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Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Neevia docConverter 5.1 Neevia docConverter 5.1 ÍNDICE ÍNDICE 1 INTRODUCCIÓN 4 CAPÍTULO I GENERALIDADES DEL DERECHO ADUANERO 1. Generalidades del derecho aduanero 1.1 Concepto 1.2. Naturaleza Jurídica 1.3. La Autonomía del Derecho Aduanero 1.4. El Derecho Aduanero y su Relaciones con otras materias 1.5. Fuentes formales del derecho aduanero 1.5.1. La ley 1.5.2. Los reglamentos administrativos 1.5.3. Las reglas generales en materia de Comercio Exterior. 1.5.4. Los tratados internacionales 1.5.5. Los decretos y acuerdos administrativos 1.5.6. Los principios generales del derecho 1.5.7. La jurisprudencia 1.6. Base constitucional del derecho aduanero 1.7.Ámbito de aplicación del derecho aduanal 1.7.1 La obligación jurídica aduanera 1.7.2. Los territorios aduaneros 1.7.3. La aduana 1.7.4 Los sujetos del derecho aduanero 1.7.4.1 Sujeto Activo 1.7.4.2. Sujeto Pasivo 6 6 9 10 11 12 13 14 14 15 16 18 18 19 21 21 23 25 28 28 33 CAPÍTULO II El DESPACHO ADUANERO Y LOS REGIMENES ADUANEROS 2. Despacho Aduanero 2.1. Qué es y en qué consiste el Despacho Aduanero 2.1.1 Actos que se deben cumplir antes de realizar el despacho aduanero. 2.1.2. Qué es un pedimento 2.1.3. Cómo debe efectuarse el Despacho Aduanero de las mercancías. 2.1.4. Obligaciones de quienes efectúen la reexpedición de mercancías. 2.1.5. Cómo se procederá a efectuar el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias. 2.1.6. Quiénes podrán llevar a cabo los trámites relacionados con el Despacho Aduanero. 2.1.7. En qué consiste y cómo se lleva a cabo el primer y segundo reconocimiento aduanero. 38 40 42 45 47 49 50 51 52 Neevia docConverter 5.1 2.1.8. Irregularidades detectadas por la autoridad aduanera 2.1.9. Pasos que conforman el Despacho Aduanero de las Mercancías. 2.2. Los Regímenes Aduaneros 2.2.1 Definitivos 2.2.1.1. Régimen de Importación Definitiva 2.2.1.2. Régimen de Exportación Definitiva 2.2.2. Temporales 2.2.2.1 Régimen de Importación Temporal 2.2.2.1.1 Régimen de Importación Temporal para retornar al extranjero en el mismo estado. 2.2.2.1.2. Régimen de Importación Temporal para la elaboración, transformación o reparación en Programas de Maquila o de Exportación 2.2.2.2. Régimen de Exportación Temporal 2.2.2.2.1. Régimen de Exportación Temporal para retornar en el mismo estado. 2.2.2.2.2. Régimen de Exportación Temporal para elaboración, transformación o reparación. 2.2.3. Régimen de Depósito Fiscal 2.2.4. Tránsito de Mercancías 2.2.4.1. Tránsito Interno de Mercancías 2.2.4.2. Tránsito Internacional de Mercancías 2.2.5. Elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado 2.2.6. Recinto fiscalizado estratégico 53 55 56 58 58 61 61 62 62 63 65 65 66 66 69 70 71 72 73 CAPÍTULO III EL AGENTE ADUANAL 3. El Agente Aduanal en el Derecho Mexicano 3.1. Antecedentes del Agente Aduanal 3.2. Características del agente aduanal 3.3. Naturaleza Jurídica del Agente Aduanal 3.3.1. El agente aduanal como colaborador de la administración 3.3.2. El agente aduanal como sujeto pasivo 3.4 Área de Competencia 3.5. Obligaciones del Agente Aduanal 3.6. Derechos del Agente Aduanal 3.7. Auxiliares del Agente Aduanal 3.8. Diferencia entre Agente Aduanal y Apoderado Aduanal 77 79 81 83 84 86 89 89 94 99 99 CAPÍTULO IV LA PATENTE DEL AGENTE ADUANAL EN MEXICO 4. La patente del agente aduanal 4.1. El ejercicio de la patente 4.2. Requisitos para obtener la patente de agente aduanal 4.3. Requisitos Para Operar 103 105 106 108 Neevia docConverter 5.1 4.4. Causas de Inhabilitación del Agente Aduanal 4.5. Suspensión del Agente Aduanal 4.6. Causas de cancelación de la patente del agente aduanal 4.7. Extinción del derecho de ejercer la patente de agente aduanal 4.8. Procedimientos de Suspensión, Cancelación y Extinción de la Patente 4.8.1. Suspensión Provisional 4.8.2. Procedimiento de Suspensión 4.8.3. Procedimiento de Cancelación 112 115 120 125 126 127 127 128 CAPÍTULO V LA LEGITIMACIÓN DEL AGENTE ADUANAL EN MEXICO 5. La Legitimación de Agente Aduanal. 5.1. El Agente Aduanal como mandatario 5.2. El Agente Aduanal como apoderado 5.3. La representación 5.3.1. Clasificación de la Representación 5.3.2. Representación Voluntaria 5.3.3. Representación Legal 130 131 133 134 137 138 141 CONCLUSIONES 144 BIBLIOGRAFÍA 147 Neevia docConverter 5.1 INTRODUCCIÓN El motivo de la presente tesis es plantear algunas de las aristas de la problemática que se desarrolla en torno a la Patente de Agente Aduanal, ya que desde nuestro punto de vista la no delimitación jurídica de la figura de Agente Aduanal, ha provocado problemas que pudieran no existir. No intentamos desacreditar al Agente Aduanal mismo, ya que tenemos claro que, como en todo oficio o profesión, existen elementos buenos, malos o regulares, el objetivo principal es tratar de demostrar cómo la patente de esta figura trae consigo muchas problemáticas como: Provoca prácticas monopólicas. Crea confusión en la naturaleza jurídica del Agente Aduanal. No hay claridad en el tipo de representación que genera. Todo ello obstaculiza el comercio exterior mexicano impidiendo que sea ágil y dinámico al obligar por ejemplo, a que toda persona interesada en la venta de sus productos en el territorio nacional, deba hacerlo mediante agente aduanal, limitando así a importadores/exportadores, la posibilidad para poder hacerlo por ellos mismos o a través de alguna otra persona que ellos decidan que los represente. Poco se ha escrito sobre la figura del Agente Aduanal en México, mucho menos de la Patente del Agente Aduanal. La mayoría de las personas, al hablar de Agente Aduanal señalan que son auxiliares de la autoridad, que son representantes legales de los importadores y/o exportadores, otros dicen que son simples tramitadores, otros que son peritos en derecho aduanero, en fin hay mucha confusión para definirlo. Tanta confusión existe, que hasta la misma ley le da diferentes connotaciones, lo nombra representante legal, mandatario, comisionista. Sin embargo, la legislación aduanera define al Agente Aduanal como “la persona física autorizada por la Secretaría, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros.” Así pues, partiendo de esta definición decimos que para poder ser Agente Aduanal primeramente necesitas una autorización de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, y a esta autorización se le conoce como “patente”, objeto principal del presente estudio y gracias a la cual existe tanta confusión en cuanto a la naturaleza jurídica y legitimacióndel Agente Aduanal. A lo largo del presente trabajo trataremos de explicar qué es la patente de Agente Aduanal, para tal efecto se siguió una secuencia lógica para ir introduciendo al lector a este mundo, es por ello que en el primer capítulo, comenzamos hablando de las generalidades del derecho aduanero, hablamos del Neevia docConverter 5.1 concepto del derecho aduanero, de su naturaleza, de la aduana, de los sujetos que intervienen en esta actividad dentro de los cuales está el Agente Aduanal. Una vez que el lector ya entendió el ámbito de aplicación del derecho aduanero procedimos en el capítulo segundo a hablar del despacho aduanero y los diferentes regímenes aduaneros, ya que el Agente Aduanal es el encargado de despachar la mercancía y determinar en el pedimento el régimen al que se destinará. Una vez que explicamos la importancia que tiene el despacho de la mercancía y la buena clasificación del régimen de mercancías, continuamos en nuestro capítulo tercero con la figura del Agente Aduanal, el cual va íntimamente relacionado con el capítulo cuarto que habla de la patente del Agente Aduanal objeto de la presente tesis. El capítulo final se refiere al concepto de representación, para poder tener más bases de por qué decimos que eliminando la patente, la ley no cometería ese absurdo jurídico de hablar de una representación voluntaria, en donde existe una incapacidad legal. Es conveniente aclarar que el objeto del presente trabajo no es desacreditar la figura de Agente Aduanal, ya que muchos de ellos son verdaderos profesionistas y técnicos en la materia. Lo que tratamos de explicar es que no debemos cometer el mismo error que algunos de nuestros empresarios cometieron al no tomarle importancia al nuevo mundo al que entraríamos. Al no poner atención en la nueva forma de economía abierta y globalizada, no hicieron caso y no mejoraron sus procesos, ni sus productos, ni sus servicios cosa que, a muchos de ellos los ha llevado a la quiebra o por lo menos a la reducción de sus ganancias. Así que, como conocedores de esta materia, demos un paso adelante y modernicémonos, seamos competitivos y no tengamos miedo en eliminar la patente que, como trataremos de demostrar, traerá muchos beneficios. Neevia docConverter 5.1 CAPÍTULO PRIMERO GENERALIDADES DEL DERECHO ADUANERO 1. Generalidades del derecho aduanero 