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UNIVERSIDAD NACIONAL UTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN EL NOMBRAMIENTO DEL PERITO EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: LUIS RAMÓN PEDRAZA JIMÉNEZ ASESOR: LIC. PABLO ORTÍZ GONZÁLEZ SAN JUAN DE ARÁGON, ESTADO DE MEXICO 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A G R A D E C I M I E N T O S A mi casa de estudios, la Universidad Nacional Autónoma de México, por haber despertado en mi el hambre de conocimiento, por haberme enseñado que la búsqueda del saber es constante, insaciable e infinita; a quien me mostró el maravilloso mundo de las ideas, y que despertó en mi el ansia y la necesidad constante de búsqueda de nuevos filosofías, ciencias, artes, oficios y pensamientos; por que además de haber contribuido a forjarme como ser humano, me enseño que no hay mayor tesoro en el mundo que el del saber, y que la aspiración a la universalidad del conocimiento es un modo de vida vigente a quien todos debemos aspirar; anhelo que inculca, enarbola y persigue con gran tino esta Honorable Institución. A todos y cada uno de los profesores que forman parte de la Universidad, porque en ellos en primera instancia, descansa el prestigio y el honor de nuestra máxima casa de estudios, pero sobre todo, porque a través de Ustedes, se cristalizo este sueño académico e intelectual. A mi asesor de de tesis, por su comprensión, tiempo, orientación y guía para la realización de este trabajo. Y desde luego a mis Padres, porque nada hubiese podido haber sucedido sin ellos, porque a ellos debo lo que soy. Toda mi gratitud y reconocimiento por el inmenso sacrificio y esfuerzo realizado por tantos años para que pudiese llegar hasta este momento de mi vida; agradezco la educación inculcada en el seno familiar, la siembra de valores y principios en mi persona; y sobre todo, agradezco lo que han hecho por mí; mi logro y triunfo, es el de Ustedes, gracias. I N D I C E Pág. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... I CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL 1.1.- Datos Históricos del Derecho Mercantil........................................................... 1 1.1.1.- En Roma....................................................................................................... 2 1.1.2.- En la Edad Media......................................................................................... 4 1.1.3.- En la Época Moderna....................................................................................7 1.1.4.- El Derecho Mercantil en México................................................................... 8 1.2.- Generalidades del Derecho Mercantil........................................................... 14 1.2.1.- Concepto.................................................................................................... 19 1.2.2.- Fuentes....................................................................................................... 20 1.2.3.- Actos de Comercio..................................................................................... 24 1.2.4.- Sujetos del Derecho Mercantil.................................................................... 31 CAPITULO SEGUNDO LOS JUICIOS MERCANTILES 2.1.- El procedimiento especial mercantil.............................................................. 37 2.2.- Medios preparatorios a Juicio........................................................................ 44 2.3.- Juicio Ordinario Mercantil.............................................................................. 49 2.4.- Características del Juicio Ejecutivo Mercantil................................................ 55 CAPÍTULO TERCERO EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL 3.1.- Requisitos de procedencia............................................................................ 57 3.2.- Documentos ejecutivos.................................................................................. 59 3.3.- Requerimiento de pago y embargo............................................................... 65 3.4.- Contestación de demanda y ofrecimiento de pruebas................................. 74 3.5.- Audiencia de desahogo de pruebas y sentencia........................................... 82 CAPITULO CUARTO ANÁLISIS SOBRE LA CELERIDAD PROCESAL OBTENIDA CUANDO ES EL PROPIO JUZGADOR QUIEN DESIGNA PERITO DESDE LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA 4.1.- Definición de prueba...................................................................................... 98 4.2.- Definición de peritaje................................................................................... 102 4.3.- Elementos de la prueba pericial.................................................................. 106 4.4.- Objeto de la prueba pericial......................................................................... 109 4.5.- El ofrecimiento de la prueba pericial............................................................ 111 4.6.- La contradicción de peritajes y el nombramiento del perito tercero en discordia...................................................................... 125 4.7.- La valoración de la prueba pericial.............................................................. 128 4.8.- Análisis sobre la celeridad procesal obtenida cuando es el propio Juzgador quien designa perito desde la admisión de la prueba.................................................................................. 130 4.9.- Propuestas................................................................................................... 138 CONCLUSIONES................................................................................................ 155 Bibliografía........................................................................................................... 158 I INTRODUCCIÓN Continuamente, en la practica profesional se dice que una de las características primordiales del juicio ejecutivo mercantil, es principalmente la celeridad del mismo, conjuntamente con la peculiaridad de que la demanda trae aparejada una ejecución; sin embargo, en el ejercicio diario de esta profesión, uno se percata que las maneras y formas de que echan mano los abogados para alargar el procedimiento en detrimento de los contendientes, la profesión y el derecho mismo son innumerables y, desafortunadamente muy comunes; en otros casos ofrecen pruebas diversas con el único propósito de eludir sus responsabilidades y burlar el derecho. Es entonces que la celeridad jurídica procesal en México, concretamente en juicios como el ejecutivo mercantil, en el que de acuerdo a la doctrina y a la legislaciónprocesal, tiene ciertas características y particularidades que en apariencia lo vuelven sumamente expedito, en la realidad ocurre que el abogado se percata de que al llevar tales juicios a la práctica, esa llamada celeridad propia del juicio ejecutivo, es solo una definición teórica no aplicable al caso práctico. Durante la secuela procesal, el alargamiento del juicio, y las convencionalmente llamadas “chicanas” y argucias que se escudan en una aparente legalidad, son utilizadas por los abogados poco profesionales faltos de ética para alargar en demasía un juicio, los que desafortunadamente son innumerables; de ahí que en el presente trabajo se intenta contribuir a eliminar solo una ellas, esperando que esto sea solo un pequeño principio de muchos más que permitan tomar conciencia ética de lo importante que debe ser para el abogado pugnar en contra de las trabas procesales y el alargamiento innecesario de juicios que deberían ser sumamente expeditos. En el juicio ejecutivo mercantil, cuando una de las partes ofrece la prueba pericial (independientemente de la materia de que esta se trate), cada una de ellas propone a su perito atento a lo estipulado por el artículo 1253 del Código de Comercio, quedando cada cual obligada a que su perito acepte y proteste el cargo conferido en términos del citado artículo en su fracción III; y esto, en la práctica, inevitablemente se presta a que cada parte se coluda y aleccione a su perito para que dictamine a su favor. Y en todos los casos sucede lo siguiente: Cada perito dictamina a favor de aquel que le contrató y pago sus honorarios, y entonces, de manera invariable sucede que existe una contradicción en los dictámenes periciales, así que el juzgador que conoce de ese asunto nombra un perito tercero en discordia para que dirima la contradicción de los dos peritajes II anteriores; y es el peritaje de este tercero nombrado por el Juez, el que finalmente es tomado en consideración por el juzgador para dictar sentencia definitiva; luego, nos preguntamos si no sería mejor que desde un principio, y para evitar el contubernio de los peritos con aquel que los contrata, así como el retraso en el juicio, y gastos innecesarios para las partes litigantes, debiera ser el propio Juez quien al admitir la prueba pericial en términos de ley, nombrará un perito único de aquellos que fungen como tales al servicio del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en secreto, para que con esto, se evite la consabida fórmula de que cada parte nombre al suyo para que