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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO PROPUESTA DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA POLIGRÁFICA EN LITIS SOBRE PATRIA POTESTAD EN CASOS DE DIVORCIO TESIS QUE PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA SAMANTHA CASTELLANOS LÓPEZ TUTOR: MTRO. CÉSAR AUGUSTO PENICHE ESPEJEL. México, 2012 2 PROPUESTA DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA POLIGRÁFICA EN LITIS SOBRE PATRIA POTESTAD EN CASOS DE DIVORCIO 3 Las mentiras más crueles son dichas muchas veces en silencio. R.L. Stevenson Comprendo que la mentira es engaño y la verdad no. Pero a mí me han engañado las dos. Antonio Porchia “Mentir es un juego de lenguaje que requiere ser aprendido como cualquier otro…” L. Wittgenstein 4 DEDICATORIAS En las diferentes etapas de mi vida, son muchas las personas especiales a quienes quisiera agradecer su amistad, apoyo, ánimo y compañía. Algunos están aquí conmigo, otros en mis recuerdos, o bien, en el corazón. Sin importar en donde estén o si alguna vez llegan a leer esta dedicatoria, quiero darles las gracias por formar parte de esta aventura, por cuanto me han brindado y sobre todo por sus bendiciones. Mami No me equivoco si digo que eres la mejor mamá del mundo, gracias por todo tu esfuerzo y por la confianza que depositaste en mí, eres la mano de Dios en este mundo. Te adoro Papá ¡Lo logramos! Después de tanto esfuerzo llegamos a la meta. Gracias por ser mi padre y por creer en mí. Te quiero muchísimo. Gaby Eres la mejor hermana que una gran hermana pudo tener. Gracias por traer un cachito de cielo a nuestras vidas… DAVID. José Ramón Mi compañero de vida… no hay palabras para agradecerle a Dios que te pusiera en mi camino… Gracias infinitas por tu amor y apoyo. TE AMO MÁS QUE AYER PERO MUCHO MENOS QUE MAÑANA. Agradecimiento especial a un ser de luz que bajo del cielo para cruzarse en mi camino… Norma Mayagoitia Padilla. 5 A mis amigos… Sin excluir a ninguno; pero no puedo dejar de nombrar en éste momento tan especial a Fernando Mendoza Contreras, Ardelio Vargas Fosado, Patricia Zamora, Yessica de la Madrid, Rafael Ibarra Consejo, Oscar Santiago, Nicandra Castro Escarpulli, Alba Patricia López López y David Franco Motylewski, por ser confidentes y cómplices de mis locuras. A todos mis profesores No sólo de la carrera sino de toda la vida, mil gracias porque de alguna manera forman parte de lo que ahora soy. Especialmente a quien está en esto conmigo… Profe César Augusto ¡que tal¡ no sólo lo molesté en las aulas, también en el trabajo jaja. Dios y mi ángel guardián Hicieron realidad éste sueño, por todo el amor con el que me rodean y por tenerme en sus manos, este trabajo es para USTEDES. Para cerrar con broche de oro, quiero mirar al cielo para gritarle a mi Güero querido, lo mucho que lo quiero y extraño. Gracias por venir a éste mundo sólo para darnos amor y ejemplo de vida. Samy 6 PROPUESTA DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA POLIGRÁFICA EN LITIS SOBRE PATRIA POTESTAD EN CASOS DE DIVORCIO Índice. Pág. INTRODUCCIÓN 8 CAPITULO I ALGUNOS CONCEPTOS SOBRE SIMULACIÓN, ENGAÑO Y MENTIRA 14 I. A manera de introducción 14 II. Definición 17 III. Antecedentes sobre la medición 21 IV. La inclusión de los métodos científicos 23 CAPITULO II LA PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EN CASO DE DIVORCIO 33 I. Matrimonio 33 II. Divorcio 38 III. Patria potestad 41 1. Características 43 A. Irrenunciable 43 B. Intransferible 44 C. Imprescriptible 45 D. Tracto sucesivo 46 E. Orden público 46 F. Inalienable 46 CAPITULO III LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL 52 I. La prueba 52 1. Definición 54 2. Importancia 57 3. Objeto 60 4. Valoración 60 A. Sistema de la prueba legal o tasada 62 B. Sistema de la prueba libre 63 C. Sistema mixto o libre convicción 63 5. Término 66 6. Carga de la prueba 68 7 II. La prueba pericial 69 1. Definición 70 2. Naturaleza jurídica y objeto 73 3. Procedencia 77 4. Pertinencia 80 5. Prueba pericial colegiada 80 CAPÍTULO IV LA EVALUACIÓN POLIGRÁFICA 81 I. El polígrafo: Instrumento Científico 81 II. Proceso de evaluación poligráfica 88 III. Fases de la Evaluación 89 1. Fase I. Entrevista profunda (pre-test) 90 2. Fase II Prueba poligráfica (in – test) 94 3. Fase III. Entrevista Posterior: Pos-test 95 A. Procedimiento 95 IV. Construcción de Preguntas en la Prueba 99 V. Técnicas Poligráficas 100 1. Test de engaño 100 2. Test de información 101 CAPÍTULO V PAULETTE, UN EJEMPLO DE CASO 104 I. Antecedentes 104 II. Planteamiento del Problema 116 III. Solución del problema 118 IV. Propuesta de Regulación de la evaluación poligráfica 119 CONCLUSIONES 122 BIBLIOGRAFÌA 126 8 Introducción. Para lograr los fines del derecho se establecen normas reguladoras para la convivencia social y siendo la familia la base de ésta, se constituye un cuerpo normativo regulador de la conducta de sus miembros. Una institución importante por emanar de la familia es el matrimonio, tan lo es que su celebración se ha convertido en una tradición de la sociedad mexicana. Pero, cuando el matrimonio en lugar de cumplir con sus fines se convierte en un inconveniente para los cónyuges; el derecho prevé la posibilidad de terminar con la relación a través del divorcio. Parece una situación de fácil manejo, sin conflicto, claro en el papel, toda vez que en innumerables ocasiones se convierte