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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE PATENTES, MARCAS Y DERECHO DE AUTOR “LA PROTECCIÓN DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL” T E S I S P R O F E S I O N A L QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : JESÚS ERNESTO BRISEÑO MONTIEL ASESOR: MTRA. LORENA PICHARDO FLORES CIUDAD DE MÉXICO 6 DE JUNIO DE 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIA La resistencia al cambio se sostiene en nuestras ideas o creencias y ambas se pueden cambiar, Louise L. Hay. El verdadero valor de llegar hoy a tus metas a pesar de las dificultades del contexto, de las personas de tu pasado y de tu presente es la persistencia de ser la persona que eres, el valor que te das y la terquedad de creer en ti mismo, Jesús Ernesto Briseño Montiel. A mi amado hijo Ernesto A Lupita y Ernesto, mis padres A Lorena, mi maestra AGRADECIMIENTOS A mi hijo Ernesto, por su apoyo incondicional. A mis padres Lupita y Ernesto, que siempre han creído en mi. A mi maestra Lorena, por su incansable apoyo, dirección y confianza que hicieron posible este trabajo. A todos aquellos que en algún momento me animaron a seguir adelante. ÍNDICE “LA PROTECCIÓN DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL” INTRODUCCIÓN………………………………………….……………………………………I CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO. 1.1. Marco jurídico del Derecho de la Propiedad Intelectual…………….………………..1 1.2. El Conocimiento Tradicional frente a las instituciones jurídicas del Derecho de la Propiedad Intelectual en México …………..……………………………………………7 1.2.1. Derechos Autor y derechos conexos…………………………………………...7 1.2.2. Propiedad industrial……………………………………………………….………9 1.2.2.1. Creaciones industriales:……………………………………………….....9 1.2.2.1.1. Invenciones o Patentes……………………………………………9 1.2.2.1.2. Modelos de utilidad……………………………………………....10 1.2.2.1.3. Esquemas de trazado de circuitos integrados………………..10 1.2.2.1.4. Secretos industriales……………………………………………..11 1.2.2.1.5. Diseños industriales……………………………………………...11 1.2.2.2. Signos distintivos:………………………………………………………..12 1.2.2.2.1. Marcas:……………………………………………………………..12 1.2.2.2.2. Avisos comerciales……………………………………………….12 1.2.2.2.3. Nombres comerciales…………………………………………….12 1.2.2.2.4. Denominaciones de origen………………………………………12 1.2.3. Variedades vegetales……………………………………………………………13 1.2.4. Conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales o folclore…………………………………………………………………………….13 CAPÍTULO 2: EL PROBLEMA DE LA INDEFINICIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES. 2.1. Indefinición de los conocimientos tradicionales…………………………………….16 2.2. Diferencia entre conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales………………………………………………….18 2.3. Características de los conocimientos tradicionales…………………………………31 2.4. Principios rectores generales de los conocimientos tradicionales y el objeto de consentimiento fundamentado previo…………………………………..33 CAPÍTULO 3: LA PROTECCIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES. 3.1. Importancia de la protección de los conocimientos tradicionales en México……43 3.2. Los conocimientos tradicionales a nivel internacional, regional o nacional…..….44 3.3. Legislación y políticas internacionales en materia de conocimientos Tradicionales……………………………………………………………………………..47 3.4. Formas de protección de los conocimientos tradicionales disponibles en los instrumentos internacionales en el ámbito general de la protección de la propiedad intelectual……………………………………………………………...49 3.5. Formas de protección de los conocimientos tradicionales en instrumentos internacionales existentes en otros ámbitos del derecho internacional público…………………………………………………………………………………….62 3.6. Carencias que existen a nivel internacional en materia de conocimiento tradicional………………………………………………………………………………...65 CAPÍTULO 4: HACIA UN CONOCIMIENTO TRADICIONAL RECONOCIDO EN LA LEGISLACIÓN DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. 4.1. Consideraciones jurídicas y no jurídicas en torno a la protección de los conocimientos tradicionales…………………………………………………………...77 4.2. Creación de mecanismos jurídicos específicos que salvaguarden los conocimientos tradicionales…………………………………………………………..85 4.3. Incorporación de los conocimientos tradicionales en el régimen de Propiedad Intelectual………………………………………………………………………………..96 CONCLUSIONES……………………………………….…………………………………106 BIBLIOGRAFÍA………………………………………….………………………………...110 I INTRODUCCIÓN Un gran reto que tiene nuestro país es el de lograr una verdadera integración nacional. Para lograrlo, México debe considerar a todos los sectores y grupos que lo conforman partiendo de la aceptación de la diversidad de nuestra sociedad, buscando una verdadera igualdad de derechos humanos, sociales y culturales sin importar cual sea el pueblo indígena, su origen social y étnico. En México existen más de 621 grupos etnolingüísticos que corresponden a diferentes pueblos o comunidades indígenas conformando un 9.54% de la población total que han logrado preservar su identidad y su lengua. Sin embargo, una de sus características es ser uno de los grupos de mayor marginación y retraso. Esta situación no solo se debe a la discriminación y exclusión de la que han sido objeto sino también de la limitante para acceder a los servicios y bienes públicos debido a la falta de comprensión de su cosmovisión e identidad cultural que no necesariamente es la misma que la occidental. Como parte de la problemática planteada consideramos que tiene especial relevancia la falta de protección directa desde un punto de vista jurídico y dentro del ámbito de la Propiedad Intelectual, de los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales o folclore, los cuales son parte de la riqueza y diversidad del país, ello en razón de que no solo constituyen patrimonio cultural tangible e intangible de la nación, sino también, dichos conocimientos y expresiones contribuyen al desarrollo sostenible y equitativo, a la ordenación adecuada del medio ambiente y al desarrollo económico del país. Consideramos que a pesar de que leyes federales y locales así como algunas políticas públicas han creado diferentes mecanismos jurídicos y no jurídicos, tendientes a preservar y proteger dicho conocimiento tradicional y expresiones 1 Navarrete Linares Federico, Los Pueblos Indígenas de México, Pueblos Indígenas del México Contemporáneo, Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), México, 2008. II culturales tradicionales o folclore, la visión contenida en ellos no corresponde a la cosmovisión, idiosincrasia, prácticas y costumbres de las comunidades indígenas, ni tampoco incluye una forma de defenderlosy conservarlos. Ahora bien, aunque actualmente el artículo 31 de la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” de 2007, reconoce la protección de los conocimientos tradicionales y expresiones tradicionales culturales, no existen instrumentos jurídicos nacionales tendientes a protegerlos y, menos aun, medidas eficaces de protección: “Artículo 31. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.” De ahí, que el presente trabajo demostrará que si no existe en el ámbito del derecho de Propiedad Intelectual una figura jurídica que de manera colectiva proteja los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, menos aun existen herramientas que permitan vincular a una comunidad indígena algún tipo de obra musical, pictográfica, obra de arte aplicado (textil o no), conocimientos medicinales tradicionales, invenciones – que dicho sea de paso, no por ser tradicionales no son novedosas-, signos distintivos de pueblos o marcas que III corresponden a determinados pueblos indígenas, uso de variedades vegetales y recursos genéticos, figuras todas ellas que en la práctica se ven afectadas por la competencia desleal, por personas y empresas que de manera ventajosa, arrebatan dichos conocimientos y folclore, y con ello afectan a la comunidad indígena en sí misma, porque ellos son parte integral de su identidad, valores y religión. A mayor abundamiento, no se toma en consideración que las comunidades indígenas no quieren ofrecer la venta o licenciamiento de sus conocimientos tradicionales ni tampoco desean otorgar su “consentimiento previo fundamentado2” a una empresa o dependencia; o que incluso, no están interesados en una explotación de sus conocimientos tradicionales, que no buscan un beneficio pecuniario, o bien, ni siquiera conciben sus implicaciones, porque ellos no cuentan con un pensamiento occidental y en muchos de los casos, no hablan el castellano, haciendo evidente hoy mas que nunca que los pueblos indígenas son grupos etnolingüísticos. El primer capítulo se enfoca, el marco teórico conceptual del derecho de Propiedad Intelectual y sus diferentes figuras, determinando lo que se entiende por cada uno de los conceptos utilizados a lo largo del presente documento, ya que sin ellos sería difícil entender el contexto de nuestro punto de partida. Así, en el siguiente capítulo, nos adentramos en la determinación de lo que es un conocimiento tradicional, cuáles son sus características y la diferenciación con las expresiones culturales tradicionales o folclore, además de establecer los principios rectores generales de los conocimientos tradicionales. También se establece, el objeto del consentimiento fundamentado previo y su importancia para efecto de los conocimientos tradicionales y de los pueblos o comunidades indígenas. 