invariablemente sea el Juez quien debido a la contradicción de los peritajes tenga que nombrar un perito tercero en discordia que dirima la controversia, y que también en la mayoría de los casos se coluda con alguna parte; así, estaríamos acelerando aún más el procedimiento ejecutivo y evitaríamos también en mayor medida el contubernio de los litigante con el perito, evitando también a las partes contendientes hacer gastos excesivos con la contratación de un perito particular, para que al final nuevamente, tenga que pagar conjuntamente con su contraria en juicio, honorarios a un perito mas, es decir el tercero en discordia. Es entonces, que una de las mayores aspiraciones de las partes en juicio, y del mismo sistema jurídico Mexicano, es resolver los juicio con justicia y celeridad procesal, de tal manera que cuando en el juicio ejecutivo, alguna parte ofrece una prueba pericial, en esta se ve, en más de las ocasiones retrasado en perjuicio de alguna de ellas cuando se hace con la formula consignada en nuestra legislación vigente, concretamente conforme al artículo 1253 del Código de Comercio; porque no es ningún secreto que casi todos los peritajes se encuentran viciados por la intervención de las partes en los dictámenes de sus respectivos peritos, dando como consecuencia que siempre el Juez deba nombrar al tercero en discordia que dirima la contradicción de los peritajes; y es justamente en esto en donde radica la propuesta, misma que esta encaminada a evitar que se retrase innecesariamente el procedimiento con peritajes que de antemano se sabe que los peritajes serán contradictorios de acuerdo a los intereses de los oferentes, pudiendo evitarse todo esto con la designación de un perito imparcial nombrado por el Juez en secreto. Para lo anterior, y a efectos de proporcionar un amplio panorama de esta propuesta, la tesis se dividirá en cuatro capítulos, el de generalidades y antecedentes del derecho mercantil, en el que trataremos los orígenes del derecho mercantil y conceptos básicos fundamentales de la materia; el de los juicios mercantiles en la legislación Mexicana; el del juicio ejecutivo mercantil en especifico, para llegar al último de los capítulos en el que se analiza la pertinencia de que sea el propio juzgador el que nombre al perito en el juicio ejecutivo mercantil, para obtener así una mayor celeridad procesal, evitar el contubernio de los peritos con las partes, el detrimento y la denigrante estigma que persigue a los abogados de corruptos, una mayor certeza y seguridad jurídica a las partes en contienda, así como un mayor estado de derecho en el que las leyes sirvan a la justicia y no a los intereses mezquinos de particulares y abogados poco éticos. 1 CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL Al transformarse las sociedades contemporáneas, evidentemente que consigo viene la transformación de las normas jurídicas como medio para regular la conducta de los individuos que las componen, logrando así la convivencia y la tranquilidad social. Es por ello, que consideramos que para entender el panorama de la investigación central que ocupará este trabajo, es importante destacar las fuentes históricas del Derecho Mercantil. 1.1.- Datos históricos del Derecho Mercantil. Dado el complejo carácter del ser humano, así como su natural tendencia a vivir en grupo y no de manera aislada, es que, a lo largo de la historia, el hombre ha tenido constante y creciente necesidad de satisfacer cada día en mayor grado sus requerimientos tanto personales como comunitarios, dando esto lugar a la conformación de grupos sociales que con el paso del tiempo se volvieron sumamente complejos, tal y como ocurre en las sociedades actuales. Y es en los albores de la formación de las primigenias comunidades en las que nace el comercio, aún antes que el derecho mercantil, al resultar insuficiente la satisfacción de las necesidades del grupo de una manera aislada, que se da la interacción social de un grupo con otro, o de individuos, a efecto de sobrevivir mejor y obtener satisfactores básicos de una manera más fácil; panorama en donde surge el trueque, es decir, la significación económica de lo que en derecho 2 civil es la permuta, que a decir de los estudiosos del derecho “tal vez en sí mismo no puede ser calificado de mercantil, pero que tiene como necesaria consecuencia el comercio,” 1 que fue el inicio y sustento de lo que más tarde daría lugar a complejos sistemas comerciales entre enormes comunidades. Como es sabido, para la formación de la norma jurídica, es imprescindible el acto o acontecimiento humano para que esta pueda nacer y así regular la conducta de los individuos en sociedad; esta circunstancia no escapa al Derecho Mercantil, dado que al surgir el comercio como una actividad propiamente humana, necesariamente tuvo que ser regulada, para lograr una mejor convivencia social. 1.1.1- En Roma. Si bien es cierto que el Derecho Romano influye de manera importante al Derecho mundial, también lo es que con el paso del tiempo, la evolución de las sociedades conjuntamente con sus maneras de pensar y percibir el mundo ha ido agregando nuevos campos y visiones al mundo jurídico que nos lego Roma y que tanto ha influido en el derecho de todas las naciones; unejemplo claro de ello es el hecho de que hoy en día, nuestro sistema jurídico establece una clara distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, en tanto que en Roma, esa distinción no era tan formal, a decir de autores como Roberto L. Mantilla Molina. “ En el sistema de derecho romano se encuentran normas aplicables al comercio, pero no una distinción formal entre derecho civil y derecho mercantil.”2 O como también lo refiere Jorge González Fallas: 1 MANTILLA MOLINA Roberto L., Derecho Mercantil, Editorial Pórrua, México 1980, Vigésima Edición, Pág. 3. 2 MANTILLA MOLINA Roberto L., Derecho Mercantil, Editorial Pórrua, México 1980, Vigésima Edición, pág. 4. 3 “En el sistema de derecho romano se encuentran normas aplicables al comercio, pero en manera alguna una distinción entre el derecho civil y el mercantil”3 No obstante lo anterior, y aún a pesar de que no existía en el sistema jurídico romano la distinción propiamente dicha entre derecho civil y mercantil, debido a la gran flexibilidad existente en el derecho pretorio, el cual permitía encontrar una solución adecuada y propia según el caso en concreto que se presentaba, dirimiendo así satisfactoriamente cada caso o controversia relativa al comercio, y de entre las que se destacaban acciones mercantiles que aunque no se les denominaba como tales, eran de uso exclusivo para esa materia, tales como: a) La actio institoria.- “permitía reclamar del dueño de una negociación mercantil, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la persona que se había encargado de administrarla (institor).”4 Es decir, la acción estaba encaminada exclusivamente a ejercitarse en contra del dueño de un establecimiento o negociación mercantil por un tercero, para lograr el cumplimiento de cualquier obligación que en nombre del dueño del establecimiento en cuestión contrajera el encargado o administrador, (llamado institor) de tal negociación, y evitar con ello que el dueño se excusase de cumplir con obligaciones que en su nombre contraen. b) La actio exercitoria.- “se daba contra el dueño de un buque, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por su capitán”5 Esta acción, muy similar a la referida en el inciso a), es la versión marítima de la actio institoria, y persigue los mismos fines que ella. 3 GONZÁLEZ FALLAS Jorge, Curso de Legislación Mercantil, Editorial Universidad Estatal a Distancia, san José Costa Rica 1998, Sexta Edición, Pág. 16. 4MANTILLA MOLINA, Roberto L., Ob. Cit. Pág. 4. 5 Idem. 4 c) La nauticum foenus.- “ regulaba el préstamo a la gruesa, es decir, aquel cuya exigibilidad esta condicionada por el feliz retorno de un navío y en el que se conviene fuerte rédito.”6 d) El texto llamado nautae, caupones et stabularii ut recpta restituant.- “ se refiere a la obligación, a cargo de marinos y posaderos, de custodiar y devolver el equipaje de los pasajeros.”7 e) Y por último en el texto Digesto, se contiene la inclusión de la lex rhodiam de iactu..- que regula la echazón.8 1.1.2.- En la Edad Media En el siglo V de nuestra era, el poderoso Imperio Romano, comienza a verse sacudido y amenazado por numerosas incursiones de diversos pueblos que constantemente asediaban a un coloso de tan enormes dimensiones que su propio aparato bélico de seguridad era insuficiente para resguardar tan anchas fronteras; tan intensas eran estas invasiones, que la inseguridad social, política y desde luego comercial, rompieron con la unidad Romana, dando ello origen a la caída del imperio, sobreviniendo entonces el período histórico denominado Medioevo. Debido a las invasiones antes referidas, la fragmentación del enorme territorio perteneciente a Roma fue algo inevitable, ocurriendo con esto el nacimiento de diversos estados que orientaron de manera particular el comercio entre ellos. La conformación de nuevos Estados como los Germánicos, el Ostrogodo en Italia y el Anglosajón el las Islas Británicas, cambiaron el mapa 6 Idem. 7 Idem. 8 Echazón: es el reparto proporcional, entre todos los interesados en la suerte de un buque, del valor de los objetos que se echan al mar para salvarlos. MANTILLA MOLINA, Roberto L., Ob. Cit. Pág. 4. 