en un escenario desgastante donde los otrora amantes utilizarán todo tipo de falsedades para llevarse la mejor y mayor parte de aquello que consideraron los bienes para su futuro y vejez, - por supuesto incluye a los hijos-; estos últimos serán disputados por los padres, quienes intentarán dar la mejor imagen, la triunfadora por cuanto a la parte económica, pero la desprotegida en cuanto al afecto; sin olvidar la orientadora de futuros brillantes ciudadanos, respetuosos de las normas y valores; para ello, no escatimarán recursos, sobre todo de engaño y subterfugio; el caso es dejar al otro en la ignominia, para escarmiento. Con relación a lo expuesto y sabedores que los juicios se ganan con pruebas, los cónyuges en pugna darán cátedra, por ello, el motivo del presente trabajoes proponer la aplicación de la prueba poligráfica durante el juicio correspondiente y detectar de esta manera, la situación de mentira incurrida por una de las partes, con la finalidad que el juez cuya imparcialidad es a toda prueba, se auxilie al momento de formar su juicio. 9 Con ello no se pretende afirmar lo condenable de la mentira. Sino afirmar que el fin pueda justificar los medios, y es preciso admitir la existencia de circunstancias en las cuales la actitud más admirable no es necesariamente admitir la verdad. Muchos mienten para ocultar sus verdaderas faltas y también para cubrir las apariencias; otros afirman que hay mentiras sin consecuencias y, todo depende del tema a tratar, sin embargo, y por experiencia toda mentira tiene consecuencias y quien haya mentido o tratado de disimular, sabe bien lo afirmado. Con relación a lo anterior, el polígrafo es hoy un instrumento utilizado en programas de selección de personal tanto en el Gobierno como en empresas privadas; puede ser el recurso viable para apoyar la decisión del juez familiar al momento de dictar una sentencia que con relación al divorcio, se torna difícil, habida cuenta que se pone a la orden del mejor postor el sano desarrollo presente y el bienestar futuro de los hijos resultado de tal unión. La patria potestad y custodia, son dos instituciones sobre las cuales deberá decidir el juez. Sería interesante conocer o mejor aún aproximarse a la capacidad de veracidad de los actores y demandados; de esta manera incluso de no ser aptos ambos padres, proponer a otra persona o institución pública para que se haga cargo de los menores, en tanto los padres los miran como botín de guerra. El polígrafo hasta hoy no ha encontrado un espacio óptimo como medio de prueba, pues su aplicación ha sido cuestionada no sólo por abogados defensores, sino también por la Comisión Nacional de Derechos Humanos; en la creencia de la supuesta violación a las garantías individuales (hoy derechos humanos) y la subjetividad de la prueba. Sin embargo, y para muestra un botón, dentro del Gobierno Federal se pierda los juicios laborales por la separación del personal activo ya que los jueces 10 no valoran la pericial poligráfica para demostrar la pérdida de confianza. Del mismo modo se encuentra la inminente resistencia de los civilistas para considerarlo como un medio probatorio; motivo por el cual el presente trabajo pretende hacer esta propuesta, posterior a proporcionar algunos datos de interés. Para ello se planteó como objetivo general el de proponer la aplicación de la prueba poligráfica en la litis sobre patria potestad en casos de divorcio, a través de identificar y presentar las ventajas que presenta la evaluación poligráfica como medio de prueba en el proceso civil, para generar reglas procesales que permitan su aplicación; ampliar el conocimiento sobre las bondades de la prueba poligráfica para generar confianza respecto de este medio de prueba y así establecer las bases legales para su desahogo y presentar el sustento científico y metodológico que soportan la confiabilidad de los diagnósticos poligráficos. Todo ello con la finalidad de dar respuestas a preguntas tales como: la posible factibilidad de incorporar a la evaluación poligráfica como un medio de prueba en el proceso civil; tener utilidad práctica la evaluación como medio de prueba en el proceso civil; los lineamientos jurídicos requeridos para garantizar la utilidad y eficacia de la evaluación poligráfica en el proceso civil, y los posibles beneficios que traería la utilización de la pericial poligráfica en la determinación de la custodia o en su caso la patria potestad o su pérdida para alguno de los padres. Lo anterior, basado en la idea que el polígrafo es un sistema de evaluación que tiene bases científicas y que ante la ausencia de medios objetivos para acreditar un hecho concreto relacionado con la credibilidad de las personas, es un elemento idóneo que permite aportar elementos para calificar si una persona se conduce o no con la verdad al momento de ser cuestionado en temas que evalúan su confiabilidad. El polígrafo es un medio que desde su surgimiento ha mostrado avances en su aceptación, y si bien durante mucho tiempo existió resistencia para aceptar sus 11 resultados como objetivos, la experiencia ha permitido demostrar que es una herramienta útil, al grado de encontrarse incluido como un medio de evaluación particular para medir la confianza de los servidores públicos. Hoy en los medios de procuración de justicia y de seguridad pública, el conjunto de evaluaciones denominado “Control de Confianza”, es cada vez más