2 Término a que se refiere el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), instrumento internacional ratificado y vigente en nuestro país. IV La protección nacional e internacional de los conocimientos tradicionales son los temas que abordamos en el tercer capítulo, resaltando la importancia de que exista una protección de estos en México. Asimismo, se determinan las formas existentes de protección de los conocimientos tradicionales disponibles en los instrumentos internacionales en al ámbito general de la protección de la Propiedad Intelectual y sus principales carencias. En el cuarto y último capítulo, se propone una lista de consideraciones jurídicas y no jurídicas (principalmente socio-culturales) en torno a la protección de los conocimientos tradicionales y la posibilidad de creación de mecanismos jurídicos específicos que salvaguarden los conocimientos tradicionales considerando que sean incorporados en el régimen de la Propiedad Intelectual. Finalmente, la pretensión de nuestras conclusiones es que sirvan de base para propuestas normativas en materia de Derecho de la Propiedad Intelectual, que permita entender y proteger en la justa medida los conocimientos tradicionales en el contexto cultural y comunal de los pueblos indígenas. 1 CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO. 1.1. Marco jurídico del Derecho de la Propiedad Intelectual. La Propiedad Intelectual (en adelante P.I.) es un concepto jurídico que se designa a ciertos derechos relativos a determinados objetos inmateriales o creaciones provenientes del intelecto humano. Al respecto, la Declaración Mundial sobre P.I. entiende por Propiedad Intelectual: “cualquier propiedad que, de común acuerdo, se considere de naturaleza intelectual y merecedora de protección, incluidas las invenciones científicas y tecnológicas, las producciones literarias o artísticas, las marcas y los identificadores, los dibujos y modelos industriales y las indicaciones geográficas”3 Estos a su vez, constituyen elementos de información que con frecuencia pueden incorporarse por lo tanto aplicarse, a objetos corporales simultáneamente en un número ilimitado de ejemplares, y en cualquier parte del mundo. Cabe observar que estos derechos no se refieren a los ejemplares en sí, sino a la idea o información que ellos incorporan. El contenido, alcance y duración de los derechos de P.I. están determinados por normas jurídicas nacionales e internacionales especiales en la materia. No todas las creaciones intelectuales pueden ser protegidas mediante el Derecho de P.I., porque la materia se rige por el principio de numerus clausus, el cual significa que para proteger un derecho de P.I. existe una lista 3 Comisión Asesora en materia de Políticas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Declaración mundial sobre la propiedad intelectual, 2000, accesible a través de la página www.wipo.int/about- wipo/es/pac/ip_declaration.htm, consulta del 4 de abril de 2011. http://www.wipo.int/about-wipo/es/pac/ip_declaration.htm http://www.wipo.int/about-wipo/es/pac/ip_declaration.htm 2 limitada de creaciones u objetos inmateriales que el legislador (nacional o internacional) determinó susceptibles de adquirirla. Entonces, solo gozarán de esa protección legal las creaciones u objetos inmateriales para las cuales existe un marco legal especial. Las demás creaciones (aún cuando pudieran ser valiosas intelectual o comercialmente) no gozarán de tal protección. La protección legal se otorga mediante la concesión o el reconocimiento de derechos de P.I. que confieren a sus titulares un instrumento legal para impedir que terceros exploten la creación u objeto inmaterial sin su autorización. La finalidad de todo sistema de P.I. y de la propiedad industrial en particular, es estimular la creación y utilización de esos objetos inmateriales y permitir un desenvolvimiento ordenado de las actividades industriales y comerciales. Esto a su vez, propicia un mayor desarrollo del arte, la ciencia, la técnica, y el comercio, con el consiguiente beneficio para el públicoen general. Los derechos de P.I. producen esos efectos al permitir que los beneficios resultantes de la explotación mercantil de una creación protegida no se dispersen, y que éstos puedan ser percibidos por la persona que realizó la creación o que le dio su valor comercial. La posibilidad de excluir a terceros del aprovechamiento de esos beneficios estimula la inversión de recursos económicos y humanos en la creación y utilización comercial de esos objetos inmateriales. En el Derecho de P.I. existen dos ramas clásicas: Derechos de Autor y Propiedad Industrial. La legislación en materia de derechos de autor forma parte del cuerpo de derecho conocido como P.I, que protege los intereses de los 3 creadores/autores dándoles derechos de propiedad sobre sus creaciones. En los países de idiomas latinos, la expresión P.I. se refería únicamente al derecho de autor. Sin embargo, en la esfera internacional la expresión se refería tanto a la propiedad industrial como al derecho de autor, reflejando la evolución de las dos grandes uniones internacionales creadas a final del Siglo XIX para proteger ambos tipos de creaciones intelectuales: La Unión de París, creada por la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 1883 y La Unión de Berna, establecida en virtud de la Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 1886. En el marco de cada uno de estos Convenios y con el fin de administrarlos, se crearon diversas secretarías, cuyos nombres sufrieron variaciones, siendo el último de ellos “Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la P.I.” también conocida como BIRPI, que después se convirtió en lo que hoy es la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). Las leyes de la mayoría de los países reconocen estos derechos de propiedad con el propósito de estimular la creatividad del intelecto humano, hacer que los frutos de esa creatividad estén a disposición del público y garantizar que el comercio internacional de productos y servicios protegidos por los derechos de P.I. pueda florecer sobre la base de un sistema de leyes nacionales armonizadas que funcione adecuadamente. Las obras literarias y artísticas incluyen libros, música, obras de bellas artes, como pintura y escultura, obras basadas en la tecnología como los programas de cómputo (software), contenidos digitales, bases de datos, diseños de páginas web, etc. A diferencia de la protección de las invenciones, las leyes de derecho de autor protegen únicamente la forma de expresión de las ideas y no las ideas mismas. La creatividad protegida por las leyes de derecho de autor 4 es la creatividad en la selección y arreglo de las palabras, notas musicales, colores y formas. Las leyes de derecho de autor protegen al titular de los derechos de obras literarias y artísticas contra aquellos que “copian” o de otra manera toman y usan la forma en la que la obra original fue expresada por el autor. La protección jurídica de las obras literarias y artísticas en el marco del derecho de autor únicamente impide la utilización no autorizada de las expresiones de ideas. Sin la protección por medio de una patente, una persona que haya divulgado al público una idea no podrá impedir que haya terceros que la utilicen. Por lo tanto, la duración de la protección puede ser mucho más larga que en el caso de la protección de ideas, sin perjuicio del interés público que pudiera estar comprometido. Igualmente la legislación puede ser (y en la mayoría de los países lo es) simplemente declaratoria, es decir, la ley indica que el autor de una obra original tiene el derecho de impedir a terceros la copia o utilización de su obra, en virtud de la simple creación, sin necesitar del depósito en el registro público de las obras protegidas por el derecho de autor. La expresión “Propiedad Industrial” ha sido objeto de algunas críticas desde el punto de vista semántico. Más de un autor ha señalado que lo que se llama propiedad industrial no es “propiedad” ni es “industrial”. En relación al concepto de “propiedad”, se criticó el hecho de que los derechos de propiedad industrial se apliquen a objetos inmateriales, intangibles, hace que sus características no correspondan en todos los casos al concepto de propiedad clásico, aun cuando