5 político y geográfico del mundo, dándose un impulso diverso y propio de esa época a la actividad comercial de tales estados, debido a su peculiar forma de organización, la feudal. El nacimiento del sistema feudal no fue sino una consecuencia propia de aquella época en la que dadas las constantes dificultades y peligros de los transportes terrestres y marítimos causados por el pillaje y la piratería daban al comercio poco campo de acción y crecimiento, lo cual aunado a la poca seguridad social de que podía disfrutar la población, dio origen a la aglomeración de esta dentro de un determinado territorio o feudo a toda la vida económica, esto era el llamado sistema feudal, el cual muy a pesar de todo, sobrevivió, no sin un alto grado de estancamiento comercial, durante cinco siglos. Épocas en las que subsistía el derecho romano que se aplicaba de manera rígida y poco funcional. No obstante el enorme estancamiento comercial y en consecuencia del propio derecho mercantil, con el nacimiento de las villas, es decir, pequeños asentamientos a orillas de los feudos; así como el surgimiento del movimiento bélico de las Cruzadas; el comercio y la industria de la época recibieron un enorme impulso. Por un lado, el asentamiento de villanos paralelos a los feudos, dio como consecuencia un tráfico comercial más intenso entre feudos y villanos, así como entre diversos feudos con intermediación de villanos y entre villanos mismos; y por otro lado, la incursión de los ejércitos Occidentales a Oriente, bajo el movimiento cruzado, abrió nuevas rutas de comercio entre Oriente y Occidente, lo que provoco un intercambio comercial intenso que ya no se detendría. El auge que en esta época alcanzaron numerosas ciudades, principalmente Italianas, fue enorme, y dio origen a la conformación de ciudades estados que hasta la fecha sobreviven. En este contexto, y tomando en consideración que lo que prevalecía era la aplicación de un derecho romano tan rígido y poco acorde con las cambiantes 6 necesidades del comercio que entonces empezaba a surgir de manera boyante, puso de manifiesto que la legislación vigente era poco acorde con las necesidades comerciales del momento, y en tal encrucijada vieron su origen y nacimiento los famosos gremios. Los gremios eran organizaciones y agrupamientos de personas dedicadas a una misma actividad con la finalidad de salvaguardar sus intereses de grupo bajo rigurosas reglamentaciones que dieron origen a la creación de tribunales propios encargados de resolver los conflictos surgidos entre los propios agremiados, echando mano de sus propios usos y costumbres aplicables en su actividad comercial, es decir, que no se regulaban bajo los principios del derecho común aplicable de la época, sino que establecieron instituciones propias de su actividad comercial, lo que significa que vemos por primera vez el nacimiento del derecho mercantil, el cual si bien es cierto que todavía es muy incipiente, es aquí donde nace propiamente el mismo, dado que ya se hace una distinción entre el derecho civil común y el derecho exclusivo de los comerciantes surgido de su actividad económica comercial exclusiva. Esta reglamentación particular y tan característica de los comerciantes, cuya denominación fue la de “Estatutos”, de aplicación exclusivaa este sector poblacional, buscaba la rapidez y sencillez de las transacciones; fue compilada de muy diversas formas según el lugar o región, formándose así toda una compilación de derecho mercantil que aunque a decir del Maestro Mantilla Molina diferían de una a otra ciudad, algunas de estas recopilaciones o estatutos alcanzaron tanto renombre que su aplicación sobrepaso su lugar de origen para ser reconocidas y aplicadas como leyes en muchas regiones; incluso en algunas de ellas se encuentra el origen de muchas instituciones comerciales que nacieron con posterioridad y que aún hoy existen en nuestro derecho moderno, tales como el registro de comercio, las sociedades mercantiles, la letra de cambio etc. 7 Algunos de estos estatutos u ordenanzas que alcanzaron renombre general son las siguientes: “El Consulado del Mar, de origen barcelonés, se aplicaba para dirimir las controversias de derecho marítimo en casi todos los puertos del Mediterráneo. Los Rooles de Olerón tenían vigencia en el golfo de Vizcaya. Las Leyes de Wisby regulaban al comercio en el mar Báltico. Las Actas de las Asambleas de la Liga Anseática contenía normas que se aplicaban principalmente en el mar del Norte.”9 1.1.3.- En la época moderna. Con el surgimiento del Estado moderno, su acelerado crecimiento y desarrollo comercial, político y social, dan como resultado, la desaparición del estado feudal, al verse en franca desventaja con las nacientes y pujantes naciones modernas que adoptan sistemas políticos y económicos más acordes con el momento en que se vive, lo conlleva a la decadencia de los gremios comerciales que se ven en desventaja con las nacientes industrias y la modernización de los medios de producción. La actividad económica no es solamente ya propia de estos gremios en desaparición, sino que pasa a ser parte fundamental y estratégica de la nación en conjunto, lo que da origen a que sea el propio Estado el que comience a dictar leyes adecuadas al comercio del momento en el que la interacción internacional entre estados, y el comercio intenso entre ellos es fundamental. El Código de Comercio Francés, promulgado por Napoleón en el año de 1808, logra dar un enorme avance a la concepción del derecho mercantil, al establecer que la calidad mercantil del asunto la determina el realizar actos de comercio y no la calidad de comerciante, toda vez que un comerciante sencillamente podía realizar actos que no fuesen de comercio, lo que determinaría la competencia de tribunales mercantiles al caso; esto es lo que se llamó el 9 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit, Págs. 5, 6. 8 elemento objetivo, a diferencia del subjetivo que determinaba como actos mercantiles los realizados por el comerciante. Sin embargo, esta visión del carácter mercantil sujeto más al fin del acto que a la persona que lo realiza, influyo de manera determinante en la legislación mundial mercantil, misma que fue adoptada en diversos sistemas jurídicos del mundo, de ahí la trascendencia de esta aportación del derecho mercantil Francés al mundo. El Código de comercio Italiano por su parte, retomando la enorme aportación del Francés respecto a la determinación de la competencia del acto mercantil, expande el campo de aplicación de tal materia a diversos actos, al enumerar aún más extensamente actos que se consideran como de comercio, dando pauta, debido al carácter meramente ejemplificativo de tales actos, a que de forma analógica se puedan ampliar aún más la aplicación de la legislación mercantil según el caso concreto. El Código Germánico por su parte que entró en vigencia en el año de 1900, causó gran revuelo y polémica, toda vez que no obstante el gran avance alcanzado con el código Francés y el Italiano, el legislador Alemán, en su legislación mercantil, determina que el derecho mercantil no es aplicable a actos aislados sino solo a los comerciantes, es decir, retoma nuevamente el elemento subjetivo que menciona el código Francés; lo que le valió francas censuras al considerarlo retrogrado; no obstante de que afamados Mercantilistas Franceses e Italianos, estuvieron deacuerdo con que solo la práctica profesional del comercio determinaba la aplicación del derecho mercantil. 1.1.4.- El derecho Mercantil en México En el México prehispánico, el derecho mercantil, al parecer no fue codificado, al menos no en la forma en que nosotros lo concebimos, y sin embargo, había y funcionaban tribunales que se dedicaban a resolver conflictos que derivaban de la actividad comercial y de los asuntos del comercio. Existían 9 desde luego jueces ante los cuales se decidían las controversias existentes entre los comerciantes; tales asuntos eran llevados ante esos tribunales por funcionarios menores cuando se consideraba que existían fraudes o excesos indebidos, para que el culpable fuese castigado. No obstante, de que como ya se mencionó, la codificación del derecho prehispánico no se lleva a cabo en el Imperio Azteca, los comerciantes a gran escala disfrutaban de una situación privilegiada, estos eran gentes que se especializaban al comercio de una forma que hoy en día conocemos como al mayoreo y a gran escala de manera ínter regional, estos eran los llamado pochtecas. “Los pochtecas, clase hereditaria con rasgos militares y caracteres secundarios de embajadores y espías (atacarles constituía un casus belli). Solo en mercados oficiales, tianguis, podían ofrecer sus mercancías (hubo tianguis permanentes, anuales, o celebrados cada veinte días). Existía un control oficial de precios. Se podía llegar a esta clase privilegiada, no sólo por transmisión hereditaria, sino por concesión de la corte, en vista de méritos especiales”10 El Imperio Azteca contaba con tribunales propios en los que se aplicaban normas de carácter excepcional, en atención a las características especiales del delito según el derecho Azteca, “ así, el robo en el mercado fue castigado más severamente que el robo común”11 A pesar de todo, del avance y la importancia que este pueblo prehispánico daba al comercio y al comerciante, al grado tal de que un robo en mercado era, por decirlo de manera contemporánea, agravado, en comparación con el robo común. Un inconveniente que encontramos en esta cultura para un amplio 10 MARGADANT S. Guillermo F., Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Editorial Esfinge, México 1995, Décima Segunde edición, Pág. 30. 