1.1. Concepto En este punto trataremos de explicar de la mejor manera posible lo que es el Derecho Aduanero, para ello señalaremos algunas de las definiciones dadas por diferentes estudiosos de esta materia. Primero señalaremos la definición que nos da el licenciado Hugo Gracia Gonzáles, señala que el Derecho Aduanero “es la parte esencial de la legislación de un país sobre el comercio exterior, este sistema normativo también se refiere a las relaciones entre importadores y exportadores, ya sean personas físicas o jurídicas, con las autoridades administrativas y financieras”.1 Fernando Muñoz García lo define como “aquella parte del Derecho Objetivo que expone los principios y normas referentes a la organización aduanera en general y al establecimiento de unos territorios especiales, en particular, denominados territorios aduaneros, que no tienen por qué coincidir con el territorio político de los Estados, y que, regula la entrada, salida, permanencia y tránsito de las cosas por dichos territorios, así como las relaciones jurídicas, que surgen en torno a dichas cosas entre el ente público (normalmente el Estado) titular de la soberanía (imperium), sobre ese territorio y los particulares que ostentan la propiedad, posesión, el simple control o cualquier otra forma de dominio privado (dominium) sobre las cosas que entran, salen o permanecen en el territorio sobre el que se ejerce esa soberanía”.2 El licenciado Andrés Rohde Ponce define al Derecho Aduanero como, “el conjunto de instituciones y principios que se manifiestan en normas jurídicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones entre Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad, la infracción a esas normas, sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares frente al Estado.”3 1 GARCIA GONZALEZ, Hugo “Naturaleza Jurídica del Impuesto General de Importación”. Tesis Profesional. Facultad de Derecho. UNAM, México 1983 pag.44 citado por CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Derecho Aduanero, Ed. Porrúa, 11ª ed., México, 2002, p. 1 2 MUÑOZ GARCIA, Fernando “ Introducción al Derecho Aduanero” Edición Promotora de Publicaciones S.A. 1ª edición, Madrid, 1975 p. 45 citado por Máximo Carvajal. Ob Cit. p.2 3 ROHDE PONCE, Andrés, Derecho Aduanero Mexicano. Fundamentos y Regulaciones de la Actividad Aduanera, Ed. Calidad e Información, 1ª ed., México, 2002, p.55 Neevia docConverter 5.1 Por último Máximo Carvajal Contreras lo define como, “el conjunto de normas jurídicas que regulan, por medio de un ente administrativo, las actividades o funciones del Estado en relación con comercio exterior de mercancías que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero, así como de los medios y tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas.”4 Como podemos apreciar en las definiciones anteriormente descritas existen elementos comunes en estos conceptos, como por ejemplo que el Derecho Aduanero es un conjunto de normas jurídicas; que la aplicación de estas normas se genera por el movimiento de entrada, salida, permanencia, tránsito de los efectos, bienes o mercancías al territorio de un país; que las disposiciones legales se aplican también a las personas que intervienen en esta actividad; y que es el Estado el encargado de regular, las actividades o funciones relacionadas con el comercio exterior (como lo señala el Doctor Máximo Carvajal) o esa actividad aduanera (como lo dice el Maestro Rhode Ponce). Máximo Carvajal, separa las actividades y funciones del Estado en: A) Principales: Actividad Fiscal. Esta función la cumple el Estado cuando recauda los impuestos al comercio exterior. Actividad Económica. Esta función se materializa cuando el fin fiscal pasa a segundo término y las disposiciones aduaneras son utilizadas como normas protectoras de la industria, comercio y agricultura nacional. Así como cuando se crean estímulos, incentivos para promover la industria nacional. Actividad Social. Esta función prevalece sobre las dos anteriores. Un ejemplo claro son las importaciones que realizan los organismos descentralizados del Estado, con el objeto de asegurar el abastecimiento de artículos de primera necesidad. B) Secundarias: Actividad de Higiene Pública. Consiste en impedir la entrada de productos nocivos a la salud humana o pudieran causar daño a lo flora o fauna del país. Actividad de Vigilancia. El cual tiene como función vigilar el debido cumplimiento de las actividades anteriormente señaladas y de prevenir y combatir las violaciones de las normas administrativas. Actividades Financieras. Esta función se enfoca el equilibrio de la balanza comercial y de pagos. 4 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Ob. Cit., p.4 Neevia docConverter 5.1 Actividad Internacional. Esta función consiste en la integración del país a la comunidad internacional, a través de los diferentes convenios de comercio exterior que celebre nuestro país. Máximo Carvajal, también señala que para poder hablar del derecho aduanero es necesario hablar de la Aduana ya que “es el órgano de la Administración pública, establecido por el Ejecutivo Federal, autorizado para controlar el comercio exterior con las limitaciones y prohibiciones que las leyes fijan a las mercancías, percibiendo los impuestos que se generen y regulandola economía nacional”5 Por el otro lado el Maestro Rhode Ponce nos dice, que la actividad aduanera del Estado es aquella que realiza o ejecuta éste, teniendo tres aspectos que podemos distinguir: • El dominio aduanero del territorio nacional: Consiste en el establecimiento de lugares autorizados para poder extraer del territorio tanto bienes y cosas, como medios de transporte. • Las obligaciones y procedimientos aduaneros: Conjunto de actos y formalidades, que ante la administración pública deberán observar aquellos que intervengan en la introducción o extracción del país bienes o cosas y de medios de transporte así como en el cumplimiento de obligaciones y regulaciones impuestas por la ley y otros ordenamientos jurídicos. • La vigilancia aduanera: Consiste en el establecimiento y ejecución de disposiciones de control sobre los bienes, cosas y medios de transporte durante el tempo que dure su estadía en el territorio nacional cuando sean procedentes del extranjero. También nos señala que para poder dar un concepto de lo que es el Derecho Aduanero, es importante hablar de los fines, funciones y características de la actividad estatal, en esta materia. Señalando que le corresponde al Estado satisfacer las necesidades consideradas como colectivas y el modo de hacerlo es a través de la prestación de servicios públicos. El Estado prestará dichos servicios y ejercerá sus atribuciones a través de su poder de imperium, en su posición de autoridad y mediante actos de la misma índole sobre sus gobernados y sobre su territorio, actuación que le permite su actuación soberana. Una de las características del Estado es la soberanía, misma que puede explicarse desde dos puntos de vista: por una parte, en sus relaciones internas, lo que significa que dentro de su territorio no existe un poder superior a él y por otro lado desde el punto de vista de sus relaciones con el exterior, esto implica que tiene el dominio sobre su territorio y sus nacionales y que no existe un poder extranjero que impere sobre él. 5 Idem Neevia docConverter 5.1 Con base a esta característica de soberano, el Estado ejerce por medio de sus actos de autoridad, su poder de imperium para la salvaguarda e integridad de su pueblo y de su territorio, lo cual diría que es la principal función del Estado. En virtud de lo anterior, corresponde al Estado el dominio sobre las fronteras o linderos del territorio nacional y, por lo mismo, autorizar, controlar y vigilar, conforme a lo establecido por nuestra Constitución Política y las leyes de la materia, el tránsito y salida del mismo de personas, bienes o cosas regulando los medios de transporte o tráfico para estos efectos; fija días y horarios hábiles para hacerlo; establecer formalidades, actos y requisitos que deben previamente cumplirse; señala documentación que debe exhibirse e incluso, determina prohibiciones de ingreso, tránsito o salida de bienes y medios de conducción, en una manifestación de la soberanía, la cual llamamos soberanía aduanera. A pesar de que estos autores han denominado de diferente manera al derecho aduanero y que uno habla de una actividad aduanera del Estado y el otro de las funciones o actividades de éste, como la de controlar, custodiar y vigilar la integridad de la soberanía del territorio nacional; ambos concuerdan en que el Estado, para garantizar aquella, tiene las funciones de vigilancia y control de cumplimiento de las regulaciones fiscales, sanitarias, comerciales, culturales, etcétera; así como de las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad; o de sancionar a quienes violen las disposiciones jurídicas y por ello es necesario el establecimiento de lugares autorizados (entes administrativos) en donde se ejerza dicho control, que son las Aduanas. Nos podemos dar cuenta que definir el derecho aduanero puede ser objeto de muchas controversias, ya que éste va a variar dependiendo de las características de cada Estado, del enfoque que le dé cada autor, entre otros. Si embargo lo que si podemos afirmar es que su contenido es más amplio que el de recaudar impuestos aduaneros; aunque por otro lado nos podemos dar cuenta que el derecho aduanero no constituye la totalidad del comercio internacional. Con lo anteriormente descrito, espero haya logrado dejar una idea de lo que es el derecho aduanero, ya que para poder entender el objetivo de la presente tesis, es necesario, tener presente este concepto. 