el español, derivado de la relación colonial forzosa, que durante tres siglos subsistió, es por ello que los tribunales mercantiles en la época colonial fueron idénticos a los consulados europeos, sin imitar el antecedente de los tribunales pochtecas del México Prehispánico. ▪ Época Colonial: Nueva España. Con el descubrimiento y conquista de América se dio un incremento sustancial en el comercio a favor de la corona española, con las ordenanzas establecidas, que significaban un cuerpo normativo muy eficaz y sólido para la regulación adecuada de los actos mercantiles en sus diversas modalidades. Y tomando en cuenta que la conquista de América representaba una operación mercantil en su sentido más amplio, a través de los metales preciosos obtenidos en las tierras de nuestro continente, permitía una movilización constante de los conquistadores, ya que determinaban la ubicación de los lugares donde encontrarían los materiales en comento, y con ello su recolección y envío a tierras europeas. Dice Felipe de Jesús Tena, que a fines del siglo XVI el Cabildo, Justicia y Regimiento de la Nueva España, elevó una representación a la Corona, haciéndole ver que, en atención al gran incremento que había alcanzado el 13 Ibíd., p.13. 11 comercio, a los numerosos e importantes litigios que se suscitaban con motivo de asuntos mercantiles, y a losmuchos perjuicios, dilaciones y gastos que aquéllos ocasionaban, en virtud de tener que decidirse por el derecho común y por los tribunales ordinarios; era indispensable establecer en la ciudad un consulado como los de Burgos y Sevilla, y suplicaba, por lo tanto, que se acordara su creación.14 Con lo antes citado, la reglamentación que realizó la colonia española para tierras americanas originó la creación de los tribunales en materia mercantil, los cuáles eran exigidos para el cumplimiento de lo establecido por lo españoles, así el nacimiento del Consulado de México, a solicitud de los mercaderes establecidos en aquella época; el cual por Cédula Real de Felipe II, el 15 de junio de 1592, fue autorizado para su funcionamiento y confirmado el 9 de diciembre de 1593 y el 8 de noviembre de 1594; para su funcionamiento, debido a que no contaban con ordenanzas propias, se aplicaron supletoriamente las de los Consulados de Burgos y de Sevilla. Aunque, muy pronto el rey confirió facultades legislativas, para la formación de sus propias ordenanzas, que más adelante fueron aprobadas por Felipe III en 1604, recibiendo el nombre de Ordenanzas del Consulado de México, Universidad de Mercaderes de la Nueva España. No obstante, el Consulado de México siempre aplicó las Ordenanzas de Bilbao, por ser un ordenamiento mucho más completo, superior y técnico. Las atribuciones del Consulado de México fueron muy variadas, y se llevaban a cabo a través de su Prior y Cónsules, quiénes ejercían funciones jurisdiccionales, al resolver las controversias mercantiles o relativas al comercio. Además, gozaban de funciones administrativas para la protección y fomento del comercio, y en ejercicio de ellas llevó a término empresas de utilidad social (canales, carreteras, edificios) y sostuvo un propio regimiento, la designación de cuyos jefes y oficiales era atribución del propio Consulado. Para cubrir sus gastos, 14 TENA, Felipe de J., Derecho Mercantil Mexicano, Porrúa, México, 2001, p. 43 y s. 12 la Corona le había concedido la percepción del impuesto llamado avería, que gravaba todas las mercancías introducidas en la Nueva España.15 Ante el gran crecimiento del comercio y el incremento de litigios mercantiles, se tuvo que instaurar otros órganos jurisdiccionales que ayudarán a tales efectos, por ello, el 17 de enero de 1795 fue creado por Cédula Real de Carlos III, el Consulado de Veracruz, el segundo en la Nueva España, el que estuvo encargado de dirimir los litigios mercantiles de la península. Unos meses después se estableció por Cédula Real del 6 de junio de 1795, el Consulado de Guadalajara, formado como tribunal jurídico mercantil constituido por el Prior y dos Cónsules, sin la intervención de letrados y que juzgaba de acuerdo a las Ordenanzas de Bilbao. El procedimiento ante el Consulado era sumario, de preferencia verbal y conciliatorio. Repudiaba los formalismos, otorgaba a los cónsules amplias facultades para hacerse de pruebas y para valorarlas; reducía los incidentes y los recursos y prohibía que las partes se asistieran de abogados. Jesús Zamora cita algunos fragmentos de las Ordenanzas de Bilbao destinado a su aplicación en nuestro territorio, que demostraban lo antes señalado, los que se transcriben a continuación: “6. Por cuanto en dicho Consulado deben determinarse los pleitos y diferencias de entre las partes breve y sumariamente, la verdad sabida y la buena fe guardada por estilo de mercaderes, sin dar lugar a dilaciones, libelos, ni escritos de abogados como, y por las razones que se previene y manda por dichos privilegios y Ley Real; ni guardar la forma y orden del derecho: Se ordena, que siempre que cualquier persona pareciere en dicho Consulado a intentar cualquier acción, no se le admitan, ni puedan admitir demandas ni peticiones algunas por escrito, sin que ante todas cosas el prior y cónsules hagan parecer ante sí a las partes, si buenamente pudieran ser habidas, y oyéndolas verbalmente sus 15 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Op. Cit. p. 13. 