11 Idem. 10 desarrollo del derecho mercantil, fue la ausencia total del dinero o moneda de uso corriente generalizada, a pesar de que como “moneda” o mas bien como medida de valor e instrumento de cambio, se llegó a utilizar en forma más o menos genérica y aceptada el cacao, ganchas de cobre, plumas con determinadas características, oro en polvo metido en cartuchos transparentes de plumas de aves, mantas de tamaño y calidad precisas etc., la moneda como tal no existía, siendo el trueque y los tributos el sustento de la actividad económica regional. La Nueva España, no era propiamente dicho una colonia como se lo eran otros lugares como Norteamérica, más bien era un verdadero reino con un rey propio designado y coincidente con el rey de Castilla.12 Este rey local era el virrey, y se encontraba asistido por órganos locales que gozaban de cierto grado de autonomía vigilada por la península en la medida de lo posible. La corte, amen de ser en su mayoría de origen peninsular, y súbditos leales del rey de España, desarrollaron cierto amor a su patria ultramarina, lo cual dio origen a usos, costumbres y leyes tan propias que en no pocas ocasiones eran muy diversas a las de su madre patria. Fue en este periodo colonial que se creo el Consulado Mexicano en elaño de 1552, que fue el primero en toda América, y que formuló sus propias leyes en materia comercial, basándose para su funcionamiento y organización en los Consulados de Burgos y Sevilla; tales ordenanzas, recibieron el nombre de Ordenanzas del Consulado de México y de la Universidad de Mercaderes de la Nueva España, las cuales fueron confirmadas en el año de 1604, posteriormente fueron creadas en 1795, las Ordenanzas de Veracruz y de Guadalajara, basándose en las de Bilbao. Ocurrió también durante este periodo virreinal, la creación y aplicación de las Ordenanzas de Minería, creadas en 1873, las cuales rigieron esa materia durante cien años, es decir, aún después de la gesta independentista Mexicana. 12 MARGADANT S. Guillermo F. Ob.Cit. p.48 11 Además de estas Ordenanzas, existían otras normas que contenía diversos aspectos reglamentando aspectos concernientes al derecho mercantil como lo fueron las siguientes: “Las Leyes de Indias, también conocidas como Recopilación de Indias, promulgadas en 1680 y se aplicaron respetando los Ordenamientos locales emitidos con anterioridad; Así mismo ocurrió con los Ordenamientos posteriores entre los que se encuentran La Nueva Recopilación, La Novísima Recopilación y Las Siete Partidas.”13 Al estallar el movimiento independiente en nuestro país, se pretendía también darle a la nación sus propias leyes acordes a la realidad del México del momento, independientes ellas de la España imperialista. En el año de 1824, se decreta la abolición de los consulados que regían la materia mercantil en la Nueva España, sin embargo, debido a las revueltas intestinas post independentistas nunca se creo una legislación propia, continuando vigentes algunos de los más importantes ordenamientos Hispano coloniales como ocurrió con las Ordenanzas de Bilbao, cuya aplicación duro hasta mediados de ese siglo XVII. “Sin embargo, por decreto del 16 de octubre de 1824, se suprimieron los Consulados y se dispuso que los juicios mercantiles se fallarán por el juez común, asistido de dos colegas comerciantes; los Tribunales de minería subsistieron hasta el año de 1826: el 20 de mayo de dicho año se dictó un decreto que declaraba que cesaban sus funciones”14 En 1834 se decretan las primeras leyes en materia mercantil: La Ley Sobre el Derecho de Propiedad de los Inventores o Perfeccionadores de Alguna Rama de la Industria y El Reglamento y Arancel de Corredores de la Ciudad de México, encontrándose entonces en el cargo de Presidente de México el General Antonio 13 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL, Código de Comercio, Editorial dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial, México 2002, Pág. V. 14 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit, Pág. 13. 12 López de Santa Anna. Y en 1841, emitió también el Decreto de Organización de las Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles, documento que en materia mercantil fue el más importante de esa época. En el año de 1843 aparece el Decreto Sobre los Libros que ha de llevar todo Comerciante y Balance que ha de Hacer, el cual derogó varias disposiciones antiguas pertenecientes al viejo orden colonial; para que posteriormente en 1853, y nuevamente bajo el mandato de Santa Anna se emitiera otra importante ley en materia mercantil, La Ley de Bancarrotas, la cual se basó en un Código y Ordenanza respectivamente de Europa, el Código Francés de 1808 y las Ordenanzas Españolas de 1589, cuyos principios y derecho consular, aún subsisten hasta nuestros días, de ahí la importancia de tal ley. El primer Código de Comercio en México, se crea en 1854, y se le conoció como el Código de Lares, en honor al ministro de Justicia, Negocios Eclesiásticos e Instrucción pública que lo redactó, entrando en vigor el 27 de mayo de 1854. Este primer Código de Comercio Mexicano, es indudablemente superior a las Ordenanzas de Bilbao, constaba de 1091 artículos y se basó en modelos de códigos Europeos. Desgraciadamente, la vida de este Código fue muy efímera debido a los constantes movimientos políticos y sociales que en esos años aquejaron a nuestra nación, dado que su vigencia concluye al triunfar la revolución. Este Código, fue considerado sumamente deficiente, no solo en relación con el Código Hispánico, sino en cuanto a su función y aplicabilidad en el medio jurídico Mexicano, pues pretendía aplicarse en todo el país sin que hubiera precepto legal que lo fundamentara; acaso fue ello, en conjunción con el mencionado triunfo de la revolución, que llevo al poder al General Don Juan Álvarez quien decreto que “Entre tanto se arregla definitivamente la administración de justicia en la nación, se observarán las leyes que sobre este ramo regían el 31 de diciembre de 1852”. 13 Posteriormente, durante el reinado de Maximiliano de Habsburgo en México, se reestableció la vigencia del código de 1852, mediante decreto de fecha 14 de Julio de 1863, con la salvedad de que su aplicación en los estados del país era parcial, dada la expedición de leyes por parte de esas entidades. En el año de 1883, específicamente el 14 de diciembre, la reforma constitucional de 1857 dio facultades al Congreso de la Unión para expedir códigos obligatorios en toda la República, entre las que se mencionaban la materia de comercio, lo cual sentó la base para que en 1884, bajo la presidencia del General Manuel González decretara el “Código de Comercio”; este código, a decir del Magistrado Juan Luis González Carrancá, “significo un notable avance administrativo respecto de su antecesor de 1854, principalmente por su carácter federal: la conceptualización de los actos mercantiles diciendo que son los que constituyen una operación de comercio o sirven para realizar, facilitar o asegurar una operación o negociación comercial; el enunciado de las operaciones que deberían ser consideradas como mercantiles; la incorporación de la Sociedad en Comandita por Acciones y el haber reglamentado la propiedad industrial (patentes, marcas, créditos, aviamientos, nombres mercantiles, etc.)”15 A pesar de todo, el mencionado Código de 1884, no satisfizo las exigencias de los juristas de la época y muy pronto fue substituido por el promulgado el 15 de septiembre de 1889 el “Código de Comercio”, que actualmente nos rige, y que entro en vigor un año después, es decir en 1890. Este código toma como modelo al Español de 1885, y como referencia a los de Francia de 1808, el Argentino de 1859, el Belga de 1867 e Italiano de 1882, por lo que en su momento alcanzo gran fama dado su carácter de “código moderno a la altura de su época”. Este Código, con más de un centenar de años de vigencia, subsiste hasta nuestros días, porque como ya se mencionó es el que actualmente nos rige, a 15 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL, Ob.Cit., Pág. VI y VII. 14 pesar de que numerosos artículos han sido derogados y substituidos por las nuevas aportaciones del derecho mercantil. 1.2.