1.2. Naturaleza Jurídica Los romanos, dividieron el Derecho en Público y Privado, afirmaban que el Derecho Público es el que miraba al estado de la cosa romana y el Derecho privado el que se refiere al interés de los particulares. Es decir, cuando las normas tutelan el interés colectivo son de Derecho Público y cuando velan por el interés particular serán Privadas. Neevia docConverter 5.1 A partir del siglo XVIII, se retoma esta división y se dice que derecho privado es el sistema normativo que regula las relaciones jurídicas entre los particulares, quienes se encuentran en un plano de igualdad ante la ley, y derecho público es el sistema normativo que regula la actuación del Estado en su accionar soberano y determina las relaciones e intereses que privan con sus gobernados, mediante la creación de los órganos y procedimientos pertinentes. El derecho aduanero es público, por su origen, su estructura y su finalidad; ya que el sujeto esencial y dominante de la relación jurídica es el Estado; sus disposiciones son de orden público y no pueden ser modificadas por los particulares; con su cumplimiento está comprometido el interés general por los fines y actividades de este Derecho; la naturaleza de su normas son de integración y subordinación jurídica; existiendo una legislación especial que regula lo relacionado con él. Además este Derecho es público por lo nacional y por lo internacional. 1.3. La Autonomía del Derecho Aduanero Existen tratadistas que niegan la autonomía del Derecho Aduanero y otros que defienden su autonomía. Los primeros consideran que pertenece a una parte del Derecho Administrativo o Fiscal, ya que es de estas ramas de donde el Derecho Aduanero toma sus principios. Los segundos, al igual que nosotros, consideramos que el hecho de que las ramas estén íntimamente vinculadas, no quiere decir que sean parte de ellas, ya que todas las ramas del derecho aún cuando se les considere como autónomas, necesariamente tendrán que estar ligadas unas a otras, porque el Derecho es un todo único e indivisible en su esencia y en su unidad superior. Algunos estudiosos del Derecho señalan que para que exista autonomía en una rama del derecho se necesita: 1. Tener una serie de principios que le sean propios y distintos de otras ramas del Derecho, es decir debe tener conceptos, instituciones, institutos propios que constituyan un ámbito normativo que justifique su estudio independiente. En este sentido podemos decir que el Derecho Aduanero es autónomo ya que cuenta con principios e instituciones que le son propios y que no figuran en otras ramas jurídicas, como son las facultades extraordinarias del ejecutivo para legislar, la institución de la aduana, el sistema de valoración, el reconocimiento aduanero, el agente aduanal -figura objeto de esta tesis-. A este tipo o clase de autonomía, algunos autores le dan el nombre de científica o dogmática. 2. Que existan métodos de enseñanza exclusivos que constituyan un campo de estudio diferente a los de cualquier otra disciplina del Derecho. Respecto a esto podemos afirmar que el Derecho Aduanero es autónomo, ya que desde hace varios años, para estudiar las instituciones, objetos, sujetos, infracciones y en general todas las disposiciones sobre esta rama, se cuenta con cátedras y Neevia docConverter 5.1 métodos de enseñanza en los diferentes planes de estudio de las diferentesuniversidades nacionales e internacionales. A este tipo de autonomía, los estudiosos del derecho la denominan autonomía didáctica. 3. Por último, tiene que existir una autonomía legislativa, es decir, debe contar con disposiciones legales propias, en forma orgánica y separada de otra legislación. Si recordamos que una de las primeras disposiciones del México Independiente, fue de carácter aduanero, podemos decir que desde los inicios del Derecho Aduanero Mexicano, se ha contado con una legislación propia y en la actualidad tenemos la Ley Aduanera y la Ley General de Importación y Exportación, como ejemplos de disposiciones legales. Con lo anteriormente expuesto, consideramos que el Derecho Aduanero es autónomo, ya que no existe otra disciplina que pueda explicar de manera plena las instituciones de éste, y además porque cuenta, como ya explicamos, con una autonomía legislativa, científica y didáctica. 1.4. El Derecho Aduanero y su Relaciones con otras materias Como señalamos en el punto anterior, todas las ramas del Derecho están ligadas entre sí, porque el Derecho es un todo único e indivisible en su esencia, el cual forma un sistema armónico, coherente y compacto, por lo que sus diversas ramas conviven y se retroalimentan recíprocamente. Es necesario entender la importancia que tiene la interrelación de las diferentes ramas del derecho, ya que si estudiamos a cada una en forma aislada, podríamos caer en errores y hacer conclusiones erróneas. Por ellos a continuación expondremos las relaciones que tiene el derecho aduanero con otras ramas del derecho. El Derecho Aduanero toma del Derecho Constitucional diversos conceptos fundamentales de competencia entre los diversos poderes del Gobierno Federal, como la facultad privativa de la Federación de establecer los impuestos al comercio exterior; las prohibiciones en materia aduanera que impone a las entidades federativas; el establecimiento de las aduanas; la facultad de gravar, restringir o prohibir la importación, exportación o tránsito de mercancías, entre otros. El Derecho Administrativo regula la organización y las atribuciones de las diversas dependencias y entidades que forman la Administración Pública Federal, así que el Derecho Aduanero recurre a él para el conocimiento de las atribuciones que le competen al órgano administrativo encargado de las funciones aduaneras. El Derecho Fiscal es el que fija las normas que establecen las contribuciones para sufragar el gasto público, entre ellas las que gravan la entrada y salida de las mercancías de territorio nacional, así como los medios de exención y las Neevia docConverter 5.1 sanciones en su caso. El Derecho Aduanero toma principios del derecho fiscal como son; la teoría de las contribuciones, la definición de los impuestos al comercio exterior, entre otros. La tipificación y sanciones de los delitos aduaneros es materia de Derecho Penal, por lo que se establece una relación indiscutible entre ambos derechos. El Derecho Procesal tiene relación en algunas normas procedimentales que tienen aplicación en los casos de infracción o controversia entre los importadores o exportadores con la autoridad aduanera ya sea en la tramitación del procedimiento administrativo, en la utilización de recurso de revocación o en el juicio de nulidad; en lo concerniente a notificaciones, desahogo de pruebas, etc. La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Aduanero es indiscutible, ya que, es al Derecho Internacional al que le toca la regulación de zonas comerciales internacionales de las que México sea parte, así como la participación del mismo, en tratados internacionales, a los cuales se referirá el Derecho Aduanero. Otras ramas aunque se consideren como de derecho privado también tienen relación con el Aduanero, así tenemos al Derecho Civil, el cual tiene relación con nuestra materia, porque de él se tomamos principios e instituciones que aplicamos constantemente como lo el mandato, la personalidad, la capacidad, el concepto de obligación, entre otros. Otra rama de derecho privado que tiene relación con el aduanero, es el Derecho Mercantil, del que la legislación aduanera recoge figuras, instituciones, conceptos tales como: facturas, actos de comercio, almacenes, comisión y compraventa internacional. 