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1 Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho Título: La necesidad de una clasificación de servidores públicos para efectos del procedimiento de responsabilidades administrativas Tesis Alumno: Ariel Sinoe Venegas Vivas Para obtener el grado de Licenciado en Derecho Tutor: Mtro. Víctor Manuel Dávila Barraza En la Ciudad de México a 26 de mayo del 2016 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 Agradecimientos: Primeramente, quiero darle gracias a Dios, por permitirme la vida y llegar hasta este momento, porque sé que sin el nada de esto hubiere sido posible. A mi familia por apoyarme, por darme siempre los ánimos para seguir adelante, ustedes son parte vital de este triunfo y sin ustedes nada de esto sería posible, siéntanse orgullosos porque si he llegado hasta este momento es gracias a ustedes. A mis maestros que, a lo largo de mi vida académica, me han orientado y compartido de sus enseñanzas, que gracias a ustedes tengo este conocimiento para poder enfrentar los retos que me ponga la vida A mis amigos que, creyeron en mí y que me alentaron a no darme por vencido, que han compartido gran parte de mi proceso como estudiante, y que ahora como profesionista seguirán a mi lado. Quiero agradecer de una manera muy especial al Mtro. Víctor Manuel Dávila Barraza, quien fungió como mi asesor de tesis, por la paciencia que me tuvo y por darse un el tiempo necesario para leer este trabajo. Así también quiero darle las gracias a la Lic. Araceli Guevara Chavarría, por sus enseñanzas, por su amistad y sobre todo por enseñarme como aplicar esta hermosa profesión de la abogacía, formación que se aprende día a día en los juzgados. Por ultimo quiero darles las gracias por todo, a mis padres que han sido un gran ejemplo para mí, su perseverancia y su fortaleza me ha servido de mucho para llegar a este momento, este triunfo no es solo mío, también es suyo y siéntense orgullosos, porque mucho de lo que yo soy es gracias a ustedes; los amo demasiado y solo me queda decirles. ¡Lo Logramos! 3 ÍNDICE La necesidad de una clasificación de servidores públicos para efectos del procedimiento de responsabilidades administrativas Introducción Capítulo primero. El control del servicio público en México 1. Referencia histórica 1.1.1 Definición de Derecho 1.1.2 Función Administrativa 1.2 Tipos de control 1.2.1 Clasificación del Control de la Actividad Administrativa 1.2.2 Control Judicial y Jurisdiccional 1.2.3 Control Administrativo o Ejecutivo 1.2.4 Control Preventivo 1.2.5 Control Correctivo 1.2.6 Control y Responsabilidad 1.3 Controles externos 1.4 Controles internos 1.4.1 Normas Generales de Control Interno 1.4.2 Implementar y/o actualizar actividades de control 1.4.3 Informar y comunicar 1.4.4 Supervisar y mejorar continuamente el Control Interno Institucional Capítulo segundo. Marco jurídico del Régimen de Responsabilidades 2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2.2 Tratados Internacionales 2.2.1 Convención Interamericana Contra la Corrupción 2.2.2 Preámbulo 2.3 Ley del Servicio Profesional de Carrera de la Administración Pública Federal 2.3.1 Reglamento de la Ley del Servicio Profesional de Carrera de la Administración Pública Federal 4 2.4 Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos 2.4.1 Principios que rigen la Función Pública, sujetos de responsabilidad administrativa y obligaciones en el servicio público 2.5 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Capítulo tercero. La Función Pública el Órgano Interno de Control y su procedimiento 3.1 La Secretaría de la función pública 3.1.1 Como catalogan a un servidor público 3.1.2 Forma en la que se basan para ser sujetos obligados 3.2 El Órgano interno de control 3.2.1 Recepción de la denuncia 3.2.2 Inicio del procedimiento 3.2.3 Resolución de la denuncia 3.2.4 Turno del expediente al Área de Responsabilidades 3.2.5 Recepción de la denuncia al Área de Responsabilidades 3.2.6 Citatorio y/o Notificación 3.2.7 Audiencia 3.2.8 Resolución 3.3 Sanciones 3.3.1 Amonestación 3.3.2 Suspensión 3.3.3 Destitución 3.3.4 Sanción económica 3.3.5 Inhabilitación Capítulo cuarto. Declaración Patrimonial 4.1 Concepto 4.2 Naturaleza 4.3 Importancia 4.4 Finalidad 5 Propuesta 5.1 Diferenciación de los sujetos obligados 5.2 Las divergencias de las modalidades de inicio, modificación y conclusión. 5.3 En cuanto a los sujetos que se encuentran en la declaración de inicio y modificación 5.4 Forma en la que se debería de tomar los criterios para decir quiénes son los sujetos obligados a la presentación de la declaración de situación patrimonial 5.5 La forma en que deberían ser sancionados Conclusiones. Bibliografía 6 Protocolo de investigación Justificación En el estudio del derecho administrativo una de las figuras más representativas es la del “servidor público”, en el cual recaen una seríe de derechos y obligaciones que éste tiene que cumplir para el mejor desarrollo de sus funciones; esté trabajo se enfocará en la “Declaración de situación patrimonial” la cual es de gran trascendencia ya que los servidores públicos tienen que presentar dicha declaración en tres diferentes momentos: inicio que es cuando empiezan sus funciones, modificación que se presenta cada año en el mes de mayo y la de conclusión que como su nombre lo dice se presenta al final de su labor. La importancia de la declaración de situación patrimonial es de tal envergadura que el hecho de omitir presentar dicha declaración, lo pueden hacer acreedor a un procedimiento administrativo, pero se ha dejado al olvido y sobre todo no se ha reglamentado en cuanto a la estructura de los servidores que si deberían presentarla y quienes no deberían presentarla; esto ayudaría hacer más eficiente el procedimiento administrativo sobre aquellos servidores que realmente son sujetos obligados a presentarla. De ahí la necesidad de una clasificación de servidores públicos, lo cual reduce a un pequeño grupo de la sociedad, al no ser un problema que aqueja en gran medida a la sociedad. Las razones que me llevan al estudio de dicha problemática, es: en la práctica al momento de hacer las deliberaciones de quiénes son y no son sujetos obligados a presentar la declaración de situación patrimonial, la ley solo hace referencia a las funciones que realiza o al nivel que tiene, en otras ocasiones las modalidades pueden ser imprecisas o los nombres pueden estar repetidos, en algunos casos los niveles bajos (inspectores o enlaces) presentaban sueldos altos y niveles de mandos medios presentan sueldos bajo, lo que hace difícil emitir una deliberación la cual se realiza de forma subjetiva y no objetiva. Por esa razón es de suma importancia hacer una clasificación de los servidores públicos que pudieren ser sujetos obligados a la presentación de 7 la declaración de situación patrimonial, esto para evitar que se sigan sancionando a servidores que no son sujetos obligadosa la presentación de su declaración de situación patrimonial. Planteamiento del problema La declaración de situación patrimonial, para todo servidor público que se encuentre obligado a presentarla, tiene que rendir cuentas de su patrimonio, esto con la finalidad de verificar su evolución y congruencia entre los ingresos y egresos, es decir, que todo servidor público tienen que hacer un informe detallado de todo lo que tiene o posee y va adquiriendo durante su etapa como servidor público, esto lo hará en tres diferentes momentos que son: inicio, cuando toma posesión del cargo, empleo o comisión; modificación la cual se presentara el mes de mayo de cada año y conclusión que es al finalizar su cargo, empleo o comisión. La Secretaría de la Función Pública es la encargada de verificar que los servidores hagan su declaración y de remitirá la información a los diferentes Órganos Internos de Control en caso de que no la realicen. Esto lo hacen mediante listados en los cuales trae el nombre del servidor público, la unidad a la que pertenecen y la modalidad en que omitieron presentarla. Una vez remitida dicha información, es donde empiezan los problemas ya que muchos de los servidores que vienen en los listados no son sujetos obligados a presentarla o la modalidad en la que se presentan (inicio, modificación o conclusión) es errónea. Lo cual nos lleva a la necesidad de hacer un gran cambio en el sistema el cual sería una clasificación de servidores públicos para efectos del procedimiento de responsabilidades administrativas. Hipótesis Es necesario mejorar la clasificación legal de los servidores públicos que realmente están obligados a presentar su declaración de situación patrimonial. 