- Generalidades del Derecho Mercantil. Determinar cuando y en que casos procede un juicio en la vía mercantil es sumamente importante, tanto para el abogado litigante como para el profesor o el alumno que estudia derecho, y para ello, el mismo Código de Comercio parece dar una aparentemente fácil solución, ya que en el artículo 1049 estipula que son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar las controversias que conforme a los artículos 4, 75 y 76 se deriven de los actos comerciales, de tal forma que el simple estudio de los citados preceptos podría darnos la solución al conflicto que se desata cuando hay que determinar si la controversia es mercantil o civil; sin embargo,la práctica nos enseña que no es tan fácil determinar la naturaleza de la controversia, ya que el Código de Comercio, en el referido artículo 75, en su XXV fracción, concluye diciendo que son comerciales cualquier otro acto de naturaleza análoga, es decir que ese listado enunciativo, que no es limitativo, es solo a la pauta o ejemplo de algunos de los actos que son considerados mercantiles, y no basta el simple análisis del referido artículo para llegar a la conclusión que se busca, sino que hay que tomar en cuenta otros aspectos, como lo refiere el maestro Eduardo Castillo Lara, como revisar el artículo 4º del Código de Comercio que determina la materia en atención a la calidad mercantil del acto; si este se realiza como alguna operación de comercio, incluso si esto ocurre de manera accidental; lo estipulado por el artículo 76 del mismo ordenamiento, se refiere que no obstante de que se adquieran artículos de uso o consumo de los comerciantes, no por ello se le considera acto de comercio; además, hay que consultar a las leyes o reglamentos sobre el caso especifico para así poder determinar la naturaleza del acto, porque inclusive puede tratarse de un caso mixto, esto es cuando para una parte es un acto mercantil y para la otra civil, y entonces echamos mano del precepto 1050 del Código de Comercio que estipula que cuando para una de las partes el acto es mercantil, el acto se reputa mercantil 15 y se rige conforme a las leyes de la materia. De tal forma que con todos estos elementos en su conjunto y correlacionados nos den mayor claridad al momento de determinar la naturaleza mercantil del acto.16 El juicio mercantil, atento a lo dispuesto por el mismo Código de Comercio, preferentemente es convencional, es decir, que las partes pueden libremente determinar como es que se ha de tramitar el procedimiento, sea ante Tribunales o ante Arbitro, requiriendo cada uno de ellos determinados requisitos a cubrir para acudir ante tal vía. En la tramitación del procedimiento convencional ante tribunales, es indispensable que el acto se haya formalizado en una escritura pública, póliza o corredor, o ante el juez que conozca de la demanda sin importar el estado del juicio. En el caso del procedimiento convencional de arbitraje comercial, es muy raro encontrar quienes se sometan al mismo, y esto es en gran medida debido a que en este procedimiento no existe una regulación concreta y a detalle de los requisitos a cumplir para hacer válido el arbitraje, lo cual deja en un estado de inseguridad a los litigantes. Y en realidad no es que no existan requisitos, sino que los mismos son insuficientes y además están dispersos en el código, no obstante, de las reformas que ampliaron mucho la hipótesis en que puede consistir el arbitraje, y a decir del maestro Eduardo Castillo Lara, “las reformas relativas hicieron excesivamente complejo el arbitraje...”17 Por lo anterior, es muy difícil encontrar quien se someta a un juicio arbitral, pues la inseguridad jurídica que causa aleja a las partes de contemplar tal posibilidad, además de que en un juicio arbitral debido a su escasa regulación y 16 CASTILLO LARA Eduardo, Juicios mercantiles, Editorial Harla, México 1996, Segunde edición, Pág.2 y 3. 17 Ibidem, Pág. 8. 16 reglamentación es susceptible de que abogados y partes faltos de ética, lo alarguen a su conveniencia. Un juicio mercantil, se rige, como ya se dijo, por el Código de Comercio, específicamente por el título quinto, y en su defecto, se aplica supletoriamente el Código civil en materia Federal, y el Código Federal de Procedimientos Civiles, atento a lo dispuesto por los artículos 2° y 1054 del Código de Comercio. Al respecto habrá que referir que inicialmente al nacimiento de nuestro Código mercantil, se aplicaba de manera supletoria tanto el Código Civil como el de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en materia común y para toda la república en Materia Federal; posteriormente, y dadas las reformas a la legislación mercantil de mayo de el 2000, a la creación del Código Civil Federal y el Código de Procedimientos Civiles Federal, se determino que se aplicaría en materia sustantiva el Código Civil Federal, y en la parte adjetiva el Código de Procedimientos Civiles de la entidad en que se ventilará el juicio. Formula que quedo como ya se refirió en el párrafo anterior al presente, con las reformas dadas al Código de Comercio el 13 de junio del 2003 En nuestro sistema, la materia mercantil es de carácter Federal, es decir, de aplicación general en todo el territorio nacional, tal y como lo prevé el artículo 73 facción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo 104 fracción I de nuestra Carta Magna que señalan: “Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: (...) X. PARA LEGISLAR EN TODA LA República Sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123.” 17 Artículo 104.- Corresponde a los tribunales de la Federación conocer: I. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los Jueces y Tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal... Atento a lo anterior, y de una simple lectura al citado artículo constitucional, concluiríamos que el carácter de la materia mercantil, al ser federal, quienes debiesen conocer de las controversias en materia mercantil son los tribunales federales exclusivamente; sin embargo, en este tema de la jurisdicción ocurre algo especial, puesto que no obstante de que el carácter de la materia mercantil es federal, en la práctica la mayoría de los juicios mercantiles se someten a la jurisdicción de los tribunales del fuero común, lo que es legal y posible en virtud de la jurisdicción concurrente que es “aquella que permite conocer de una misma materia a órganos jurisdiccionales de esferas jurídicas distintas”,18 así que cuando se suscite un controversia mercantil, las partes podrán elegir ente demandar ante el juez federal o ante uno local. Ahora bien, una vez que se hecha mano de esta facultad que tiene su fundamento en el artículo 104 de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y se elige el órgano jurisdiccional ante el cual se inicia la demanda, no es posible revocar esa elección y se somete hasta el fin total y definitivo del juicio a esa jurisdicción. Además de todas las particularidades propias de un juicio mercantil, la de supletoriedad es una que no se puede dejar de señalar, y máxime cuando el código que actualmente nos rige carece de regulación expresa a determinados casos, por lo que a falta de disposiciones expresas, las disposiciones de derecho 18 CASTILLO LARA Eduardo, Ob. Cit., Págs.12 y 13. 18 común serán aplicables a los actos de comercio, atento al contenido del artículo 2º y 1054 del Código de Comercio; es decir: 1 Cuando existen deficiencias en el Código de Comercio, deberá aplicarse supletoriamente el derecho común (Derecho Civil),y 2 “A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal; y, en caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento entre las partes en los términosde los anteriores artículos, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad exptresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones de este libro y en su defecto se aplicará el Código Federal de Procedimientos Civiles.”19 Ahora bien, es importante precisar también que respecto del procedimiento la supletoriedad no es absoluta: a) “Si el legislador no incluyó en el procedimiento mercantil alguna institución o figura jurídica, no cabrá aplicar la supletoriedad, pues se ha considerado que no fue una simple omisión, sino que el legislador no tuvo la intención de incluir tal figura..,y b) Si el legislador mercantil incluyó la figura pero la reglamentó deficientemente, se podrá aplicar al supletoriedad.”20 19 Artículos 2° y 1054 del Código de Comercio. 20 Ibidem, Pág. 17. 19 1.2.1.-Concepto. A decir del maestro Roberto Mantilla Molina, y en total acuerdo con él una acorde definición de lo que es el derecho mercantil, debe involucrar y reflejar el sentir de las actividades propias de esta rama, más allá de la simple definición formal y erudita de los estudiosos del derecho, por lo que a continuación se citan algunas de las más importantes definiciones que expertos en la materia proponen a esta rama del derecho, para que con este sustento, cada cual este en posibilidades de tomar la que mejor le parezca o juzgue más acorde: Mantilla Molina lo define de la siguiente forma: “DERECHO MERCANTIL es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan éstos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos.”21 Guiseppe Valeri dice: “DERECHO MERCANTIL es aquella rama del derecho privado, que resulta del conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares consideradas mercantiles por el legislador.”22 Alfredo Rocco define al DERECHO MERCANTIL como “ aquel que regula las relaciones de los particulares nacidas de la industria mercantil o asimiladas a ella, en cuanto a su régimen y ejecución judicial.”23 Garrigues dice del DERECHO MERCANTIL “es el que regula los actos de comercio pertenecientes a la explotación de industrias mercantiles organizadas (actos de comercio propios y los realizados ocasionalmente por comerciantes y no comerciantes (actos de comercio impropios), que el legislados considera 21 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit., Pág. 23 22 VALERI Guiseppe, Manuale di Diritto Comerciale, Florencia ,Italia, reimpresión de 1948, Pág. 4. 