Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LOS RECURSOS PÚBLICOS EJERCIDOS POR PARTICULARES T E S I S QUE PARA OBTENER EL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A MICHEL MACEDO ESTRADA ASESOR DE TESIS: FERNANDO SOSA PASTRANA CIUDAD UNIVERSITARIA, CD. MX., 2016 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 1 Agradecimientos Me alegra tener la oportunidad de agradecer a personas que, de alguna u otra forma, contribuyeron a que hoy concluya esta etapa inicial. A mis padres, Heidi y Rafael, por exigirme en todo momento la excelencia. Quien soy y lo que he logrado al día de hoy, ha sido gracias a su constancia y dedicación; la persona que llegue a ser y lo que la vida me permita conseguir, será porque siempre los tuve a mi lado. A Regina, porque a pesar de los tantos años que nos separan, somos los hermanos más unidos. Espero que veas en mí un ejemplo a seguir. A mi familia, porque ningún logro tiene buen sabor si no es compartido. Porque la confianza y fe que tuvieron siempre para mí, me alentaba a seguir adelante. A mis amigos, porque gracias a ellos he aprendido a disfrutar de la vida. Las incontables experiencias que viví con ellos y a través de ellos, me han definido, hecho crecer y madurar, disfrutando siempre de este camino al éxito. A ti Gabriela, por enseñarme que perseguir la felicidad es lo más importante y que no hay barrera ni obstáculo que impida lograr lo que te propongas. Gracias por tu apoyo incondicional. ¡Te amo! Por último, quiero expresar mi más sincera gratitud a la Universidad Nacional Autónoma de México, particularmente a la Facultad de Derecho, por brindarme la oportunidad de obtener gran parte del conocimiento que ahora poseo y demuestro en este documento, así como permitirme de vivir una experiencia educativa inigualable. 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 5 CAPÍTULO I. CONCEPTOS Y DEFINICIONES GENERALES 11 1.1 DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES 11 1.2 ACCESO A LA INFORMACIÓN 12 1.2.1 CONCEPTO DE DERECHO DE LA INFORMACIÓN 12 1.2.2 CONCEPTO DE DERECHO A LA INFORMACIÓN 14 1.2.3 CONCEPTO DE DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN 18 1.3.1 MARCO JURÍDICO 22 1.3.1.1 Reforma al artículo 6° constitucional en 1977 22 1.3.1.2 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) 24 1.3.1.3 Reforma al artículo 6° constitucional en 2007 26 1.3.1.4 Reforma al artículo 6° constitucional en 2014 28 1.3.1.5 Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP) 30 1.3.1.6 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP) 32 1.3.2 ORGANISMOS GARANTES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN 33 1.3.2.1 El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) 33 1.3.2.2 El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (IFAI) 35 1.3.2.3 El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) 37 1.3.2.4 La Dirección General de Enlace con Autoridades Laborales, Sindicatos, Personas Físicas y Morales (DGEALSPFM) 41 1.4 LAS PERSONAS JURÍDICAS 42 3 1.4.1 PERSONAS JURÍDICAS INDIVIDUALES O PERSONAS FÍSICAS 43 1.4.2 PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS O PERSONAS MORALES 44 CAPÍTULO II. LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES COMO SUJETOS OBLIGADOS A TRANSPARENTAR EL EJERCICIO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS 45 2.1 ¿QUIÉNES SON SUJETOS OBLIGADOS? 45 2.2 ¿QUÉ PERSONAS FÍSICAS Y MORALES SON CONSIDERADAS “SUJETOS OBLIGADOS”? 45 2.3 LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES QUE RECIBEN Y EJERCEN RECURSOS PÚBLICOS 48 2.3.1 CONCEPTO DE RECURSO PÚBLICO 48 2.3.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR “RECIBIR Y EJERCER” RECURSOS PÚBLICOS? 49 2.3.3 CASOS RELEVANTES DE PERSONAS FÍSICAS Y MORALES QUE RECIBEN Y/O EJERCEN RECURSOS PÚBLICOS 52 2.3.3.1 Fundaciones e Instituciones de Asistencia Privada 52 2.3.3.2 Exenciones Fiscales o Donatarias Autorizadas 54 2.3.3.3 Candidaturas Independientes 55 2.3.3.4 Becas o Apoyos al Estudio 58 2.3.3.5 Créditos Bancarios y Financiamientos 60 2.3.3.6 Servicio Social y Prácticas Profesionales 61 2.3.3.7 Otros Casos 61 2.3.4 EL EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y LA PRIVACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES 63 CAPÍTULO III. LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE TRANSPARENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES 67 3.1 SUJETOS OBLIGADOS, ¿DIRECTOS O INDIRECTOS? 67 3.2 OBLIGACIONES GENÉRICAS, COMUNES Y ESPECÍFICAS 77 4 3.3 ¿CÓMO SE DETERMINAN LAS OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES? 82 3.4 BREVE ANÁLISIS SOBRE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEYES ESTATALES EN MATERIA DE TRANSPARENCIA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA LEY GENERAL 86 CONCLUSIONES 91 BIBLIOGRAFÍA, HEMEROGRAFÍA Y MESOGRAFÍA 100 BIBLIOGRAFÍA 100 HEMEROGRAFÍA 102 MESOGRAFÍA 103 5 INTRODUCCIÓN A partir de la reforma al artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante Constitución) en febrero del 2014, fueron agregadas al catálogo de Sujetos Obligados las personas físicas y morales que reciban y ejerzan recursos públicos o ejerzan actos de autoridad. Sin embargo, no fue sino hasta mayo del 2015 con la entrada en vigor de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante Ley General) que se consolidó la adición de los particulares como nuevos Sujetos Obligados. Lo anterior implica que las personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad deberán transparentar, publicar y mantener actualizada toda la información relacionada con los dos supuestos ya mencionados. Asimismo, en caso de que el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), determine que deberán cumplir con sus obligaciones de transparencia directamente, deberán dar trámite a las solicitudes de acceso a la información que los particulares les formulen y serán responsables de la protección de datos personales relacionados con la información que deban hacer pública, entre otras obligaciones. Ante esta situación, la Ley General omite resolver y acotar la amplitud que encontramos en las bases y principios establecidos en el apartado A del artículo sexto constitucional. Las disposiciones de esta Ley General, facultan a los diversos Organismos Garantes para determinar la forma en que los particulares deberán cumplir con sus obligaciones en materia de transparencia, esto es, directamente o a través del sujeto obligado que hizo entrega de los recursos públicos o facultó para realizar actos de autoridad. El panorama se agrava cuando observamos que el Legislativo Federal ha delegado también a los Organismos Garantes la facultad de establecer qué obligaciones en materia de transparencia asumirá cada particular y la manera de cumplir con las mismas, así como la información que deberán hacer pública. Lo anterior resulta una complicación por dos principales razones: a) Primero, respecto a la forma de cumplimiento de 6 obligaciones, la Ley General no obedece las disposicionesconstitucionales, pues la Constitución ordena que las personas físicas y morales cumplan con sus obligaciones de manera indirecta, contrario a lo establecido por la Ley General y; b) Segundo -y más importante-, uno de los objetivos principales de la reforma al artículo 6° constitucional y de la creación de la Ley General fue la homologación de las bases y principios relacionados con el derecho humano de acceso a la información (artículo 2° fracciones II y III de la Ley General). Entonces, delegar en cada uno de los Organismos Garantes la facultad de determinar qué obligaciones cumplir y qué información publicar, conduciría a un retroceso en materia de transparencia y, a la par, impediría el cumplimiento del objetivo de la Ley General. En esta nueva área de transparencia y acceso a la información, ―la rendición de cuentas de los recursos públicos ejercidos por los particulares‖, se ve obstaculizada por la omisión cometida por el legislativo federal de definir y regular la participación en la transparencia por parte de las personas físicas y morales. A raíz de una omisión legislativa, resulta sumamente complicado interpretar la voluntad del constituyente permanente a la hora de establecer algunos conceptos relacionados con las personas físicas y morales. Lo anterior, toda vez que ni la Ley General, ni la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante Ley Federal) prevén definición alguna para dichos conceptos. De igual manera, las leyes supletorias como lo podría ser, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Federal, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo no prevén disposición alguna que resolviera dicha omisión, inclusive, las exposiciones de motivos de ambas leyes, General y Federal, no abordan el tema. Con ánimo de encontrar argumentos que nos pudiesen facilitar la interpretación de dichos criterios, recurrimos a los diarios de debates de la Ley General, en donde no se encontró información de utilidad. Los conceptos a los que nos referimos son aquellos contenidos en los artículos 81 y 82 de la Ley General, a saber: i) ―recepción y ejercicio de recursos públicos‖. ¿Qué se