1.5. Fuentes formales del derecho aduanero. El término fuente, escribe García Maynes citando a Claude Du Pasquier, “crea una metáfora bastante feliz, al decir que buscar la fuente es remontar su corriente hasta encontrar su manantial donde brota el agua así, buscar la fuente del derecho es remontarnos al origen de donde nace el derecho.”6 De esta idea, de encontrar de dónde emana el derecho, es de donde tratadistas y estudiosos del derecho han elaborado múltiples doctrinas y tesis, sin haber llegado a ponerse de acuerdo sobre su origen. Para definir qué son las fuentes del Derecho nosotros tomaremos lo expuesto por Serra Rojas; él en su obra señala que “las fuentes del derecho son los 6 GARCÍA MAINES, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho Editorial Porrúa, 1ª edición, México, 1940, p 52. Neevia docConverter 5.1 procedimientos, formas, actos o hechos y demás medios de creación e interpretación, en los cuales tienen su origen los principios y leyes en general.”7 La mayoría de los tratadistas clasifica a las fuentes del Derecho en: históricas, reales y formales. Son fuentes históricas los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes; fuentes reales los factores y elementos que determinan el contenido de las normas; y fuentes formales los procesos de creación de las normas. De las tres, sólo nos ocuparemos de las fuentes formales, ya que su estudio nos permite conocer los procesos de creación de la norma jurídica y los procesos de manifestación de la misma. En general, se consideran como fuentes formales del Derecho a la ley, la costumbre y los usos, la doctrina y la jurisprudencia, nosotros en los siguientes puntos hablaremos únicamente de las fuentes formales que son auténticas fuentes del Derecho Aduanero. 1.5.1. La ley. La ley es definida por Giannini como “la manifestación de la voluntad del Estado emitida por los órganos a los que más especialmente confía la Constitución, la tarea de desarrollar la actividad legislativa”.8Nosotros estamos totalmente de acuerdo con ésta, ya que en el Derecho Aduanero, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen facultades legislativas otorgadas en los artículos 49, 73 y 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 1° primer párrafo de la Ley Aduanera señala, que son aplicables a la actividad aduanera esta Ley, las de los Impuestos Generales de Importación y Exportación y las demás leyes y ordenamientos aplicables, que regulen la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y los hechos o actos que deriven de éste o de dicha entrada o salida de mercancías. Y ordena además, que el Código Fiscal de la Federación se aplicará de manera supletoria. Existen otras leyes aplicables a esta metería como lo son: La ley Aduanera, ley de Impuestos General de Importación y la de Exportación, Código Fiscal de la Federación, Ley de Ingresos de la Federación, Ley de Impuestos al Valor Agregado, Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley Federal de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica de la Administración Publica Federal, Ley de Comercio Exterior, Ley Federal de Salud, Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al ambiente, entre otras. 7 SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa., 7ª ed., México, 1ª ed., Tomo I. p 186 8 GIANNINI ACHILLE, Donato, Instituciones de Derecho Tributario, Ed. Derecho Financiero, Madrid,1957, p.14, Citado por CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Ob. Cit. p. 28 Neevia docConverter 5.1 Es importante señalar que en los términos del Artículo 133 de nuestra Constitución, las leyes federales tienen mayor jerarquía que las leyes estatales, pero no existe jerarquía entre ellas mismas, por lo que en caso de contradicción se deberá atender a su vigencia, es decir, a la aplicación del principio de que la ley posterior deroga a la ley anterior. Está característica también se aplica a la ley especial, en este caso la ley aduanera. Por todo lo anterior afirmamos que la Ley es la fuente formal más importante del Derecho Aduanero, como se desprende de los artículos 14, 31, 73, 131 y 133 de nuestra Constitución. 1.5.2. Los reglamentos administrativos El reglamento según nos dice Fraga “es un conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el ejecutivo en uso de una facultad propia cuya finalidad es facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el legislativo.”9 En México el reglamento se ha convertido en una fuente de Derecho muy importante ya que además de ser un instrumento de aplicación de la ley, porque desarrolla y detalla los principios generales contenidos en ella para hacer más práctica su aplicación, también crea situaciones generales y abstractas por tiempo indefinido no previstas en la ley o bien modifica o extingue situaciones creadas por la ley, mismas facultades que competen al Poder Legislativo y que el Poder Ejecutivo se ha apropiado indebidamente. El artículo 39, fracción I de nuestra Constitución, confiere al ejecutivo federal la facultad reglamentaria y los principios a los que queda limitada esta facultad. En materia Aduanera existen un gran número de reglamentos aplicables como: el Reglamento de la Ley Aduanera, Reglamento del Código Fiscal, Reglamento Interior de la SHCP, Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial. 1.5.3. Las reglas generales en materia de Comercio Exterior En México a este tipo de disposiciones administrativas se le conocía como circulares. Estas son una derivación del reglamento, sólo que éstas las puede expedir el Presidente de la República o cualquier funcionario superior de la administración pública, como son los Secretarios de Estado, Directores Generales, etc. En 1982 se inició, por parte de la SHCP, la expedición, con vigencia anual, de resoluciones que contenían reglas generales, que establecían disposiciones 9 FRAGA Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, 12ª ed. México, 1968, Citado por RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho Fiscal , Ed. Oxford, 2ª ed. México, 1998, p.26 Neevia docConverter 5.1 reglamentarias de las leyes fiscales y aduaneras, conocidas como miscelánea fiscal. En la actualidad las reglas ya se expiden y publican de manera separada, es decir, ya existe la resolución Miscelánea de Comercio Exterior. Se dice que hay tres razones para reconocer el origen de estas reglas: 1) expedir la reglamentación a las leyes tan rápido como los hechos lo requieran; 2) la necesidad de que los particulares conozcan la diversidad de las circulares administrativas a través de publicarlas en el Diario Oficial de la Federación y; 3) que cuando éstas cambien se publiquen por el mismo medio. Las reglas generales una vez publicadas en el Diario Oficial de la Federación, constituyen fuente de derecho para los particulares, pues de tales disposiciones nacen derechos para los particulares que la autoridad no puede desconocer. 1.5.4. Los tratados internacionales Los Tratados internacionales son considerados como convenios o acuerdos entre Estados, acerca de cuestiones diplomáticas, políticas, económicas, comerciales culturales u otras de interés para las partes y toda vez que con ellos los Estados signatarios crean normas jurídicas de observancia general en los respectivos países y constituyen una fuente formal del derecho. Los convenios internacionales son muy importantes para el Derecho Aduanero Mexicano, ya que nuestra ley suprema en su articulo 133 le da el carácter de Ley, al señalar que “las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”. Gracias a los tratados, se han ido creando organismos cuyo estudio y actividad recaen en al campo del Derecho Aduanero como lo son: La Organización Mundial de Aduanas, La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, El Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. Éstos han sido el instrumento para crear zonas de integración aduanera. Desde la suscripción del GATT y del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en México se esbozó el problema jurídico de la jerarquía de los tratados. Aunque no se ha emitido jurisprudencia sobre este tema, existen tesis aisladas, que señalan que las leyes federales y los tratados tienen la misma jerarquía10, 10 De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional. Neevia docConverter 5.1 aunque este criterio ha sido abandonado y actualmente el Tribunal considera que las leyes federales están por debajo de los tratados internacionales.11 1.5.5. Los decretos y acuerdos administrativos En términos generales el decreto es una orden girada por una autoridad, dirigida a un gobernado, es decir, es una resolución de un órgano público para un caso concreto. Los decretos administrativos “son actos administrativos que, por trascendencia y disposición de la ley, deben ser refrendados y publicarse en el Diario Oficial de la Federación.”12 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Tesis Aislada P. C/92, Leyes Federales Y Tratados Internacionales. Tienen La Misma Jerarquía Normativa, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, Diciembre de 1992 Página: 27 11 Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión ''... serán la Ley Suprema de toda la Unión ...'' parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de ''leyes constitucionales'', y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamentedebajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que ''Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.'' No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: ''LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA''; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Tesis Aislada, P LXXVII/99, Tratados Internacionales. Se Ubican Jerárquicamente Por Encima De Las Leyes Federales y en un Segundo Plano Respecto De La Constitución Federal, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999 Página: 46 12 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I, Ob. Cit. p.57 Neevia docConverter 5.1 Como podemos observar en la definición anterior se habla de actos administrativos, los cuales son objeto de estudio del Derecho Administrativo al cual el Derecho Aduanero debe recurrir para explicación del mismo. Para la doctrina, el acto administrativo tiene las siguientes características: es un acto jurídico que emana de la Administración Pública; no tiene naturaleza normativa; es una decisión ejecutoria y no contenciosa; es una declaración de la autoridad administrativa en el ejercicio de la función administrativa; es unilateral, oportuno y crea una situación jurídica concreta; se propone la satisfacción de un interés general.13 La doctrina clásica clasifica a los actos administrativos por su objetivo en: a) Acto-regla, creador de situaciones generales e impersonales, como las formadas por los reglamentos o por decretos y acuerdos generales. b) Acto-condición, es aquel que condiciona la aplicación de una ley a un caso concreto. c) Acto-resolución, es el creador de situaciones jurídicas individuales. d) Acto-sentencia, es el que resuelve una situación individual controvertida y que emana de los tribunales administrativos. En Derecho Aduanero se producen todos los tipos de actos administrativos, en especial actos-regla y actos condición que se manifiestan en forma de decretos presidenciales y acuerdos de diversas dependencias que detallan y organizan diversas materias, tales como: franjas y regiones fronterizas, procedimientos de autorización, entre otras y que además es importante conocerlas, ya que muchas de ellas regulan y especifican a nivel de determinada mercancía los requisitos legales para su importación o exportación. Es muy importante tener en cuenta los decretos y acuerdos administrativos vigentes, ya que, por ejemplo, el artículo 131 constitucional, segundo párrafo, señala que el Ejecutivo puede ser facultado por el Congreso para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación, expedidas por el propio Congreso y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones y exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. Así que si se desconocen las modificaciones, se puede caer en errores. 13 SERRA ROJAS, Andrés, Ob. Cit. 225 Neevia docConverter 5.1 1.5.6. Los principios generales del derecho La Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que los Principios Generales del Derecho son verdades jurídicas notorias, indubitables, de carácter general, como su nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho, de tal manera que el Juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse.14 Este criterio señala qué son los Principios Generales del Derecho y cuándo operan, como fuente formal del Derecho, incluido el Derecho Aduanero. En materia aduanera destacan principalmente aquellos que se refieren a las garantías de los particulares frente al Estado, como lo es el principio de legalidad. 1.5.7. La jurisprudencia En México la Jurisprudencia tiene gran importancia como fuente formal de Derecho, ya que la mayoría de la reformas a las leyes, ya sea porque se detectan errores o se precisen conceptos, obedecen a sentencias que los órganos jurisdiccionales han emitido en una serie da casos análogos; pero debemos tener presente, que la Jurisprudencia por sí misma, no modifica, deroga o crea a las leyes, sino que únicamente determina la conveniencia y , en su caso, el contenido de la modificación, derogación o creación de las leyes que se haga a través de los órganos competentes para ello. Como sabemos la Jurisprudencia obliga solamente a los tribunales que la establecen y a sus inferiores, y en sentido estricto no obliga a las autoridades administrativas, sin embargo es sano que las autoridades ajusten sus actos futuros a lo interpretado por la jurisprudencia, toda vez que carecería de sentido que aplicaran la ley de manera diferente sabiendo que sus actos, al ser impugnados, serán nulificados por los tribunales, en aplicación de dicha jurisprudencias. En la materia que nos compete, las tesis jurisprudenciales han versado sobre pocas materias, principalmente en los delitos aduaneros de contrabando y tenencia ilegal de mercancías extranjera, la carga de la prueba de retorno al extranjero de vehículos y algunas otras sobre clasificación arancelaria de ciertas mercancías. 14 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XCV, p. 858. Neevia docConverter 5.1 1.6. Base constitucional del derecho aduanero Las bases constitucionales del derecho aduanero las encontramos en los artículos 49,29, 131 y 89, los cuales hacen referencia a las facultades del Poder Ejecutivo; el 73, hace referencia al Poder Legislativo; el 117 y 118, que hacen referencia a las prohibiciones a los Estados; y por último encontramos al artículo 31 fracción IV, que hace referencia a la obligaciónde los mexicanos. Todos los artículos anteriormente mencionados pertenecen a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. A continuación analizaremos cada uno de ellos, para señalar su importancia dentro del derecho aduanero mexicano. El artículo 73 constitucional trata de las facultades del Congreso; en su fracción VII señala que el Congreso tiene facultad para imponer las contribuciones necesarias para cubrir el Presupuesto. Esta disposición es la que da nacimiento a la Ley de Ingresos de la Federación, que se refiere al acto legislativo en donde se enlistan los ingresos que la Federación percibirá en un año fiscal. En esta ley existen tres renglones de competencia aduanal: Los impuestos de comercio exterior a la importación y exportación, los derechos por prestación de servicios correspondientes a funciones de Derecho Público que se percibirá y los aprovechamientos. En la fracción XXIX del mismo artículo se señala que el Congreso está facultado para establecer contribuciones sobre el comercio exterior. Es decir que la Federación a través de uno de sus poderes, es la única que puede establecer contribuciones en esta materia. Por último la fracción XXX del mismo artículo, señala que el Congreso está facultado para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión. Como podemos darnos cuenta este artículo es el fundamento la Ley Aduanera y de las Leyes del Impuesto General de Importación y Exportación. El artículo 117 señala en su fracción IV, que los estados de la federación no pueden, en ningún caso gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio. Dentro del derecho Aduanero encontramos una figura llamada tránsito de mercancías, por lo tanto esta fracción protege a las mercancías para que ningún estado pueda limitarlas o gravarlas, cuando transitan por su territorio. La fracción V de este artículo prohíbe que los estados de la federación graven directa o indirectamente la entrada a su territorio, ni la salida de él, a ninguna mercancía nacional o extranjera, ya que esto es facultad federal. La fracción VI, referente a que los estados no pueden gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía; y la fracción VII, referente a Neevia docConverter 5.1 que los estados no pueden expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuesto o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que esta diferencia se establezca respecto de la producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia, al igual que las fracciones anteriormente señaladas de este artículo, son facultades privativas de la Federación, ya que el comercio exterior es facultad federal. El artículo 118 de nuestra Constitución nos dice que los estados no pueden, en relación con la materia que nos interesa, establecer sin consentimiento del Congreso de la Unión, derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones. Como podemos observar estos artículos hace referencia a las prohibiciones que tienen los Estados de la Federación en esta materia. Ahora continúo hablando de las Facultades que otorga nuestra Carta Magna al Poder Ejecutivo en materia aduanera; para una mejor explicación de estas facultades transcribo los siguientes artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: El artículo 49 de nuestra carta magna, contiene el principio general de la división de poderes, al establecer que el poder de la Federación se divide en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, prohibiendo la reunión de dos o mas