aceptado al grado de haberse incorporado como un medio de evaluación obligatorio en sus leyes y reglamentos aplicables. La oposición al polígrafo como medio de prueba en los juicios civiles obedece a diversas circunstancias; la primera de ellas al desconocimiento de su metodología, en segundo lugar a la falta de profesionistas confiables y preparados que puedan aplicar dicha evaluación y en tercer lugar al desconocimiento del valor probatorio que los Jueces deben conceder a este tipo de prueba. Desde luego, el polígrafo como medio de evaluación constituye en muchos casos, el precedente que motiva la separación de los elementos de los cuerpos de policía o de procuración de justicia, lo que ha generado procedimientos administrativos para recurrir estas decisiones, por lo que existen ya antecedentes de fallos judiciales respecto de este tipo de casos. En este contexto, debe abrirse la posibilidad de aceptar la evaluación poligráfica como medio de prueba, si bien, no como prueba plena, si como un medio de prueba adminiculado con otros medios que ayude a lograr el convencimiento del Juzgador sobre un hecho controvertido. Esto deberá obedecer a reglas para garantizar la objetividad de la prueba y la imposibilidad que ésta sea manipulada por los litigantes y peritos particulares. Para la realización de la presente investigación se optó por el corte cualitativo, con un método para la obtención de información de tipo documental; y 12 utilizando el método analítico, entre otros, para la precisión en la presentación y puntualidad de la información. El trabajo está compuesto de cinco capítulos, en el primero de ellos se aborda el tema de la diferencia existente entre conceptos tales como simulación, engaño y mentira; para ello se inicia con la definición y después se da la idea somera sobre su medición, para llegar a la inclusión de los métodos científicos. En el segundo capítulo, se analizan términos tales como el matrimonio, el divorcio y la patria potestad, temas torales del trabajo, haciendo énfasis en las características de esta última, que dan, sin lugar a dudas, la importancia y protección de los menores ante la inminente separación de los progenitores. En el capítulo tercero, se definirá que es la prueba pericial y su inclusión en el procedimiento civil; al respecto, y para su estudio se divide en dos; la prueba y la prueba pericial; con relación a la primera se inicia con su definición, importancia, objeto, término, carga de la prueba, sin dejar de lado su valoración desde la perspectiva de los sistemas de la prueba legal, la prueba libre y continuar con el mixto. Por cuanto a la segunda es importante precisar su naturaleza jurídica y objeto, para continuar con su procedencia y pertinencia, para finalizar con la prueba pericial colegiada. En el cuarto capítulo, se llevará un análisis pormenorizado de la evaluación poligráfica, donde el polígrafo como instrumento científico tiene una amplia explicación; y después hablaré del proceso de aplicación, con referencia a las fases iniciales y continuaré explicando las técnicas poligráficas; este es un capítuloextenso, ello derivado de hacer valer la postura de su importancia y relevancia científica, hasta hoy altamente cuestionada. 13 Para finalizar, en el capítulo quinto, analizaré un caso interesante y altamente polémico, la muerte de la niña Paulette y los conflictos parentales que dejó al descubierto. 14 CAPITULO I. ALGUNOS CONCEPTOS SOBRE SIMULACIÓN, ENGAÑO Y MENTIRA I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN Es evidente que la simulación, el engaño y la mentira forman parte de la naturaleza humana y están presentes tanto en la esfera personal como en la vida social. Desde los más breves saludos, donde las palabras pierden su significado genuino para dar paso a meras formulas de cortesía, hasta las formas más elaboradas de comunicación en el complejo entramado social, en donde se entremezclan lo que una persona es y lo que quisiera ser, la realidad con la imagen, la función del actor con la del autor. La mentira es un juego de lenguaje que necesita ser aprendido como cualquiera, refería Wittgenstein1, en la sociedad actual, la mentira aparece como una estrategia altamente rentable porque pocas veces provoca consecuencias nefastas. Por otra parte, es también una necesidad social, a tal punto que si se dijera la verdad, cualquier sistema o relación interpersonal colapsaría. Tal es el caso que el lenguaje humano se diferencia de cualquier otro sistema de comunicación porque posee un conjunto de propiedades entre las que se ha incluido la posibilidad que el mensaje transmitido no coincida con ninguna referencia del mundo real; y esto solo atañe al hombre, toda vez que, la capacidad de engañar o mentir es exclusiva humana. En el mismo orden de ideas, pero en la contraparte de la mentira, se habla de la palabra sinceridad, que deriva del latín sine cera cuya traducción literal es 1 Cfr. Wittgenstein, Ludwig, en Ruiz García, Miguel Ángel, Contribuciones Filosóficas de Wittgenstein a la Hermenéutica. eadllo.upb.edu.co/ojs/index.php/esritos/article/download/377/333, consultada el 26 de diciembre del 2010. 