se constatasen varias analogías. El derecho de propiedad se refiere por antonomasia a cosas corporales, bienes tangibles, sean éstos muebles o inmuebles. También se refiere por extensión a los 5 derechos y acciones accesorios o derivados del derecho de propiedad sobre un bien mueble o inmueble. Tratándose de creaciones intelectuales, no es posible poseer u ocupar físicamente el objeto de manera que queden excluidos los terceros de poseerla u ocuparla. Por su naturaleza, las creaciones intelectuales pueden ser usadas y aprovechadas por un número ilimitado de personas simultáneamente. El hecho de que una persona use o aproveche la creación intelectual no impide que otra persona pueda hacer lo mismo al mismo tiempo. En tal virtud, puede considerarse que lo esencial tratándose de creaciones intelectuales es reglamentar el uso, aprovechamiento o explotación de la creación. El derecho “exclusivo” sobre tal creación se reduce a una acción legal para impedir o prohibir a terceros usar, aprovechar, o explotar la creación. En relación al concepto “industrial”, se criticó que la noción puede parecer demasiado limitado si se toma en su sentido estricto, es decir como actividad fabril o manufacturera. Hay objetos de propiedad industrial, como las marcas y demás signos distintivos, que cumplen su función más bien en el sector comercial, y otros como los títulos de protección de variedades vegetales que se orientan al sector agrícola y hortícola. Los autores del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (en adelante llamado “el Convenio de París”), conscientes del peligro potencial de un equívoco que limitara el alcance del concepto, introdujeron en ese Convenio la siguiente disposición en el Artículo 1.3): “La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, (...)” No obstante su aparente imperfección semántica, la expresión propiedad industrial designa moderadamente aquella parte de la P.I. relativa a los 6 derechos que protegen creaciones intelectuales o elementos de información empleados en cualquier actividad productiva, sea agrícola, industrial, artesanal o comercial. La definición clásica del objeto de la propiedad industrial es la que se encuentra en el Convenio de París, cuyo Artículo 1.2) dispone lo siguiente: “La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, los nombres comerciales, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia desleal.” Esta definición rige para los efectos del propio Convenio de París. Ella fue introducida en el Convenio en 1925 y completada en 1958. Hoy en día, esa definición puede parecer insuficiente. El derecho de la propiedad industrial ha continuado su evolución por la necesidad de brindar protección a nuevas categorías de creaciones intelectuales. En consecuencia, el concepto de propiedad industrial abarca actualmente más de lo enunciado en esa definición pues, tomado en un sentido amplio, se considera que incluye también, entre otros, los derechos relativos a los diseños (topografías) de circuitos integrados, las variedades vegetales y, dentro del marco dela represión de la competencia desleal, los secretos industriales y comerciales. En México, la P.I. está dividida en tres principales materias, que a su vez cuentan con legislaciones e instituciones específicas para salvaguardar dichos derechos, a saber: I. Derechos de Autor a través del Instituto Nacional de Derechos de Autor (INDAUTOR) de la Secretaría de Educación Pública (SEP), bajo la Ley Federal de Derecho de Autor de 1996 y su reglamento; 7 II. Propiedad Industrial a través del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), bajo la Ley de Propiedad Industrial de 1991 y su reglamento; y III. Variedades Vegetales mediante el Servicio Nacional de Inspección y Certificación de Semillas (SNICS) organismo perteneciente a la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA), bajo la Ley de Variedades Vegetales de 1996 y su reglamento. 1.2. El Conocimiento Tradicional frente a las instituciones jurídicas del Derecho de la Propiedad Intelectual en México. En el presente apartado, señalaremos brevemente las figuras jurídicas de PI, en atención a que todas ellas tienen incidencia en los CT de los pueblos indígenas. 1.2.1. Derechos Autor y derechos conexos. En México, de acuerdo a la Ley Federal de Derechos de Autor4 (en adelante LFDA) en su artículo 11 establece que el derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta Ley, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial. En el artículo 12 de la LFDA establece que autor, es la persona física que ha creado una obra literaria y artística. 4 Ley Federal de Derechos de Autor, publicada el 24 de diciembre de 1996 en el Diario Oficial y entró en vigor el 24 de marzo de 1997. 8 El artículo 13 de la ley en cita, especifica que los derechos de autor a que se refiere se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas: “I. Literaria; II. Musical, con o sin letra; III. Dramática; IV. Danza; V. Pictórica o de dibujo; VI. Escultórica y de carácter plástico; VII. Caricatura e historieta; VIII. Arquitectónica; IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales; X. Programas de radio y televisión; XI. Programas de cómputo; XII. Fotográfica; XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico y textil, y XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual. Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza.” A diferencia de los derechos de autor que protegen a los autores, los derechos conexos se otorgan a los titulares que entran en la categoría de intermediarios en la producción, grabación o difusión de las obras y protegen a los titulares de los derechos como los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. 9 Internacionalmente los Derechos conexos son reconocidos y son entendidos como: “… los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones”. 5: En la LFDA, los derechos conexos quedan establecidos para los artistas intérpretes o ejecutantes en el artículo 116, para los editores de libros en el artículo 124, para los productores de fonogramas en el artículo 130, para los productores de videogramas el artículo 136 y para los organismos de radiodifusión en el artículo 140 de la citada Ley. Cabe señalar que la LFDA contiene un Capítulo III denominado “De las Culturas Populares”6, que va del artículo 157 al 161, en los cuales protege las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal, así como todas las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, y los usos, costumbres y tradiciones de la composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable. 1.2.2. Propiedad Industrial. 1.2.2.1. Creaciones Industriales: 1.2.2.1.1. Invenciones o Patentes. De conformidad con el artículo 15 de la Ley de la Propiedad Industrial7 (en adelante LPI), se considera invención toda creación humana que permita 5 OMPI, Gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, accesible a través de la página: www.wipo.int/about-ip/es/about_collective_mngt.html#P38_3351, consulta del 22 de abril de 2011. 6 La exposición de motivos de la Ley Federal de Derecho de Autor del 24 de diciembre de 1996 fue remitida por la Secretaría de Gobernación y se turnó a la Cámara de Diputados, sesionándose el 12 de noviembre de 1996. 7 Ley de la Propiedad Industrial, publicada el 27 de junio de 1991 en el Diario Oficial. 10 transformar la materia o energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesidades concretas. Así mismo en el artículo 16, establece las características que debe cumplir una invención para ser patentable y que corresponden a ser nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptible de aplicación industrial. 1.2.2.1.2. Modelos de Utilidad. De conformidad con el artículo 28 de la “LPI”, se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad. 1.2.2.1.3. Esquemas de Trazado de Circuitos Integrados. De conformidad con el artículo 178-bis-1 de la LPI, se considerará como: “I. Circuito integrado: un producto, en su forma final o en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y alguna o todas las interconexiones, formen parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material semiconductor, y que esté destinado a realizar una función electrónica; II. Esquema de trazado o topografía: la disposición tridimensional expresada en cualquier forma, de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y de alguna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposición 11 tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado.” 1.2.2.1.4. Secretos Industriales. De conformidad con el artículo 82 de la LPI, se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Así mismo, la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. 