va a entender por ―recibir y ejercer recursos públicos‖ para efectos del artículo 6° Constitucional? Además, si para efectos de considerar a una 7 persona física o moral sujeto obligado, se debe cumplir con uno o ambos supuestos. ii) Financiamiento Público iii) Nivel de Regulación Sin duda, lo anterior es tarea del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales y de los demás Organismos Garantes locales, la cual deberán asumir con el compromiso que la protección de este derecho humano demanda. Como consecuencia de éstas lagunas normativas, surgen numerosos casos particulares que no hacen más que ralentizar cualquier avance en el tema siendo los más relevantes las becas o apoyos al estudio que entregan los distintos sujetos obligados, el tema de las asociaciones – público privadas, las asociaciones o personas morales que son creadas para fines de registro de una candidatura independiente y que reciben recursos públicos, los créditos bancarios otorgados por instituciones de crédito gubernamentales. Todos estos temas serán discutidos en el presente trabajo de investigación. En este sentido, los problemas que este trabajo de investigación pretende resolver son, en primer lugar, la falta de contenido en la Constitución, la Ley General y la Ley Federal para definir qué personas físicas y morales serán consideradas sujetos obligados, pues si bien la ley es clara en señalar que todas aquellas que reciban y ejerzan recursos públicos serán sujetos obligados, observamos que, casuísticamente, esto no es verdad. Como ejemplo señalamos el caso de los servidores públicos que, como personas físicas, reciben recursos públicos a través del pago de sus respectivos salarios pero que de ninguna manera estarán obligados a hacer pública la información concerniente al uso y destino de dichos recursos. Un segundo problema a resolver es la falta en la que el legislador incurre al omitir señalar qué obligaciones deberán cumplir las personas físicas y morales así como la información que deberán hacer pública. 8 En tercer lugar, encontramos que una cuestión pendiente de ser solucionada es el procedimiento para determinar si una persona física o moral será considerada sujeto obligado directo o indirecto. De igual manera, los criterios que el artículo 81 de la Ley General proporciona para resolver lo anterior no son definidos. Intentaremos, mediante un análisis minucioso a las leyes aplicables, realizar una interpretación de los conceptos contenidos en el referido artículo. Bajo esta tesitura, nos planteamos las siguientes preguntas guías a abordar en el desarrollo de la presente disertación: 1. ¿Qué personas físicas y morales serán consideradas sujetos obligados? 2. De aquellas personas físicas y morales que sean consideradas sujetos obligados, ¿quiénes cumplirán con sus obligaciones de transparencia directamente y quiénes a través del sujeto obligado que les asignó recursos públicos? 3. ¿Qué obligaciones en materia de transparencia deberán cumplir y qué información relacionada con el uso y destino de los recursos públicos recibidos y ejercidos deberán hacer pública? En este sentido, el presente trabajo de investigación se enfocará en comprobar las siguientes hipótesis: 1. Contrario a lo que pudiera resultar de una interpretación literal al texto de los artículos 6° constitucional y 23 de la Ley General, no todas las personas físicas y morales que reciban y ejerzan recursos públicos deberán ser consideradas sujetos obligados. A lo largo de esta disertación, se abordarán los casos particulares que permitan comprobar la aseveración previamente planteada. 2. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley General, todas las personas físicas y morales que reciban y ejerzan recursos públicos son sujetos obligados indirectos y únicamente aquellas que cumplan con los cuatro criterios fijados en dicho artículo (realizar una función gubernamental, el nivel de financiamiento, el nivel de regulación o 9 intervención gubernamental y participación del gobierno en su creación), podrán ser consideradas sujetos obligados directos. 3. A pesar de que la Ley General no prevé obligaciones específicas en materia de transparencia para las personas físicas y morales, las obligaciones genéricas y comunes podrían ser aplicables para éstas. Probaremos que los particulares deberán cumplir únicamente con dos de las cuarenta y ocho obligaciones comunes y con ninguna obligación genérica. Por lo que hace a la información a publicar, sólo deberán poner a disposición del público o proporcionar cuando un solicitante así lo requiera, los datos relacionados con los recursos públicos recibidos y el uso o destino que se les dio a los mismos, respetando en todo momento el derecho a la privacidad de las personas. La presente disertación tiene como objetivo general exponer los errores y omisiones de las leyes en materia de transparencia, particularmente en el segmento correspondiente a las personas físicas y morales que reciben y ejercen recursos públicos, así como presentar una propuesta de solución a los diferentes problemas previamente señalados. En el mismo sentido, los objetivos particulares son: a) comprobar las tres hipótesis antes planteadas, así como analizar los procedimientos referidos en los artículos 81 y 82 de la Ley General y hacer notar la inaplicabilidad de los mismos; b) comprobar que la Ley General no guarda relación alguna con lo señalado por el artículo 6° de la Constitución en lo que se refiere a personas físicas y morales; y c) presentar una comparación que permita observar la manera en que las Entidades Federativas han implementado en sus respectivaslegislaciones el acceso a la información en las personas físicas y morales. A poco más de un año de la entrada en vigor de la Ley General, y a menos de seis meses de la publicación de la Ley Federal en mayo de 2016, consideramos oportuna la elaboración de este trabajo de investigación. Como toda ley, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública es un ordenamiento legal perfectible, cuya corrección requiere de un esfuerzo conjunto 10 entre gobierno y sociedad. La presente disertación se elabora en un momento clave en el cual las personas físicas y morales, de manera inédita en nuestro país, podrán ser considerados sujetos obligados a publicar información. Con el fin de asegurar que la adición de los particulares al catálogo de sujetos obligados en materia de transparencia cumpla con el objetivo de incrementar la confianza de los mexicanos por lo que al manejo de recursos públicos respecta, este trabajo identificará los defectos de la rendición de cuentas de las personas físicas y morales y formulará una crítica constructiva que sirva como insumo para corregir los desaciertos de dicha ley, sin que pase desapercibido que esta reforma a la legislación en materia de transparencia representa un gran acierto. Para ello, hemos decidido dividir esta investigación en tres capítulos: el primero, ―Conceptos y definiciones generales‖ cuyo objetivo es proporcionar al lector los conceptos necesarios para comprender en su totalidad el presente trabajo y sobre los cuales se basa el desarrollo del mismo. El segundo, titulado ―Las personas físicas y morales como sujetos obligados a transparentar el ejercicio de los recursos públicos‖, es el capítulo central de esta disertación y busca establecer qué personas físicas y morales serán sujetos obligados así como analizar el contenido del artículo 6° constitucional y los artículos 23, 81 y 82 de la Ley General. Por último, el tercer capítulo, ―Las obligaciones en materia de transparencia de las personas físicas y morales‖ aborda temas cruciales como las obligaciones que deberán cumplir los particulares y la forma en que deberán hacerlo, -directa o indirectamente-. Asimismo, se examinan los procedimientos contenidos en los artículos 81 y 82 de la Ley General, y se realizará un análisis sobre cómo han implementado las diversas Entidades Federativas la rendición de cuentas de los particulares. Esperamos que el presente trabajo de investigación que a continuación se presenta cumpla con el objetivo de contribuir al ejercicio del derecho de acceso a la información en nuestro país, particularmente en lo que a personas físicas y morales respecta, pero sobre todo se pretende transmitir al lector el interés por un tema actual y cuya relevancia concierne a la sociedad en general. 11 CAPÍTULO I. CONCEPTOS Y DEFINICIONES GENERALES En el presente capítulo el lector podrá encontrar los conceptos y definiciones necesarias para comprender el desarrollo de esta disertación. Comenzando por el concepto de acceso a la información y las diferentes concepciones que de éste derivan, y llegando a una recapitulación sobre la evolución de este derecho humano y los organismos encargados de garantizar su cumplimiento. 