13 acciones y excepciones, procurarán atajar entre ellos el pleito y diferencia que tuvieren, con la mayor brevedad; y si no lo pudieren conseguir, les admitan sus peticiones por escrito; con que no sean dispuestas, ordenadas ni firmadas de abogados, como se ha practicado, y ha sido y es de ordenanza. Y procurando en cuanto a esto evitar malicias, si se presumiere que la demanda, respuesta u otra petición y libelo, fuere dispuesta de abogado, no lo admitirían hasta que bajo juramento declare la parte no haberla hecho ni dispuesta de abogado. Y habiéndose de dar lugar al pleito por no haber podido componer ni ajustar verbalmente, se proveerá a la demanda o petición del actor, primero que a otra alguna del reo”.16 “7. Atendiendo a los fines arriba expresados, de que en los pleitos y diferencias se haga justicia breve y sumariamente, y sólo sabida la verdad, y guardada la buena fe, para mejor conseguirlo se ordena, que como se ha acostumbrado y acostumbra, y ha sido y es ordenanza, en los procesos que se hicieren en el Juzgado de dicho Consulado, así en primera instancia como en grado de apelación ante corregidor y colegas, y corregidor y re-colegas en los autos que se hubieren de dar, y en las sentencias que se pronunciaren, no se haya de tener, ni se tenga consideración a nulidad de lo actuado, ineptitud de la demanda, respuesta, ni de cualquier otra formalidad, ni orden de derecho, pues en cualquiera estado que se sepa la verdad, se ha de poder determinar y sentenciar y para ello tomar del oficio los testigos que convengan y los juramentos de las partes que les parezcan a los jueces, de manera que mejor se averigüe la verdad, y puedan pasar a dar su determinación y sentencia”.17 ▪ México Independiente. Consumada la independencia, por decreto del Congreso del 16 de octubre de 1824, se abolieron los consulados, aunque la extinción del consulado en Guadalajara fue un poco posterior.18 Los cuerpos legales heredados del derecho 16 ZAMORA PIERCE, Jesús. Op. Cit. p. 17 y s. 17 Ibíd., p.18. 18 BARRERA GRAF, Jorge. Op. Cit. p. 73 y s. 14 español, continuaron en vigencia, a falta una legislación nacional eficaz, pues no es sencillo obtener una tradición jurídica. Además, se dispuso que en los juicios mercantiles resolvieran a través de un juez común o de letras, quien iba a ser asistido por dos comerciantes. El primer Código de Comercio Mexicano fue promulgado el 16 de mayo de 1854, elaborado por el Ministro de Justicia Don Teodosio Lares, por ello éste código fue conocido como Código Lares, comprendió tanto la materia terrestre como la marítima, y entró en vigor el 27 de mayo 1854. El Código Lares comprendía de 1091 artículos, el cual estaba inspirado en modelos europeos exitosos, era superior a las antiguas Ordenanzas de Bilbao. Sin embargo, la vigencia de éste Código terminó por decreto el 22 de noviembre de 1855, al triunfar la Revolución de Ayutla y caer el régimen santanista, por lo que volvieron a entrar en vigor las Ordenanzas de Bilbao, ya que en este año se limitó a suprimir a los tribunales mercantiles. Fue hasta el año de 1884 cuando se confirió al Congreso Federal la facultad de legislar en materia mercantil, por lo que se expidió el Código de Comercio de ese año, aunque tuvo una vigencia efímera. El citado código empezó a regir el 20 de julio de 1884, empero, fue sustituido por el entonces presidente Porfirio Díaz, en 1890, fecha desde la cual se encuentra en vigor nuestro actual Código de Comercio, del que Jaime Acevedo Balcorta considera, que es prácticamente una copia del Código Español de 1885.19 En él, se instaura la federalización del Derecho Mercantil, es decir, es aplicable a toda la República, algo que perdura hasta nuestros días, y que también nos aporta conceptos primordialesque perduran en su uso para la comprensión de nuestra materia, y que por otra parte se cree, que además se inspiró en la parte procesal en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios Federales de 1884.20 19 ACEVEDO BALCORTA, Jaime A. Op. Cit. p. 28. 20 Cfr. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Vicente. Derecho Procesal Mercantil y Juicio Oral, Porrúa, México, 2012, p. 14. 15 El proceso mercantil que emanó del último código legislado, perduró hasta la reforma de 4 de enero de 1989; y posteriormente el 24 de mayo de 1996, de manera minuciosa se regularon los actos procesales, para que así las deficiencias que tuviere, debían suplirse con los ordenamientos locales civiles de cada entidad federativa, y en ese tenor, darle mayor certeza y seguridad jurídica a las partes. Aunque hoy en día, se encuentra establecida la aplicación de manera supletoria del Código Federal de Procedimientos Civiles, y si permanece la insuficiencia, se aplicará lo regulado en el ordenamiento adjetivo civil de cada entidad federativa. 