1.2.2.1.5. Diseños Industriales.De acuerdo al artículo 32 de la LPI, se entenderá por diseño industrial a: “I. Los dibujos industriales, que son toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y propio, y II. Los modelos industriales, constituidos por toda forma tridimensional que sirva de tipo o patrón para la fabricación de un producto industrial, que le dé apariencia especial en cuanto no implique efectos técnicos.” 12 1.2.2.2. Signos distintivos: 1.2.2.2.1. Marcas. De acuerdo al artículo 88 de la LPI, se entiende por marcas a todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. 1.2.2.2.2. Avisos Comerciales. De conformidad con el artículo 100 de la LPI, se considera aviso comercial a las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o de servicios, para distinguirlos de los de su especie. 1.2.2.2.3. Nombres Comerciales. De acuerdo al artículo 105 de la LPI, el nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarán protegidos, sin necesidad de registro. La protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extenderá a toda la República si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo. 1.2.2.2.4. Denominaciones de origen. El artículo 156 de la LPI, establece que se entiende por denominación de origen, el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad o características se deban exclusivamente al medio geográfico, comprendiendo en éste los factores naturales y los humanos. 13 1.2.3. Variedades Vegetales. De conformidad con la Ley Federal de Variedades Vegetales8 (en adelante LFVV), se considera variedad vegetal de acuerdo con el artículo 2º: “IX.- Variedad vegetal: subdivisión de una especie que incluye a un grupo de individuos con características similares y que se considera estable y homogénea.” 1.2.4. Conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales o folclore. La conservación, gestión y utilización de los conocimientos tradicionales (en adelante CT) y las expresiones culturales tradicionales o folclore (en adelante ECT), así como la distribución de los beneficios incluyen una serie de sectores, entre los cuales tenemos: La alimentación y la agricultura; La biodiversidad y el medio ambiente; La innovación y la reglamentación en biotecnología; El desarrollo económico, social y cultural; La política cultural; Los derechos humanos. Las creaciones basadas en las tradiciones, tales como el folclore y las múltiples formas de expresión del mismo, han adquirido un potencial económico y cultural nuevo gracias a la multitud de opciones de comercialización y difusión que ofrecen Internet y la sociedad mundial de la información. 8 Ley Federal de Variedades Vegetales, publicada el 25 de octubre de 1996 en el Diario Oficial. 14 Aun cuando los CT y las ECT están vinculados a las leyes y prácticas que amparan la utilización y la protección de la P.I., existe cierta superposición entre el sistema de P.I. y otros medios más “oficiosos” de protección existentes en estos sectores. Hasta ahora no hay ninguna definición universalmente reconocida de los CT como tales. Las denominaciones de las subdivisiones de los CT se clasifican en diferentes subsectores, algunos de los cuales se designan con expresiones tales como “los conocimientos indígenas”, el “folclore”, “los conocimientos de la medicina tradicional” y otros. Contrariamente a lo que se piensa en general, los CT no son necesariamente antiguos. Éstos han nacido con el tiempo pues se trata de un proceso de creación periódica, incluso cotidiana, a medida que los individuos y las comunidades van resolviendo los problemas que les plantea su entorno social y físico. Por consiguiente, los CT son, en muchos aspectos, realmente conocimientos contemporáneos. Los CT están implantados en sistemas de conocimientos tradicionales que cada comunidad ha desarrollado y mantenido en su contexto local. Las ventajas comerciales y de otra índole, derivadas de la utilización de esos conocimientos, han planteado cuestiones de P.I. que, a su vez, se han multiplicado debido al comercio internacional, las comunicaciones y los intercambios culturales. Es importante señalar que generalmente se considera9. a las ECT como el género y a los CT como la especie en un contexto general, sin embargo, hacemos la distinción entre ambos conceptos basados en el hecho de que algunas formas de protección de las ECT tienen el efecto indirecto de proteger 9 Cfr. OMPI; “Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore”, Publicación de la OMPI No. L450GTF/S, 5p. 15 también a los CT y la materia que nos ocupa refiere la necesidad de una protección directa sobre los CT. También debemos resaltar que una de las áreas más conocidas de los CT son los recursos genéticos y la distribución de las ventajas económicas y de otra índole que su utilización genera. El vínculo entre el acceso a los recursos y la P.I. reviste varios aspectos diferentes, por ejemplo: la intervención humana, la inclusión de características que no están presentes en la naturaleza, a través de una invención biotecnológica que es nueva, que implica una actividad inventiva que puede ser aplicada a escala industrial y como resultado de la invención puede ser protegida por patente. Otra área relevante de los CT son los recursos alterados, tales como las variedades locales o las variedades tradicionales que son a veces muy importantes para las comunidades locales y con frecuencia para el futuro de los recursos fitogenéticos. Éstos pueden no corresponder a los modelos clásicos de los sistemas actuales de P.I. pero, en ciertos casos, podrían tener derecho a ser protegidos por leyes nacionales. Para citar otro ejemplo, cuando se habla de derechos de propiedad sobre una invención realizada mediante el acceso a recursos genéticos y CT, o de la obligación de mencionar en documentos de patente la fuente del material biológico y de los CT, ello da lugar a debates de amplia repercusión y con frecuencia litigiosos. Esos debates reflejan la importancia de los intereses materiales, morales y a veces sagrados que están en juego y también de las aplicaciones prácticas que existen en sectores tales como los de la investigación farmacéutica, química y agrícola. 16 CAPÍTULO 2: EL PROBLEMA DE LA INDEFINICIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES. 2.1. Indefinición de los conocimientos tradicionales. No existe una definición internacionalmente aceptada de CT como tal, aun cuando algunos instrumentos internacionales han establecido sus propios conceptos o bien conceptos conexos a ellos. Sin embargo, una de las primeras distinciones que se hicieron recientemente en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante OMPI) para determinar qué son los conocimientos tradicionales fue la siguiente10: “Conocimientos tradicionales en sentido amplio, como descripción general de la materia, es decir, el patrimonio intelectual y cultural inmaterial, las prácticas y los sistemas de conocimiento de las comunidades tradicionales, particularmente de las comunidades indígenas y locales; y” “Conocimientos tradicionales en sentido estricto, como objeto específico de derechos y atribuciones,centrado con más precisión en cuanto al contenido y el fondo de los conocimientos como tales, que ha de distinguirse, por ejemplo, de las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore” Además, se distingue entre lo que puede caracterizarse generalmente como CT, y aquellos elementos de los CT que están o deberían estar especialmente sujetos a mecanismos jurídicos. Por ello, la OMPI a través del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (en adelante GIC), celebrada el 6 a 10 10 Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore. Proyecto de Análisis de Carencias en materia de Protección de los Conocimientos Tradicionales,30 mayo 2008, p.21. 17 de junio de 2005 en Ginebra, en el documento relativo a “La protección de los conocimientos tradicionales: objetivos y principios revisados” estableció que se entiende por conocimientos tradicionales: “…Los conocimientos relativos a la actividad intelectual en un contexto tradicional, en particular, los conocimientos especializados, capacidades, innovaciones, prácticas y enseñanzas que forman parte de los sistemas de conocimientos tradicionales, y los conocimientos que entrañan el modo de vida tradicional de un pueblo o comunidad, o que están contenidos en sistemas codificados de conocimientos transmitidos de una generación a otra. El término no se limita a ningún ámbito concreto de la técnica, y puede abarcar los conocimientos agrícolas, medioambientales y medicinales, así como todo conocimiento derivado de los recursos genéticos”.11 Sin embargo, la misma OMPI estableció que para efectos de poder ser jurídicamente protegidos -siempre que por protección se entienda la protección frente al uso no autorizado o la explotación no equitativa de la materia protegida- dichos CT tendrán que cumplir con tres condiciones: 1. Haberse creado y preservarse en un contexto tradicional y transmitirse de una generación a otra; 2. Estar particularmente vinculados a un pueblo o comunidad indígena o tradicional, que los preserva y transmite de una generación a otra; y 3. Ser parte integrante de la identidad cultural de un pueblo o comunidad indígena o tradicional que es reconocido como su titular porque sobre ellos ejerce su custodia, conservación, titularidad colectiva o responsabilidad cultural. Esta relación podría expresarse oficial u 11 Fuente: WIPO/GRTKF/IC/8/5. 