23 ROCCO Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, núm 1. 20 mercantiles, así como el estatuto de comerciantes individual y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.”24 Ripert señala: “El derecho comercial es la parte del derecho privado relativa las operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sea entre sí, sea entre sus clientes...el derecho comercial rige también los actos de comercio sin consideración a la persona de su autor”25 Barrera Graf, considera que EL DERECHO MERCANTIL es “aquella rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organización de las empresas, la actividad del comerciante, individual y colectivo, y los negocios que recaigan sobre las cosas mercantiles.”26 De lo anterior, amen de los puntos en común, concluimos por lógica que, no obstante de que tengan carácter mercantil, no se incluyen dentro de esta rama las pertenecientes al derecho laboral, es decir entre los comerciantes y sus trabajadores, las leyes del estado que regulan el comercio y la industria, pues son parte del derecho administrativo; las relativas a gravámenes e impuestos al comercio y que son del derecho fiscal; los delitos y sus sanciones que cometen los comerciantes como consecuencia de actos de comercio, puesto que eso toca al derecho penal; ni las reglas referentes al comercio entre ciudadanos de diversos Estados, pues pertenecen al campo del derecho internacional. 1.2.2.- Fuentes. Utilizar la palabra fuente, es solo una expresión metafórica, comúnmente aplicada en el derecho para poder definir aquello de donde emana, es decir de 24 Citado por MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit., Pag. 24. Curso, I, pág. 18; Tratado, I, núm. 9, pág 19. 25 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit., Pág. 24 . Núm. I, Pág. 1. 26Idem. 21 donde nace, es remontarnos a los orígenes de algo, en este caso del derecho, “así como hay que remontar la corriente de un río hasta llegar a las fuentes de donde brotan sus aguas.”27 El derecho y el sistema legislativo que rige a una sociedad no es tangible como lo es un objeto, de tal forma que hay que remontar sus orígenes para hallarlo, sea en documentos antiguos o contemporáneos que lo contienen, en los usos y costumbres de las gentes etc. La teoría general del derecho refiere que existen tres fuentes: las formales, materiales e históricas o cognoscitivas. Las fuentes formales son formas o procesos de manifestación que tienen forma de verificarse externamente, tal y como ocurre con la legislación, la jurisprudencia, e inclusive la doctrina; estas fuentes formales se manifiestan en normas jurídicas o preceptos de conducta exterior, es decir, es el fin de la fuentes mismas, en tanto que las normas jurídicas son la materia o contenido de lo manifestado. Estos procesos son muy variados, de acuerdo al derecho del lugar en el que se desarrollan, sin embargo, necesariamente para poder considerarse válido el resultado de ello, deben cumplir cabalmente con tales procesos, de lo contrario no constituyen verdadero derecho. Estas formas predeterminadas obligan tanto a gobernantes como a gobernados, y a decir del maestro Villoro Toranzo, “las fuentes formales, son medios de control, impuestos por el sistema de derecho, para limitar y regular a los gobernantes en su actividad creadora del derecho”.28 La costumbre también es considerada fuente formal del derecho, de hecho se le considera la más antigua, y como fuente tiene enormes ventajas, ya que evoluciona a la par de las sociedades que la forman, son reglas prácticas y muy eficaces, además de ser mayormente aceptada pues todos participan en su 27 VILLORO TORANZO Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Pórrua, México 1978, Tercera edición, Pág. 155. 28 VILLORO TORANZO Miguel. Ob . Cit. Pág. 161. 22 elaboración; claro que también existen limitantes, porque su prueba es a veces engorrosa y lenta pues las encuestas para comprobar el uso prolongado así lo requieren; además, pueden variar estas costumbres de una región a otra con mucha facilidad; pero en nuestra legislación Mexicana, la costumbre no es más que una fuente secundaria supletoria, porque los artículos 135 y 72 de nuestra Carta Magna, predeterminan específicamente los procesos de reformas, y de legislación, sin referir nunca las costumbres jurídicas. Otra fuente formal importante en nuestro sistema jurídico, es la jurisprudencia, puesto que en su acepción más moderna “designa la labor de los tribunales en cuanto a que el sentido de sus sentencias es obligatorio para los tribunales que les son inferiores.”29 Si toda la interpretación del derecho en la jurisprudencia es creadora del derecho, más lo es aún la operación integradora de la jurisprudencia, porque se da tal integración del derecho por los tribunales cuando estos dictan sentencias en casos no previstos por las leyes. “Es indiscutible que ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constantedel derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera interpretación, sino de integración del orden jurídico que antes de la labor jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una plenitud hermética. De esta suerte la legislación por una parte, y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho.”30 Ahora bien, como buena fuente formal, la jurisprudencia, solo puede denominarse como tal tratándose de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o por salas, o de los Tribunales Colegiados de Circuito, para poder adquirir el carácter de resolución jurisprudencial que se vuelve obligatoria para los jueces y tribunales de inferior rango, porque como observa 29 VILLORO TORANZO Miguel, Ob. Cit., Pág. 177. 30 Ibidem. Pág. 179. 23 Djuvara, “cuando una decisión jurisprudencial es declarada formalmente obligatoria para las decisiones futuras, desempeña exactamente el mismo papel que la ley.”31 El convenio también es una fuente formal del derecho, pues al ser un acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, coloca a los sujetos de derecho en situaciones jurídicas que norman su conducta futura, da tal suerte que resulta ser una fuente formal, aunque si bien el convenio se subordina a la ley, no por ello deja de ser fuente formal, porque este obliga a los celebrantes en primer término, pero también a terceros, que se atienen al resultado del convenio, y las mismas autoridades que intervendrán coactivamente (a petición de parte) para que ejecuten lo convenido. Las fuentes materiales son dos, "los ideales de justicia y las circunstancias históricas. Las dos fuentes de materiales constituyen la realidad jurídica, es decir, todas las realidades que interesan al jurista..."32 En primera instancia, demos un vistazo a la fuentes material empírica de el derecho, la cual se compone a su vez de otros datos, los reales y los históricos, ambos se conocen por la experiencia, con la salvedad de que los históricos no provienen de una experiencia propia, sino ajena. Los datos reales de esta fuente son las condiciones de hecho en las que se encuentra la humanidad en determinado momento tales como climas, lugar, constitución física, psicológica, religión, aspiraciones, situaciones económicas, sociales etc., estas realidades no crean directamente las reglas jurídicas, pero si influyen de manera determinante e influyen y crean un contorno que las encamina a ser de determinadas formas y maneras. 31 Ibidem. Pág. 181. 32 Ibidem. Pág.189. 24 Los datos históricos son las leyes promulgadas, las costumbres jurídicas establecidas, la doctrina aceptada y reconocida, es decir, es el derecho del pasado que en su momento fue el vigente y el producto de la realidad de las personas de ese momento, y que ahora deviene para los estudiosos del derecho en datos reales porque por que se impusieron en su realidad y momento como vigentes es decir, existente y que llegan hoy en día como reglas dadas y aceptadas, respecto de los que se puede discutir su fundamento, su valor real de justo, etc, pero no su valor como dato histórico que de muchas formas influye en el derecho contemporáneo. Ahora bien, en un primer vistazo podríamos confundir los datos reales con los históricos, pero la diferencia estriba en que los reales son lo que podríamos decir los datos en "bruto" de la organización jurídica, en tanto que los históricos son en si mismos las reglas formadas que dirigen la voluntad de los hombres Estrictamente en nuestra materia, es decir, el derecho comercial, encuentra su fuente fundamental en la legislación mercantil que es de donde se nutre, sin embargo, no es un secreto que invariablemente existen casos y situaciones no previstas en esta importante fuente, así que la misma legislación mercantil prevé la manera de subsanar estas lagunas, estableciendo dos sistemas, uno de ellos prevé que a falta de disposiciones expresas en tal ordenamiento, serán aplicables a los actos de comercio las de derecho común., y otra en la ley general de Títulos y Operaciones de Crédito que dice que a falta de disposiciones de la legislación mercantil deberá recurrirse a los usos bancarios y mercantiles, y solo en su defecto al derecho común. 