15 “sincera”, es decir, alude a la miel desprovista de aquellos residuos que pueden contaminarla. Ser sincero sería: mostrarse tal cual uno es, sin maquillaje, sin disfraz. Por su parte, el término “mentira” proviene del latín mendacio y mientras en la Grecia clásica la mentira era pseudos o pseudesthai que significa “equivocarse” y “mentir” al mismo tiempo, en la tradición latina, la diferencia entre equivocación, error y mentira – mendacium- estaba claramente establecida. De tal manera que la mentira, solo se define en relación con la verdad y, dejando de lado la mentira piadosa, se establece como un arma ofensiva o defensiva, de débiles o fuertes pero que coloca al interlocutor en un plano de debilidad relativa. Al mentir, el hablante mentiroso tiene una representación determinada de la realidad, aunque manifiesta otra distinta para su interlocutor. De tal manera que, para detectar las mentiras no basta con conocer la realidad; es necesario detenerse en el discurso mismo y en la manera en que nuestra sociedad construye dicho discurso. Ejemplo de lo anterior se encuentra en El Príncipe de Maquiavelo, donde la mentira es una figura de contornos visibles. El elogio a la mentira está justificado sobre la base del realismo. Funciona y es necesaria; donde Maquiavelo, invita a su Príncipe una serie de artimañas para el buen gobierno. De tal manera que no se trata de mentir para engordar al gobernante, se trata de comprender la necesidad imprescindible de dominar este arte ante la realidad cambiante y las veleidades del vulgo. (...) el príncipe prudente, que no quiere perderse, no puede ni debe estar al cumplimiento de sus promesas, sino mientras no le pare el perjuicio, y en tanto que subsisten la circunstancias del tiempo en que se comprometió. Ya me guardaría bien de dar tal precepto a los príncipes si todos los hombres fuesen buenos; pero como son malos y están siempre dispuestos 16 a quebrantar su palabra, no debe ser solo el príncipe exacto y celoso en el cumplimiento de la suya.2 La desesperanza sobre la verdad da cabida al realismo melancólico, mismo que toca todas las capas sociales. En todas se torna como necesaria y habitual la mentira, y lleva a concebir a quienes persiguen la digna verdad como los seres más perdidos. Al respecto Rubén González Fernández, refiere: La realidad cotidiana plantea un escenario donde mentir es ley de vida, si bien es un arte difícil en el juego de engaños y contraengaños. Al respecto, la archifamosa escena de las uvas de El Lazarillo de Tormes plantea con la crudeza del realismo de la naturaleza contingente y provisional de la picaresca mundana. La mentira de Lázaro es tan cotidiana y está tan en la calle que hasta un ciego la ve de curtido que está él mismo en estas tretas (“¿Sabes en qué veo que las comiste de tres en tres? En que comía yo dos a dos y callabas.”)3 La mentira a lo largo de la historia es un cuadro abstracto y confuso. La ficción lo domina todo y la mentira, perdida casi la referencia de la verdad, es un arte que adquiere elementos de vulgaridad. La supervivencia social requiere más que nunca de la mentira, porque casi consiste en inventarse una verdad; más aún en la actualidad, donde la verdad se reduce a la estructura física, a la apariencia, al engaño, que entre mejor simulado posee mayor “credibilidad”. De tal manera que si la verdad está o ha estado en crisis; en el mundo moderno también lo está la mentira auténtica, de tal suerte que el objetivo ya no está tanto en el aprovechamiento de simular o disimular la verdad para robarle algo al otro, sino en poseer una verdad para uno mismo poseer algo, y lograr a través de simular la mentira engañar a los otros de la verdad que identifica al grupo honorable de los defensores de la autenticidad para la mejor convivencia humana. 2 Cfr. Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Grupo Editorial Tomo, S.A. de C.V., 11ª ed., México, 2012, pág. 136. 3 González Fernández, Rubén, La mentira. Un arte con historia. Aposta revista de ciencias sociales. Nº 26, Marzo 2006. http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/ruben.pdf, consultada el 26 de diciembre del 2010. http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/ruben.pdf 17 II. DEFINICIÓN La Real Academia define a la mentira como la expresión o manifestación contraria a lo que se sabe, se cree o se piensa, de tal manera que para incursionar en el terrero de la mentira es necesario aludir a la sinceridad; misma que para Searle4, la es la manifestación del estado mental o intencional del hablante asertivo quien es sincero, si emite una afirmación que describe una determinada realidad extralingüística que considera verdadera. Por lo tanto, la mentira puede definirse como la insinceridad del hablante asertivo cuyo acto elocutivo describe un estado de cosas contrario a su estado real. En el mismo orden, en el evangelio según San Juan, versículo 8:44, del nuevo testamento de la Biblia5 se utiliza el vocablo ψεύστης (pseudo), algo que no es de verdad pero que se asemeja a la verdad y significa falso. La mentira en este caso, es una imitación de la verdad. En Apocalipsis 14:56 dice y en su boca no fue hallada mentira. La palabra usada para mentira no es (PSEUDO) sino dolo δόλος (dolos). De esta forma se entiende que toda mentira es dolosa en sí misma y que toda actividad dolosa implica por fuerza una mentira. De manera que el diablo (diaballo) bíblico es un pseudo y un doloso, equivalente a falso y mal intencionado. Por su parte, para Grice7 refiere: la mentira viola la máxima de calidad:“No digas aquello de lo cual no tienes pruebas suficientes”. Dicha violación es 4 Searle, John, Actos de habla. Cátedra, Madrid, 1983. www.conductitlan.net/filosofia_de _la_ciencia/john_searle.ppt, consultada el 27 de diciembre del 2010. 