18 oficiosamente en las prácticas, protocolos o leyes consuetudinarias o tradicionales.12 Dicho de otro modo, para ser susceptibles de protección, en lugar de describirse en términos generales como CT, puede ser necesario que los conocimientos tengan un carácter intergeneracional, estén vinculados objetivamente a la comunidad de origen y mantengan una asociación subjetiva dentro de dicha comunidad, de manera que formen parte de la propia identidad de ésta. Algunos ejemplos de CT son los siguientes: Conocimientos médicos tradicionales – conocimientos sobre el uso medicinal de determinados recursos genéticos, y también los conocimientos sobre tratamientos médicos que no conllevan el uso de recursos genéticos (como el masaje tradicional). Conocimientos relativos a la biodiversidad “pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica”.13 Conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura14 2.2. Diferencia entre conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales. Con el propósito de contextualizar y ubicar la distribución de figuras de los ECT y los CT en el ámbito internacional y nacional, a continuación se presentan dos cuadros sinópticos; el primero sobre los ECT y los CT en el ámbito internacional y el segundo en el ámbito nacional. En el ámbito internacional: 12 Fuente: WIPO/GRTKF/IC/8/5. 13 Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), 8.j). 14 FAO, Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura 9.2.a). 19 20 En el ámbito nacional: 21 La distinción entre los CT y las ECT deviene del hecho de que algunas formas de protección de las ECT tendrán el efecto indirecto de proteger igualmente los CT, por ejemplo, la protección de grabaciones de canciones y narrativas tradicionales que se utilizan para mantener y transmitir los conocimientos tradicionales en una comunidad, o las artesanías que incorporan métodos o conocimientos técnicos basados en conocimientos tradicionales característicos. No existe una definición establecida o aceptada internacionalmente de “expresión cultural tradicional” o “expresión del folclore” (una y otra expresiones se utilizarán indistintamente en el documento). Ahora bien, cabe señalar que existen muchas definiciones15 en las legislaciones nacionales y regionales y en instrumentos internacionales. La definición de las ECT puede determinar el alcance y la forma de la protección conferida por los derechos de P.I., para ello es necesario señalar dos aspectos: 1) Las ECT pueden incluir materiales antiguos o preexistentes elaborados en algún momento por “autores desconocidos”, así como expresiones más recientes y contemporáneas de culturas tradicionales, con un sin número de adaptaciones, imitaciones, revitalizaciones y recreaciones que han tenido lugar de forma progresiva y evolutiva. Por lo tanto, puede hacerse una distinción entre las ECT preexistentes (quizás las "ECT stricto sensu”) y las interpretaciones y adaptaciones modernas. 2) Mientras que la creatividad tradicional es una interacción dinámica entre la creatividad colectiva y la creatividad individual, la característica que define a las creaciones “tradicionales” es que se identifican con una tradición viva y una comunidad que aún mantiene esa tradición y la practica. Aunque una persona haya elaborado una creación basada en la tradición en el marco de su propio contexto habitual, la creación no le “pertenece” sino que 15 WIPO/GRTKF/IC/3/9;WIPO/GRTKF/IC/9/INF/4. Véase también la base de datos sobre leyes en http://www.wipo.int/tk/en/laws/folklore.html 22 corresponde al sentido compartido de responsabilidad, identidad y custodia comunitarias. Esto es lo que indica el carácter “tradicional” de una creación. Las ECT pueden haber tenido un autor en algún momento de su evolución, pero ese autor es actualmente desconocido o imposible de localizar. En conclusión, las ECT son: 1) Productos de la actividad intelectual creadora, 2) Han sido transmitidas de generación en generación, sea oralmente, sea por imitación, 3) Reflejan la identidad social y cultural de una comunidad, 4) Consisten en elementos característicos del patrimonio de una comunidad, 5) Son creados por autores desconocidos y/o imposibles de localizar, o por comunidades, suelen ser creadas ante todo por motivos espirituales y religiosos, y 6) Evolucionan, se desarrollan y se recrean constantemente en la comunidad. Las ECT pueden incluir una amplia variedad de formas tangibles, intangibles y combinadas de expresión creativa. La descripción en el proyecto de disposiciones sobre las ECT contiene una lista no exhaustiva de más de 35 expresiones agrupadas en cuatro categorías16. Del examen de algunas ECT específicas que parecen ser las más vulnerables al tipo de explotación del sistema de P.I se muestran ejemplos concretos de apropiación ilícita o abusiva de los ECT17.16 WIPO/GRTKF/IC/12/4(c), artículo 1, 17 WIPO/GRTKF/IC/5/3, “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones culturales tradicionales”. 23 Estos ejemplos se refieren a la explotación de música y canciones tradicionales, artes plásticas (en particular la pintura), instrumentos musicales tradicionales, diseños y “estilos” que se incluyen en las artesanías y otras artes creativas, las interpretaciones o ejecuciones de las ECT, las ECT sagradas o secretas, las grabaciones y la catalogación referente a las ECT, y las palabras, los nombres y los símbolos indígenas. Dichos ejemplos demuestran que la explotación de las ECT puede referirse a la protección de: a) las expresiones distintivas y creativas en sí mismas; y/o b) la reputación o el carácter distintivo asociado a las mismas; o c) su método de fabricación (en el caso de las artesanías, los instrumentos musicales y los textiles). Analizaremos los dos primeros ejemplos, ya que la tercera categoría relativa al método de fabricación de las ECT, como es el caso de las artesanías, los instrumentos musicales y los textiles, se refiere, sobre todo, a lo que se denomina “conocimientos tradicionales” stricto sensu. El análisis se realizará conforme al siguiente listado: i) las producciones literarias y artísticas, como la música y las artes plásticas; ii) las interpretaciones y ejecuciones de las ECT; iii) los diseños en las artesanías y otras artes creativas; iv) las ECT secretas; y v) los nombres, las palabras y los símbolos indígenas y tradicionales. Tomando en consideración que muchas ECT son obras artísticas o literarias así como interpretaciones o ejecuciones, los sistemas de P.I. más pertinentes para las ECT son el derecho de autor y los derechos conexos. 24 Los diseños tradicionales son susceptibles de protección como diseños industriales. Por lo que respecta a los nombres, los signos y los símbolos, los sistemas de P.I. que protegen las marcas y las indicaciones, así como las normativas relativas a la competencia desleal, son los más pertinentes. Ahora bien, en razón de que no existe un derecho internacional de P.I. como tal, se debe atender de manera pormenorizada a los convenios y tratados internacionales sobre derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI proporcionan un marco internacional de principios y normas que los Estados que los han ratificado introducen en las respectivas legislaciones nacionales. Los convenios y los tratados internacionales prevén cierta flexibilidad en relación con diversas cuestiones, por lo que la legislación nacional puede diferir mucho de una jurisdicción a otra. Así pues, en la práctica, la protección en materia de P.I. es una cuestión de la incumbencia de la legislación nacional. Siendo el género las ECT y la especie los CT, es necesario hacer referencia a los principales convenios y tratados internacionales en materia de propiedad intelectual que hemos considerado como contexto y que son: a) la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, de 1961 (la “Convención de Roma”); b) el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 1967 (el “Convenio de París”, de 1967); c) el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 1971 (el “Convenio de Berna, de 1971”); d) el Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas, de 1971 (el “Convenio Fonograma”); e) el Acuerdo sobre los ADPIC, de 1994; 25 f) el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, de 1996 (el “WCT, de 1996”); y, g) el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, de 1996 (el “WPPT, de 1996”). Por la relación directa que tienen con el tema de las ECT, a