1.2.3.- Actos de Comercio. Doctrinariamente se considera al acto de comercio como la verdadera clave del derecho mercantil, porque independientemente de la celebración del acto en sí, el hecho determina la aplicación particular de las leyes mercantiles al caso. 25 Nuestro Código de Comercio, en su artículo 4°, nos da una definición de lo que podríamos considerar como acto de comercio, o al menos nos refiere quienes realizan los mismos y al respecto establece lo siguiente: “Artículo 4°. Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan, sin embargo, sujetas por ellas a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen planteados almacén o tienda en alguna población para el expendió de los frutos de sus finca, o de los productos ya elaborados de su industria o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes en cuanto concierne a su almacén o tiendas.” Rocco define el acto mercantil como: “ todo acto que realiza o facilita una interposición en el cambio”. Rodríguez Rodríguez define el acto de comercio " como aquellos que son realizados en masa por empresas”. Nuestra legislación enumera principalmente aunque no exclusivamente, lo que denomina como actos de comercio en el artículo 75 del Código de Comercio, en veinticinco fracciones, sin embargo y para realizar un mejor estudio de lo que en nuestra legislación son los actos de comercio, habremos de retomar la idea del maestro Roberto L. Mantilla Molina, el cual nos plantea una clasificación: Existen actos puramente civiles, es decir que de ninguna manera se rigen por el derecho mercantil, y por otra parte, los hay absolutamente mercantiles, esto es, que siempre son regidos por el derecho mercantil; y atento a esta división, encontramos que pueden existir actos que no son absolutamente civiles ni mercantiles, o sea, que tienen otras características de acuerdo a las circunstancias propias y exclusivas de ese acto y de las que dependerá al final la 26 determinación del derecho que habrá de regirlos, y en caso de que sea la materia mercantil la que los rija, entonces estamos hablando de "actos de mercantilidad condicionada".33 Estos actos de mercantilidad condicionada, a su vez se subdividen en dos grupos, "actos principales de comercio" y "actos accesorios o conexos,"34 y dicho carácter proviene de los elementos que integran el acto: "a) sujeto jurídico que lo realice; b) voluntad que persigue la realización de un fin concreto y c) objeto;"35 de acuerdo a estos tres elementos esenciales, y de acuerdo a las particularidades que cada uno presente que se determina la clasificación mercantil que se le pueda atribuir o no a cada acto. Mantilla Molina expone el siguiente cuadro respecto a esta clasificación: A) Actos absolutamente mercantiles. B) Actos de mercantilidad condicionada. 1.- Actos principales de comercio. a) Atendiendo al sujeto. b) Atendiendo al fin o motivo. c) Atendiendo al objeto. 2.- Actos accesorios o conexos. Con relación a los actos absolutamente mercantiles, en nuestra legislación son siempre comerciales, por lo que son absolutamente mercantiles: El reporto, que es un contrato mediante el cualel reportador, adquiere propiedad de títulos de crédito entregando por ello al reportado una suma de dinero y obligándose el reportador a entregarle otros tantos títulos de la misma 33 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit., Pág. 52. 34 Idem. 35 Ibidem. Pág. 54. 27 calidad y especie dentro del plazo que ambos pactaron a contra reembolso del mismo precio con un premio. Por lo que claramente vemos que este es un acto de comercio al ser regulando por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. El descuento de créditos en libros, que es mercantil por la misma razón del anterior, con la salvedad de que este acto solo lo pueden realizar instituciones de crédito. La apertura de crédito es un contrato en el que el acreditante tiene la obligación de tener una suma de dinero a disposición del acreditado y a su vez, el acreditado esta obligado a restituir las sumas de que disponga, pagando intereses y comisiones pactados. El contrato de cuenta corriente es aquel en el que se suspende la exigibilidad del crédito que se originen en todos o algún negocio que celebran las partes hasta el momento pactado, para que a través de un ajuste de cuentas se precise que y cuanto se debe y en que forma habrá de pagarse. La carta de crédito es un documento que contiene la obligación de entregar a una persona designada en el mismo las sumas de dinero contenidas también en el mismo. El avío o crédito de habilitación se concede para que el importe dado se invierta en materias primas, salarios, etc, es decir en gastos directos derivados de la explotación de una empresa. Este contrato es mercantil independientemente de las circunstancias en que se celebre. El contrato de crédito refaccionario, este, al igual que el anterior esta destinado a que se invierta el importe, pero a diferencia del avío, se debe invertir en lo que en la empresa constituye sus elementos estables, denominado capital fijo capital fijo. 28 El fideicomiso, mediante este, el fideicomitente le entrega al fiduciario bienes que se destinarán aun fin licito, y cuya realización se encomienda al mismo fiduciario. El contrato de seguro se imputará acto de comercio cuando sea hecho por empresas. Los actos consignados en título de crédito, en nuestra legislación, son comerciales, y por ende son siempre actos de comercio estas consignaciones en títulos-valor.36 Por lo que se refiere a la Constitución de Sociedades Mercantiles, la característica que le da esta calidad, no es la forma en que se exteriorizan las mismas, en relación con las Sociedades Civiles, dado que en ambas existen características semejantes, por ejemplo el establecer el contrato de sociedad en escritura pública (formalidad exigida por la ley); si no lo que las hace distintas es propiamente el objeto social que cada una adopte. Por otra parte, y continuando con la clasificación hecha por el maestro Mantilla Molina, y que en este trabajo se ha retomado, continuamos con los actos de mercantilidad condicionada que a su vez se dividen en actos principales y accesorios o conexos. Los actos principales, y su mercantilidad, pueden depender, según lo hemos visto, de las personas que en el intervi36enen, del fin o el motivo y el objeto. Lo tocante al primero de estos, se les da el nombre o clasificación de mercantiles cuando en ellos interviene una persona con ciertas características como las que establecen el artículo 75 del Código de comercio, o en la ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, tales como los contratos de fianza que realiza la 36 Un título valor, atento a la propia definición que la Ley General de Tíyulos y Operaciones de Crédito hace de tal concepto, es la de que es un documento necesario para ejercitar el derecho literal que en el se consigna. 29 afianzadora, los depósitos bancarios de títulos, en los almacenes generales y la enajenación que el propietario o cultivador haga del producto de su finca o cultivo; es decir que claramente vemos como en estos casos es la calidad subjetiva de la persona que esta determinando que el acto en particular sea mercantil. Por lo que hace a la clasificación de actos de comercio en cuanto a su fin o motivo, encontramos las enajenaciones o alquileres que se realizan para cumplir con ese mismo propósito, los actos que buscan realizar, crear desarrollar o liquidar una empresa, es decir, las adquisiciones con ánimos de lucrar o el alquiler de la cosa adquirida. El derecho Mexicano, considera indispensable que con el acto se obtenga una ganancia buscada, sin importar si se logra o no. La reventa, el arrendamiento ya señalado, o subarrendamiento es también acto de comercio, mercantilidad que se desprende de llevar a cabo la especulación que se emprende. No obstante, y de acuerdo a nuestra legislación mercantil solo son mercantiles las compras y ventas de inmuebles, por lo que no son mercantiles la permuta el arrendamiento para subarrendar, lo cual encuentra sustento en la ley, pero no en la realidad que en tales actos se dan. Las operaciones bancarias, a través de las que el banco adquiere capital para invertir en préstamos a terceros, lucrando con la diferencia de intereses, mediante operaciones activas presta dinero, y mediante las pasivas lo cobra con interés. Mediante las operaciones bancarias se adquiere el uso de algo, en este caso del dinero para dar su uso, cobrando réditos en tales operaciones y obteniendo un lucro considerable. Nuestro código de comercio hace referencia a diversas empresas que considera como mercantiles, sin embargo la práctica ha superado la letra de la ley, porque cualquier empresa se determina la mercantilidad de sus actos que la tienen como fin. Los actos mercantiles