de estos poderes en manos de una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en una sola individuo. En este precepto existen dos excepciones la primera la encontramos en el artículo 29, señalado con anterioridad, el cual señala suspensión de garantías individuales, que sean necesarias para que en forma temporal, el Presidente pueda resolver un asunto de emergencia en una parte o en la totalidad del Territorio Nacional. Otra de las excepciones la encontramos en el artículo 131, que al igual que la anterior es un rompimiento al principio general, pero ésta se otorga sin que exista una situación de amenaza para el país. Es una facultad permanente, con una periodicidad anual, en la que se otorgan facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión para legislar en materia de comercio exterior. Decimos que es permanente ya que es de tracto sucesivo y anual por la obligación que tiene el Ejecutivo de solicitar la aprobación del uso que hace de esa facultad extraordinaria cada año, al enviar el presupuesto de egresos de la Federación al Congreso de la Unión. Este caso de excepción se encuentra en el segundo párrafo del artículo al que estamos haciendo referencia. El primer párrafo del artículo 131 establece la facultad exclusiva de la Federación de gravar las mercancías, dando cumplimiento a la fracción XXIX del artículo 73 que dispone, que el Congreso tiene la facultad privativa de establecer los impuestos al comercio exterior. Este acto de gravar se va a efectuar sobre los Regímenes Aduaneros existentes. Neevia docConverter 5.1 Esta facultad extraordinaria para legislar en materia de comercio exterior, es otorgada al Ejecutivo, debido a que el dinamismo de la misma, requiere que se tomen decisiones rápidas y precisas para salvaguardar a la economía del país y proporcionar una estabilidad de la producción nacional. 1.7.Ámbito de aplicación del derecho aduanal La teoría general del derecho plantea que existen dos tipos de ámbitos: el de aplicación material y el ámbito de aplicación espacial En el derecho aduanero encontramos que el ámbito material se puede encontrar de tres maneras: de forma expresa en la ley o reglamentos; en forma de facultades de las autoridades o bien en los actos administrativos emitidos con base en esas facultades. Estas leyes, reglamentos, actos administrativos, tienen que especificar un espacio, es decir, el lugar en el que deben cumplirse. 1.7.1 La obligación jurídica aduanera El ámbito material en materia aduanera, es constituido por las obligaciones aduaneras. La causa y fundamento de las Obligaciones Aduaneras, es la actividad aduanera que realiza el Estado, tema del que hablamos en el punto 1.1. del presente capítulo, en el cual señalamos que la actividad aduanera del Estado es aquella que realiza o ejecuta éste, en ejercicio de las funciones que le confiere la ley para cumplir con sus objetivos de salvaguardar y ejercer su dominio sobre el territorio nacional, vigilando que se cumplan todos los requisitos que fijan las leyes, para permitir (o prohibir cuando no se reúnan los requisitos establecidos por las mismas) la entrada, salida o tránsito al o del territorio nacional, de personas, bienes y/o transporte. Para la autoridad administrativa esta actividad aduanera se manifiesta como un conjunto de facultades y atribuciones legales que, una vez ejercitadas, adquieren la forma de actos administrativos de diversa índole, estableciendo y haciendo cumplir obligaciones para los administrados. Con lo anteriormente expuesto queremos decir que, la actividad aduanera se manifiesta para la Administración Pública Federal “en el establecimiento de instituciones, en la aplicación de medidas de control y en la operación de mecanismos de supervisión y vigilancia de sus fronteras, litorales y espacios aéreos (estableciendo aduanas; señalando lugares autorizados; fijando horarios y días hábiles, etc.); en el exigir anteellas se lleven a cabo los actos y formalidades establecidos por la ley para ingresar al territorio nacional o extraer del mismo bienes y transportes ( presentando las mercancías; practicando el despacho aduanero; revisando las mercancías, etc.); el requerir la comprobación de las Neevia docConverter 5.1 regulaciones y restricciones exigidas por las leyes para permitir esa introducción o extracción (verificando la existencia de permisos, constancias, inspecciones, etc.); y en ejercer los actos de vigilancia y fiscalización, verificando las mercancías durante su transporte; practicando visitas domiciliarias; embargando las mercancías que no demuestren su legal estancia en el país, etc.).”15 Mientras que la actividad aduanera se manifiesta para la autoridad administrativa como un conjunto de facultades y atribuciones legales; para el particular esta actividad se manifiesta como un conjunto de obligaciones que se deben cumplir, si no se quiere incurrir en una sanción y que consisten en todas aquellas conductas que se deberían satisfacer frente al Estado y las cuales son correlativas con las facultades de las autoridades aduaneras. Rodhe Ponce clasifica estas conductas de la siguiente manera: a) De hacer: tales como introducir mercancías al territorio nacional, o extraerlas del mismo sólo por lugares autorizados; realizar esos actos en días y horas declarados hábiles por la autoridad; presentar las mercancías ante la autoridad, en el momento de su ingreso o salida; cumplir con las formalidades exigidas para el despacho aduanero de dichas mercancías; obtener y exhibir los permisos requeridos por otras leyes; amparar la mercancía en todo tiempo durante su transporte. b) De no-hacer: que son obligaciones consignadas por la ley que ameritan la imposición de sanciones y/o infracciones, por ejemplo: el artículo 63 de la Ley Aduanera establece expresamente una obligación de no-hacer al señalar que las mercancías importadas al amparo de alguna franquicia, exención o estimulo fiscal no podrán ser enajenadas, ni destinadas a propósitos distintos de los que motivaron el beneficio, mientras que el artículo 190 de la misma ley consigna una obligación de no-hacer, al tipificar como infracción usar un gafete de identificación del que no se sea titular, lo cual implica la obligación de no usar gafetes expedidos a terceras personas. c) De tolerar: En este tipo de obligaciones encontramos a las que consisten en permitir a las autoridades los actos de verificación y comprobación del cumplimiento de las dos anteriores obligaciones, tales como de recibir visitas domiciliarias, permitir la verificación de mercancías durante su transporte, etc.16 Como hemos visto anteriormente el derecho aduanero se considera público, por lo tanto, las obligaciones son públicas, toda vez que las relaciones entre la autoridad 15 ROHDE PONCE, Andrés, Ob. Cit p. 89 y 90. 16 Idem. Neevia docConverter 5.1 y los particulares son de supra-subordinación, en cuanto que todas las obligaciones se imponen de manera unilateral por la autoridad a los segundos, en un plano de jerarquía, y además nacen de la ley o de un acto de la autoridad, a diferencia de las obligaciones privadas en donde las partes tienen un nivel de igualdad jerárquica y nacen de la voluntad de las partes. Una vez expuesto lo anterior podemos observar que las obligaciones aduaneras establecen y hacen cumplir diversas conductas de hacer, no-hacer y tolerar, que permitan proveer el exacto cumplimiento de las leyes nacionales, y no sólo consisten en el pago de las contribuciones a las importaciones y exportaciones, ni tampoco consisten solamente en el establecimiento de los diversos permisos administrativos. 1.7.2. Los territorios aduaneros Como hemos mencionado anteriormente, el ámbito espacial es el espacio en el que tiene validez un orden normativo. Al hablar de territorio no debemos concebirlo únicamente como la superficie terrestre, es decir, como un plano sobre el cual se asienta el Estado, ya que la norma, jurídicamente tiene lugar tanto en el plano de la superficie terrestre como en el espacio aéreo y en el subsuelo. Como mencionamos antes, no es necesario que cada norma en particular tenga que establecer su ámbito espacial de validez. Lo acostumbrado generalmente es determinar dicho ámbito en las normas supremas de un orden jurídico, tal es el caso de nuestro Derecho, en el que encontramos el ámbito de validez en el artículo 42 de nuestra Constitución. El territorio nacional comprende: I.- El de las partes integrantes de la Federación; II.- El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III.- El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico; IV.- La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V.- Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional y las marítimas interiores; VI.