1.1 Derechos Humanos y Derechos Fundamentales Anticipándonos a la naturaleza de los conceptos que más adelante se definen, el derecho a la información y el derecho de acceso a la información son derechos humanos y fundamentales. En este sentido, previo a la discusión sobre los conceptos derivados del derecho de la información, presentamos breves consideraciones acerca del significado de los derechos humanos y los derechos fundamentales, así como la diferencia entre unos y otros. Al respecto, Orozco Henríquez y Silva Adaya, señalan que ―los derechos humanos -como su nombre lo indica- son todos los derechos que tiene cada hombre o mujer por el simple hecho de serlo y formar parte de la sociedad en que vive.‖1 A fin de complementar la definición anterior, acudimos al criterio adoptado por la propia Comisión Nacional de los Derechos Humanos quien define dichos derechos como ―el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada.‖2 Por otra parte, los derechos fundamentales se reconocen por estar plasmados en las constituciones o leyes primordiales de los Estados, es decir, son derechos humanos positivados. 1 Orozco Henríquez, Jesús y Silva Adaya, Juan Carlos, Los derechos humanos de los mexicanos, 6ª. reimpresión, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2010, p.9. 2 Página Oficial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en http://www.cndh.org.mx/Que_son_Derechos_Humanos Consultado el 6 de septiembre de 2016. http://www.cndh.org.mx/Que_son_Derechos_Humanos 12 Miguel Carbonell considera que ―son fundamentales los derechos [humanos] que están previstos en el texto constitucional y en los tratados internacionales.‖3 La diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales radica en que no todos los derechos humanos han sido reconocidos como derechos fundamentales, lo que conlleva una situación muy importante pues el Estado no está obligado a garantizar su libre ejercicio hasta en tanto no hayan sido reconocidos por el mismo. Lo anterior adquiere suma relevancia ya que tanto el derecho a la información, como el derecho de acceso a la información, son inherentes a todos los seres humanos y ambos están positivados en una norma jurídica, lo que nos lleva a considerarlos como derechos humanos y derechos fundamentales a la vez. Además, por lo que hace al derecho de acceso a la información específicamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconocen a este derecho como fundamental4, cuya presencia es indispensable para cualquier democracia moderna.5 1.2 Acceso a la Información 1.2.1 Concepto de Derecho de la Información Explica Ernesto Villanueva que en la ciencia jurídica, el derecho de la información es una de las áreas relativamente recientes, se trata de ―la rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de las normas jurídicas que regulan, lato 3 Carbonell, Miguel, ―Los derechos fundamentales en México‖, México, CNDH – UNAM, 2004, p. 11 en http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/3/1408/4.pdf Consultado el 6 de septiembre de 2016. 4 El derecho de acceso a la información está consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y aparece, además, en otros instrumentos internacionales de los cuales México es parte. 5 Orozco Henríquez, José de Jesús, ―El derecho de acceso a la información y el sistema interamericano‖, en A 10 años del derecho de acceso a la información en México: Nuevos paradigmas para su garantía, INAI, México, 2015, pp. 18 y 19. http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/3/1408/4.pdf 13 sensu, las relaciones entre Estado, medios y sociedad, así como, stricto sensu, los alcances y los límites del ejercicio de las libertades de expresión y de información y el derecho a la información a través de cualquier medio.‖6 Para Escobar de la Serna, es ―el conjunto de normas jurídicas reguladoras de la actividad informativa y de la tutela efectiva del derecho a las libertades de expresión y de información en la forma en que se reconocen y quedan constitucionalmente establecidas.‖7 Como podemos observar, el Derecho de la Información es una rama del Derecho que, según Martí Capitanachi, ―debe contemplar todos los elementos que concurren en los fenómenos informativos‖8, es decir: Los sujetos que intervienen en el proceso informativo: los informadores, queson denominados como sujetos cualificados por la doctrina; al público, que es denominado sujeto universal; las empresas que se denominan sujetos organizados; todos a su vez, que vienen a ser sujetos universales del derecho a la información; las actitudes que adoptan dichos sujetos en relación con los medios; los medios que existen y que pueden llegar a existir, y los contenidos de los mensajes que comunican. De acuerdo con Jorge Carpizo, se puede definir el derecho de la información como ―el conjunto de normas jurídicas que regulan y tutelan las libertades, garantías, facultades y delimitaciones que integran el derecho a la información.‖ Dicho en otras palabras, ―el derecho a la información es el objeto de estudio del derecho de la información‖.9 6 Villanueva, Ernesto, Derecho de la Información, Cámara de Diputados-Universidad de Guadalajara-Porrúa, México, 2006, p. 9. 7 Escobar de la Serna, Luis, Principios del Derecho de la Información, Dikinson, Madrid, 2000, p. 16. 8 Martí Capitanachi, Luz del Carmen, Democracia y derechos a la información, México, Porrúa, 2007, p. 105. 9 Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva, ―El derecho a la información, Propuestas de algunos elementos para su regulación en México‖, en Valadés, Diego y Rodrigo Gutiérrez Rivas (coord.), Derechos humanos, memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III , México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Serie doctrina jurídica número 64, 2001, p. 76. 14 Las preposiciones de y a otorgan al concepto ―Derecho de la Información‖, un significado diferente al ―Derecho a la Información‖. Robles Hernández nos dice que cuando hablamos del derecho de algo, nos referimos a la norma o normas jurídicas que regulan la materia de que se trate, en cambio, cuando hablamos del derecho a es que tenemos la facultad de hacerlo, obtenerlo o ejercerlo.10 1.2.2 Concepto de Derecho a la Información Retomando las palabras de Capitanachi, una de las modalidades del derecho a la información en sentido amplio, y que es partícipe de su naturaleza y características, lo constituye el derecho de acceso a la información en poder del Estado, considerado como un ―derecho democrático que contribuye a la mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, al control de la actuación de los gobernantes, al combate a la corrupción y que en general, puede utilizarse como un instrumento para la realización de otros derechos humanos.‖11 Dado que el derecho de acceso es una de las modalidades del derecho a la información, los sujetos activos del mismos son universales, ya que no se trata de un derecho de participación política, que corresponde solo a los ciudadanos, sino de un derecho fundamental, cuyo ejercicio debe ser concedido a todas las personas, de tal manera que no debe restringirse por razones de ciudadanía o nacionalidad, a las personas físicas o morales, sino que debe ser otorgado a todas las personas. En cuanto a la legitimación para el ejercicio del derecho, la regla debe ser que el solicitante de la información no debe estar obligado a acreditar un interés jurídico, ni por tanto a motivar su solicitud. La misma autora señala que ―los sujetos pasivos a cargo de los cuales recae la obligación de informar son en principio los tres poderes del Estado.‖ Sin 10 Robles Hernández, José Guadalupe, Derecho de la información y comunicación pública, Universidad de Occidente, México, 2004, p. 61. 11 Op. cit. nota 8 p. 127. 15 embargo, la mayoría de los países en principio regulan el acceso a la información en Poder del Ejecutivo y de la Administración Pública Federal, lo cual comprende a todas aquellas organizaciones que, sin revestir forma de entidad pública, puede catalogarse desde el punto de vista sustantivo como ―entidades equivalentes a personas jurídicas de interés público‖ debido a que poseen alguna de estas características: ● Haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés general ● Estar financiadas o recibir recursos públicos por parte del Estado ● Que sus órganos de gobierno estén compuestos mayoritariamente por miembros nombrados por las entidades de derecho público o bien su gestión se halle sometida al control de éstas En tales condiciones, la obligación de informar en muchos países comprende a los organismos autónomos por ley, a los descentralizados, desconcentrados y a otras entidades privadas que manejan recursos públicos o que actúan en auxilio de alguna autoridad.12 Asimismo, según Martí Capitanachi, ―el derecho a la información es un derecho doble: el derecho a comunicar y el derecho a recibir información.‖13 Como lo señala la investigadora citada en el párrafo anterior, ―se trata de dos derechos distintos; en su vertiente activa de derecho a comunicar información, comprende el derecho del emisor a comunicar o no la información, mientras que, en la vertiente pasiva, esto es, la de recibir la información se trata de un derecho de contenido diferente (…).‖14 En efecto, el derecho a recibir información es uno de los más importantes presupuestos de la democracia liberal, es un derecho esencial para que el ciudadano pueda actuar responsablemente en sentido democrático, ya que le 12 Op. cit. nota 8, p. 156. 