1.2 El Juicio Ejecutivo. 1.2.1 Época Antigua. El principal antecedente de una vía ejecutiva para un juicio lo encontramos en las “Legis Actiones”, las cuales tenían uso en la antigua Roma, donde se dice que las instituciones y figuras jurídicas fueron quiritarias y con toda la rudeza primitiva; éstas se dieron en lo orígenes de Roma hasta la promulgación de la Lex Aebutia. En esta clasificación de acciones estaban inmersas en la Ley de las Doce Tablas, de la cual, el jurisconsulto Gayo nos brinda el mayor conocimiento que podemos tener sobre ellas, y como en la época de Justiniano ya no se aplicaban tales ordenamientos, no se encuentra ninguna mención o referencia de ella en el Corpus Iuris Civilis. Para un mejor entendimiento Arangio Ruiz, citado por Margadant, las define como declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el particular pronunciaba, generalmente ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho que se le discutía o de realizar un derecho previamente reconocido.21 En las Instituciones de Gayo se menciona la existencia de cinco acciones de ley, clasificadas en dos rubros, las tres primeras eran declarativas y contenciosas (Actio Per Sacramentum, Actio Per Iudicis Postulationem y Actio Per 21 MARGADANT, Guillermo Floris. Derecho Romano, Editorial Esfinge, México, 1981, p. 145 16 Condictionem), las últimas dos eran ejecutivas (Actio Per Manus Iniectionem y Pignoris Capio). En ellas se practicaban medios de ejecución para reconocer y determinar derechos subjetivos y ejecutar dichos derechos. Las que abordaremos como base del juicio ejecutivo son las dos últimas mencionadas, descritas de la siguiente manera: 1) Actio Per Manus Iniectionem: Se dice que es la más antigua de las acciones de ley, y consistía en la aprehensión corporal que el acreedor hace de su deudor llamado iudicatus, cuando no puede o no quiere cumplir una condena judicial al pago de una cantidad determinada o un deber reconocido ante una autoridad, únicamente se aplica cuando el deudor haya sido declarado culpable en un proceso declarativo, se hallare confeso, o bien, después fue concedido al fiador que había pagado por el deudor principal. El procedimiento solemne y formal que se realizaba no admitía errores, ya que ello implicaría que la acción no produjera los efectos deseados. En el procedimiento se le dotaba de facultades al acreedor para que se apoderara físicamente del deudor, quien lo llevaba ante el pretor, y cumpliendo las formalidades del procedimiento, colocaba la mano en el cuello del deudor y pronunciaba la palabra addico, lo cual autorizaba la ejecución, acto seguido, el acreedor tenía la posesión de la persona del deudor para llevarlo a su cárcel privada o a su casa, donde lo encadenaba. Aunque el acreedor estaba obligado a dar una ración alimenticia al deudor y como restricción no podía maltratarlo o encadenarlo con un peso excesivo de más de quince libras. Una vez aprehendido, en un plazo de sesenta días, el acreedor exhibía al deudor en los mercados, cada veinte días hasta cumplir el plazo, esto con la finalidad de que alguien liquidara su deuda, de lo contrario, el acreedor podía vender al deudor como esclavo, o bien, matarlo a su voluntad. Si existían diversos acreedores, y el deudor era asesinado, se dividían el cadáver en partes. 17 La manera tan violenta y cruel con la que se conducía el proceso atentando con la vida y libertad del deudor se origina por los principios que los romanos respetaban y que justifican la manus iniectio: a) Los romanos no concebían que se pudiera obligar a una persona a entregar sus bienes para pagar una deuda; no obligaban a dar ni hacer. b) Antes de venderlo o matarlo, se concedía un plazo de sesenta días para que un amigo o pariente pagará por él.22 El único medio de defensa con el que contaba el deudor, era ante una injusta práctica de la acción citada, y era hecho valer ante el magistrado, generalmente se daba con la intervención de otro ciudadano romano, el cual intervenía en el litigio, con una medida de apremio muy alta, la cual consistía en una multa del doble de valor de la litis, por lo que si intervenía sin fundar y motivar su defensa las consecuencias eran fatales; también se podía dar una defensa del propio deudor, con el mismo apercibimiento del equivalente al doble de su deuda si se defendía en una deuda real. Se dice que este temerario proceso de la manus iniectio fue atenuado hasta llegar a la Lex Poetelia Papiria, que prohibió la esclavitud por deudas, y permite que los deudores consigan su libertad liquidando la deuda con trabajo personal. 