8 Objetivo general El objetivo general es hacer una distinción de cada servidor público obligado a presentarla esto mediante las características del puesto, funciones, salarios y el tipo de nombramiento que pudieren tener; esto será para poder dar una clasificación apegada a la realidad y para la forma en que se va a realizar el procedimiento de responsabilidades administrativas. Objetivos específicos En al capítulo primero se busca hacer una remembranza sobre el inicio del ejercicio servidor público; así como de la forma y los tipos de control que se utilizan para las funciones del servidor público. En el capítulo segundo; en cuanto a la reglamentación que engloba al servidor público, esto porque antes de poder hablar de las responsabilidades que tiene cada servidor hay que analizar lo que es un servidor y los diferentes tipos de funciones que este pudiera tener. En el capítulo tercero, entraremos y dilucidaremos el procedimiento de responsabilidades desde su inicio hasta su conclusión, haciendo ver que hay muchas fallas y vicios en el procedimiento haciéndolo nada efectivo. En cuanto al capítulo cuarto, lo que se busca es desglosar la declaración de situación patrimonial, la importancia que esta conlleva para el ejercicio del servicio público. Métodos a aplicar Método deductivo: es aquel que va de lo general a lo particular, parte de los datos generales aceptados como verdaderos, para deducir por medio del razonamiento lógico, varias suposiciones, es decir; parte de verdades previamente establecidas como principios generales, para luego aplicarlo a casos individuales y comprobar así su validez. Este método se aplicará partiendo de la generalidad del servidor público hasta llegar a solo los que son sujetos obligados a presentar su declaración de situación patrimonial. Método sintético: Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se formula una teoría que unifica los diversos http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE 9 elementos. En cuanto a la aplicación de este método se utilizara en cuanto a la distinción de los servidores públicos y la forma en que se aplica la ley. Método exegético: Se tomara punto de referencia los textos legales positivos, para lograr la determinación de su alcance y espíritu a través de un análisis sistemático. Método histórico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. http://www.monografias.com/trabajos16/teoria-sintetica-darwin/teoria-sintetica-darwin.shtml http://www.monografias.com/Historia/index.shtml 10 INTRODUCCION En el ámbito de la administración pública el control constituye un poder que el orden jurídico asigna a órganos del estado, el cual deposita el poder organizado del estado en las diversas funciones públicas: ejecutivo, legislativo y judicial. El estado requiere de individuos que le presten su voluntad para que constituyan los llamados órganos del Estado, y son ellos quienes se encargan de realizar los actos de autoridad en los que se materializa el poder público. Este instrumento puede ser utilizado apropiadamente por los entes que personifican al poder público, por lo que su ejercicio no está exento de problemas. Uno de los más comunes es el amplio margen de discrecionalidad con el que se conducen las autoridades encargadas de la función del control. Otro es la creencia de una terminología clara que concilie los conceptos aplicables al tema, en particular los de auditoria, con los vocablos técnico- jurídicos. Esta situación se complica más por las diversas profesiones que actúan en la materia, si bien cuentan con conocimientos técnicos en auditoría, no se encuentran capacitadas para entender la trascendencia normativa de las conductas observadas, porque, en última instancia, la materia del control tiene que ver con la regularidad de actos de servidores públicos con normas técnicas, administrativas, y por supuesto jurídicos. Para ello existen diversos órganos especializados en la fiscalización de las actividades administrativas, como son: las contralorías internas, contralorías generales, consejo de la judicatura y contadurías mayores, a los que se les encarga la vigilancia, evaluación, control e inspección de las operaciones que realizan los entes que las conforman; las funciones ejecutiva y judicial. Esta diversidad de órganos encargados de una misma función, aunque sean diferentes competencias, produce un exceso de regulación por la enorme carga normativa que imponen a los encargados de las funciones operativas de la administración pública. 11 Para complicar la situación, los órganos de control no sólo realizan actividades formalmente administrativas, sino también funciones materialmente jurisdiccionales, porque determinan las transgresiones a las normas jurídicas y excitan la actuación de otros órganos competentes para aplicar sanciones o administrar justicia al individualizar las responsabilidades que se derivan de la inobservancia de las normas jurídicas e imponen sanciones que en derecho proceden. Ahora bien en el primer capítulo se hará una pequeña remembranza histórica y de la evolución de la actividad administrativa en nuestro país y las figuras más representativas que en aquellos días eran las encargadas de la función administrativa y de control, así mismo, se hará una explicación en lo que consiste el control que es cuando se refiere a la verificación de actos administrativos, y como este se divide en dos grandes rubros que es el control interno que dentro de sus atribuciones se encuentran las de organizar y coordinar el sistema de control y evaluación gubernamental, así como establecer acciones y mecanismos que promuevan la transparencia y la rendición de cuentas de la gestión pública a la sociedady el control externo que consiste en poner de manifiesto el cumplimiento de la obligación de todo responsable de fondos públicos, de rendir cuentas de su gestión. Por lo que respecta al segundo capítulo ahí se hablara del marco jurídico del régimen de responsabilidades, de la forma en que se encuentra regulada la Administración Pública; en cuanto a los servidores públicos se hablara de los requisitos que necesitan para formar parte de la administración pública, de cómo se encuentran regulados, de los derechos y obligaciones que tienen como servidores públicos. En el tercer capítulo se va a desarrollar y explicar el procedimiento administrativo que se realiza en el Órgano Interno de Control por la omisión de la presentación de la declaración patrimonial, desde la recepción se la denuncia hasta la aplicación de la sanción a la que pudiere ser acreedor. Por lo que hace al capítulo cuarto, se hablara sobre la importancia de la declaración de situación patrimonial, así como, donde se debe realizar, la 12 documentación que se necesita para el llenado del formulario, así como, de las diferentes modalidades en las que se tiene que presentar, que son INICIO, MODIFICACIÓN Y CONCLUSIÓN. En la propuesta lo que se busca es revolucionar la forma en que se realiza el procedimiento administrativo de los servidores públicos que fueron omisos en la declaración de situación patrimonial, buscando que el trabajo se reduzca en un 50 % y con una mayor efectividad al momento de determinar los sujetos obligados a presentar la declaración de situación patrimonial; esto mediante el trabajo en conjunto de las áreas involucradas, que son la Secretaría de la Función Pública, la Dirección General de Recursos Humanos y las áreas donde se encuentren adscritos los servidores públicos; así mismo, se busca que los tiempos de respuesta de un área a otra se reduzcan en demasía, ya que si se implementa la base de datos que este trabajo propone la información requerida para iniciar la investigación sobre la posible omisión de los servidores públicos a la declaración de situación patrimonial la tendrían al momento y se podría hacer la determinación más rápida, así también, el área de responsabilidades sancionaría a los verdaderos infractores, evitando que se promueva el beneficio del artículo 17 bis. 13 CAPITULO PRIMERO 1. REFERENCIA HISTORICA Toda investigación requiere de un enfoque histórico, ya que permite advertir la evolución de una institución especifica. En la época prehispánica el Cihuacóatl, como autoridad fiscal, auxiliada por otros funcionarios, cuidaban del buen uso de los tributos que integraban la hacienda pública. Durante la época colonial, hasta 1562, El Consejo de Hacienda se encargó de lo relacionado con los recursos públicos de la Nueva España; después, éste fue sustituido por el Consejo de Indias. En esta etapa de nuestra historia, los oficiales reales eran responsables de las cuentas públicas. En el siglo XVII se crean Tribunales de Cuentas a través de las Ordenanzas del 24 de agosto de 1605, emitidas por Felipe III, que dentro de sus principales funciones se encontraban las de tomar cuentas, extender finiquitos a los oficiales reales1, el apoyo a la burocracia novohispana requería de un control de sus actos para corregir los abusos de poder. Entre estas medidas de control se engloba a las instituciones, el equilibrio de “poderes” entre la Audiencia y los virreyes, conocida como la “Real Confirmación”, el deber de informar a la Corona española sobre los actos de verificación de la colonia, y por supuesto, las instituciones de la visita y el juicio de residencia (la residencia y la visita eran órganos y sistemas de control político entre las autoridades virreinales que tendían a mantener un gobierno honesto y eficiente). Así mismo no se debe dejar de mencionar la Real Cédula sobre Responsabilidad de Asesores por sus Dictámenes del 22 de diciembre de 17932. Inspirada en el juicio de residencia la Constitución de Cádiz de 1812, 1 Lanz Cárdenas José Trinidad, La contraloría y el control interno en México, 2ª ed. México, Secogef-Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pp55 y ss. 2 Cfr. Villar de la Torre, Ernesto, Estudios de Historia Jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, p. 102. 