5 Juan 8:44, Biblia, Nuevo Testamento, http://www.bibliacatolica.com.br/16/1/1.php, consultada el 27 de diciembre del 2010. 6 Idem. Apocalipsis 14:5. 7 Grice, Herbert. Paul, “Logic and conversation”.Cole, P. y J. L. Morgan (eds.). Symtax and Semantics: Volume 3. Speech Acts. New York, Academic Press, Págs. 41-58. http://www.conductitlan.net/filosofia_de%20_la_ciencia/john_searle.ppt http://www.conductitlan.net/filosofia_de%20_la_ciencia/john_searle.ppt http://www.bibliacatolica.com.br/16/1/1.php 18 transparente, cuando el efecto no es engañar al interlocutor sino producir determinados efectos retóricos. En este caso, la máxima de calidad es violada explícitamente con el fin de activar una implicación y comunicar otra cosa diferente de la expresada. La mentira es una estrategia útil, ilusoria y poderosa; además de sencilla en su expresión, pero cuyos excesos y proliferación se han querido evitar a través de penalizaciones, mandatos, reprobaciones, sanciones y castigos, destinados a condenar, más que la mentira o al mentiroso en sí, el acto de mentir. Por su parte la simulación del latín (simulatĭo, -ōnis), o la acción de simular o la alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato, ha sido definida también, por los sociólogos políticos, como una estrategia para superar los conflictos, obtener la obediencia y lograr formas de integración. Por cuanto al terreno moral, es reconocida como un procedimiento empleado por aquéllos que arrebatan a los justos y virtuosos el premio que debe otorgarse al ejercicio de las virtudes, que es el honor y la honra. La simulación se vería, pues, como un procedimiento para conseguir de forma ilegal el premio sólo reservado a los verdaderos virtuosos. El honor y la honra es el galardón que alimenta la necesidad de prestigio presente en todos los grupos sociales, especialmente entre aquéllos que pretenden acumular poder y autoridad, y también riquezas. La honra se perpetúa mediante la fama y ésta es importante porque define el crédito que tienen los hombres en la sociedad. La falta de crédito es causa de exclusión social. A la par de la simulación es determinante hablar de disimulación; término que en ocasiones se utiliza como sinónimo de simulación, pero que durante el 19 siglo XV se definió como un concepto distinto. En el Diccionario eclesiástico de Rodrigo de Santaella, publicado en 1992, se distingue simular de disimular: Simular es «mostrar lo que no es, como mostramos ser buenos siendo malos», mientras que disimular «es hacer una cosa y mostrar que no la hace»8 Puede concluirse que simular se relacionaría con el «fingimiento», mientras que disimular, se podría definir como «ocultar»; de tal manera que son, por tanto, dos formas de engaño diferentes. Frente a la simulación, la disimulación es presentada como potencialmente aceptable, aunque con la salvedad de que debe orientarse siempre a un buen fin. Entre la verdad y la mentira, Alfonso de Cartagena9 introduce un matiz, afirmando que el hombre verdadero no tiene por qué decir todo lo que sabe; no debe simular, fingir, pues eso sería engañar, pero le está permitido no decir, encubrir, le está permitido disimular. En la historia de las ideas, diversas han sido las formas de presentar la "esencia" de lo humano. Quizá todas ellas (la racionalidad, el trabajo, el poder); en otros términos, ha quedado claro que el ser humano se diferencia de los animales porque va más allá de lo biológico: ningún otro ser viviente, piensa, inventa, modifica el medio circundante. Tampoco, ningún otro animal domina a otros de su misma especie por una pura cuestión de deseo. Quizá ello mismo lleva a pensar que otro elemento que define al hombre es la posibilidad de engañar. Se torna evidente que el engaño va de la mano de la constitución humana; el hecho mismo de hablar, de usar símbolos, torna al hombre en "mentiroso". A la vista del relativo desacuerdo entre quienes estudian el engaño, éste se define como el intento deliberado, exitoso o no, de ocultar, generar, y/o manipular 8 Fernández de Santaella, Rodrigo, Vocabulario eclesiástico, transc. Gracia Lozano, Hispanic Seminary of Medieval Studies, Madison, 1992, voz «Simulo». 9 Silvia González-Quevedo, El Oracional de Alfonso Alonso Cartagena, basado en la edición de Murcia 1487, Albatros Hispanófila, Valencia, 1983, Págs. 99-100. 20 de algún otro modo información factual y/o emocional, por medios verbales y/o no verbales, con el fin de crear o mantener en otros una creencia que el propio comunicador considera falsa. Por tanto, el engaño se muestra en el desengaño, en la decepción, y es el momento en que se manifiesta el mayor sinsentido. Lo patético del engaño no es su “falso” significado, su “no verdad”, sino su carencia de propósito. Es el momento de mayor incertidumbre, cercana al mal; y tensión hacia la busca de un nuevo sentido. Como puede notarse, la mentira, el engaño y la simulación, en su definición parecen imbricarse y apuntan hacia una igualdad. La mentira se define como “la expresión contraria a lo que se sabe, cree o piensa”; el engaño es “la falta de verdad” y la simulación “es disimular la esencia de las cosas”. Pero tal parece que en estas definiciones falta considerar la intencionalidad. La mentira puede ser inocente y hasta piadosa; en cambio