2) Actio Per Pignoris Capio: Lo más antiguo y parecido a lo que conocemos como un embargo se lleva a cabo con la Pignoris Capio, se dice que es la acción por toma de prenda, lo cual no es más que una forma de ejecutar un embargo sobre bienes (muebles en la mayoría de los casos); este procedimiento se llevaba fuera de la jurisdicción de la autoridad, ya que el acreedor podía irrumpir en la casa del deudor, con o sin la presencia de éste último, y como única obligación debía recitar unas palabras solemnes delante de la presencia de tres testigos (de acuerdo con diversos 22 CUENCA, Humberto. Proceso Civil Romano, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, p. 46. 18 autores aún desconocidas), en días fastos o nefastos (lo que hoy conocemos como días laborables o no laborables). Gayo (I. IV, 27 y 28) enumera los casos en que procede esta acción: I. El que compraba una res para sacrificarla a los dioses y no pagar el precio convenido. II. El que no pagaba el alquiler de una caballería, si el alquiler era destinado para el pago de sacrificio a los dioses. III. El crédito de los soldados, etcétera.23 La regulación de esta acción o su descripción en algún ordenamiento es un misterio, ya que se desconoce la ley que la consagró y el procedimiento continuó después del embargo, donde se cree que el deudor podía rescatar el pignus, liquidando la deuda; sin embargo, si esto no se llevaba a cabo dentro de un plazo desconocido, probablemente podría vender el bien o apropiarse de él. La ignorancia de la regulación de la Pignoris Capio se da por la falta de referencias de Gayo y las Instituciones de Justiniano. Se asemeja mucho a un embargo, sólo que no de manera precautoria sino ejecutiva, que constituye meramente una expropiación de bienes, lo que diferencia de nuestro actual derecho procesal, donde primero se realiza de manera preventiva y después ejecutiva, sin embargo, eso no le resta representar el mayor antecedente del juicio ejecutivo que estudiaremos más adelante. Por otra parte, el jurisconsulto español Manuel de la Plaza, citado por Eduardo Pallares, explica que los orígeneshistóricos del título ejecutivo los podemos hallar en el judis innitium del proceso ejecutivo, en el que era dado a las partes el proceder al embargo preventivo de los bienes, si contractualmente lo habían convenido así, mediante el llamado pactum exequtivum; y con idéntico fin, les era lícito usar un proceso mediante la comparecencia del obligado otorgando 23 BIALOTOSKY, Sara. Panorama del Derecho Romano, Editorial UNAM, México, 1985, p. 76 y s. 19 idéntica facultad.24 Situación similar suscitó de la Ley Romana (Ley III, Cód. de Pignor) y en el principio romano confesus proyudicatum abetur, en el que, el jurista Eduardo Pallares nos relata que la confesión resultaba del instrumento autorizado por el juez, llamado instrumentum confessionatum, el cuál equivalía a un mandato de pago, citado como praeceptum de solvendo o praeceptum guarentigiae, y autorizaba a proceder ejecutivamente como si de una sentencia se tratase.25 1.2.2 Edad Media. Avanzada la denominada Alta Edad Media resurgió la gran influencia del derecho romano, además, el incremento de la materia comercial en diversas civilizaciones europeas, ubicó la implementación del juicio ejecutivo en el proceso común o llamado romano-canónico. Lo imperioso que resultó el otorgamiento de diversos tipos de crédito, generó el nacimiento de los instrumentos garantizados o confesados (instrumenta guarentigiata o confessionata), a los que los estatutos municipales reconocieron la llamada ejecución inmediata (executio parata), la cual se equiparó a la ejecución de la sentencia y la influencia en toda Europa fue natural. Las excepciones y defensas que eran opuestas contra los instrumentos que se han mencionado, tuvieron una diversidad más amplia que las oponibles contra la sentencia definitiva; no obstante, la ejecución de sentencia no exigía la previa citación del deudor, pero sí la de los instrumentos, de manera que se le daba la oportunidad de presentar en vía sumaria sus excepciones y defensas, y solo si el juez las consideraba infundadas, dictaba un mandatum seu praeceptum de solvendo, el cual autorizaba la ejecución.26 Entre el siglo XIII y XIV se implementó el juicio ejecutivo en el derecho medieval italiano, sistema que tuvo gran aceptación e influencia en la mayoría de 24 PALLARES, Eduardo. Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1971, p. 550. 25 Ídem. y s. 26 OVALLE FABELA, José. Derecho Procesal Civil, HARLA, México, 1985, p. 327. 20 los estados europeos. Sin embargo, con la era napoleónica y aportación del derecho francés, se erogo el juicio ejecutivo nominalmente en muchos códigos procesales europeos. 