continuación se mencionan los artículos del 157 al 161 del Capítulo III de la LFDA en donde se prevé lo que la propia ley denomina “De las Culturas Populares”: En el artículo 157 se señala que la citada ley protege las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal, así como todas las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, y los usos, costumbres y tradiciones de la composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable. El artículo 158 refiere que las obras literarias, artística, de arte popular o artesanal; desarrolladas y perpetuadas en una comunidad o etnia originaria o arraigada en la República Mexicana, estarán protegidas por la LFDA contra su deformación, hecha con objeto de causar demérito a la misma o perjuicio a la reputación o imagen de la comunidad o etnia a la cual pertenecen. Así mismo, en el artículo 159 se establece que es libre la utilización de las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal; protegidas por el presente capítulo, siempre que no se contravengan las disposiciones del mismo. En el caso del artículo 160 se aclara que en toda fijación, representación, publicación, comunicación o utilización en cualquier forma, de una obra literaria, artística, de arte popular o artesanal; protegida conforme al capítulo 26 en comento, deberá mencionarse la comunidad o etnia, o en su caso la región de la República Mexicana de la que es propia. Finalmente, el artículo 161 menciona que corresponde al Instituto Nacional de Derechos de Autor (INDAUTOR) vigilar el cumplimiento de las disposiciones anteriores y coadyuvar en la protección de las obras amparadas por la citada ley. Por otra parte, es importante señalar que la “protección” en materia de P.I. puede distinguirse de “salvaguardia” o “preservación” del patrimonio cultural, que se refiere generalmente a la identificación, la catalogación, la transmisión, la revitalización y la promoción del patrimonio cultural tangible o intangible para garantizar su mantenimiento y viabilidad. La legislación y los programas del sistema de P.I. relativos a la salvaguardia y la promoción del patrimonio vivo pueden desempeñar una útil función a la hora de complementar las leyes relativas a la protección en materia de Propiedad Intelectual. Las limitaciones del sistema de P.I. en relación con el género de las ECT son muchas y trastocan directamente a la especie, los CT, específicamente se enlistan las siguientes: a) El requisito de “originalidad”: el derecho de autor protege exclusivamente las obras “originales”; sin embargo, muchas producciones literarias y artísticas tradicionales no son “originales”. Del mismo modo, los diseños tradicionales no son “nuevos” ni “originales” para ser susceptibles de la protección de los diseños industriales. Por otra parte, las adaptaciones de las ECT pueden estar protegidas como obras y diseños “originales” protegidos por derecho de autor, por lo que es necesaria la “protección preventiva”; 27 b) Titularidad: la protección del derecho de autor y de los diseños industriales requiere la identificación de un creador o de creadores conocidos. Es difícil, cuando no imposible, identificar a los creadores de las ECT debido a que las ECT son creadas y conservadas por la comunidad y a que los creadores son simplemente desconocidos o imposibles de localizar; c) Fijación: el requisito de fijación en muchas legislaciones nacionales en materia de derecho de autor impide la protección de expresiones intangibles y orales de la cultura, como las danzas y las canciones, a menos que estén fijadas en algún tipo de soporte. Puede ocurrir incluso que determinadas expresiones “fijadas” no reúnan el requisito de fijación necesario, como la pintura facial y corporal, y las esculturas de arena. Ahora bien, por otra parte, los derechos sobre las grabaciones y la catalogaciónde las ECT se confieren a las personas responsables de esos actos de fijación, como los etnomusicólogos, los especialistas del folclore y otros investigadores, y no a los custodios de las ECT; 28 El problema de la fijación del Folclore de los pueblos indígenas. Fotografías de Hans Silvester, Tribus del Río Omo en Africa18 18 Acerca de la Tribu del Río Omo en Africa, ver: Silvester, H. (2007). Ethiopia: Peoples of the Omo Valley. Harry N. Abrams, Inc., Nueva York. 29 d) Plazo de protección: se considera que el plazo de protección en el marco del derecho de autor, los derechos conexos y los diseños industriales no es adecuado para las ECT. En primer lugar, no atiende a la necesidad de proteger las ECT a perpetuidad. Por otra parte, un plazo de protección limitado requiere ciertamente que se conozca la fecha de creación de la obra o la primera publicación, lo que generalmente no es posible respecto de las ECT; e) Formalidades: aunque no existen formalidades en el caso del derecho de autor y los derechos conexos, se prevén requisitos de registro y renovación en el caso de la protección de los diseños industriales y las marcas. Se ha dicho que esos requisitos pueden ser obstáculos para la utilización de esos sistemas de P.I. por las comunidades indígenas y tradicionales; f) Excepciones y limitaciones: aparte de la cuestión del plazo de protección limitado previsto en la mayoría de las formas del sistema de P.I. (lo que en sí es una limitación), se ha aducido que otras excepciones y limitaciones que generalmente se prevén en las legislaciones en materia de P.I. no son convenientes en el caso de las ECT. Por ejemplo, las excepciones que se prevén habitualmente en el ámbito del derecho de autor en virtud de las cuales una escultura u obra de artesanía artística expuesta con carácter permanente en un lugar público puede ser reproducida en fotografías, dibujos y por otros medios sin autorización pueden ofender la sensibilidad indígena y socavar los derechos consuetudinarios en virtud de las leyes y los protocolos pertinentes. Del mismo modo, en las legislaciones nacionales relativas al derecho de autor se suele autorizar a los servicios de archivos, las bibliotecas y otras instituciones públicas a realizar reproducciones de obras y a ponerlas a disposición del público. Estas excepciones y limitaciones han sido objeto de críticas por las comunidades indígenas y tradicionales; 30 g) Protección preventiva: los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales están preocupados por el hecho de que empresas o personas que no pertenecen a esas comunidades imitan o copian sus ECT o los utilizan como fuente de inspiración y adquieren derechos de P.I. sobre sus obras derivadas, marcas u otras producciones. Por ejemplo, algunas comunidades han expresado su preocupación respecto de la utilización en el comercio de palabras, nombres, diseños, símbolos y otros signos distintivos indígenas por terceros, y de su registro como marcas. Además, las legislaciones tanto de derecho de autor como de diseños industriales no protegen el “estilo” de las obras literarias y artísticas ni el de los diseños, respectivamente. h) ECT compartidas: Un problema importante y recurrente respecto de la protección de las ECT se plantea cuando la titularidad de las ECT que es compartida por más de una comunidad se ejerce en un mismo territorio nacional o en territorios diferentes. Entre las opciones para resolver este problema cabe mencionar la cotitularidad de los derechos o la posibilidad de que las comunidades presenten por separado solicitudes (suponiendo que sea necesaria una cierta forma de solicitud) de derechos sobre una misma ECT o sobre ECT similares, y que los ejerzan por separado. Otra solución posible consiste en conferir esos derechos al Estado o a un organismo público. Por otra parte, las organizaciones regionales y los mecanismos en vigor pueden contribuir a la solución de la cuestión del “folclore regional”. En el cuadro que se muestra a continuación se resume las limitaciones de las ECT y la protección deseada. 