13 Ibídem, p. 43. 14 Ibídem, p. 47. 16 permite formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos.15 El derecho a la información es un derecho fundamental reconocido en el artículo 6° de la Constitución Mexicana desde 1977: ―El derecho a la información será garantizado por el Estado‖. En este sentido, Navarro Rodríguez nos dice que es la garantía fundamental que tiene toda persona para obtener información (noticias, datos, hechos, opiniones e ideas), informar y ser informada, de forma compatible con otros derechos humanos, engloba tanto libertades individuales (libertades de pensamiento, expresión e imprenta) como otras de carácter social (el derecho de los lectores, escuchas o espectadores a recibir información objetiva y oportuna y el acceso a la documentación pública).16 Por otra parte, el derecho a la información está reconocido en los ordenamientos internacionales sobre derechos humanos (la mayoría ratificados por México y parte sustantiva del ordenamiento jurídico federal, según el artículo 133 constitucional). Precisamente desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, es cuando se pretende establecer el concepto de derecho a la información, al indicarse que toda persona posee la garantía fundamental de: a) atraerse información; b) a informar; c) a ser informado. El derecho de atraerse información, incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos públicos, y la decisión por qué medio se lee, se escucha o se contempla. El de informar, incluye las libertades de expresión y de imprenta, y el de constitución de sociedades y empresas informativas. El de ser informado, incluye las facultades de recibir información objetiva y oportuna, la cual 15 Ibídem, pp. 108 y 109. 16 Navarro Rodríguez, Fidela, Democratización y regulación del derecho de acceso a la información en México, Fundación Universitaria de Derecho Administración y Política-Comisión Estatal de Información Gubernamental de Querétaro, México, 2004, p. 23. 17 debe ser completa, de enterarse de todas las noticias, y con carácter universal, es decir, que la información es para todas las personas sin exclusión alguna.17 Ernesto Villanueva enuncia que el derecho a la información en sentido amplio puede definirse como ―el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad, y en sentido estricto, cuandose refiere a la prerrogativa de la persona para examinar datos, registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público, cumplen con funciones de autoridad o están previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por razones de interés público.‖18 Por otro lado, Ríos Estavillo comparte que el derecho a la información es: "un derecho constitucional, sujeto a una vinculación garante de carácter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza jurídica: algunas de ellas tendrán una naturaleza de carácter colectivo y otras de carácter individual o personal.‖19 El concepto también es esgrimido por Sergio López-Ayllón, al señalar que el derecho a la información, ―comprende tres facultades interrelacionadas: las de buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas, de manera oral o escrita, en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento.‖20 En la actualidad, según Fidela Navarro, el derecho a la información se considera un derecho autónomo y humano, estructurado según ―un sujeto: todos los hombres y mujeres; un objeto: como hechos, opiniones e ideas que sean de utilidad social; un contenido: las facultades de difundir, recibir e investigar y, unos 17 Op. cit., nota 6, p. 65. 18 Ibídem, p. 68. 19 Ríos Estavillo, Juan José, Derecho a la información en México, Porrúa, México, 2005, p. 123. 20 López-Ayllón, Sergio, El derecho a la información como derecho fundamental, en Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (coords.), Derecho a la información y derechos humanos, UNAM-Porrúa, 2003, p. 163. 18 límites: como los que suponga la convivencia con otros derechos humanos, pudiendo estar a veces por encima del derecho a la información.‖21 Para Araujo Carranza se trata de un derecho fundamental nuevo, que ha pertenecido a los derechos humanos, autónomo, verdadero, que al estar previsto por el Derecho Internacional y establecido en los textos constitucionales y sistemas jurídicos internos de los Estados que lo han adoptado, se convierte en un derecho positivo, objetivo y subjetivo, cuyos titulares son las personas físicas, con las características particulares que los regímenes jurídicos internos de cada país señalan en sus normas específicas, producto del proceso legislativo para su correspondiente ejercicio.22 1.2.3 Concepto de Derecho de Acceso a la Información La publicidad de la información es una condición para el ejercicio pleno de la ciudadanía23 y contribuye a fomentar el principio de seguridad jurídica y legitimidad democrática. También significa ―ejercer un escrutinio activo de los gobernados sobre las actividades de los servidores públicos y las empresas privadas que operan bajo concesión pública, así como promover la mejor toma de decisiones para todos.‖24 Por derecho de acceso a la información debe entenderse, en principio, ―la prerrogativa de toda persona para acceder y examinar datos y registros públicos en poder de los sujetos obligados.‖25 21 Navarro Rodríguez, Fidela, Derecho a la información y democracia en México. Concepto, historia, fronteras y avances en www.mexicanadecomunicacion.com.mx Consultado el 23 de abril de 2016. 22 Araujo Carranza, Ernesto, El derecho a la información y la protección de datos personales en México, México, Porrúa, 2009, p. 32. 23 El ciudadano como gobernado al contar con la prerrogativa de exigir información a sus gobernantes, como usuario de los sistemas especializados en acceso a la información y como público o espectador de la participación de los demás solicitantes. 24 Op. cit., nota 21, p. 25. 25 Villanueva, Ernesto, Temas selectos de derecho de la información, UNAM-IIJ, México, 2004, p. 20. http://www.mexicanadecomunicacion.com.mx/ 19 El autor Ríos Estavillo habla del derecho de acceso a la información como un derecho también de naturaleza constitucional que se encuadra en el rubro del derecho a la información.26 Como resultado de la Conferencia Mexicana de Acceso a la Información Pública, particularmente en la obra titulada ―El ABC de la transparencia‖, encontramos que: El derecho de acceso a la información pública permite a toda persona el acceso a la información generada, administrada o en poder de los entes públicos. Cada persona tiene el derecho de pedir información a cualquier instancia gubernamental u organización política, y no podrá ser negada, salvo en los casos que prevé la ley. Las democracias modernas han institucionalizado mecanismos relacionados con las formas específicas de acceso a la información. El derecho de acceso a la información implica la facultad de disponer de un documento como parte de un expediente; también permite a cualquier persona elegir el documento de su interés sin tener que justificar su petición. Es suficiente la presentación de la solicitud para que se inicie el procedimiento de acceso. (…) Resulta importante entender que el acceso a la información y la transparencia son conceptos diferentes, ya que el primero es un concepto fundamental, mientras que la segunda es, además, una política pública gubernamental.27 Como puede observarse en el extracto anterior, el acceso a la información y la transparencia no comparten el mismo significado. El primero, es un derecho humano, reconocido por la Constitución en el artículo 6° que le permite a cualquier persona solicitar información que se encuentre en posesión de alguna autoridad pública y que crea la obligación de entregar dicha información salvo las excepciones previstas en el Título Sexto de la 26 Ídem p. 134. 27 Comisión de Comunicación Social de la Conferencia Mexicana para el Acceso a la Información Pública (COMAIP), El ABC de la transparencia. Para ti ciudadano que te interesa, sin año, pp. 10 y 11. 20 Ley General28. Por otra parte, la transparencia -al igual que la rendición de cuentas-, es el compromiso y el régimen de seguridad jurídica que establece una organización gubernamental que permite salvaguardar el derecho de acceso a la información.29 1.3 Antecedentes El derecho de acceso a la información tiene antecedentes muy lejanos. Tuvo su primera manifestación en una Real Ordenanza sueca de 1766 sobre libertad de prensa, en la que se contemplaba el acceso a la documentación pública.30 Por otro lado, José Cabrera Parra afirma que uno de los primeros antecedentes bajo un ámbito internacional sobre el derecho de acceso a la información se dio en la encíclica Pacem in Terris, dictada por el Papa Juan XXIII en la década de los sesenta. En dicha encíclica se mencionaba que ―Todo hombre tiene derecho a una información objetiva‖.31 Asimismo, durante 1789, en el contexto de la Revolución Francesa, el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, establecía que: ―la libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre”, esto refiriéndose a la información o flujo de datos que debían existir entre los hombres.32 Es a partir de la Declaración de Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 cuando se considera que surge el derecho a la información 28 El Título Sexto de la Ley General, ―Información Clasificada‖ comprende los artículos 100 a 120 y contiene los casos en que la autoridad deberá reservarse la entrega de la información por tratarse de datos personales o algunos de los supuestos previstos en el artículo 113. 