14 en su artículo 261, facultad sexta, instituyó el juicio de responsabilidad. Con esa base se emitieron las reglas para que se hiciera efectiva la responsabilidad de los servidores públicos. Con la independencia de México, se reconoció la responsabilidad de los servidores públicos, con ella se creó un Departamento de Cuentas y Razón, la Tesorería General de la Federación y la Contaduría Mayor de Hacienda y Crédito Público. En 1830 se amplían las atribuciones de la Tesorería y en 1831 se establece la Dirección General de Rentas y las Comisarias Generales de Hacienda, Crédito Público y Guerra. En 1853, durante el gobierno dictatorial de Antonio López de Santa Ana, se centralizo la materia hacendaria, creando la Dirección General de Impuesto y se erigió a la Contaduría Mayor en Tribunal de Cuentas. En 1855, la Secretaría de Hacienda reasume las atribuciones que tenía la Dirección General de Impuestos y se restablece la Contaduría Mayor de Hacienda. En 1867 se distribuyen las atribuciones de la Tesorería entre la Secretaría de Hacienda y la propia Tesorería. En 1870 se emitió una ley de responsabilidades de los altos funcionarios, mejor conocida como “Ley Juárez”. En 1896 se emite otra ley de responsabilidades reglamentaria de los artículos 104 y 105 de la Constitución de 1857. La Revolución Mexicana de 1910 fue un parteaguas jurídico al incorporar los derechos sociales al régimen constitucional; lo cual llevo a una reorganizar la Tesorería y se crea la Dirección de Contabilidad y Glosa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En el México reciente, el presidente Carranza estableció en 1917 el Departamento de Contraloría General de la Federación, que contaba con un órgano de auditoria general. En 1926 se expidieron las Leyes Orgánicas del Departamento de Contraloría de la Federación y Orgánica de la Tesorería de la Federación, la primera institución tenía la encomienda de encargarse del llamado control previo. 15 En 1932 se suprimió el Departamento de Contraloría. Entre 1933 y 1947 correspondió a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público ejercer las funciones de control; entre otras, se encargó de la contabilidad general de la Federación y de la imputación y registro de las responsabilidades administrativas detectadas al glosar cuentas. En 1940 se emite la “Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios del Estado” y en 1936 se creó el Tribunal Fiscal de la Federación. Durante el periodo que comprende los años de 1947 a 1958 y corresponde a las Secretarías de Hacienda y Bienes Nacionales e Inspección Administrativa ocuparse de la materia de control. No fue hasta 1980 que se aprobó la “Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados”. Hasta llegar al año de 1982, cuando se crea la Secretaria de la Contraloría General de la Federación, anterior Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo actual Secretaría de la Función Pública, como ente globalizador del Control Interno de la administración pública en el ámbito Federa Para empezar a hablar del Control y su forma de emplearse, antes tenemos que ver dos aspectos muy importantes que son el Derecho y la Función. 1.1 DEFINICIÓN DE DERECHO La palabra Derecho maneja un sinfínde acepciones, que entre las comunes se encuentran “rectus, directus, justitia, atis, jus, juris, etc. Que se refieren a recto, directo, justicia, equidad, ect.” Coloquialmente, la palabra derecho alude a un conjunto de leyes a las que se somete una sociedad determinada. Así mismo se acostumbra considerar al derecho desde el punto de vista objetivo y subjetivo; en la primera perspectiva se entiende como el conjunto de normas positivas que regulan las relaciones sociales en una colectividad humana; la segunda, es la 16 atribución concedida por el derecho positivo a una persona, para devenir en titular de derechos y obligaciones. Ahora bien para términos prácticos veremos al derecho desde diversas perspectivas. a) Normativa, en la que destacaremos su carácter imperativo atributivo, esto es, la calidad de la normas para asignar derechos e imponer obligaciones a sus destinatarios. b) Como una técnica especifica de control o derecho operativo, encaminada a reprimir las conductas indeseables de la colectividad, como eje coactivo didáctico que permite, vía gestión y ejemplificación, imponer sanciones a quienes vulneren su contenido y desestimular la comisión de las conductas jurídicamente indebidas. c) Como un ámbito interpretativo caracterizado por los aspectos semióticos del léxico jurídico d) Como el conjunto de condiciones de vida social, aseguradas por el poder público a través del uso de la fuerza coactiva3. De lo anterior se infiere que desde la perspectiva del control el derecho es una herramienta y una técnica. Es un instrumental puesto que juridifica las conductas que se impondrán como obligatorias a los agentes sociales, en especial a los servidores públicos, imponiéndoles márgenes de actuación que los convierten en sujetos obligados y, por ende, en objetivos del control por excelencia. Como técnica, el derecho delimita los procesos métodos y formas de actuación de los entes controladores cuando realizan sus actividades. También constituye un marco de entendimiento entre la sociedad y el gobierno, lo que identifica al derecho como un medio de interpretación de 3 Márquez Daniel, Función jurídica de control de la administración pública, primera edición 2005, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp 6, 7 17 las decisiones de autoridad. En causa la actividad de los factores reales de poder, plasma los mínimos de convivencia entre los diferentes actores sociales y asegura su cumplimiento con el uso legítimo de coacción. En cuando a la materia que nos ocupa que es el derecho administrativo, éste constituye el conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura y organización de la función ejecutiva, los medios patrimoniales y financieros que requiere para su sostenimiento y garantizar su actuación, así como al ejercicio de las facultades del órgano ejecutivo y la situación de los particulares frente a la administración pública. Esto es que el órgano ejecutivo, es al que le corresponde proveer a la esfera administrativa para la exacta observancia de la ley, por lo que esté y sus órganos auxiliares, en términos del artículo 90 de la CPEUM, constituye la Administración Pública Federal en sentido estricto, al ámbito natural de actuación de los controles, lo anterior nos permite entender la clase de relación que existe entre estas ramas del derecho y el control. Cuya base de actividad se encuentra regulada por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los artículos 25, 26, 27, 28, 74 fracción IV, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 122, inciso c) Base Primera, fracción V, sub-inciso c), 126 y 134 que establecen la base del control en nuestro país, desde la perspectiva de la planeación, presupuestario, responsabilidades políticas, disciplinaria y penal4. 1.1.2 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Empezaremos primeramente por dar un concepto de función que por su etimología esta palabra proviene de fungere que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez se deriva de finire que tiene diversas acepciones. Así la palabra latina funtio significa ejercicio, cargo o cumplimiento de una obligación. Función es un sustantivo que refiere a: 1. Acción o actividad que corresponde a alguien o algo 4 Márquez Daniel, Función jurídica de control de la administración pública, primera edición 2005, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas p 8. 18 2. Actividad propia o empleo, oficio, cargo 3. Lo que una persona puede o debe hacer por el empleo o cargo que ejerce En el campo de lo jurídico, un sector de la doctrina estima que la legislación otorga al Estado una serie de atribuciones que constituyen el conjunto de actos materiales y jurídicos que realiza. La función es la forma de la actividad del Estado; así, las funciones consisten en la forma de ejercer las atribuciones, con lo que se liga el concepto de función con el de actividad estatal y su resultado: el acto jurídico5. Para el maestro Andrés Serra Rojas, los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que reconocen al Estado para su justificación y que consagran en la legislación. Ellos fijan el extenso campo de la actividad pública. Así las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar los fines del Estado6. Por su parte Miguel Acosta Romero prefiere hablar de la actividad del Estado como concepto genérico que comprende toda acción estatal, con independencia del poder u órgano del Estado que lo realice; estima que las atribuciones y cometidos son conceptos específicos que se refieren a la actividad concreta de ciertos órganos del Estado y que la función consiste en el ejercicio concreto de la competencia o poder jurídico de un órgano7. Por otra parte consideramos que las teorías de los maestros mencionados son conciliables, ya que aunque hablen de medios, formas o al ejercicio de la competencia o del poder, es esas ideas subyace el aspecto dinámico de acción: hacer; por lo que para nosotros la palabra función en el ámbito público refiere a la actividad encomendada a un órgano del estado, lo que pueden o deben hacer. 5 Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo, 10ª, ed, México, 1991, p 617. 6 Cfr. Serra Rojas, Andrés, op.cit.,not 12, p. 39 7 Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo, 10ª, ed, México, 1991, p 617. 