31 Materia de las ECT: Protección deseada: Deficiencias percibidas: i) producciones literarias y artísticas: música tradicional y artes plásticas ii) interpretaciones o ejecuciones de ECT iii) diseños iv) ECT secretas v) nombres, palabras y símbolos indígenas y tradicionales i) protección de las ECT contra el uso no autorizado ii) medidas preventivas contra usos vejatorios, despectivos y cultural y espiritualmente ofensivos de las ECT iii) medidas preventivas contra reivindicaciones falsas o engañosas respecto de la autenticidad y el origen iv) medidas contra la omisión de la mención de la fuente cuando se utilizan las ECT v) protección preventiva de las ECT vi) medidas contra la divulgación no autorizada de ECT confidenciales o secretas i) requisito de originalidad ii) titularidad iii) fijación iv) plazo v) formalidades vi) excepciones y limitaciones vii) protección preventiva Podemos observar que las ECT suelen estar estrechamente vinculadas a formas de CT. 2.3. Características de los conocimientos tradicionales A continuación hacemos referencia de las características generales de los CT, a saber: 32 Los CT pueden englobar elementos específicos de conocimiento, como las innovaciones realizadas por un miembro de una comunidad tradicional, o pueden englobar un cuerpo sistemático de conocimientos más general. Los elementos de los CT bien pueden ser patentables o no patentables. El simple hecho de que se haya producido una innovación en un contexto tradicional no impide en sí mismo que ésta pueda patentarse (siempre y cuando la patente se otorgue al verdadero inventor, al innovador o innovadores tradicionales o a sus verdaderos derechohabientes). Es decir, el mero hecho de que determinados conocimientos sean “tradicionales” no los excluye de la patentabilidad. Pese a ello, cabe la posibilidad de que exista una incertidumbre jurídica respecto de cómo habrán de aplicarse los criterios de novedad, actividad inventiva y utilidad a la reivindicación de invenciones que constituyen CT como tales, que se derivan de CT o que se crean en el seno de un sistema de CT. Además, puede existir incertidumbre respecto de cómo ha de determinarse quién debe ser el solicitante adecuado, por ejemplo cuando el conocimiento tradicional patentable se desarrolla en el seno de una comunidad tradicional u otro tipo de colectivo. Los CT pueden ser objeto o no de divulgación pública; caben ambas posibilidades. Asimismo, puede existir una incertidumbre jurídica respecto de si los conocimientos tradicionales divulgados en el seno de una comunidad local o indígena pueden considerarse “no divulgados” o que no forman parte del dominio público. Los CT pueden ser objeto de diversas formas de titularidad, custodia, atribuciones o intereses equitativos. Estos intereses pueden conferirse a un miembro de una comunidad, a una comunidad colectivamente (ya 33 esté reconocida jurídicamente como tal o no) o a un Estado (ya sea en derecho propio o en fideicomiso de personas o comunidades). Existen determinados aspectos de los conocimientos tradicionales que pueden adscribirse a una persona determinada dentro de una comunidad, incluso cuando el cuerpo general de conocimientos tradicionales lo ostenta y mantiene la comunidad como tal. Los conocimientos indígenas se consideran un cuerpo de conocimientos más preciso que los CT, que elaboran, mantienen y difunden los pueblos indígenas reconocidos como tales. Los CT pueden pertenecer a otras comunidades locales y culturales que no están reconocidas como tales. Algunosde los enfoques respecto del análisis de carencias tendrán que tratar de abordar las posibles diferencias de tratamiento entre los conocimientos indígenas y el concepto más amplio de conocimientos tradicionales y señalar, por ejemplo, que los derechos de los pueblos indígenas relativos a los conocimientos tradicionales se han definido recientemente en una declaración internacional. 2.4. Principios rectores generales de los conocimientos tradicionales y el objeto de consentimiento fundamentado previo. A. Principios rectores generales de los Conocimientos Tradicionales. Dado que los CT tienen una forma específica de configurarse, es necesario ilustrar el panorama que los caracteriza, que se basa en principios rectores de los CT, los cuales son19: 19 “La protección de los conocimientos tradicionales: objetivos y principios revisados” elaborado por la Secretaría del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore (GIC) en Ginebra, para la sesión del 6 a 10 de junio de 2005. 34 a) Receptividad a las necesidades y expectativas de los titulares de CT. b) Reconocimiento de los derechos. c) Efectividad y accesibilidad de la protección. d) Flexibilidad y exhaustividad. e) Equidad y participación en los beneficios. f) Concordancia con los sistemas jurídicos vigentes aplicables al acceso a los recursos genéticos conexos. g) Respeto de los instrumentos y procesos internacionales y regionales y cooperación con los mismos. h) Respeto del uso y la transmisión consuetudinarios de los CT. i) Reconocimiento de las características específicas de los conocimientos tradicionales. j) Prestación de asistencia para atender las necesidades de los titulares de CT. a) Principio de receptividad a las necesidades y expectativas de los titulares de CT. En la protección deben reflejarse las verdaderas aspiraciones, expectativas y necesidades de los titulares de CT; en particular, deben: reconocerse y respetarse las prácticas, los protocolos y las leyes indígenas y consuetudinarios en lo posible y cuando resulte apropiado; tenerse en cuenta los aspectos culturales y económicos que implica desarrollo; tomarse medidas contra los actos insultantes, injuriosos y ofensivos; permitirse la participación plena y efectiva de todos los titulares de CT; y reconocerse el carácter inseparable que tienen los CT y las ECT para muchas comunidades. También debe reconocerse que las medidas de protección jurídica de los CT son facultativas para los pueblos indígenas y demás comunidades tradicionales, que siempre tendrán derecho a basarse 35 de manera exclusiva o complementaria en sus propias formas consuetudinarias y tradicionales de protección contra el acceso no autorizado o el uso indebido de a sus CT. b) Principio de reconocimiento de los derechos. Deben reconocerse los derechos de los titulares de CT a la protección eficaz de sus conocimientos contra la apropiación indebida. c) Principio de efectividad y accesibilidad de la protección. Las medidas destinadas a proteger los CT deben ser eficaces en relación con el cumplimiento de los objetivos fijados, así como comprensibles, asequibles y accesibles para sus futuros beneficiarios, teniendo en cuenta el contexto cultural, social y económico de los titulares de los conocimientos. Cuando se adopten medidas de protección de los CT, deberán establecerse procedimientos de observancia adecuados que permitan tomar medidas eficaces contra la apropiación indebida de CT y apoyar el principio más amplio de consentimiento fundamentado previo. d) Principio de flexibilidad y exhaustividad La protección debe respetar la diversidad de los CT que poseen unos y otros pueblos y comunidades, tener en cuenta las diferentes circunstancias nacionales y el contexto y el acervo jurídicos de las jurisdicciones nacionales, y otorgar suficiente flexibilidad para que las autoridades nacionales puedan determinar el medio apropiado de aplicar los presentes principios en el marco de los mecanismos legislativos vigentes y de otros mecanismos específicos, adaptando 36 la protección de modo que se tomen en consideración los objetivos políticos propios de cada sector de conformidad con el derecho internacional, y respetando el hecho de que se puede lograr una protección eficaz y adecuada valiéndose de una amplia gama de mecanismos jurídicos, y de que un enfoque demasiado limitado o rígido podría dificultar las consultas necesarias con los titulares de los CT. A los fines de la protección podrán combinarse derechos de propiedad y medidas de otro tipo, y recurrirse a los derechos de P.I. vigentes (incluidas medidas destinadas a mejorar la aplicación y la accesibilidad en la práctica de dichos derechos), las ampliaciones o adaptaciones sui generis de derechos de P.I., y determinadas legislaciones sui generis. Entre las medidas de protección deben figurar medidas preventivas destinadas a impedir la adquisición ilegítima de derechos de propiedad industrial sobre los CT o los recursos genéticos conexos, y medidas positivas para establecer prerrogativas jurídicas en relación con los titulares de conocimientos tradicionales. e) Principio de equidad y participación en los beneficios. La protección debe reflejar la necesidad de velar por un justo equilibrio entre los derechos y los intereses de quienes desarrollan, preservan y perpetúan los CT, a saber, los titulares de los CT, y los de quienes los utilizan y disfrutan de ellos; debe tener en cuenta también la necesidad de conciliar preocupaciones políticas diversas; y la necesidad de que las medidas concretas que se adopten con ese fin sean proporcionales a los objetivos de protección y al mantenimiento de un justo equilibrio de intereses. Al reflejar esas necesidades, la protección de los conocimientos tradicionales debe 37 respetar el derecho de los titulares de CT a autorizar o no el acceso a esos conocimientos y tener en cuenta el principio del consentimiento fundamentado previo. Deben reconocerse y salvaguardarse los derechos de los titulares de CT sobre sus conocimientos. Debe garantizarse el respeto del consentimiento fundamentado previo, y los titulares de CT deben tener derecho a una participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de la utilización de esos conocimientos. Cuando los CT estén vinculados a recursos genéticos, la distribución de los beneficios deberá estar en concordancia con las medidas previstas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica en lo que respecta a la participación en los beneficios derivados de la utilización de esos recursos. La protección no debería limitar la aplicación del principio de equidad a la participación en los beneficios, sino que también debería garantizar que los derechos de los titulares de CT sean debidamente reconocidos y, en particular, respetar el derecho de los titulares de CT a autorizar o no el acceso a esos conocimientos. f) Principio de concordancia con los sistemas jurídicos vigentes aplicables al acceso a los recursos genéticos conexos. La facultad de otorgar acceso a los recursos genéticos, estén o no vinculados a CT, corresponde a los gobiernos nacionales y está sujeta a la legislación nacional. La protección de los CT vinculados a recursos genéticos estará en concordancia con la legislación aplicable que rija el acceso a esos recursos y la participación en los beneficios derivados de su utilización. 