el engaño lleva implícito el deseo de confundir al interlocutor y la simulación es claramente una acción encaminada a obtener un beneficio y quizá lastimar al afectado. Aun así, estas tres categorías de falta a la verdad son éticamente reprobables y pueden adquirir dimensiones legalmente punibles. En la sociedad actual, moderna y globalizada, se está cada vez más inmersos en la mentira, el engaño y la simulación, al respecto, Jean Francois Revel externa: (…) la más evidente de las fuerzas que dirigen al mundo es la mentira.10 Un análisis de la historia, particularmente de la sociopolítica moderna, parece darle la razón. Es un hecho firmemente constatado que la política y sus actores se cimientan en la mentira, el engaño y la simulación. Todos, de derecha o 10 Cfr. Revel, Jean-François. El conocimiento inútil, 1a ed., Planeta. México, 1990. Portada. 21 izquierda, de regímenes totalitarios o democráticos, usan esas técnicas para convencer y dirigir a la sociedad. III. ANTECEDENTES SOBRE LA MEDICIÓN. Mentir no es un sentimiento11, sino el resultado de un complejo proceso mental. El mentir y más que mentir, las consecuencias reales o potenciales de ser descubierto, originan una serie de reacciones emocionales y físicas que, -de poder ser detectadas- constituyen la base de los sistemas y técnicas usados para la detección de mentiras. Desde los principios de la civilización, el ser humano trató de crear un detector de mentiras, un instrumento capaz de señalar cuál de dos versiones contradictorias es correcta, con solo apretar un botón. Semejante detector podrá neutralizar los incentivos secretos, ambiciones, o creencias, presentes en cada descripción o testimonio. Varias versiones del detector de mentiras se desarrollaron a través de los años. Ya desde el periodo del Rey Salomón12, que usó su sabiduría y una simple manipulación parallegar a una decisión en el caso de las dos mujeres, que pretendían ser la madre de una misma criatura. En otras culturas se encuentran diferentes formas de descubrir la mentira. Por ejemplo, la prueba de la espada incandescente, en la cual se exigía a la persona colocar una espada incandescente sobre su lengua para determinar si mentía o decía la verdad. Su base está en el simple hecho que la lengua se seca cuando se miente. 11 Castro Castro, Hernán Alejandro, La verdad sobre las mentiras, Admejores seguridad LTDA. Colombia, 2005. http://admejoresseguridad.com/archivos/166, consultada el 29 de diciembre del 2010. 12 Ídem. http://admejoresseguridad.com/archivos/166 22 Por otra parte en los tiempos de la antigua China13, existe evidencia de las pruebas que se realizaban con el fin de determinar quienes decían la verdad y quienes no, por ejemplo, hace 3.000 años los chinos decidían sobre la honestidad del testigo haciéndolo masticar polvos de arroz, para posteriormente escupirlos. Si el polvo de arroz estaba seco quedaba probado que el testigo había mentido; si por el contrario lo escupía húmedo, se daba por hecho que había dicho la verdad. Mientras que los Israelitas sometían al sospechoso al “Llamado Juicio de Dios”14. El testigo debía tocar una barra de hierro al rojo vivo con la punta de la lengua, si se quemaba era prueba de que estaba mintiendo; si por el contrario aparecía sin daño, probaba su sinceridad. En la base de todos los procedimientos estaba la misma idea, cuando un testigo mentía, el miedo a ser descubierto provocaba que las glándulas salívales redujeran su actividad. Estas mismas premisas son usadas hoy en día utilizando tecnologías modernas que dejan al descubierto la activación del sistema nervioso autónomo, como consecuencia de la sensación de culpa o temor originada al mentir. La historia permitió ver el desarrollo de unas técnicas no menos crueles, pero aparentemente más efectivas de “estimular” el testimonio verídico y que fueron ampliamente usadas a través de las guerras: la utilización de fármacos que buscaban sobrepasar la capacidad de ocultar la mentira y que se conocen ampliamente como “Sueros de la verdad”. De ellos el más utilizado fue el pentotal sódico que en dosis inferiores a las utilizadas actualmente por los anestesiólogos, lograba su propósito15. 13 Castro Castro, Hernán Alejandro, Op. Cit., Nota 11. 14 Fallas Gómez, Ana Ruth, El derecho a la intimidad y el uso del polígrafo o detector de mentiras, Tesis para optar por el grado de maestro, Costa Rica, 2005, Pág. 57. 15 Castro Castro, Hernán Alejandro, Op. Cit., Nota 11. 23 Gran parte de los estudios y testimonios logrados con estas medicaciones fueron ampliamente descalificados, puesto que, no contaban con la aprobación del “paciente” y además en muchos casos se presentaban reacciones alucinatorias que impedían evaluar la “veracidad” de la información suministrada. Por otra parte y en época reciente, Avinoam Sapir16, poligrafista para la policía israelí, mientras estudiaba la maestría en criminología en la Universidad de Tel-Aviv. En 1981, se encargaba de ser el precursor de la técnica del análisis científico de contenido (SCAN) método que depende mucho del análisis de la declaración, y no de la observación de "los movimientos del cuerpo" o del "lenguaje corporal". La premisa básica es que la estructura y el contenido de la declaración de un sujeto revela sí hay un intento de engaño. SCAN estudia los patrones del habla, buscando signos que delaten el engaño, mediante el análisis de la estructura y el contenido de las declaraciones. Para lograrlo, es necesario primero obtener una declaración adecuada y "pura" del sujeto. IV. LA INCLUSIÓN DE LOS MÉTODOS CIENTÍFICOS Se han ideado diversos sistemas de detección de mentiras. Algunos dependen del análisis del lenguaje corporal del sujeto; otro consiste en observar los movimientos de sus ojos. Los gestos varían con la nacionalidad y la cultura, y pueden llevar a conclusiones erróneas a alguien que no esté familiarizado con la cultura y no comprenda el código, con la pretensión de lograr un método lo más cercano a la verdad, la ciencia no podía quedarse fuera de esta hazaña de ahí que a continuación habrán de reseñarse diversas aportaciones a tan ardua tarea. 