1.2.3 Época Contemporánea. De la ejecución en juicio se desprendió el llamado proceso documental y cambiario en Alemania e Italia. En dicho proceso se hacía un estudio pormenorizado de manera sumaria de las documentales que habían ofrecido las partes, si el actor fundaba su acción, el juez emitía una sentencia ordinaria, la que representaba un título que traía aparejada ejecución, empero, si no se fundaba fehacientemente la acción, únicamente se dictaba una sentencia que condenaba al demandado con reserva, esto es, se continuaba el proceso para el análisis a fondo de las excepciones y defensas opuestas por el demandado, con ello, se confirmaba o revocaba la sentencia que se había emitido y por ende, la ejecución que traía aparejada. En España, el juicio ejecutivo emanó de una ley de Enrique III, a petición de los gremios de comerciantes; de aquél, se configuró el valor de título ejecutivo a la confesión de deuda en cartas o recaudos realizada ante los Alcaldes. Este proceso ejecutivo le permitió al demandado oponer las excepciones y defensas que fueran susceptibles de probar, además limitaba los medios probatorios sobre documentos semejantes al título, confesión del actor y testimoniales de vecinos del lugar. Más reciente, entre el siglo XV y XVI, diversas leyes españolas precisaron la regulación del juicio ejecutivo, la cual posteriormente fue recogida y completada en la Nueva y en la Novísima Recopilación, en la Ley de enjuiciamiento mercantil del 30 de julio de 1830, y en las leyes de enjuiciamiento civil de 1855 y 1881.27 No obstante, de que ha perdurado en España el juicio ejecutivo en ambas materias, 27 Ibíd., p. 367. 21 derivado del modelo medieval italiano, en tanto a las características que lo permearon; en los demás países europeos sufrieron mayor transformación en este litigio, por influencia del derecho francés. 1.3 La Prueba Pericial. 1.3.1 Época Antigua. Los medios de prueba han sido determinantes para la resolución de cualquier controversia, y la prueba pericial no es la excepción; en la inteligencia de que para su práctica se debe tener conocimientos específicos sobre el tema en cuestión. Para empezar el estudio de los antecedentes de esta prueba es menester como en cada ámbito de derecho aludir al más antiguo, de acuerdo a Víctor de Santo y Jorge Kielmanovich en Grecia no se tienen registros históricos sobre la práctica del peritaje, en virtud de que en esta civilización no se gozaba del predicamento de la prueba confesional, testimonial o documental, por su mayor complejidad y por la relativa sencillez técnica de los litigios de esa época28. Sin embargo, Lidia Barrera Santiago menciona que, si bien es cierto que la prueba pericial no goza de una referencia histórica en aquella sociedad y época, también lo es, que el procedimiento en materia civil y penal al ser oral, la carga de la prueba era para las partes procesales, aunque el juez en situaciones especiales podía ordenar practicarlas de oficio. También difiere con lo señalado por Víctor de Santo y Jorge Kielmanovich al mencionar que las pruebas que se utilizaron fueron principalmente el testimonio, los documentos y el juramento.29 En Roma podemos evidenciar la existencia precaria de esta prueba, como casi la totalidad del Derecho Romano nos brinda un punto de referencia en el que podemos denotar el surgimiento del peritaje en un principio como un medio para 28 KIELMANOVICH, Jorge L. Medios de Prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 347. 29 Cfr. BARRERA SANTIAGO, Lidia. La Prueba Pericial en el Proceso Civil, Oxford, 2008, p. 2. 22 lograr la convicción del juez, posteriormente como una prueba como tal, hasta que concluyó la división entre el procedimiento in iure y el procedimiento in iudicio, ya que en el primero no se encontraba disociada de la función jurisdiccional propia del iudex, es decir, cuando se requería un conocimiento especial se elegía a una persona experta en la materia del juicio para conocer del litigio, esto quiere decir que el juzgador no tenía la necesidad de llamar a un perito, porque él era al mismo tiempo juez y perito.30 Posteriormente, en el procedimiento in iudicio, cuando surgen las llamadas extraordinariae cognitiones, donde el peritaje es admitido y empleado, principalmente en la época de Justiniano, cuando la intervención de los peritos empezó a deslumbrar para hacer las comparationes, los ejemplos más comunes que se conocen es cuando se recurría a un obstétrico para decidir si una mujer estaba en cinta (embarazada); para fijar los linderos entre dos predios, es decir, los límites borrados o destruidos por alguna inundación se recurría a los agrimensores; para la comparatio literarum, entiéndase como comparación de escritos, cuando a la parte a quien se le oponía un documento negaba su firma o para establecer la gravidez en causas concernientes al estado civil de las personas31; también cuando se requería la valuación de bienes se recurría al juicio de tasadores elegidos por las partes, que más que peritos eran mandatarios de ellas, algo similar a lo que pasa hoy en día en este rubro. Con la caída del Imperio Romano como lo hemos relatadoanteriormente significó un retroceso para la regulación de múltiples instituciones en el derecho y en la prueba pericial no fue la excepción, ya que dejó de tener aplicación judicial, porque resultaba incompatible con las costumbres que rigieron en materia de prueba judicial, durante las llamadas fases étnica y religiosa o mística.32 30 LESSONA, Carlos. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1964, p. 537. 31 KIELMANOVICH, Jorge L. Op. Cit. p. 348 32 DE SANTO, Víctor. La Prueba Judicial. Teoría y Práctica, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 438. 