19 Esto nos lleva a la clasificación de las funciones del Estado en dos categorías: a) la orgánica, subjetiva o formal y b) la intrínseca, objetiva o material. En el primer caso, los actos jurídicos se comunican de la función principal que realiza un órgano, por lo que se habla de actos administrativos, legislativos y judiciales. En el segundo aspecto se asigna al acto jurídico las notas intrínsecas de la función que se ejerce, por lo que se estima que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial pueden realizar actos de administración, de legislación y de jurisdicción8. De lo anterior se sigue que la función jurídica de control, interno o externo de la administración pública, se puede entender desde dos perspectivas. Desde el punto de vista orgánico, subjetivo o formal, en la que el control interno será jurisdiccional o administrativo y el externo legislativo o jurisdiccional. En cambio, desde la posición intrínseca, objetiva o material, tanto el control interno como el externo corresponderá a la naturaleza de la actividad que despliegue la autoridad a la que se le encomiende su realización, con independencia del nombre que se le asigne a dichaautoridad. Esto es así, aun cuando se requiera un acto de administración para que se materialice la función del control9. Así desde la perspectiva material se puede hablar de actos de control administrativo o jurisdiccional, dependiendo de si en el ejercicio de la función se generan actos de gestión o de operación, o si se fijan los datos para decir el derecho en el caso concreto. 1.2 TIPOS DE CONTROL En todo proceso metodológico se exige una delimitación adecuadamente del objeto de estudio, en nuestro caso, este requisito se cumple al circunscribir nuestra investigación al estudio del control jurídico de la administración, y en lo particular, a los controles de naturaleza interna y externa. 8 Cfr. Fraga Gabino, op. Cit., p 10. 9 Cfr. Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, 8ª ed., México, Harla, 1991, p160. 20 Como primero punto de estudio abordaremos el tema de control, pero para ello necesitamos saber ¿Qué es el control? Etimológicamente la palabra control se identifica con las voces latinas inspectio, inquisitio, espectatio, onis y judicium. Con ellas se alude a diversas cuestiones que se identifican con examen, limitación, regulación dispositivo, verificación, tutela, dominio y supremacía. Juan René Bach, considera que la palabra control se ha vulgarizado en tal forma, que obliga a considerarlo en distintos conceptos y acepciones, siendo los más importantes los siguientes: 1) Como sinónimo de inspección, que es cuando se refiere a la verificación de actos administrativos. 2) Tiene relación con intervención, cuando se trata de revisación a priori de actos que han de ser registrados, como en el caso de control de una tesorería. 3) Es equivalente a supervisión, cuando se trata de normas con relación a una materia cualquiera, como control de cambios o control personal. 4) Se relaciona con registro, cuando tiene a la verificación de operaciones10. Ahora bien, la mayoría de las voces relacionadas con la palabra control poseen significados diversos, entre los que se encuentran los siguientes. Inspección, es acción y efecto de inspeccionar, que consiste en examinar algo atentamente para determinar su estado, en busca de personas o cosas. Intervención es acción y efecto de intervenir, esta palabra tiene varios significados, los más cercanos a nuestro trabajo son: investigar o inspeccionar 10 Bach, Juan René, Enciclopedia Omeba de Contabilidad, Finanzas –Economía y Dirección de Empresas, Argtina, A-Car, Bibliográfica Omeba, 1967, t I, voz: Control 21 algo, una persona u organismo con autoridad para hacerlo; limitar o impedir una autoridad la libertad y actuación de ciertas entidades u organismos. Vigilancia es acción y efecto de vigilar, esto es prestar atención a una persona o cosa, observándola para impedir que cause o reciba un daño. Mando constituye la autoridad para ordenar o disponer, que tiene un superior o subordinados. Gobierno consiste en la acción y efecto de gobernar o gobernarse, que significa, dirigir la vida y funcionamiento de una colectividad. Regulado es quien regula; regular es lo que está sujeto a reglas o es conforme a ellas. Factor es cada una de las condiciones que contribuyen a un resultado o persona que actúa en nombre y por cuenta de un comerciante. Veto es prohibición o restricción. Aprobación proviene de aprobar, o sea, dar por bueno o mostrar conformidad. Y suspensión constituye la acción y efecto de suspender, o sea parar, definir, interrumpir o apartar temporalmente a alguien de sus funciones. Para Miguel Acosta Romero el concepto de control se divide en dos externo e interno, y se refiere a los procedimientos administrativos de gestión, evaluación, gasto público y cumplimiento de la legalidad, no parece precisado en la CPEUM. Y comenta que su falta de sistematización hace que sean difícilmente aceptados, cuando no son combinados. Además, sostiene que no existe una ley, una clasificación sobre lo que puede considerarse control externo e interno, pues aquel puede hacer referencias o bien a la intervención de alguno de los poderes de la Unión, o al llamado control de constitucionalidad11. 11 Acosta Romero, Miguel, op. Cit., nota 20, pp 71 y 72. 22 1.2.1 Clasificaciones del Control de la Actividad Administrativa De lo anteriormente desglosado y explicado, la palabra control se considera un medio para la mejor aplicación del derecho, siendo así, ahora nos toca decir cómo está integrado y clasificado. Para efectos más prácticos, el control se clasifica en interno y externo. Los órganos internos de control son unidades administrativas que en el ámbito de la administración activa se ocupa de las funciones del control, inspección, evaluación y vigilancia de las operaciones de las diversas dependencias y entidades que la conforman. Por su trascendencia adquiere particular importancia la función sancionatoria que ejerce como titulares de la potestad disciplinaria, puesto que los obliga a tutelar la legalidad, imparcialidad, honradez, lealtad y eficiencia en el desempeño del servicio público. Por su parte, el control externo de la administración se encomienda a los Tribunales de Cuentas o Contadurías Mayores de Hacienda, órganos que tradicionalmente se encuentran en la función legislativa, con el propósito de cuidar la recaudación, el uso y destino de los recursos públicos. Ahora bien, siendo que el control se divide en interno y externo, varios autores manejan diferentes características del control, aun así estas características encuadran en los controles interno y externo. Para Karl Loewenstein existen controles horizontales que operan en el cuadro del aparato estatal y controles verticales que lo hacen en el nivel en que la maquinaria estatal se enfrenta a la sociedad. A su vez los controles horizontales se clasifican en intraorgánicos; los primeros operan dentro de la organización de un solo detentador del poder, su objetivo es limitar el funcionamiento de esa organización; los segundos funcionan entre los diversos detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal, por lo que norman y limitan recíprocamente el funcionamiento de dos o más órganos de poder público. Entre los controles verticales encuadra el 23 federalismo, a los derechos individuales y las garantías fundamentales y al pluralismo12. De lo anterior podemos decir que se puede considerar que el control interno es un ejemplo de control intraorgánico y el control externo se considera como control interorgánico. Por otra parte el constitucionalista mexicano Diego Valadés, nos dice que el control se puede ver desde un ángulo jurídico-político y lo caracteriza desde diversas perspectivas. Formales y materiales. Los primeros se plasman en la constitución y en sus leyes reglamentarias; los segundos van más allá de la relación entre los órganos regulados constitucionalmente. Estima que el estudio de esta distinción es trascendente al momento de instituir los controles, porque si se descuida la forma de los controles pueden resultar inoperantes; por su lado desatender la materia podría minar las posibilidades efectivas de control del poder. Estos aspectos materiales son: culturales, de perspectiva política y de los intereses de las fuerzas colectivas que interactúan en las relaciones de supra y subordinación que supone el orden jurídico-político. Siendo así, es claro que los controles interno y externo serian parte de los controles formales. Preventivos y correctivos. En el caso de los preventivos la sola posibilidad de su ejercicio condiciona las decisiones del órgano controlado; en cambio en los correlativosse vislumbra la posibilidad de que, sin imponer sanciones, el órgano sujeto al control varíe sus decisiones. Así, gracias a un cálculo anticipado de costos, los órganos del poder van sujetándose a criterios de oportunidad e intensidad de las decisiones. Se entiende por oportunidad el momento de adoptar o anunciar una decisión, y por intensidad la extensión de sus efectos. La doctrina del control a nivel contable reconoce los efectos preventivos y correctivos de la actividad de 12 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª. Ed., Barcelona, Ariel, 1976, pp 232 y 233. 