determinados por su objeto, lo son las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles, los contratos relativos a los buques y las remesas de dinero de una plaza a otra. Sin 30 embargo es preciso aclarar que con relación al contrato de compraventa, puede ser civil o mercantil, de acuerdo al objeto sobre el que recae, y no al propósito con el que se efectúa ya que por ejemplo la misma compraventas o el alquiler pueden ser o civiles o mercantiles, pero en el caso especifico de que recaiga tal acto en lo referente a un buque, es de carácter estrictamente mercantil, porque el objeto determinó la mercantilidad. Y como último punto de nuestra clasificación, tenemos los actos mercantiles accesorios y los conexos que son los actos que no pueden existir sino en virtud de la existencia de otros que son anteriores a ellos y de los que derivan, y por lógica siguen también la suerte de éstos, entonces, la mercantilidad de dichosa actos la determinaremos atento a la mercantilidad del acto principal, el cual, si es mercantil lo será también el accesorio. Ahora, esta regla general, tiene sus excepciones, y esta ocurre cuando un acto que inicialmente derivó de uno principal, existe posteriormente por sí mismo, sin depender de aquel que le dio origen, o simplemente ser independientes desde el inicio de su nacimiento, pero esto no impide que su realización este encaminada a preparar la realización de otros actos, es decir, son conexos y por ello toman el carácter de mercantil. La existencia de esa relación que se da de un acto con uno de comercio es de tres maneras: - Por la prueba directa de la conexión. - Porque la ley la establezca por medio de una presunción iuris tantum; - Porque legalmente se cree una presunción iuris et de iure de tal conexión. En el primer supuesto encontramos los actos accesorios de un acto de comercio, es decir, los que de manera directa se relacionan con este y por eso sonmercantiles, celebrados con quien no es comerciante, actos como el transporte, el préstamo o los depósitos por causa de comercio. No obstante, nuestra ley permite la interpretación analógica para determinar la mercantilidad de los actos, y en este 31 sentido, concluimos que son mercantiles los actos accesorios a actos de comercio, no obstante, de que existen casos extremadamente particulares en donde no siempre la mercantilidad se determina por conexión, simplemente nos referimos al general de los actos y supuestos que se dan. La presunción Iuris tantum se da cuando existe una conexión con otro acto de comercio en todos los que son celebrados con la intervención de un comerciante, esto significa que las obligaciones de los comerciantes, son consideradas netamente comerciales, salvo que se pruebe que estos no derivan de actos de comercio, ahora bien, la prueba de conexión, no es admisible cuando ambas partes son comerciantes, porque en ese caso si el acto tiene carácter civil se aplicara la ley civil, y si no lo es, entonces la mercantil. Los actos que se denominan unilateralmente mercantiles, entrañan en sí mismos una dificultad para decidir sobre la aplicabilidad de la ley que habrá de regirlos, ya que estos actos se caracterizan porque una de las partes realiza un acto meramente mercantil, y la otra no, es decir que la segunda parte realiza un acto propiamente civil; entonces surge un conflicto que nos plantea una aplicación de leyes, o civiles o mercantiles. Entonces, el artículo 1050 de la ley de esta materia determina que la ley aplicable al caso será la mercantil, porque establece que ante tal duda, en un acto que entraña para una parte actos mercantiles y para la otra civiles, será mercantil. 1.2.4.- Sujetos del Derecho Mercantil. Nuestro Código de comercio, en su título primero, nos habla de los sujetos del derecho mercantil, comenzando con el artículo tercero al referir quienes se reputan en derecho comerciantes en tres fracciones, a saber: 32 “I.- Las personas que tienen derecho o capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;” “II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles:” “III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.” Por su parte, el artículo cuarto del mismo ordenamiento mercantil estipula con relación a este mismo tema de los sujetos del Derecho Mercantil lo siguiente: “Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan, sin embargo, sujetas por ella a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen planteados almacén o tienda en alguna población para el expendio de los frutos de su finca, o de los productos ya elaborados de su industria o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes encuanto concierne a sus almacenes o tiendas.” Como podemos darnos cuenta, uno de los elementos más importantes al referirnos al sujeto de derecho mercantil, es su capacidad de ejercicio, es decir, que toda persona que tiene capacidad de ejercicio de derecho civil, la tienen también para realizar por sí mismo actos de comercio, salvo algunas excepciones como ocurre con la sociedades, que al ser personas morales, necesitan para su constitución y realización de actos de comercio, cubrir determinados requisitos. “Pero en todo caso en que no exista una disposición legal expresa en contrario, los actos de comercio pueden ser celebrados por cualqueir persona física no incapacitada legalmente”.37 Lo que no significa que las personas morales ni los incapacitados no puedan nunca realizar actos de comercio, porque por ejemplo en el caso de los incapacitados pueden realizarlos por conducto de sus 37 MANTILLA MOLINA Roberto L., Ob. Cit., Pág. 77. 33 apoderados porque existen actos de carácter netamente mercantil que sí pueden celebrarse en nombre del incapaz por conducto de sus representantes legales, y al respecto, abundaremos en ello en el siguiente apartado. La conservación del patrimonio de los incapaces es la primordial función de los tutores y de quienes ejercen la patria potestad en éstos, y es este fin el que persiguen las leyes respectivas, no se avocan tanto en su incremento, si no en su conservación, por que como es sabido, la especulación comercial conlleva en sí un riesgo que pudiese no ser calculado. Sin embargo existen actos de carácter netamente mercantil que si pueden llevarse a cabo por los tutores o por quien ejerce la patria potestad de un incapaz, algunos de ellos, inevitablemente y casi sin quererlo se constituyen en actos mercantiles, como ocurre por ejemplo cuando el representante del incapaz deposita dinero de este en un banco, acto que se constituye como de comercio y es mercantil; o como ocurre cuando estos actos mercantiles se realizan con tal carácter deliberadamente, tales como los que se realizan por causa de absoluta necesidad o evidente beneficio del pupilo, previa la autorización del Juez competente; o cuando se presta el dinero del incapaz con garantía hipotecaria etc, de donde vemos que la restricción de realizar actos de comercio en especifico a estas personas sobre los bienes de sus pupilos no es tan tajantemente estricta, de tal manera que al respecto podemos concluir que “hay actos absolutamente mercantiles que pueden ser celebrados en nombre de un incapaz, por sus representantes legales”38 Por otra parte, y con relación a las personas morales, sucede que también, a pesar de que no sean comerciantes, pueden y de hecho realizan numerosos actos de comercio, siempre que la ley que los regula así los repute o que su realización no contravenga los fines para los que se creo la propia sociedad; ya que si se realiza un acto de comercio, sea en este caso de las personas morales o del anterior de los tutores que exceda sus facultades, funciones etc, el acto será nulo, lo mismo que será nulo el acto que realice el representante de persona 38Ibidem. Pág. 78 34 moral que lleve a cabo acto de comercio en contravención a lo que establece la ley. Para realmente entender quienes tienen capacidad para ser comerciantes, es preciso distinguir claramente entre capacidad para ser comerciante y capacidad para actuar como comerciante, ya que de la mención que se hizo al principio de este subtema, en especifico del artículo 3° del Código de Comercio, podría entenderse que solo pueden serlo los que tengan capacidad legal de ejercer el comercio, de tal forma que distinguimos: - Capacidad para ser comerciante: “ la tiene, como regla general, sin que a ella obsten la incompatibilidades y prohibiciones que la ley establece tomando en consideración la persona misma del presunto comerciante, ni las restricciones que las leyes especiales imponen para determinados ramos de la actividad mercantil (banca, explotación de sustancias del subsuelo, explotaciones forestales, fianzas de empresas, industria eléctrica, pesquería, seguros, transporte)”.39 - Capacidad para ejercer el comercio: aquí, el maestro Mantilla Molina, sugiere que para mejor entender esta capacidad, antes diferenciemos plenamente entre la capacidad del mayor de edad ni declarado en estado de interdicción, la de los incapacitados y los emancipados. Entonces, conforme al artículo 450 del Código Civil, entendemos por incapacitados a los menores de edad, o los mayores de edad que por enfermedad,
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