23 1.3.2 Edad Media. En la Edad Media, reapareció el peritaje en la denominada etapa de la tarifa legal, conocida así por la civilización de las prácticas judiciales, en un principio para determinar la muerte y el cuerpo del delito, como una especie de juicio de hechos por personas consideradas como jueces de la cuestión sometida a examen; posteriormente, en el derecho común como una especie de testimonio33, gracias a la fusión de instituciones del Derecho Romano, Canónico y Germano fue que su uso fue confundido con el testimonio. A mayor abundamiento, se reconoció el peritaje junto con el testimonio como medio fehaciente para comprobar algunos hechos específicos, dichas figuras eran reconocidas por el Derecho Canónico como testis peritus y peritus arbiter, assessor o consigliarius y regularon las reglas con las que debían operar y funcionar. Aunque paulatinamente se fueron distinguiendo. Carlos Lessona, refiere que el testis peritus es aquel que testifica, según sus conocimientos especiales, acerca de una ciencia o de un arte; y el peritus arbiter es el que juzga la cuestión técnica por encargo del juez.34 No omitimos mencionar que no se debe confundir al árbitro del perito, el primero es llamado a juicio por voluntad de los litigantes, y el segundo es convocado para emitir una estimación técnica al juzgador de un hecho específico. 1.3.3 Época Contemporánea. Surgió la necesidad de regular y difundir la práctica de la prueba pericial, motivado por el extenso y fluido tráfico de mercancías, por lo que inicio en Italia y se extendió por el resto de Europa. No fue hasta que Francia establece la Ordenanza de Blois en el año 1579, documento en el que, entre otras cosas, se consagra la administración y procuración de justicia, del que deriva una regulación 33 Ibídem., p. 438 y s. 34 LESSONA, Carlos. Op. Cit. p. 539. 24 más concreta del peritaje. Empero, en la Ordenanza de 1667 es donde se le concede la facultad al juez para que bajo su más estricta responsabilidad cuente con una libre elección de los peritos que le auxiliarán en cada caso concreto. En España se perfiló como prueba pericial el llamado Juicio de los Hombres Buenos35, que se encargaba de hacer respetar normas y mediar entre dos partes con conflicto en las primeras civilizaciones. Después de la Revolución Francesa, una época de grandes transformaciones, también llegó a los medios probatorios, por lo que en la prueba que nos atañe, derivado de la diversificación en el ámbito comercial e industrial principalmente, fue necesaria la comprobación de circunstancias de hecho con mayor complejidad que debían ser valorados por doctos en aquellas ciencias. Por ello, la implementación de nuevas y mejoradas técnicas de valoración en materia de documentoscopía, entendiéndola como la disciplina encargada del análisis de documentos públicos o privados a fin de establecer su autenticidad o falsedad. En el siglo XIX, época crucial y compleja para el dictamen pericial de escritura, los grafólogos Pellat y Hotinsky impulsaron nuevos fundamentos en el estudio operacional de los documentos, quienes propusieron un nuevo enfoque llamado grafonomía. Además, los métodos científicos dieron apoyo a la investigación documental: el examen caligráfico, la yuxtaposición fotográfica, la llamada calco.36 Con la implementación de nuevas técnicas de impresión, grabado, copiado y comunicación fue ineludible la incorporación de metodología novedosa para las periciales requeridas. 1.3.4 La Prueba Pericial en México. Situándonos en la época prehispánica no podemos citar una referencia histórica de la existencia de la prueba en estudio; no obstante, podemos aludir a 35 MACHADO SHIAFFINO, Carlos A. Vademécum Pericial, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1999, p. 43. 36 Ibíd., p. 44. 25 connotaciones que nos brindan los antecedentes de la existencia de la peritación para la comprobación de situaciones específicas. Siendo así, diversos historiadores refieren que en la civilización mixteca el rey se auxiliaba de consejeros para resolver las controversias de mayor trascendencia o gravedad, dichos consejeros eran hombres ancianos sabios, los que se cree habían sido grandes sacerdotes. El precario derecho derivó que la escritura no ponderará en él, por ende, el proceso era oral y el desahogo de las pruebas siguió esa misma línea, donde ya podíamos dilucidar el ofrecimiento de pruebas jeroglíficas escritas, pinturas o mapas cuando los juicios versaban sobre la disputa de tierras. Para ello, en los tribunales prehispánicos existía pintores diestros a manera de escribanos que eran auxiliares para la administración de justicia, por ello se les considera con el carácter de peritos. Avanzado el tiempo con la llegada de Hernán Cortés a Tenochtitlán, se puede aducir la existencia de gremios de artesanos integrados por tejedores de telas, plumas, de pelo de conejo, fabricantes de papel, carpinteros, zapateros, pintores, entre otros. Ellos se encargaban