24 control interno y externo, a través de la auditoría, dentro de la que destacamos las observaciones y las recomendaciones. Constitucionales y paraconstitucionales, estos últimos son medios de control que no están plasmados en la constitución, y atendiendo a su característica de libre apreciación, son de naturaleza política, su manejo es una atribución de los parlamentos; actúan en el sentido en el que la constitución orienta, en este contexto, son paraconstitucionales, esto es, se encuentran a un lado de los controles constitucionales. Por consiguiente, los constitucionales, son los instrumentos de control plasmados en la norma fundamental que realiza una función política, pero su naturaleza siempre es jurídica, y dada su naturaleza tasada, los ejerce el gobierno. Tanto el control interno como el externo forman parte de los controles constitucionales, puesto que tienen referente normativo en la CPEUM13. Así mismo Diego Valadés realiza un encuadramiento más amplio del control; según su naturaleza: obligatorios, que se deben llevar a cabo tantas veces como se produzca la situación prevista, ejemplifica con los que se aplican en los casos de excepción, y potestativos, que depende de la libre valoración de las circunstancias por parte de los agentes encargados de aplicarlos, como las interpelaciones y las preguntas. En el caso de esta clasificación, podemos encontrar que los factores interno y externo encuadran dentro de los obligatorios, puesto que las autoridades deben realizarlos siempre que se verifique la situación de hecho. Por sus efectos: vinculatorios que modifican la situación del órgano al que se dirigen, como son el veto, la censura o la disolución parlamentaria, e indicativos que se traducen en una sugerencia, queja o propuestas que el destinatario puede transformar o no en una decisión, como puede ver en las investigaciones realizadas por los órganos que detentan el poder, cuando no existe delito que perseguir. Aquí, se puede considerar que los controles interno y externo poseen características vinculatorias e indicativas, en 13 Márquez Daniel, Función jurídica de control de la administración pública, primera edición 2005, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas pp 17 y 18. 25 principio porque ambos se generan decisiones que modifican la situación de órganos al que se dirige, legal y estructuralmente. Por otra parte, en la visión preventiva los controles internos y externos pueden sugerir, quejarse o proponer a los entes sujetos del control. De acuerdo con los agentes: colectivos que para tener efectos requieren de la aprobación mayoritaria, como las cuestiones de confianza y selectivos, producen efectos aunque los practique un solo agente, como ocurre con las preguntas. Los controles interno y externo poseerían al carácter de colectivos, como el caso de las auditorias que realizan equipos de trabajo y selectivos cuando se practican por un solo agente de control. Según sus destinatarios: generales o singulares, según produzcan efectos en la totalidad del órgano controlado, como es el caso de la disolución, el veto o la censura; o hacia los titulares determinados de un órgano de poder. Los controles interno y externo también pueden ser generales, cuando sus resultados se orientan hacia la dependencia o entidad controlada, o singulares cuando inciden en una unidad administrativa de un ente público14. Por otra parte José Luis Vázquez Alfaro clasifica a los controles administrativos en siete especies: La primera, según su naturaleza material de los actos a realizar para poner en marcha el control; aquí señala a las decisiones ejecutorias o de procedimiento y a los actos de verificación, de recomendación, dictamines, de evaluación o medidas de carácter disciplinario. La segunda, según el objeto del control, en la que distingue entre control de la legalidad, de oportunidad y de gestión o eficacia. En la tercera, según el lugar que ocupa el control en el tiempo, encuadra a los controles preventivos, concomitantes y los correctivos. Al control preventivo, a priori o ex ante, lo define como el que se efectúa antes 14 Cfr. Valadés. Diego. El control del poder, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp 435 a 444. 26 de la realización de los actos o actividades administrativas; estima que su objetivo se resume en asegurar el respeto de las normas generales, planes y programas; el control concomitante es el que se efectúa en el curso de la gestión administrativa, esta actividad acompaña a los actos desde que nace hasta que concluye. El control correctivo, a posteriori o post, tiene lugar después de la ejecución de los actos o actividades controladas; consiste en actos de verificación o revisión. Su tarea consiste en subsanar las irregularidades, la ilegalidad y reparar los posibles daños. Reprime los abusos y corrige los errores una vez que se toma la decisión. La cuarta se refiere al control según la forma de actuar de los órganos. Aquí se refiere al control espontáneo u oficioso, que es aquel en donde los órganos controladores intervienen de manera discrecional para vigilar o revisar los actos, que sólo puede efectuarse a petición de parte interesada, cuya aplicación corresponde a una persona de derecho público o a un órgano de la administración, debido a que se encuentra establecido por una norma jurídica de estricto cumplimiento. La quinta, corresponde a la posición del órgano o sujeto activo del control. Aquí sigue la clasificación ya conocida por Karl Loewenstein, en control intraorgánicos e interorgánicos. La sexta, señala que, según los efectos de las resoluciones dictadas al final de la actividad de control, estos se dividen en: declarativos que se traducen en una simple verificación de la conformidad de una actividad y un texto legislativo y constitutivo, en los que los órganos de control intervienen a través de actos creadores de un derecho u obligaciones o dan la base jurídica para la realización de actos u operaciones posteriores. Por último, en la séptima considera a los controles jerárquico y gracioso. El primero se realiza a merced de una serie de poderes que existen a favor del superior jerárquico y sobre sus subordinados, que comprende cinco modalidades: a) poder de instrucción; b) poder de aprobación; c) poder de anulación; d) poder de reforma; y e) poder se suspensión. El segundo se 27 ejerce con motivo de la presentación de un recurso gracioso, para que la autoridad retire el acto o lo anule, aplicando las reglas de revocación de los actos administrativos15. 1.2.2 Control Judicial y Jurisdiccional Desde el punto de vista material, entenderemos por control judicial o jurisdiccional aquél que realizan los órganos dotados de facultades materialmente jurisdiccionales, sin importar si son órganos formalmente integrados al poder judicial o se encuentran encuadrados formalmente en la administración. La característica fundamental es que pueden aplicar el derecho en el caso concreto, en ejerciciode sus atribuciones legales; esto es, que el orden jurídico faculta a estos órganos para resolver controversias entre partes emitiendo una resolución o sentencia. En este último sentido, se entiende que también forma parte de la función jurisdiccional de control la actividad de los tribunales de anulación o contencioso administrativo, puesto que, al interior del poder ejecutivo o fuera de el, se ocupan de velar por la conformidad de los actos de la administración con la ley a través de un proceso o juicio dirimiendo una controversia plantada por las partes. Esta clase de control puede entenderse de dos maneras: como control de la constitucionalidad, por medio del cual se analiza si determinados actos de autoridad se apegan al contenido puntual de la carta magna o se establece si determinado acto de autoridad no viola garantías individuales. También puede considerarse como control de la legalidad, esto es, cuando en una determinada controversia se imprime certeza jurídica a la actuación de la autoridad al someter sus actos a la prueba de la revisión jurisdiccional. Así, estos controles jurisdiccionales los ejercen los tribunales facultados para dirimir controversias y aplicar el derecho al caso concreto; forma parte de estos mecanismos los medios de impugnación que se otorgan a los ciudadanos para combatir las determinaciones de autoridad contrarias 15 Cfr. Vázquez Alfaro José Luis, El control de la administración pública en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas año 1998, pp 17 a 24. 