- El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho Internacional. Podemos decir que el ámbito espacial del Derecho Aduanero Mexicano lo constituye el territorio nacional, comprendido por las partes señaladas, mas la zona contigua, señalada en el artículo 3 y 42 de la ley federal del mar, en los cuales precisa que esta zona comprende 24 millas a partir de el limite exterior del mar territorial. El derecho aduanera es de competencia federal, por lo tanto, las leyes aduaneras se aplicarán en todo el territorio de la República sin hacer distinción alguna por entidades federativas. Neevia docConverter 5.1 Las leyes mexicanas en general adoptan el principio de territorialidad consagrado en el artículo 12 del Código Civil Federal.17 Aunque algunas veces abandonan este criterio para adoptar el de la nacionalidad, como en la ley fiscal que somete a su disposición a todos los mexicanos aun siendo residentes en el extranjero. Las leyes aduaneras han recogido este principio territorial, como lo podemos ver en lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley Aduanera: “Esta Ley, las de los Impuestos Generales de Importación y Exportación y las demás leyes y ordenamientos aplicables, regulan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y los hechos o actos que deriven de éste o de dicha entrada o salida de mercancías… …Están obligados al cumplimiento de las citadas disposiciones quienes introducen mercancías al territorio nacional o las extraen del mismo…” Lo anterior no quiere decir que las leyes mexicanas o nacionales predominen sobre las extranjeras, sino solamente que las personas que pretendan importar o exportar al país, deberán cumplir con las leyes mexicanas. Una vez explicado que el ámbito material del Derecho Aduanero Mexicano, coincide con el territorio nacional, establecido en nuestra Carta Magna, pasaré a explicar qué se entiende por territorio aduanero, ya que en ocasiones el ámbito espacial no es el mismo que el territorio nacional, territorio del Estado o territorio político, sino que abarca otros territorios que no son precisamente sus propios territorios políticos. El concepto de territorio aduanero lo podemos encontrar en diferentes convenciones o tratados internacionales que regulan aspectos aduaneros, de comercio exterior y en algunas ocasiones lo encontramos en las definiciones de Derecho Aduanero, ya que algunos autores usan este término para referirse al espacio sobre el cual se aplican las leyes y disposiciones aduaneras. La delimitación de los territorios aduaneros aún sigue siendo necesaria porque, en Derecho Internacional y en la práctica exterior de las naciones existen diversas formas de relaciones que se establecenentre dos o más Estados por medio de las cuales la legislación de uno de ellos se aplica en el territorio de otro. Tal es el caso de la relación entre Estados Unidos de Norteamérica y Puerto Rico, el dominio de los Estados Unidos sobre el Canal de Panamá en el Continente Americano, entre otros casos. 17 “Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes…” “Esta Ley, las de los Impuestos Generales de Importación y Exportación y las demás leyes y ordenamientos aplicables, regulan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y los hechos o actos que deriven de éste o de dicha entrada o salida de mercancías…” “…Están obligados al cumplimiento de las citadas disposiciones quienes introducen mercancías al territorio nacional o las extraen del mismo…” Neevia docConverter 5.1 Como podemos observar en los párrafos anteriores el territorio aduanero, no siempre coinciden con los territorios políticos de los Estados, ya que puede ocurrir que en un territorio nacional coexistan varios territorios aduaneros o que un territorio aduanero abarque el territorio nacional correspondiente a varios estados, o que dentro del territorio aduanero existan “zonas libres” que no formen parte de aquél. “Para el artículo XXXIV párrafo 2 del GATT, territorio aduanero es todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios, de donde también se pueden desprender, a contrario sensu, que será un solo territorio aduanero aquel que aplique a su comercio los mismos aranceles y otras reglamentaciones comerciales.”18 Con lo anterior podemos concluir que el territorio aduanero será el lugar en donde un país aplica su potestad aduanera, sus leyes aduaneras, su legislación aduanera, sus prohibiciones aduaneras a la introducción y a la salida de las mercancías, aunque este territorio no sea precisamente su propio territorio político. El Código Fiscal en su artículo 8 señala que, “para los efectos fiscales se entenderá por México, país y territorio nacional, lo que conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos integra el territorio nacional y la zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial”19 . 1.7.3. La aduana Existen dos corrientes importantes en cuanto al origen etimológico de la palabra aduana; la primera proviene del vocablo persa divan que significaba el lugar de reunión de los administradores de finanzas y ha llegado hasta nosotros del árabe diovan; luego pasó al italiano dogana y finalizó en aduana. La segunda, deriva del nombre arábigo divanum que significaba la casa donde se recogen los derechos, después empezó a llamarse divana, luego duana, concluyendo con aduana.20 Es en Egipto donde surgen las primeras aduanas, durante los siglos XV y XIV a.c., periodo floreciente del comercio. En la época del imperio, el comercio fue cuidadosamente regulado manteniéndose aduanas en los puertos y lugares de entrada, gravándose las mercancías, excepto las de la corona, los comerciantes debían pagar una porción de sus artículos, de esta manera el comercio representó la fuente de ingresos más importante del tesoro real. 18 ROHDE PONCE, Andrés, Ob. Cit. p. 93 19 Código Fiscal de la Federación. 20 RAMIREZ GUTIÉRREZ Othón, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo A-CH, p 114, citado por TREJO VARGAS, Pedro, El Sistema Aduanero de México, Ed Taxx, 1ra Ed, México, 2005. Neevia docConverter 5.1 Durante siglos las aduanas fueron únicamente recaudadoras de impuestos y gendarmes fronterizos, sin embargo en la actualidad sus funciones se han transformado en virtud del desarrollo del comercio exterior y de las normas aduaneras. Así el aspecto fiscal recaudatorio, ha pasado a un segundo término y las funciones de carácter económico y comercial, entre otras, han adquirido preponderancia, como podremos darnos cuenta mas adelante. La Aduana tiene diferentes connotaciones, ya que se refiere tanto a la autoridad (artículo 2 fracción II de la Ley Aduanera), el lugar autorizado (artículo 10 de la Ley Aduanera), y al recinto fiscal o fiscalizado (artículo 14 y 23 de la Ley Aduanera), entre otras. En el lenguaje común se suele emplear la palabra aduana para referirse a los lugares autorizados de entrada al territorio nacional o de salida del mismo. Esto tiene su fundamento en que la primera manifestación fáctica de la potestad aduanera del Estado, es precisamente la obligación de entrar o salir del territorio nacional sólo por lugares autorizados. Un ejemplo claro en donde se utiliza la acepción o connotación lugar autorizado para referirse a la aduana, lo podemos encontrar en el artículo 10 de la Ley Aduanera.21 El Consejo de Cooperación Aduanera define a la Aduana como “Los servicios administrativos especialmente encargados de la aplicación de la legislación relativa a la importación y la exportación de las mercancías y a la percepción de los ingresos públicos provenientes de los derechos e impuestos que se aplican a las mercancías.”22 La Aduana México, la define como “la Oficina del gobierno encargada de la cobranza de los derechos que percibe el Fisco por la exportación o importación de mercancías; son los lugares autorizados para la entrada o la salida del territorio nacional de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen"23. Carlos Anabalón Ramírez define a la Aduana como “el organismo Estatal encargado de intervenir en el tráfico internacional de mercancías, vigilando y fiscalizando su paso a través de las fronteras del país, aplicando las normas legales y reglamentarias relativas a la importación, exportación y demás regiones aduaneras; formando las estadísticas de este tráfico; determinando y percibiendo los tributos que le afectan u otorgando las exenciones o franquicias que lo beneficien, y cumpliendo con las demás que la ley le encomienda.”24 21 “Ley Aduanera” Artículo 10 , “La entrada o la salida de mercancías del territorio nacional, las maniobras de carga, descarga, transbordo y almacenamiento de las mismas, el embarque o desembarque de pasajeros y la revisión de sus equipajes, deberá efectuarse por lugar autorizado, en día y hora hábil. Quienes efectúen su transporte por cualquier medio, están obligados a presentar dichas mercancías ante las autoridades aduaneras junto con la documentación exigible… 22 ACOSTA ROCA, Felipe, Trámites y Documentos en Materia Aduanera, Ed. ISEF, 3ª ed. México, 2005. p 21 23 SECRETARIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, “Aduana