de la realización de jeroglíficos por lo que los conocimientos especializados eran imperantes para darle auxilio al rey para la explicación de las artes requeridas. Es así que los jueces podían auxiliarse y acudir a estos expertos en determinadas materias, cuando requirieran de esos conocimientos y fuera determinante o crucial para resolver juicios del orden civil. En materia mercantil, en la época prehispánica, donde los pochtecas, así llamados a los comerciantes, tenían su propia competencia y tribunal, donde los propios jueces eran conocedores de la materia mercantil y por la naturaleza de su competencia les era inherente conocimientos especializados en esa área. En esta tesitura, no se requerían los peritos ya que los propios juzgadores eran peritos de los temas en cuestión vertidos en los litigios de aquella época. Sin dejar de lado que la prueba judicial fue incorporada a la mayoría de las leyes procesales 26 alrededor del mundo, debemos mencionar que en Latinoamérica no fue omisa de dicha implementación y regulación, donde incluido México ha considerado la pericial como un medio de prueba, tan es así que podemos advertir su empleo en los diversos códigos procesales que se han emitido. Es nuestra voluntad transcribir lo recitado por el doctor Carlos Machado Shiaffino: “Cada creación del hombre demostró tener ínsita la peritación, a la que luego dio lugar su aplicación frecuente”.37 En razón de la relevancia que ha suscitado la peritación en cada época que atañe al derecho, se ha encontrado implícita su aplicación para la solución de contiendas judiciales por la necesidad de utilizar conocimientos especiales de circunstancias propias de los hechos litigiosos. De lo narrado en el presente capítulo, podemos observar los cambios históricos que ha tenido el derecho mercantil, el que fue imperioso su avance por el comercio en todo el mundo, así mismo ha sido necesaria su regulación formal a través de un cuerpo legal propio. Además, tomando en cuenta al juicio ejecutivo desde la época antigua se dieron procesos rudimentarios y precarios que nos permite entender la naturaleza que se le ha dado con el paso del tiempo a la ejecución, siendo siempre un procesoque busca celeridad a la efectiva justicia en la acción o excepción que emanan del acreedor o deudor respectivamente. Respecto a la prueba pericial, aludimos la gran determinación y seguridad que nos dota para la resolución de los asuntos desde épocas muy precarias y en las que podemos decir que propiamente no se conocía la peritación, es evidente su aplicación a través de un auxiliar de justicia, por lo que no se debe dejar de advertir lo delicado que es abordar el procedimiento de ofrecimiento, admisión, preparación y desahogo de este medio de prueba para la materia ejecutiva mercantil oral. 37 MACHADO SHIAFFINO, Carlos A. Op. Cit. p. 45. 27 CAPÍTULO II . EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL ORAL. Las reformas y adiciones implementadas al Código de Comercio en materia de Juicios Orales, generaron el nacimiento del Juicio Ejecutivo Mercantil Oral, una vía sumaria que es bien sabido que persigue la inmediatez en sus resoluciones, por lo que tiene condicionada su aplicación a ciertos requisitos de procedibilidad. Sin embargo, surge la imperiosa necesidad de estudiar cada uno de los actos procesales tendientes a dirimir esta modalidad de contiendas judiciales, debido a su novedosa y reciente creación, aunado a que la prueba que se estudiará en el siguiente capítulo tiene lugar en un procedimiento que contiene el juicio en comento. 2.1 Generalidades. ➢ Proceso: Resulta fundamental el término proceso para el derecho en cualquier disciplina, por ello su acepción ha tenido diversas vertientes y hasta confusiones para su comprensión. Proceso deriva del latín processus (avance, marcha, desarrollo), no obstante, para el jurisconsulto Menéndez y Pidal, citado por Pallares, la palabra proceso viene del Derecho Canónico y se deriva de procedo, término equivalente a avanzar.38 El jurisconsulto Menéndez y Pidal, citado por Pallares, conceptualiza proceso: “… como la coordinada sucesión de actos jurídicos derivados del ejercicio de una acción procesal y que tienen por objeto obtener una decisión jurisdiccional…”39 Aquí se robustece el nexo que aludíamos con anterioridad, adicionando específicamente a los actos jurídicos, como elemento necesario para que surta efectos en nuestro sistema legal, pero el fin es llevar el litigio a una resolución apegada a justicia. 38 PALLARES, Eduardo. Op. Cit. p. 640. 