29 Vergara, Rodolfo, ―La transparencia como problema‖, Cuadernillo número 05 de la colección Cuadernos de Transparencia del Instituto Nacional de Transparencia,Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, sin año, p. 15. 30 Instituto de Transparencia, Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de Jalisco, ―Tratados y antecedentes internacionales del derecho de acceso a la información pública gubernamental‖ en http://transparencia.info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/Antecedentes%20y% 20Tratados%20Internacionales%20Derecho%20de%20acceso%20a%20Inf.pdf Consultado el 28 de junio de 2016. 31 Periódico ―Excélsior‖, 6 de enero de 1978, Sección A, página principal. 32 Op. cit. nota 27, p. 13. http://transparencia.info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/Antecedentes%20y%20Tratados%20Internacionales%20Derecho%20de%20acceso%20a%20Inf.pdf http://transparencia.info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/Antecedentes%20y%20Tratados%20Internacionales%20Derecho%20de%20acceso%20a%20Inf.pdf 21 como tal. Al respecto, el artículo 19 considera que: ―Todo individuo tiene derecho a la libertad de expresión y de opinión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.‖ A partir de este momento, y con el objeto de reforzar la Declaración Universal y lograr una fuerza vinculante como garantía de aplicación de los derechos humanos, la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas aprobó el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, que en su artículo 19.2 señala: ―Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección.‖ Posteriormente, en 1976, se inició un verdadero debate mundial sobre la información, cuyos problemas se expusieron ampliamente en la 19ª Conferencia General de la UNESCO. Los países del tercer mundo compartían la misma idea y reclamación sobre un nuevo orden mundial de la información, así como la descolonización de la información como un ―elemento indispensable para la instauración de un nuevo humanismo universal basado en el diálogo y en el respeto mutuo.‖33 Por lo que respecta a nuestro país, es el mismo Cabrera Parra34 quien señala que el término derecho a la información lo usa por primera vez el Partido Revolucionario Institucional (PRI) en el penúltimo año de gobierno de Luis Echeverría (1975). Meses antes de la fecha en que habría de conocerse el nombre del candidato priísta a la Presidencia de la República, el PRI, bajo la presidencia de Jesús Reyes Heroles, incluyó en el Plan Básico de Gobierno 1976 – 1982 un capítulo consagrado al derecho a la información que decía inicialmente: 33 Op. cit., nota 19, p. 40. 34 Periódico ―Excélsior‖, 5 de enero de 1978, Sección A, página principal. 22 ―El respeto y el impulso al ejercicio de las libertades ha sido y es postulado de la Revolución Mexicana. El derecho a la información constituye una nueva dimensión de la democracia. Es una forma eficaz para respetar el pluralismo ideológico: esto es, la diversidad y la riqueza en la expresión de ideas, opiniones y convicciones.‖ En la VIII Asamblea Nacional Ordinaria del PRI, que postuló a López Portillo a la Presidencia de la República, fue aprobado el Plan Básico de Gobierno y por consiguiente la proposición de adoptar como bandera del partido la creación del derecho a la información. 1.3.1 Marco Jurídico En México la evolución del marco jurídico del derecho de acceso a la información se ve a partir de seis momentos, a saber: a) la primera reforma al artículo 6° constitucional en 1977; b) la expedición de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental en 2002; c) la segunda reforma al artículo 6° constitucional en 2007; d) la tercera reforma al artículo 6° constitucional en 2014, e) la expedición de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información en 2015, y, f) la expedición de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública en 2016. 1.3.1.1 Reforma al artículo 6° constitucional en 1977 El 4 de octubre de 1977, el entonces Presidente de la República envía a la Cámara de Diputados una iniciativa de ley de reforma política, y dentro de ésta se habla del derecho a la información. A continuación, se transcribe un extracto de dicha iniciativa que al respecto dice: ― (…) Esta prerrogativa de los partidos políticos (acceso permanente a la radio y la televisión sin restringirlo a períodos electorales, para poder difundir de manera continua y con amplitud sus principios, así como los 23 análisis y soluciones que formulen al respecto de los problemas de la sociedad) tiene el propósito de dar vigencia en forma más efectiva al derecho a la información, que mediante esta iniciativa se incorpora al artículo sexto constitucional, que será básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana y contribuirá que ésta sea más enterada, vigorosa y analítica, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad.‖ La reforma política fue aprobada y dentro de ella, el artículo sexto constitucional queda adicionado para quedar como sigue: Artículo 6°. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público: el derecho a la información será garantizado por el Estado. Si bien originariamente el derecho a la información se reconoció como una garantía de los derechos políticos -una garantía electoral como atributo de los partidos para informar al pueblo mexicano- luego la Corte le otorgó una connotación más amplia al considerarlo como: ― (...) la obligación que tiene el Estado de informar la verdad, de abstenerse de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o falsa, y de entenderlo como una garantía individual limitada por los intereses nacionales, por los de la sociedad y por el respeto a los derechos de terceros‖.35 La Suprema Corte de Justicia de la Nación se refiere a la importancia que tiene el derecho a la información en su faceta de que la sociedad pueda estar informada verazmente de los asuntos públicos que a ella interesan. Como lo sostiene desde 1996 a partir del caso Aguas Blancas, apoyándose en la 35 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 24 de junio de 1996, tesis de jurisprudencia P. LXXXIX/96, p. 513. 24 exposición de motivos de la adición al artículo 6° expresa que se trata de ―un derecho básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana y que contribuirá a que ésta esté más enterada, vigorosa y analítica, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad.‖ No fue sino hasta el año 2002, cuando se comenzaron a emitir distintas leyes a nivel federal y estatal que, con base en el artículo 6° constitucional, regularon el derecho de acceso a la información en poder del Estado, representando uno de los cambios más significativos en nuestra vida democrática. 1.3.1.2 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) El primer ordenamiento legal en materia de transparencia en nuestro país es la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental,36 que fue impulsada por políticos, académicos y periodistas organizados en el denominado ―Grupo Oaxaca‖37, quienes presentaron la iniciativa al Congreso de la Unión, para permitir que a nivel federal cualquier persona pudiera presentar una solicitud de acceso a la información y las autoridades estuvieran obligadas a responderla. A partir de entonces elciudadano dejó de ser, desde el punto de vista jurídico, un sujeto pasivo que tenía derecho a estar informado y se convirtió en un sujeto activo, es decir, podía buscar por sí mismo información y solicitar documentos que dieran cuenta del quehacer gubernamental. Se establecieron mecanismos sencillos para que pudiera ejercer efectivamente este derecho. 36 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2002. 37 El ahora conocido como Grupo Oaxaca no surgió con ese nombre ni se constriñe en una organización formal. Fue un fenómeno inédito de movilización de opinión pública que tuvo su punto de inflexión con la realización del ‗Semanario Nacional, Derecho a la Informac ión y Reforma Democrática‘ el 23 y 24 de mayo de 2001 en la ciudad de Oaxaca, Oaxaca (como se cita en Escobedo, Juan Francisco, ―Movilización de opinión pública en México: el caso del Grupo Oaxaca y de la Ley Federal de Acceso a la Información Pública‖, pp. 70-73 en http://historico.juridicas. unam.mx/publica/librev/rev/decoin/cont/2/art/art3.pdf Consultado el 6 de septiembre de 2016. 