México”, México, 2008, http//www.aduanas.sat.gob.mx 24 ACOSTA ROCA, Felipe, Ob.Cit. p. 22 Neevia docConverter 5.1 Como mencionamos unos párrafos atrás, la aduana antiguamente eran únicamente recaudadoras de impuestos, posteriormente con los avances de los medios de transporte que facilitaban el comercio y las ideologías proteccionistas de los países, se empezaron a usar para regular y proteger sus economías mediante la imposición de los derechos de Aduana. Actualmente con la integración regional como zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes, etc. ha ido desapareciendo casi por completo, este tipo de contribuciones, esta política proteccionista, ya que el objetivo de la nueva política comercial es buscar una libre circulación de mercancías por los territorios de los países miembros, sin que sea necesario pagar impuestos. Esto no quiere decir que la política económica de apertura comercial que ha adoptado nuestro país basada en un modelo de exportaciones y celebración de tratados comerciales,reste importancia a la aduana mexicana, conocida como “Aduana México”, sino únicamente la ha redefinido dándole mayor importancia, dentro de la integración económica regional, dándole, además de sus funciones principales, otras funciones que denominaremos colaterales. Las funciones principales como ya sabemos, son controlar y fiscalizar el paso y el pago de las contribuciones al comercio exterior en las aduanas. Mientras que las segundas son el recaudar los tributos aduaneros, recaudar las cuotas compensatorias, formar estadísticas del comercio exterior, prevenir las infracciones y delitos aduaneros, prevenir y reprimir el trafico de drogas y estupefacientes, registrar los controles sanitarios y fitosanitarios, registrar el cumplimiento de las restricciones o regulaciones no arancelarias, verificar los certificados de origen de mercancías con preferencias arancelarias, controlar el uso de las mercancías bajo los regimenes aduaneros suspensivos del pago de contribuciones al comercio exterior, impedir el trafico de desperdicios y residuos tóxicos en cumplimiento de las legislaciones ecológicas nacionales e internacionales. Las aduanas al igual que el Estado evolucionan, debido a la globalización, la revolución del conocimiento, la tecnología, las telecomunicaciones vía satélite, los intercambios de diseño, los programas (software), etc. Los nuevos materiales y los servicios revolucionan todo el instrumental de política comercial en donde las Aduanas ocupan un lugar de privilegio. Esperemos que con lo anterior haya quedado claro qué es la Aduana y la importancia de la misma. Que no se vea únicamente como la unidad administrativa de la administración pública centralizada, que depende de la Dirección General de Aduanas y tiene como funciones principales controlar y fiscalizar la entrada y salida de mercancías, sino que veamos que ésta cumple otras funciones colaterales, las cuales se consideran actividades económicas estratégicas para el desarrollo nacional. Neevia docConverter 5.1 1.7.4 Los sujetos del derecho aduanero En un lenguaje común al hablar de una relación, damos a entender la vinculación de dos sujetos entres sí. Cuando hablamos de una relación jurídica aduanera, hablamos de la relación que se da entre el Estado y las personas que intervienen en el tráfico internacional de mercancías, objeto de una operación de comercio exterior. 1.7.4.1 Sujeto Activo El sujeto activo es toda aquella entidad del Estado encargada de aplicar la ley, verificar su cumplimiento y exigir que ante ellas se cumplan las diversas obligaciones que establece la ley cargo de los particulares. La Ley Aduanera en su artículo 3 señala: “Las funciones relativas a la entrada de mercancías al territorio nacional o a la salida del mismo son facultades exclusivas de las autoridades aduaneras”, mientras que el artículo 2 fracción II de la misma ley señala qué se entiende por autoridad aduanera, mencionando que son aquellas que de acuerdo con el Reglamento Interior de la Secretaría y demás disposiciones aplicables, tienen competencia para ejercer las facultades establecidas por la Ley de la materia. De los ordenamientos legales señalados anteriormente advertimos que la calidad de autoridades aduaneras se sustenta en dos requisitos fundamentales, el primero que para ser autoridad debe de estar comprendidas dentro del Reglamento Interior de la Secretaria de Hacienda y el segundo es que deben de estar facultadas o contar con la competencia necesaria para llevar a cabo las funciones que los propios ordenamientos legales les confieren. Si no se cumple con alguno de estos requisitos no nos encontraremos frente a una autoridad aduanera, como la jurisprudencia lo ha reiterado en muchas ocasiones, “las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite.”25 Respecto a los requisitos y atribuciones de las autoridades aduaneras las podemos encontrar en los artículos 143 de la ley aduanera que a la letra dice: Además de las que le confieren otras leyes, son atribuciones del Poder Ejecutivo Federal en materia aduanera: I. Establecer o suprimir aduanas fronterizas, interiores y de tráfico aéreo y marítimo, así como designar su ubicación y funciones. II. Suspender los servicios de las oficinas aduaneras por el tiempo que juzgue conveniente, cuando así lo exija el interés de la nación. III. Autorizar que el despacho de mercancías por las aduanas fronterizas nacionales, pueda hacerse conjuntamente con las oficinas aduaneras de países vecinos. IV. Establecer o suprimir regiones fronterizas. 25 Jurisprudencia Mexicana 1917-1971, Tomo Administrativo. 1ª Edición, Cárdenas Editor y distribuidor. México, 1984, p 364 Neevia docConverter 5.1 Mientras que el artículo 144 de la misma señala las facultades de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, a la cual, además de las atribuciones que en su favor establezca el Código Fiscal de la Federación y otras leyes, le compete señalar la circunscripción territorial de las aduanas. Así mismo estará facultada para comprobar la importación y exportación de mercancías, la exactitud de los datos contenidos en los pedimentos, declaraciones o manifestaciones, el pago correcto de las contribuciones y aprovechamientos y el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias. Podrá requerir de los contribuyentes, responsables solidarios y terceros, los documentos e informes sobre las mercancías de importación o exportación y, en su caso, sobre el uso que hayan dado a las mismas, así como recabar de los funcionarios públicos, fedatarios y autoridades extranjeras los datos y documentos que posean con motivo de sus funciones o actividades relacionadas con la importación, exportación o uso de mercancías. Además podrá cerciorarse que en los despachos los agentes y apoderados aduanales, cumplan los requisitos establecidos por esta Ley y por las reglas que dicte la Secretaría, respecto del equipo y medios magnéticos. Igualmente estará en aptitud de practicar el reconocimiento aduanero de las mercancías de importación o exportación en los recintos fiscales y fiscalizados o, a petición del contribuyente, en su domicilio o en las dependencias, bodegas, instalaciones o establecimientos que señale, cuando se satisfagan los requisitos previstos en el Reglamento; conocer de los hechos derivados del segundo reconocimiento, verificar y supervisar dicho reconocimiento, autorizar y cancelar la autorización a los dictaminadores aduaneros, así como supervisar sus dictámenes. Tendrá la posibilidad de verificar que las mercancías por cuya importación fue concedido algún estímulo fiscal, franquicia, exención o reducción de impuestos o se haya eximido del cumplimiento de una regulación o restricción no arancelaria, estén destinadas al propósito para el que se otorgó, se encuentren en los lugares señalados al efecto y sean usadas por las personas a quienes fue concedido. Podrá fijar los lineamientos para las operaciones de carga, descarga, manejo de mercancías de comercio exterior y para la circulación de vehículos dentro de los recintos fiscales y fiscalizados y señalar dentro de dichos recintos las áreas restringidas para el uso de aparatos de telefonía celular, o cualquier otro medio de comunicación; así como ejercer en forma exclusiva el control y vigilancia sobre la entrada y salida de mercancías y personas en dichos lugares, en los aeropuertos y puertos marítimos autorizados para el tráfico internacional y en las aduanas fronterizas. Está facultada para inspeccionar y vigilar permanentemente en forma exclusiva, el manejo, transporte o tenencia de las mercancías en los recintos fiscales y fiscalizados o cualquier parte del territorio nacional; perseguir y practicar el embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten, en Neevia docConverter 5.1 los casos en los
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