39 Ídem. 28 El Doctor Carlos Arellano García propone su definición concerniente al proceso jurisdiccional en los siguientes términos: “… el cúmulo de actos, regulados normativamente, de los sujetos que intervienen ante un órgano del Estado, con facultades jurisdiccionales, para que se apliquen las normas jurídicas a la solución de la controversia o controversias planteadas…”40 Por otra parte el procesalista Carnelutti, referido por Pallares, expresa que: “Es el conjunto de todos los actos que se realizan para la solución de un litigio; procedimiento es la combinación de los diversos actos que se deben realizar para la solución de un litigio.”41 Por último, la Maestra Carina Gómez Fröde y otros, nos proporcionan un concepto que en nuestra consideración explica detallada y claramente el término invocado: “Es un conjunto complejo de actos, en los que intervienen las acciones y excepciones de las partes, la jurisdicción del Estado, la actividad de los terceros ajenos a la relación sustancial (testigos, peritos, abogados); todos los actos encaminados a la aplicación de una ley general, jurisprudencia, principios generales de derecho, a un caso concreto para solucionarlo o dirimirlo mediante una sentencia o resolución jurisdiccional.”42 ➢ Procedimiento: En la inteligencia de que el procedimiento deriva del proceso, no debemos confundir la terminología por la costumbre; siendo así, el procesalista Francesco Carnelutti, citado por Eduardo Pallares, nos proporciona un gran aporte para dilucidar la diferencia entre proceso y procedimiento: “Una exigencia metodológica imprescindible para el estudio del procedimiento que se resuelve, como ocurre casi siempre, en una exigencia terminológica, me induce a aclarar y a observar con el mayor rigor posible la distinción entre la suma de los actos que se realizan para la composición del litigio, y el orden y la sucesión de su 40 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Teoría General del Proceso, Porrúa, México, 2009, p.3. 41 PALLARES, Eduardo. Op. Cit. p. 642. 42 GÓMEZ FRÖDE, Carina; SOSA Y ÁVILA ZABRE, Marcela; MOLINA Y GONZÁLEZ, Héctor; BARRAGÁN Y SALVATIERRA, Carlos; VÁZQUEZ BARRERA, Karla Ivonne. Enciclopedia Jurídica de la Faculta de Derecho UNAM. Tomo X, Derecho Procesal, Porrúa, México, 2018, p. 209. 29 realización; el primero de estos conceptos se denota con la palabra proceso; el segundo con la palabra procedimiento.”43 Abundando más respecto a la distinción necesaria para una correcta apreciación del derecho procesal en cualquier disciplina jurídica, nos relata el Maestro Eduardo Pallares que: “No hay que identificar el procedimiento y el proceso. Este último es un todo o si se quiere una institución. Está formado por un conjunto de actos procesales que se inician con la demanda, y terminan cuando concluye por las diferentes causas que la ley admite. El procedimiento es el modo como va desenvolviéndose el proceso, los trámites a que está sujeto, la manera de substanciarlo que puede ser ordinaria, sumaria, sumarísima, breve o dilatada, escrita o verbal, con una o varias instancias, con un periodo de prueba o sin él, y así sucesivamente.”44 Algo similar piensa el Doctor Arellano García, al mencionar que: “En ocasiones, se ha utilizado el vocablo proceso como sinónimo de procedimiento. No hay sinonimia entre ambas expresiones puesto que procedimiento es la acción o modo de obrar.”45 Esto es, el proceso es el abstracto y el procedimiento es concreto; el primero contiene la secuela ordenada de las actividades jurisdiccionales; del segundo derivan las individualidades inherentes a cada caso específico. De acuerdo a De Pina, entendemos por procedimiento al: “Conjunto de formalidades o trámites a que está sujeta la realización de los actos jurídicos civiles, procesales, administrativos y legislativos. La palabra referida a las formalidades procesales es sinónima de la de enjuiciamiento como la de proceso lo es de juicio. El procedimiento constituye una garantía de la buena administración de la justicia.”46 Conforme a lo transcrito, se destaca la manera en 43 PALLARES, Eduardo. Op. Cit. p. 639. 44 Ídem. 45 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Op. Cit. p. 3. 46 DE PINA, Rafael; DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho, Porrúa, México, 1992, p. 420. 30 que el maestro De Pina nos explica el procedimiento como formalidad del proceso, siendo actos que derivan para la ejecución del mismo. Por otro parte, la Maestra Carina Gómez Fröde considera que: “Es toda actividad que requiere una consecución de actos, es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente. El procedimiento es parte del proceso.”47 ➢ Juicio: Deriva del latín judicium que, a su vez, viene del verbo judicare, compuesto de jus, derecho y dicere, dare que significa dar, declarar o aplicar el derecho en concreto.48 Se dice que en el derecho positivo el vocablo juicio ha tenido distintas connotaciones, el Maestro José Becerra Bautista afirma que: “La palabra juicio es, pues sinónima de proceso y en la práctica judicial, en materia civil, nunca se habla de proceso, sino de juicios y la clasificación de éstos son: civiles y mercantiles, ordinarios y sumarios, universales y particulares, etc.”49 Rafael De Pina comparte la sinonimia hecha por el autor que antecede, al referir en su obra que juicio es sinónimo de proceso.50 Cabe destacar la definición propuesta por la Maestra Carina Gómez Fröde: “Es un mecanismo del procedimiento gracias al
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