28 al derecho, y la actividad de los llamados tribunales de lo contencioso administrativo. Los tribunales cuentan con un instrumento privilegiado de control, esto es, el conjunto de pasos que se deben seguir para que un acto de autoridad nazca a la vida jurídica y produzca efectos en el marco institucional, o sea, el proceso o procedimiento, para entender esto un poco mejor daremos una pequeña definición de proceso y procedimiento. En la antigüedad latina la palabra proceso se entendía como: acta judicialia, lis, litis, causa, ae, actio, onis y judicium ii, que significan acta judicial, pleito, causa, acción y juicio, respectivamente. Asimismo la palabra proceso es polisémica, porque esta entiende la sucesión de las diferentes fases o etapas de un fenómeno o actividad y el conjunto de acciones sucesivas realizadas con la intención de obtener un resultado. En el campo del derecho, se afirma que el proceso es un conjunto de actos complejos de las partes y de los terceros, que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto para solucionarlo o dirimirlo.16 La etimología de la palabra proceso, procesio, onis, nos impide interpretar su sentido, puesto que en el ámbito jurídico equivale a judiciorum formula, que significa: método de ejecutar algunas cosas, manera de proceder en justicia, o actuación por trámites judiciales o administrativos, esto es, al igual que proceso posee diversos significados. En el diccionario de la Real Lengua Española, se entiende por procedimiento la acción de proceder. Y por proceder (procederé) ir en realidad o figuradamente algunas personas o cosas unas tras otras guardando cierto orden. Con estas palabras podemos considerar tres situaciones la primera alude a la acción y efecto de proceder. La segunda se dice que es el método o sistema que se sigue para hacer algo y en tercer lugar se dice que es el conjunto de normas o tramites que se siguen para la actuación ante organismos civiles, administrativos, laborales, etc. 16 Cfr. Gómez Lara, Cipriano, op. Cit. Not 19 P. 132. 29 Según Francisco Gonzales Navarro en su “teoría revisionista” el proceso para él contempla varios elementos: 1. Un sujeto activo, que es titular de la función judicial. 2. Un sujeto pasivo, que es el destinatario de la función judicial. 3. Objeto, que consiste en los datos fácticos y jurídicos sobre los que debe pronunciarse el órgano judicial y 4. Contenido que es la fijación de los datos que constituyen el objeto del proceso. Lo anterior le permite enunciar que los universales del proceso son: a) un órgano titular de la función judicial, b) una serie de datos que hay que fijar para ejercer esa función y c) un destinatario de la función judicial que puede intervenir o no en la fijación de estos datos17. De lo anterior podemos deducir que la diferencia del proceso y el procedimiento consiste en que hay caos en los que el sujeto pasivo interviene en la fijación de los datos, y hay otros en los que ese derecho no se le concede. Ahí se halla la esencia del proceso. Por lo que habrá proceso cuando el sujetos pasivo de la relación procesal, o parte, tenga derecho a intervenir; en cambio, cuando carezca de ese derecho, se estará en presencia de un procedimiento. Ahora bien podemos afirmar que cuando el Estado ejerce funciones de control interno o externo, permite que el sujeto pasivo de la relación contribuya a fijar los datos de la decisión de la autoridad, entonces nos encontramos frente a un verdadero proceso administrativo. 1.2.3 Control Administrativo o Ejecutivo. En esta categoría del control se relaciona directamente con la realización de actos jurídicos y de hecho que tienden a satisfacer las necesidades colectivas. Estos actos jurídicos reciben la denominación de actos administrativos, su objeto consiste en pugnar por la juridicidad de los actos de la administración pública. Esta clase de fiscalización, la función del control se encarga a órganos formal y materialmente administrativos, y consiste en el uso de medios 17 Cfr. Gonzales Navarro Francisco, derecho Administrativo español, España, Ediciones Universales de Navarro, 1997, p. 491. 30 jurídicos para anular, rectificar o sancionar la gestión pública ilegal o ineficaz, a través de un procedimientos administrativos, en el que se constituyen controles administrativos propiamente dichos, auditorias y proceso para determinar la legalidad de los actos de las autoridades administrativas; este control que se da en el ámbitos del poder se encarga de la administración o gestión cotidiana de un Estado, esto atendiendo a su carácter instrumental dado que los controles se traducen en una seria de pasos más o menos ordenados para el logro de los objetivos propuestos. Algunas de sus pasos se verifican al interior o al exterior de los órganos administrativos públicos; lo que permite hablar de un control interno o externo; a este tipo de control, a su vez pueden diferenciarse seis subclasificaciones: a) según la clase de actos que se realicen para controlar a los órganos de la administración pública, puede ser de vigilancia, de recomendación, decisión, evaluación, corrección o sanción; b) por el objeto del control de legalidad, de fiscalización, de oportunidad, de gestión y de eficacia; c) por el tiempo o momento en el que se realiza la función de control, puede ser control preventivo o a prior, que tiene lugar con anterioridad a la generación de la actividad administrativa, también conocida como control ex ante; el concurrente o coincidente que se verifica durante el proceso de la gestión administrativa y el conclusivo o a posteriori o ex post, que se utiliza para revisar o verificar los actos administrativos a controlar; d) por la forma de actuar de los órganos administrativos el control puede ser oficioso, cuando discrecionalmente la administración ejercita sus atribuciones; a petición de parte, cuando la actividad de control se da a solicitud de un ciudadano interesado y obligatorio cuando la ley ordena la actividad de control; e) desde el punto de vista del sujeto que realiza el control, éste puedeser interno solo realizan órganos de la propia administración; externos si su ejercicio se encomienda a órganos ajenos de la administración, y f) por los efectos o resultado del control se puede clasificar, a su vez, en formal si al constatar la legalidad de los actos de la administración los efectos de la revisión son únicamente declarativos, o constitutivos cuando de la actuación del órgano encargado del control se 31 generan derechos y obligaciones o es un antecedente para acciones posteriores de carácter correctivo o sancionatorias.18 1.2.4 Control Preventivo Esta clase de control forma parte de los controles administrativos y se encuadra en la clasificación denominada por el tiempo o momento en el que se realiza la función del control. El control preventivo o a priori tiene lugar con anterioridad a la realización de la actividad administrativa; también se le conoce como control ex ante; esta forma de control debería ser la regla y no la excepción, porque, en la práctica los órganos de control se transforman en auténticos depredadores de la actividad administrativa.19 Este tipo de control no se sirve necesariamente de la auditoria, puesto que comprende al llamado entorno del control; sin embargo, cuando se relaciona con más técnicas, administrativas o jurídicas; también da lugar a la puesta en marcha de ciertas medidas que racionalizan la operación del ente auditado o que inciden en la buena marcha de los controles, de lo cual estas medidas preventivas se imponen a los administradores, a través de una serie de medidas denominadas “control interno”. 1.2.5 Control Correctivo A este control de gestión se le conoce como concurrente o coincidente, porque coincide con la acción del ente administrativo, esto es, se verifica durante el proceso de operación administrativa. Esta clase de control es muy importante para la administración, pues le permite considerar las causas y los efectos de las desviaciones para corregir las deficiencias detectadas; cuando se está en esta clase de control se tiene la necesidad de reprimir las conductas de los infractores, entonces entremos en el campo del control represivo. Control represivo 18 Márquez Daniel, Función jurídica de control de la administración pública, primera edición 2005, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas pp 30 y 31. 19 Márquez Daniel, Función jurídica de control de la administración pública, primera edición 2005, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas pp 41. 32 Este tipo de control conclusivo o a posteriori o ex post se utiliza para revisar o verificar los actos administrativos sujetos a control; persigue dejar sin efectos el acto irregular y sancionar las responsabilidades detectadas, cuando la decisión ha sido contraria al derecho. Fundamentalmente es un control reparatorio de los daños producidos por un acto antijurídico. Cabe destacar que de las actividades de control correctivo y conclusivo puede derivarse el llamado control represivo; esta clase de control al detectarse la violación de una norma jurídica se impone al responsable una sanción. Las sanciones pueden ser de naturaleza resarcitoria, esto es, aquellas que imponen a un deudor la obligación de entregar al acreedor determinada suma de dinero, lo que las identifica, salvando las diferencias, con las acciones civiles para exigir el pago de daños y perjuicios, o disciplinarios en las que se imponen al infractor sanciones que van desde amonestación hasta la inhabilitación. 