25 Dicha Ley garantiza el acceso de toda persona a la información en posesión de los poderes federales, los órganos constitucionales autónomos, órganos con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal.38 Una de las razones más importantes por la cual la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información se destaca en el contexto internacional es porque incluye la creación de una entidad supervisora particularmente poderosa39. Es así que se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI). No obstante que la Ley resultaba obligatoria para el conjunto de instituciones federales, ni el Poder Legislativo, ni el Judicial, ni los órganos constitucionales autónomos estaban sujetos a la autoridad del IFAI, debiendo ellos asegurar el establecimiento de sus propios mecanismos para cumplir la ley y garantizar el ejercicio del derecho a la información. Es importante señalar que el ámbito de la ley es federal, lo cual excluyó a los gobiernos estatales y municipales, a los que correspondió regular por sí mismos el acceso a la información pública. Es así que cada uno de los Estados de la República mexicana y el Distrito Federal creó su propia ley, originando que los criterios y el contenido de cada una fueran diversos. De esta manera, los requisitos para solicitar información, los conceptos de información reservada y confidencial, los tiempos de respuesta de la autoridad, los costos de reproducción de documentos y la compleja ruta realizada por autoridades administrativas y judiciales eran diferentes de manera notable a lo largo del país, lo que representaba un problema toda vez que las personas no contaban con el mismo derecho para acceder a la información pública de un Estado a otro. Para resolver esta problemática se presentó ante el Congreso de la Unión la denominada 38 Carpizo McGregor, Jorge, ―Transparencia, Acceso a la información y Universidad Pública Autónoma‖, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional , México, sin año, p. 82. 39 Ackerman, John M., ―El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública: diseño, desempeño y sociedad civil‖, en La democracia frustrada. Limitaciones Institucionales y colonización política de las instituciones garantes de derechos y de participación ciudadana, Olvera, Alberto, (coord.), Publicaciones de la Casa Chata, sin año, p. 447. 26 ―iniciativa Chihuahua‖40, cuya propuesta era la inserción en la Constitución de los principios regidores y mínimos para ejercer el derecho de acceso a la información. 1.3.1.3 Reforma al artículo 6° constitucional en 2007 En 2007 se produce la segunda reforma al artículo 6° constitucional41, adicionándole el segundo párrafo con siete fracciones y que tuvo como propósito establecer ciertos principios mínimos en materia de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales que debían contener todas las leyes del país. Por virtud de esta reforma la Constitución por primera vez menciona expresamente el ―derecho de acceso a la información‖, que como ya se ha señalado es una especie del genérico derecho a la información. De esta manera se incorpora un nuevo derecho fundamental a nuestro sistema constitucional.42 Entre los principios que regirían el acceso a la información en México que quedaron establecidos en la reforma aludida, destacan: a) máxima publicidad; b) la protección de la información relacionada a la vida privada y los datos personales; c) la prohibición de exigir que se justifique algún interés o la utilización que se le dará a la información pública solicitada; d) la gratuidad en el acceso a la información pública y a datos personales, así como en la rectificación de los mismos y; e) el establecimiento de mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos ante órganos u organismos especializados en la materia. 40 En noviembre de 2006, los gobernadores de Aguascalientes, Chihuahua, Distrito Federal (ahora Ciudad de México), Veracruz y Zacatecas, propusieron una iniciativa de reforma constitucional donde se proponía añadir al artículo sexto los criterios mínimos para ejercer el derecho de acceso a la información y así eliminar las diferencias y variaciones entre los Estados de la República para dicho derecho en Caballero, José Antonio, (et al.), ―El futuro del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales: Consideraciones sobre su autonomía constitucional‖, CIDE – IIJ, sin año, pp. 10 y 11 en http://inicio.ifai.org.mx/EstudiosOpiniones/El%20 futuro%20del%20IFAI.%20Consideraciones%20sobre%20su%20Autonom%C3%ADa%20Constitu cional.pdf Consultado el 6 de septiembre de 2016. 41 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio de 2007. 42 Carbonell, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, p. 8. http://inicio.ifai.org.mx/EstudiosOpiniones/El%20%20futuro%20del%20IFAI.%20Consideraciones%20sobre%20su%20Autonom%C3%ADa%20Constitucional.pdf http://inicio.ifai.org.mx/EstudiosOpiniones/El%20%20futuro%20del%20IFAI.%20Consideraciones%20sobre%20su%20Autonom%C3%ADa%20Constitucional.pdf http://inicio.ifai.org.mx/EstudiosOpiniones/El%20%20futuro%20del%20IFAI.%20Consideraciones%20sobre%20su%20Autonom%C3%ADa%20Constitucional.pdf 27 La fracción IV del artículo 6° constitucional, de la reforma de 2007, se refiere a la existencia de mecanismos y de procedimientos expeditos de revisión, así como a las cualidades que deberían tener los órganos u organismos garantes que conozcan de tales procedimientos de revisión. Concretamente se mencionan cinco características que deben cumplir los órganos garantes: ● Ser especializados; ● Ser imparciales; ● Tener autonomía operativa; ● Tener autonomía de gestión, y ● Tener autonomía de decisión. Sobre la importancia de esta disposición se ha dicho que la misma radica en contar con mecanismos de garantía de los derechos fundamentales, toda vez que en el texto constitucional no son abundantes los preceptos que establezcan mecanismos para supervisar la efectiva realización de los derechos.43 En esta norma encontramos el mecanismo y el órgano que los debe hacer efectivos. De igual manera, se plantean nuevas facultades para garantizar la protección de datos en posesión de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Los artículos transitorios del decreto señalaron, entre otros puntos, que la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberían expedir las leyes en materia de acceso a la información pública y transparenciao, en su caso, realizar las modificaciones necesarias; asimismo, deberían contar con sistemas electrónicos, lo cual remite a la llamada ―sociedad tecnológica y de la información‖, a efecto de que cualquier persona pudiera hacer uso remoto de los mecanismos de acceso a la información y de los procedimientos de revisión inherentes a la transparencia, acceso a la información y protección de datos personales. 43 Ibídem, p. 50. 28 Por lo anterior, la reforma del 20 de julio de 2007 constituyó un paso adelante que permitió superar años de atraso legislativo en la materia, lo cual hacía necesario complementar nuestro restringido ordenamiento legal con tratados internacionales, criterios jurisprudenciales y/o principios aislados en diversos cuerpos jurídicos. 1.3.1.4 Reforma al artículo 6° constitucional en 2014 La reforma constitucional de 2014 modificó el modelo de acceso a la información44. El nuevo texto constitucional homologa el escenario nacional ensanchando los márgenes de acceso a la información pública gubernamental en todo el país. De esta manera: 1. Se amplía el catálogo de sujetos obligados. Además del poder ejecutivo, ahora se incluye al poder legislativo y el judicial y a los organismos constitucionales autónomos, los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores al servicio del Estado, fondos y fideicomisos públicos, así como cualquier persona física o moral que reciba o ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad, tendrán obligaciones de transparencia y el deber de proteger datos personales. 2. Se establece la obligación de publicar en medios electrónicos indicadores que permitan rendir cuentas del cumplimiento de objetivos y resultados obtenidos. 3. Se establece a nivel constitucional la reserva de información por razones de seguridad nacional. 4. Se dota de autonomía constitucional al INAI; así como a los organismos estatales garantes del derecho de acceso a la información. 5. Las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados. 44 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de transparencia, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 2014. 29 6. El Consejero Jurídico del Gobierno Federal podrá interponer recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad nacional conforme a la ley de la materia. 7. Se faculta al INAI para interponer controversias constitucionales; y se le provee de legitimación activa para promover acciones de inconstitucionalidad (en este último caso también a los organismos estatales). 