16 Castro Castro, Hernán Alejandro, Op. Cit., Nota 11. 24 En el año de 1875, Angelo Mosso17, en sus estudios sobre la influencia del miedo, desarrolló un sistema de medición de la verdad infiriendo que la tasa cardiaca y el pulso son los correlatos fisiológicos. En 1902 César Lombroso,18 lo utilizó; Lombroso junto con Ferri y Garófalo, son considerados como los padres de la Criminología. Un primer polígrafo fue inventado por James Mackenzie en 1902.19 Médico escocés, quien enfocaba sus investigaciones hacia las arritmias, también se apasionó con la electrocardiografía, haciendo importantes aportes sobre el tema. Además, resaltó la importancia de registrar varios pulsos simultáneamente (el pulso radial, el pulso yugular y el pulso hepático), dando nacimiento así a los primeros estudios poligráficos. En 1904, Hugo Münsterberg,20 escribió varios trabajos sobre el uso de la información psicológica en situaciones legales. El objetivo principal en la mayor parte de estos artículos era el testimonio del testigo presencial. En 1908, publicó su libro polémico, En el soporte del testigo, donde habló de los factores psicológicos que pueden afectar el resultado de un ensayo y abogo por la aplicación práctica de los métodos experimentales. En el año 1914 Vittorio Benussi21 utiliza el neumógrafo para detectar a través de los síntomas respiratorios la sinceridad y la mentira, al presentarle a los 17 Cfr. Mosso, Angelo, en Vega Funes Martínez, El polígrafo, ¿Máquina de la verdad? http://www.sappiens.com/sappiens/comunidades/psicarti.nsf/Elpoligrafo,maquinadelaverdad/opend ocument, consultada el 29 de diciembre del 2010. 18 Girón, Álvaro, Los anarquistas españoles y la criminología de Cesare Lombroso (1890 - 1914).Frenia, historia de la psiquiatría. Vol. II-2-2002. 19 Sin Autor. Nacimiento de la Cardiología como especialidad. Capítulo II, http://www.fac.org.ar/edicion/historia/rosario/pdf_zip/cap02.pdf, consultada el 29 de diciembre del 2010. 20 Münsterberg, Hugo. El soporte del testigo, http://www.worldingo.com/ma/enwiki/es/Hugo_M%C3%BCnsterberg, consultada el 29 de diciembre del 2010. 21 Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, El polígrafo (detector de mentiras), 3ª Ediciòn, Gráfica Panamericana, México, 1965. Pág. 20. http://www.sappiens.com/sappiens/comunidades/psicarti.nsf/Elpoligrafo,maquinadelaverdad/opendocument http://www.sappiens.com/sappiens/comunidades/psicarti.nsf/Elpoligrafo,maquinadelaverdad/opendocument http://www.fac.org.ar/edicion/historia/rosario/pdf_zip/cap02.pdf http://www.worldingo.com/ma/enwiki/es/Hugo_M%C3%BCnsterberg 25 acusados, cartas relacionadas al caso que se encontraba en investigación, debiendo referir lo que en ellas se encontraba como lo que no contenían. Los estudios sobre el descubrimiento de la verdad a través de los neumógrafos llegaron a las conclusiones siguientes: 1. Sólo puede ser utilizado a personas consideradas normales 2. Las respuestas deben ser explícitas 3. Debe hacerse ante peritos a quienes el sujeto quiere engañar 4. Hay quienes pueden considerar que la persona sometida al detector es capaz de controlar su respiración pero no la proporción, ya que el total del tránsito de la inspiración y la expiración se sustrae a nuestra determinación subjetiva. En 1915 en la Universidad deHarvard, se llevó a cabo una investigación con un esfigmomanómetro fue de gran precisión a tal punto que se obtuvo un 100% de eficacia y en el Departamento de Psicología del Consejo Nacional de Investigaciones recomendó esta técnica para el contraespionaje. William Marston22 conocido como el padre del moderno detector de mentiras. La contribución de Marston a la ciencia de la detección del engaño es más que el método de instrumentación Él creía que el engaño verbal podría ser detectado por los cambios en la presión arterial sistólica. Utilizó el esfigmomanómetro, para tomar mediciones de la presión arterial sistólica durante el interrogatorio. Ésta fue la primera vez que alguien utilizaba algún tipo de un instrumento para detectar la veracidad o el engaño. Su método era sencillo. Registró la presión en la sangre de una persona al soltar el puño. Posteriormente hacia al 22 Marston, William, El padre del polígrafo, http://jinfisher.edinboro.edu/forensics/frye.htm, consultada el 30 de diciembre del 2010. http://jinfisher.edinboro.edu/forensics/frye.htm 26 sujeto una pregunta. Tomaba y registraba la presión arterial de la persona, una vez más para identificar cualquier cambio A este procedimiento lo llamó "el método discontinuo" para detectar el engaño. Más adelante en su trabajo con detección de mentiras, utilizó un pneumógrafo para registrar los ciclos de respiración. Pero, tanto el