1.2.6 Control y Responsabilidad No se puede entender que alguien pueda ser sujeto de control sin que, a su vez, se le haya asignado una responsabilidad, o sea, se controla para responsabilizar. Diego Valadés, en el caso de los controles políticos, vincula la noción de control con la responsabilidad y sostiene que, “… La responsabilidad pública implica que un servidor no es libre de hacer algo contrario a lo que el desempeño de su función impone, pero tampoco lo es para dejar de hacer lo que con relación a esa misma función establece la norma de competencia. Una de las diferencias entre derecho público y el privado es que el segundo es fuente, entre otros, de derecho subjetivos que no se producen en el ámbito público. El ejercicio de las diversas expresiones de libertad corresponde en cada caso a una decisión individual, en tanto que el servidor público ejerce tareas que no fueron establecidas para que las ejerza mereced a una decisión 33 discrecional. La discrecionalidad del servidor público se encuentra restringida por la necesidad que impone precisamente, la responsabilidad asignada20…” Cabe destacar que los controles jurídicos de carácter interno y externo constituyen una se las vertientes de los controles jurídicos, esto es, se encuentran plasmados en la ley. Ahora bien, la doctrina entiende que la ley de una comunidad es el esquema de derechos y responsabilidades que responden a esa norma compleja: permiten la coerción porque provienen de decisiones anteriores correctas: por lo que son derechos y responsabilidades legales. A la administración pública le interesa controlar su aparato administrativo para reducir a la legalidad formal. Los controles jurídicos constituyen medios para evitar discrecionalidad y arbitrariedad en el ejercicio del poder característica de la que no está exenta la fiscalización interna o externa. Los controles jurídicos se dirigen a revisar que la actividad de la administración pública se haya realizado con apego a normas jurídicas, de ahí su trascendencia, pero no sólo esto, crea un parámetro de comparación que permite al controlador establecer la razonabilidad entre las metas y los objetivos planteados, el uso y destino de los recursos públicos y el apego a las normas que rigen la actividad administrativa. Por lo anterior, en los controles jurídicos la norma es muy importante, aunque parezca verdad de orgullo. Ramón Cossío Díaz, señala que la única manera en que desde el punto de vista jurídico puede combatirse a la corrupción, en un contexto especifico, es el de revisar las normas que se refieren a la responsabilidad para efectos de su construcción dinámica, consecuencial, de tal manera que se eviten las lagunas técnicas y así permitir que una serie de sujetos que han cometido actos delictivos sean sancionados.21 20 Cfr. Valadés. Diego. El control del poder, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp 163 y 164. 21 Cfr, Cossío Díaz Ramón, “El derecho y el combate a la corrupción” num. 22, diciembre de 2001, p 107. 34 1.3 CONTROL EXTERNO Anteriormente se ha hablado de los controles ex ante o ex post, en este contexto, los controles externos, de acuerdo con las tendencias teóricamente más recientes, ubican a la fiscalización superior dentro de la categoría ex post, que vendría siendo una fiscalización externa, esto es para que se pueda brindar los servicios públicos y emitir la gran variedad de actos que los órganos que se encargan que las funciones públicas puedan realizar, se requiere primeramente de una serie de recursos que le permitan satisfacer las necesidades internas de su organización y las colectivas, lo que nos lleva al campo económico de las actividades administrativas, que es donde se trata de obtener los recursos para satisfacer las necesidades colectivas. Siendo así podemos decir que nos encontramos en el campo del derecho financiero, el cual podemos definir como el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado, esto lo hace mediante una función fiscalizadora que está integrada de cuatro atribuciones distintas: 1. La comprobación de quese han respetado las normas jurídicas en que se traduce la legislación presupuestaria. 2. La comprobación de la contabilidad pública, en la medida en que permite obtener, de forma periódica, información sobre cómo se gestionan en todo momento los recursos públicos. 3. La comprobación del uso eficaz de los recursos públicos a partir del análisis de las finalidades y objetivos que se consignan y si estos son razonables en función de las necesidades públicas a las cuales se han destinado 4. La comprobación del uso eficiente de los recursos públicos, a partir del análisis de relaciones entre bines y servicios que se obtienen y los recursos invertidos. La fiscalización del sector público comporta el examen de varios aspectos de la gestión de los fondos públicos por los responsables de la Administración y para ello se realizan tanto auditorías de regularidad como 35 de oportunidad. Todas estas actividades de fiscalización están contempladas en la ley reguladora de las competencias del órgano de control externo, cuya principal misión consiste en fiscalizar la gestión de los recursos públicos, evaluando si esta se ha efectuado respetando los principios de la buena gestión pública y sugiriendo, en su caso, las recomendaciones o medidas más adecuadas para la mejora de dicha gestión. La función fiscalizadora de los órganos de control externo se realiza normalmente, ex post, esto es una vez realizado el gasto público; solo con posterioridad a la ejecución presupuestaria se puede garantizar un control eficaz de evaluación, que es, evidentemente, hacia donde apunta la tendencia en los objetivos de los órganos de control externo, que son examinar con posterioridad que los mecanismos de control interno sean los más adecuados. La función primordial de los órganos de control externo consiste en poner de manifiesto el cumplimiento de la obligación de todo responsable de fondos públicos, de rendir cuentas de su gestión. La presentación de las cuentas anuales por parte de todos los organismos públicos que está prevista por los ordenamientos jurídicos, así como las distintas actuaciones que el órgano de control externo puede llevar a cabo, aún en el caso que el rendimiento de las cuentas no se efectúe. De esta forma el ordenamiento jurídico se asegura que los órganos de control externo estén autorizados, a fiscalizar todas las operaciones realizadas con cargo a los fondos públicos, independientemente de si estas aparecen o no previstas en los presupuestos del Estado y de las personas que las realicen. La actuación fiscalizadora es omnicomprensiva, y por lo tanto tiene por objeto la totalidad de la gestión económica-financiera del gasto público, con independencia de que las actuaciones efectuadas tengan un apoyo legal o no, puesto que de lo contrario, todas aquellas actuaciones realizadas al marguen de la previsión presupuestaria, quedaría ausentada de cualquier actividad de control. Las administraciones públicas y todos aquellos organismos y sujetos que manejan fondos públicos tienen la obligación legal de establecer los 36 mecanismos necesarios que faciliten al control externo una información adecuada y fiable sobre la gestión de dichos fondos. Pero para que sea posible llevar a cabo una verdadera fiscalización de la gestión, la legislación debe garantizar el acceso a todos aquellos datos relacionados con la gestión económico-financiera y contable del gasto del sector público de un país. Si se dispone de dicha información en el tiempo y en la forma requeridos, el órgano de control externo puede realizar el control de legalidad sin mayores obstáculo. Ahí, la función consultiva que pueda desarrollar el órgano de control externo resulta muy importante en la medida que garantiza que la documentación presentada por los órganos y sujetos públicos sometidos a fiscalización es ajustada de derecho y se ha efectuado utilizando los métodos y sistemas contables homologados en cada ordenamiento jurídico. Sin embargo, el control de gestión operativa no queda garantizado únicamente mediante la disponibilidad de esa documentación. Existen diversos inconvenientes que dificultan el ejercicio de este tipo de control. Entre ellos se encuentran la indefinición de los conceptos de eficacia y económica, por un lado; y el déficit de constatación expresa de objetivos y programas en las leyes presupuestarias, lo que impide que el órgano de control externo pueda realizar, con posterioridad, un control equiparable de racionalidad en el gasto público. La falta de concreción material de objetivos alcanzables en la gestión de los recursos públicos, impide la elaboración de informes de fiscalización que superen el examen de la estricta regularidad contable para poderse centrar en la detención y corrección de la racionalidad en el gasto público. El cambio cualitativo al que deben de optar los órganos de control externo en el Estado social y democrático de derecho, una vez afianzado el control interno es a alcanzar una mayor presencia de las fiscalizaciones operativas. Pero para ello la gestión pública deberá dotarse de unos parámetros de actuación mas precisos, detallando tanto los objetivos como 37 la asignación de recursos para que faciliten al órgano fiscalizador la evaluación de su eficacia. 