8. Con la finalidad de una mejor rendición de cuentas se establece un Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. El Sistema coordinará y evaluará las acciones relativas a la política pública transversal de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, como parte de su función esencial y estará integrado por el organismo nacional y los de las entidades federativas, con la Auditoría Superior de la Federación, el Archivo General de la Nación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía. 9. Las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tendrán el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de la Ley General para armonizar su normatividad con la misma. Asimismo, se otorgó al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos autonomía constitucional, así como a los órganos garantes en las entidades federativas. Lo anterior significa un avance en materia de transparencia y combate a la corrupción al país, pues a través de dicha reforma se le transfiere al Instituto la independencia suficiente para cumplir con sus objetivos sin depender de alguna otra entidad política y de sus propios intereses. 30 1.3.1.5 Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP) El 4 de mayo de 2015, como se señaló en párrafos anteriores, se publicó la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, reglamentaria del artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual dota al INAI de mayores facultades que las otorgadas en su momento al IFAI. De la misma manera reformula algunos planteamientos base para el ejercicio del derecho de acceso a la información, entre los que se encuentran: 1. Los supuestos en que será procedente la declaración de inexistencia de información. 2. Diseña los siguientes procedimientos de acceso a la información: a) El ordinario ante los sujetos obligados b) De revisión ante los organismos garantes. c) De atracción y reconsideración de asuntos llevados ante los organismos locales. d) Los especiales mediante el cual el Consejero Jurídico del Gobierno podrá interponer recursos de revisión ante la SCJN en contra de las resoluciones del INAI, en aquéllos casos en los que considere se pone en peligro la seguridad nacional. 3. Define la información que será considerada como reservada o confidencial. 4. Establece las medidas de apremio para el cumplimiento de las resoluciones. 5. El ejercicio de las facultades de revisión y de atracción. Por otra parte, el artículo 23 de esta ley tiene por objeto definir a aquellos que serán considerados sujetos obligados y, en este sentido, presenta la siguiente redacción: Artículo 23. Son sujetos obligados a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren 31 en su poder: cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en los ámbitos federal, de las Entidades Federativas y municipal. La Ley General contiene, además de las obligaciones genéricas y comunes, las cuales serán discutidas en el capítulo III, obligaciones específicas de las personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos, los artículos 81 y 82 disponen lo siguiente: Artículo 81. Los Organismos garantes, dentro de sus respectivas competencias, determinarán los casos en que las personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad, cumplirán con las obligaciones de transparencia y acceso a la información directamente o a través de los sujetos obligados que les asignen dichos recursos o, en los términos de las disposiciones aplicables, realicen actos de autoridad. Los sujetos obligados correspondientes deberán enviar a los Organismos garantes competentes un listado de las personas físicas o morales a los que, por cualquier motivo, asignaron recursos públicos o, en los términos que establezcan las disposiciones aplicables, ejercen actos de autoridad. Para resolver sobre el cumplimento de lo señalado en el párrafo anterior, los Organismos garantes tomarán en cuenta si realiza una función gubernamental, el nivel de financiamiento público, el nivel de regulación e involucramiento gubernamental y si el gobierno participó en su creación. Artículo 82. Para determinar la información que deberán hacer pública las personas físicas o morales que reciben y ejercen recursos 32 públicos o realizan actos de autoridad, los Organismos garantes competentes deberán: I. Solicitar a las personas físicas o morales que, atendiendo a los lineamientos emitidos por el Sistema Nacional, remitan el listado de información que consideren de interéspúblico; II. Revisar el listado que remitió la persona física o moral en la medida en que reciban y ejerzan recursos o realicen actos de autoridad que la normatividad aplicable le otorgue, y III. Determinar las obligaciones de transparencia que deben cumplir y los plazos para ello. Nos reservamos los comentarios a estos dos artículos, así como un análisis de los aciertos y desaciertos contenidos en los mismos ya que serán discutidos más adelante en el capítulo III. 1.3.1.6 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP) En cumplimiento por lo dispuesto por el artículo Quinto Transitorio de la Ley General45, el 9 de mayo de 2016, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental la cual tiene por objeto establecer las bases y principios en el ámbito federal para garantizar el derecho de acceso a la Información Pública. Este ordenamiento legal respeta las mismas bases y principios que se encuentran establecidas en la Ley General, lo que quiere decir que, los plazos, las obligaciones genéricas y comunes e incluso algunas específicas cumplen con los 45 Quinto. El Congreso de la Unión, las legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tendrán un plazo de hasta un año, contado a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para armonizar las leyes relativas, conforme a lo establecido en esta Ley. Transcurrido dicho plazo, el Instituto será competente para conocer de los medios de impugnación que se presenten de conformidad con la presente Ley. 33 mínimos establecidos en la norma general o bien, establecen medidas de mayor protección al derecho de acceso a la información. Las obligaciones comunes para cualquier sujeto obligado, son las mismas que las establecidas en el artículo 70 de la Ley General, toda vez que esta ley de aplicación federal hace una remisión a la anterior. Por lo que se refiere al tema de las personas físicas y morales que reciben y ejercen recursos públicos, los artículos 75 y 76 presentan la misma redacción que sus similares en la Ley General (artículos 81 y 82), con la debida anotación de que se refiere únicamente a aquellos particulares que hayan recibido y ejercido recursos públicos federales. 1.3.2 Organismos Garantes del derecho de acceso a la información 1.3.2.1 El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) Para promover y difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información y resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información, así como proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades, fue necesario establecer y consolidar un organismo que permitiera atender las crecientes demandas sociales en la materia. Es así que se crea el Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI), como autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG). La LFTAIPG, del 11 de junio del 2002, consideró en el artículo 33 al IFAI como un organismo público, descentralizado, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, encargado de garantizar que la información del gobierno federal sea pública y que las personas tengan acceso a ella en forma sencilla, expedita y veraz; asimismo, se encarga de promover y difundir el ejercicio del derecho a la información y resolver sobre la negativa de los sujetos obligados a los solicitantes a proporcionar información. 34 El IFAI también tiene como atribuciones proteger los datos personales; definir los lineamientos para hacer pública la información; definir los criterios generales para la clasificación de la información gubernamental; vigilar a las dependencias y entidades en el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia; orientar a particulares para que formulen sus solicitudes de información; y prestar asesoría técnica y capacitación a los servidores públicos. Para Atzimba Baltazar Macías y Juan Pablo Guerrero, con estas atribuciones el IFAI busca cuatro objetivos principales46: 1. Proteger los datos personales en posesión de las dependencias y entidades federales, es decir, contribuir a la protección del derecho a la privacidad y la intimidad; 2. Vigilar los avances en la transparencia del gobierno federal y fungir como un contrapeso en contra de la opacidad en el gobierno; 3. Resolver las negativas de acceso a información pública, es decir, garantizar el acceso a la información pública gubernamental y así contribuir a preservar el derecho de petición de información pública; 4. Promover y difundir los beneficios del derecho al acceso a la información pública y la transparencia, contribuyendo al fortalecimiento de la cultura de la transparencia y rendición de cuentas de las autoridades. De conformidad con la LFTAIPG, la instancia máxima de decisión del IFAI es el Pleno, conformado por cinco comisionados; el pleno selecciona libremente por dos años renovables a un comisionado presidente que funge como representante legal y coordinador del Instituto, siempre bajo la autoridad del pleno. El IFAI es por tanto un cuerpo colegiado que decide por mayoría de votos en sesiones públicas, como un tribunal administrativo. Los comisionados son designados por el Presidente de la República, por un periodo no renovable de siete años. El Senado puede objetar el nombramiento. 