38 Nada de lo dispuesto en los presentes principios se interpretará en el sentido de limitar los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales y la autoridad de los Gobiernos para autorizar el acceso a los recursos genéticos, independientementede que dichos recursos estén vinculados a CT protegidos. g) Principio de respeto de otros instrumentos y procesos internacionales y regionales y cooperación con los mismos. La protección de los CT debe realizarse en sintonía con los objetivos de otros instrumentos y procesos internacionales y regionales pertinentes, y sin menoscabar los derechos y obligaciones específicos ya codificados o establecidos en virtud de instrumentos jurídicos vinculantes y del derecho consuetudinario internacional. Nada de lo dispuesto en los presentes principios afectará la interpretación de otros instrumentos o la labor de otros procesos que se ocupan de la función de los CT en esferas políticas conexas, incluida la función de los CT en la conservación de la diversidad biológica, la lucha contra la sequía y la desertificación, y la instrumentalización de los derechos de los agricultores reconocidos por los pertinentes instrumentos internacionales y sujetos a la legislación nacional. h) Principio de respeto del uso y la transmisión consuetudinarios de los conocimientos tradicionales Al proteger los CT deben respetarse y tenerse en debida cuenta el uso, las prácticas y las normas consuetudinarias, a reserva de lo dispuesto en la legislación y en las políticas nacionales. La protección que vaya más allá del contexto tradicional no debe ser 39 incompatible con el acceso tradicional a los CT, ni con su uso y transmisión, y debe respetarse y fortalecerse ese marco consuetudinario. Si así lo desean los titulares de CT, la protección deberá promover el uso, el desarrollo, el intercambio, la transmisión y la difusión de los CT por las comunidades correspondientes, de conformidad con sus leyes y prácticas consuetudinarias, teniendo en cuenta las diversas experiencias nacionales. No debe considerarse como uso ofensivo el uso innovador o modificado de los conocimientos tradicionales por parte de la comunidad que los ha desarrollado y perpetuado si dicha comunidad se siente identificada con ese uso de sus conocimientos tradicionales y con las modificaciones generadas por el mismo. i) Principio de reconocimiento de las características específicas de los conocimientos tradicionales. La protección de los CT debe responder al contexto tradicional, al contexto colectivo o comunal y al carácter intergeneracional de su desarrollo, preservación y transmisión, a su relación con la identidad e integridad cultural y social, las creencias, la espiritualidad y los valores de la comunidad, y a su carácter en constante evolución dentro de las comunidades. j) Principio de la prestación de asistencia para atender las necesidades de los titulares de conocimientos tradicionales. Deberá prestarse asistencia a los titulares de CT con el fin de fortalecer sus capacidades jurídicas y técnicas y crear la infraestructura institucional que necesitan para aprovechar y utilizar eficazmente la protección de la que disponen en virtud de los 40 presentes principios, por ejemplo, desarrollando sistemas de gestión colectiva de sus derechos, creando recopilaciones de sus CT y satisfaciendo las necesidades de este tipo. B. El Objetivo del Consentimiento Fundamentado Previo. El objetivo del Consentimiento Fundamentado Previo, en adelante el CFP, debe regir todo acceso a los CT de manos de sus titulares tradicionales, con sujeción a los principios citados anteriormente y a las legislaciones nacionales pertinentes. El titular de los CT debe tener derecho a otorgar el consentimiento fundamentado previo para el acceso a los CT, o aprobar la concesión de dicho consentimiento por medio de la autoridad nacional adecuada, con arreglo a lo previsto en la legislación nacional aplicable. Las medidas y mecanismos jurídicos previstos para aplicar el consentimiento fundamentado previo deben ser comprensibles, adecuados y no deben suponer una carga para ninguna de las partes interesadas pertinentes, especialmente para los titulares de los CT; deben garantizar la certidumbre y la claridad jurídicas; y deben permitir que se establezcan condiciones consensuadas para la participación equitativa en los beneficios derivados del uso de esos conocimientos. Este objetivo exige fundamentalmente que, cuando una parte externa tiene acceso por primera vez a los CT de una comunidad, solicite el consentimiento fundamentado previo de esa comunidad antes de acceder a ellos. En virtud de las legislaciones nacionales se establece un contrato o una autorización en condiciones mutuamente convenidas, que acuerdan los usuarios de los CT con los proveedores de los mismos, y en el que se basa el consentimiento que permite acceder a los CT. Este objetivo ha sido 41 ampliamente aplicado por medio de autorizaciones, sistemas contractuales o leyes. En virtud de él, los titulares de los CT deben ser informados acerca del posible uso de los conocimientos y deben otorgar su consentimiento al uso propuesto, como condición para acceder a dichos conocimientos. En relación a las funciones y responsabilidades relativas al objetivo del consentimiento fundamentado previo, se debe otorgar la flexibilidad necesaria para adaptar la aplicación del principio a los sistemas jurídicos nacionales, a las necesidades de los sectores interesados y a las estructuras de custodia de los conocimientos. Mientras que en relación a las características básicas de los mecanismos encaminados a poner en práctica el consentimiento fundamentado previo, se debe aplicar el principio rector de la “eficacia y accesibilidad de la protección” a los mecanismos de consentimiento fundamentado previo para garantizar que esos mecanismos ofrezcan certidumbre jurídica y resulten adecuados. Se establece un vínculo explícito con la participación en los beneficios al exigir que el consentimiento fundamentado previo también implique el establecimiento de condiciones mutuamente convenidas sobre el uso y la participación en los beneficios que se deriven de éste. En este objetivo se reconoce y se da cabida a la variedad de enfoques vigentes en materia de consentimiento fundamentado previo, y simplemente se estipula que se debe aplicar el objetivo. En la práctica, los sistemas de consentimiento fundamentado previo pueden atenerse a ciertos principios básicos que han sido elaborados y acordados 42 a escala internacional,20 por ejemplo, el de garantizar la certidumbre y la claridad jurídicas; reducir al mínimo los costos de las transacciones relativas al proceso de acceso; garantizar que las restricciones aplicadas al acceso sean transparentes y tengan fundamento jurídico. No obstante, en lo que a las Directrices de Bonn se refiere y en cuanto a los principios comentados, deja que la elección de las modalidades de aplicación concretas sean estipuladas por la legislación nacional del país en el que se encuentren los CT, dadas las numerosas y variadas legislaciones vigentes en materia de CT, las diversas necesidades de los titulares de CT y las estructuras de custodia de los conocimientos. 20 Véase la Sección IV.C.1 („Principios básicos del sistema de consentimiento fundamentado previo‟), Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización (Decisión VI/24A, Anexo). 43 CAPÍTULO 3: LA PROTECCIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES. 3.1. Importancia de la protección de los Conocimientos Tradicionales en México. Los CT en nuestro país están siendo mencionados cada vez con mayor frecuencia y utilizados de forma activa en contextos de formulación de políticas nacionales y locales; entre ellos, los siguientes: La protección de la biodiversidad y el uso equitativo de sus beneficios.
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