1.4 CONTROL INTERNO Cuando se habla del control interno tenemos que referirnos principalmente a la Secretaría de la Función Pública, ya que ella es la encargada principal de dictar los estatutos y los principios rectores de los sectores del control interno. Entra las cuales se encuentran dentro de sus atribuciones las de organizar y coordinar el sistema de control y evaluación gubernamental, así como establecer acciones y mecanismos que promuevan la transparencia y la rendición de cuentas de la gestión pública a la sociedad. Esto lo lograr a través, de los titulares de las dependencias, entidades y de la Procuraduría General de la República, así como los servidores públicos de mandos superiores y medios de cada una de ellas, debiendo establecer y mantener el Control Interno Institucional para conducir las actividades, logrando los objetivos, metas, programas y proyectos, administrando los recursos, cumplir las obligaciones legales y normativas correspondientes, así como para obtener y proporcionar información confiable y oportuna. Los titulares de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y de la Procuraduría General de la República tienen a su cargo la obligación de adoptar las medidas necesarias para el fortalecimiento de los sistemas de control interno y, por su parte, los titulares de los Órganos Internos de Control cuentan con las atribuciones necesarias para apoyarlos mediante la revisión y evaluación de la efectividad de los mismos. Lo anterior, se complementa con los resultados del ejercicio de las funciones de otras instancias de fiscalización, como son: la Unidad de Auditoría Gubernamental, Auditores Externos, la Auditoría Superior de la Federación y en su caso, las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, y de Seguros y Fianzas, entre otras. 38 En el ámbito de la Administración Pública Federal, es esencial contar con un informe que periódicamente dé a conocer la situación que se observa sobre el control interno, lo cual, conjuntamente con otros mecanismos como la supervisión y vigilancia, entre otros, constituyen elementos centrales del compromiso que ha asumido la Secretaría de la Función Pública para impulsar la transparencia y rendición responsable de cuentas, entre otras materias. Teniendo como fundamento legal la Secretaría de la Función Pública de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 37, fracciones I, II, V, VII, VIII y XXV de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que a letra dice: Artículo 37. A la Secretaríade la Función Pública corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I.- Organizar y coordinar el sistema de control y evaluación gubernamental; inspeccionar el ejercicio del gasto público federal y su congruencia con los presupuestos de egresos; coordinar, conjuntamente con la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, la evaluación que permita conocer los resultados de la aplicación de los recursos públicos federales, así como concertar con las dependencias y entidades de la administración pública federal y validar los indicadores de gestión, en los términos de las disposiciones aplicables. II.- Expedir las normas que regulen los instrumentos y procedimientos de control de la Administración Pública Federal, para lo cual podrá requerir de las dependencias competentes, la expedición de normas complementarias para el ejercicio del control administrativo. V.- Vigilar el cumplimiento, por parte de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de las disposiciones en materia de planeación, presupuestación, ingresos, financiamiento, inversión, deuda, patrimonio, fondos y valores. VII.- Realizar, por si o solicitud de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público o de la coordinadora del sector correspondiente, auditorias y 39 avaluaciones a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, con el objeto de promover la eficiencia en su gestión y propiciar el cumplimiento de los objetivos contenidos en sus programas; VIII.- Inspeccionar y vigilar, directamente o a través de los órganos de control, que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal cumplan con las normas y disposiciones en materia de: sistema de registro y contabilidad, contratación y remuneraciones de personal, contratación de adquisiciones, arrendamientos, servicios, y ejecuciones de obra pública, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles, almacenes y demás activos y recursos materiales de la Administración Pública Federal. XXV.- Formular y conducir la política general de la Administración Pública Federal para establecer acciones que propicien la transparencia en la gestión pública, la rendición de cuentas y el acceso por parte de los particulares a la información que aquellas genere; Así como lo dispuesto en los artículos 1 y 21, fracciones I y II del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública que a la letra dicen: Artículo 1.- La Secretaría de Función Pública, como dependencia del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo el desempeño de las atribuciones y facultades que le encomiendan la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y demás ordenamientos legales aplicables en la materia; la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos, y Servicios del Sector Público: la Ley General de Bines Nacionales; la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal y otras leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de la Republica. Artículo 21.- Corresponderá a la Unidad de Control y Evaluación de la Gestión Pública el ejercicio de las siguientes atribuciones. 40 I.- Establecer, organizar y coordinar el sistema de control y evaluación de la gestión gubernamental para dar seguimiento y evaluar el ejercicio del gasto público federal y el cumplimiento de los planes, programas, metas y proyectos de inversión de las dependencias, las entidades y l procuraduría II.- Establecer sistemas de seguimiento y evaluación de la observancia de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables en materia de planeación, programación y presupuesto; administración de recursos humanos. Financieros y materiales y de adquisición de bienes, contratación de arrendamientos, servicios y obras públicas, con la participación que corresponde a otras unidades de la secretaría. Por consiguiente en los artículos 8 y 14 del Acuerdo por el que se establecen las Normas Generales de Control Interno en el ámbito de la Administración Pública Federal, se establecen se establecen las bases que van a regir a la Función Pública. Artículo 8.- Corresponde a la Secretaría de la Función Pública, por conducto de la Unidad de Control y Evaluación de la Gestión Pública, interpretar para efectos administrativos el contenido del presente Acuerdo, así como proporcionar la asesoría que requieran las dependencias, entidades y la Procuraduría para su adecuada observancia. Artículo 14.- Los titulares de las dependencias, entidades y de la Procuraduría deberán informar a la Secretaría de la Función Pública y, en su caso, a los órganos de gobierno correspondientes, así como al Comité de Control y Auditoría, al finalizar cada ejercicio y a más tardar el 31 de mayo del año siguiente, el estado que guarda el Control Interno Institucional, así como los avances más importantes efectuados al respecto, haciendo notar las situaciones relevantes que requieren de atención para mejorar los procesos de control y evitar su debilitamiento. En tratándose de las entidades paraestatales del sector financiero, la presentación de dicho informe se hará de conformidad con las disposiciones jurídicas que les sean aplicables. 41 Por consiguiente la Secretaría de Función Pública, dicto las siguientes normas que rigen al control interno, para un mejor funcionamiento y una correcta aplicación de la Ley. 1.4.1 NORMAS GENERALES DE CONTROL INTERNO Las Normas Generales de Control Interno deberán ser aplicadas a todos los ámbitos de la gestión gubernamental, a partir de las cuales, los servidores públicos de las dependencias, entidades y de la Procuraduría, incluyendo a los órganos de gobierno y comités u órganos de apoyo, establecerán y, en su caso, actualizarán las políticas, procedimientos y sistemas específicos de control interno que formen parte integrante de sus actividades y operaciones cotidianas, asegurándose también que estén alineados a los objetivos, metas, programas y proyectos institucionales. Las Normas Generales de Control Interno tienen por objeto: I. Establecer y mantener un ambiente de control; II. Identificar, evaluar y administrar los riesgos; III. Implementar y/o actualizar actividades de control; IV. Informar y comunicar, y V. Supervisar y mejorar continuamente el Control Interno Institucional. Para efectos del presente Acuerdo, las Normas Generales de Control Interno son las siguientes: Establecer y mantener un ambiente de control. Los titulares de las dependencias, entidades y de la Procuraduría y demás órganos de administración, de gobierno, de apoyo y de control, deberán fomentar y mantener un entorno de respeto e integridad congruente con los valores éticos del servicio público, que propicie el cumplimiento estricto del marco jurídico que rige a la Administración Pública Federal y que esté alineado con la misión, visión, objetivos y metas de cada una de ellas, por lo que deberán establecer y, en su caso, actualizar y fomentar la observancia 42 del código de conducta institucional, conduciéndose en el desempeño de sus funciones con una actitud de compromiso y apoyo hacia el control interno, la transparencia, la rendición de cuentas y apego a la integridad. Consideraciones Generales: Compromiso.- Los titulares y los mandos medios y superiores de las dependencias, entidades y de la Procuraduría deben estar comprometidos con la consecución de la misión, visión y objetivos de éstas. Asimismo, deberán promover el establecimiento de adecuados sistemas de información, contabilidad, administración de personal, y de supervisión, así como promover las revisiones a su gestión, ya que a través de ellos se instruye, implementa y evalúa el control interno. Estructura
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