46 Baltazar Macías, Atzimba y Guerrero Amparan, Juan Pablo, ―El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública: la construcción institucional‖, en Concha Cantí, Hugo, López-Ayllón, Sergio y Taches Epeltein, Lucy (coord.), Transparentar al estado: la experiencia mexicana de acceso a la información, Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ, México, 2005, p. 41. 35 En el artículo undécimo transitorio de la Ley se estableció que el Presupuesto de Egresos de la Federación para el año 2003, debería considerar la previsión presupuestal para la integración y funcionamiento del IFAI. El 24 de diciembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de Creación del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, considerándolo como un organismo descentralizado no sectorizado, dotado de autonomía operativa, presupuestaria y de decisión para emitir sus reglas de operación, organización y funcionamiento interno; para definir sus necesidades financieras con la flexibilidad suficiente para la asignación interna y ejecución de recursos, bajo el control normativo de la administración pública federal, y con autonomía de decisión para garantizar independencia en sus resoluciones y decisiones. 1.3.2.2 El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (IFAI) Las modificaciones a los artículos 16 y 73 de la Constitución en 2009 contribuyeron a salvaguardar el derecho a la protección de datos personales en poder de particulares. El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública se transforma en Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. Los cambios más significantes en ambos preceptos legales son los siguientes: ● El artículo 16 reconoce la protección de los datos personales como un derecho fundamental autónomo, con caracteres propios que lo distinguen de otros derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad. ● El artículo 73, por su parte, faculta al Congreso de la Unión para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares, ya que hasta antes de su aprobación sólo se encontraban regulados aquéllos en posesión de los entes públicos en los tres órdenes de gobierno. 36 El 5 de julio de 2010, se publicó en el Diario Oficial de la Federación laLey Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), con la cual se inicia nuevamente otra transformación al interior del Instituto para cumplir con las nuevas atribuciones otorgadas por el Congreso de la Unión. El 29 de Abril de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto que modifica el Reglamento Interior del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), por medio del cual se crea una Secretaría de Protección de Datos Personales, así como catorce direcciones generales dentro del IFAI que serían las encargadas de administrar los distintos temas, materias y obligaciones que regulaba la LFPDPPP y se establece en veinticinco numerales las atribuciones de la nueva Secretaría. El Instituto se abocó a difundir tanto en el sector público como en el sector privado, la promoción de la protección de datos personales. Se preparaba para hacer frente a nuevas obligaciones, entre las cuales se incluía la posibilidad de determinar sanciones para los particulares que incumplieran las disposiciones de la Ley. A la institución se le dotó de atribuciones en materia de protección de datos personales, a la vez que se decidió que conservara sus funciones en cuanto a la transparencia y el acceso a la información, también se le proporcionaron los recursos necesarios para llevar a cabo su nueva responsabilidad, la tutela del derecho a la protección de datos personales con la fortaleza institucional requerida para continuar con la promoción del acceso a la información. Los objetivos, las estrategias y las acciones realizadas en 2012 estuvieron encaminados a garantizar el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información y la rendición de cuentas; proteger los datos personales; ampliar y fortalecer la vigencia de estos derechos humanos y, finalmente, facilitar el cumplimiento de las obligaciones en los sujetos públicos y privados regulados. 37 Con estas reformas se buscaba convertir al Instituto en un Órgano Constitucional Autónomo y poner bajo su autoridad a todos aquellos organismos que manejen recursos públicos: lo mismo el Banco de México que los partidos políticos, lo mismo el Consejo de la Judicatura Federal que los sindicatos. Se contemplaba que el IFAI pudiera revisar las decisiones de los órganos estatales de transparencia. Con ello el Instituto adquirió la libertad y potestad suficiente para cumplir con el objetivo de velar por la transparencia en el país, así como la independencia necesaria para actuar de manera imparcial y obedeciendo a un sólo interés, el interés público. 1.3.2.3 El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) Como se ha señalado, el 7 de febrero de 2014 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación otra reforma al artículo 6° constitucional, con el propósito de actualizar los mecanismos de acceso a la información pública y protección de datos personales, a través de la implementación de un nuevo sistema integral en la materia que mejore los alcances y ejercicio de los mencionados derechos en México. El artículo 6º, fracción VIII, de la Constitución dispuso que la Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley y que funcionara bajo los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima publicidad. 38 Que el INAI actúe bajo el principio de certeza jurídica, implica que deberá dar a conocer a los gobernados las posibilidades que tienen estos de actuar, ―sus limitaciones en la conducta y las consecuencias que las leyes establecen, tanto en el caso de actuar dentro de ese ámbito como traspasarlo‖47. Por lo que hace al principio de legalidad, la actuación del Instituto debe ser conforme a la ley.48 Además, con apego al principio de independencia e imparcialidad, no podrá estar sujeto a elementos externos que puedan influenciar su decisión y el desarrollo de los procesos internos49, asimismo, deberá mantenerse ajeno a los intereses de las partes que acudan a su jurisdicción y de dirigir y resolver los procedimientos sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas.50 El sexto principio, el de profesionalismo, se refiere al ejercicio responsable y serio de las funciones jurisdiccionales y administrativas del Instituto.51 En cuanto al principio de transparencia, pueden entenderse como la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia en el actuar de la administración, conducente y necesaria para la rendición de cuentas.52 Por último, el principio de máxima publicidad implica para cualquier autoridad, realizar un manejo de la información bajo la premisa inicial de que toda ella es pública y sólo por excepción, se podrá clasificar como confidencial o reservada, esto es, considerarla con una calidad diversa.53 La Constitución otorga al órgano garante, llamado otrora IFAI hoy INAI, competencia sobre asuntos relacionados con: 47 Azúa Reyes, Sergio, Los principios generales del derecho, México, Porrúa, 2004, p. 153 48 Biblioteca Histórica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Traducción de Miguel Carbonell, con la colaboración de Karla Pérez Portilla, p. 117 http://bibliohistorico.juridicas. unam.mx/libros/1/22/9.pdf Consultado el 4 de septiembre de 2016. 49 Exp: 12-003913-0007-CO Res. Nº 2012004469 del Tribunal Supremo de Justicia de Costa Rica en http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2012/12- 04469.pdf Consultado el 4 de septiembre de 2016. 50 160309. 1a./J. 1/2012 (9a.). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época. Libro V, Febrero de 2012, p. 460 en http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/ Documentos/Tesis/160/160309.pdf Consultado el 4 de septiembre de 2016. 51 Código de Ética del Poder Judicial de la Federación en https://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/ documents/publicaciones/codigo-de-etica.pdf Consultado el 4 de septiembre de 2016. 52 Tesis: I.4o.A.40 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 3, p. 1899. 53 Ibídem. http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2012/12-04469.pdf http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2012/12-04469.pdf http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/%20Documentos/Tesis/160/160309.pdf http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/%20Documentos/Tesis/160/160309.pdf https://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/%20documents/publicaciones/codigo-de-etica.pdf https://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/%20documents/publicaciones/codigo-de-etica.pdf 39 ● El acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo que forme parte de alguno de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal. ● Conocer los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de los Estados y el Distrito Federal que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que establezca la ley. ● Conocer de los recursos de revisión
Compartir