esfigmomanómetro y pneumógrafo eran instrumentos que se completaban. William Marston fue involucrado en un caso penal Hito, Frye v EE.UU., en 1922 que estableció el precedente legal vigente sobre la admisibilidad de la evidencia científica. Muchos mitos abundan sobre este caso. Sorprendentemente, a pesar de que fue probado un error, el precedente de Frye es la base legal para prohibir el uso del detector de mentiras, o bajo su nombre moderno, el polígrafo, en los procesos criminales en Estados Unidos de América y otros países del mundo, incluyendo Israel. En 1921, John Larson Breadborard23, interesado en utilizar una prueba de engaño en las investigaciones criminales reales; eligió un esfigmomanómetro Erlanger modificado para producir grabaciones permanente de la presión arterial con un tambor ahumado y quimógrafo. John Larson, tuvo cuidado de no llamar a este nuevo "aparato" detector de mentiras. Contrariamente a la opinión popular, John Larson utilizó dos diseños de instrumentos por separado en sus primeros experimentos en la detección del engaño; Su primer aparato, lo nombro "cardio-neumo psicograma", mismo que consistía en una modificación de un esfigmomanómetro Erlanger. En 1921, Earl Bryant construyó otro instrumento a John Larson, que se utilizó en el Departamento de Policía de Berkeley. Se cree que este segundo 23 Cfr. Larson Breadborard, John. Tomado de El Museo del Polígrafo. El polígrafo de Breadboard, http://www.lie2me.net/thepolygraphmuseum/id17.html. 27 instrumento era un duplicado del primero, sin embargo, fue el instrumento que llevó a la fama a los experimentos de Larson; Este último instrumento llegó a ser conocido en la industria como el polígrafo de Breadboard. Leonarde Keeler24, es considerado uno de los fundadores de la poligrafía moderna, construye un nuevo instrumento que supera al de Larson. En 1924 presenta tal instrumento que fue llamado " Emotógrafo". Sustituye el papel ahumado con un sistema de detector de mentiras de tinta, tomando como base el trabajo de James Mackenzie. Leonarde Keeler describió su nuevo detector de mentiras en la Revista Americana de Ciencias Policiales: El aparato consistía de tres unidades, una grabación continua y cuantitativamente la presión arterial y el pulso, y otra dar un duplicado de la presión arterial curva de pulso tomado de alguna otra parte del sujeto, el cuerpo y puede ser utilizado para el registro de los reflejos musculares del brazo o la pierna, y la tercera unidad de respiración de grabación. El papel, perforado sobre el de los bordes, es tirado por un rodillo de alimentación rueda dentada que es impulsada por un motor síncrono similar al utilizado en relojes eléctricos. Un tren de engranajes diferenciales prevé tres velocidades y es fácilmente desplazado por el movimiento de una pequeña palanca. Un pie noventa roll o papel proporciona el registro de tabla y las curvas son registradas por medio de la palanca de operación combinada y pluma estilográfica. Un esfigmomanómetro del tipo de línea habitual está montado en el panel y conectados a través de una válvula unidireccional de tres a uno de los sistemas de presión de la sangre, proporcionando un medio para determinar la presión actual en uno u otro sistema. El fuelle metálico o tambor de pila, que constituye el elemento que reproduce de cada unidad, se monta en posición horizontal por debajo de la mesa redonda sobre correderas carreras, y se mueve hacia delante o hacia atrás (hacia o formar el eje de pivote al que se unirá el brazo de palanca pluma) por medio de una cremallera y piñón, que es controlada por un mando cómodo en el panel. La posición de la unidad de tambor en relación con el eje de pivote debe ser cambiado de acuerdo a la presión utilizada en el sistema. Un imán de señal accionado por un botón en el extremo de una cuerda de longitud 24 Cfr. Keeler, Leonarde, Tomado de El Museo del Polígrafo. Leonarde Keeler y sus instrumentos, http://www.lie2me.net/thepolygraphmuseum/id17.html. 28 conveniente montada debajo del panel de control y las marcas de lápiz conectado en la tabla de la grabación. Todos los accesorios, el cable a la toma de 110v, cable de señal del imán, manguitos de presión arterial y la tubería, y anemógrafo se transportan en un compartimiento debajo del compartimiento de mecanismo, el instrumento es portátil y siempre listo para su uso inmediato25 Trabajó con independencia de Larson, primero en la policía de Los Ángeles, y en la Universidad del Sur de California, más tarde en Stanford con el profesor Miles, y después en el Instituto de Investigación Juvenil. Leonarde Keeler 26continuó su investigación del polígrafo. Los registros realizados y presentados en la oficina de Keeler cubren más de 30.000 casos. Nunca fueron manejados estadísticamente, sin embargo mostraron un alto porcentaje de precisión y resultados exitosos. En 1930, Leonarde Keeler 27se trasladó a Chicago para trabajar en el Laboratorio Científico del Delito de Detección de la Universidad Northwestern. Se convirtió en el jefe del laboratorio de criminología en la universidad en 1936. Ocupó ese cargo hasta 1938 cuando entró en la empresa privada. Leonarde Keeler28 abrió la escuela de polígrafo en primer lugar, conocido como “Instituto Keeler". Trabajó como consultor del polígrafo privada hasta su muerte en 1949. Por otra parte, la CH Stoelting29, empresa dedicada a construir Instrumento Polígrafos, fue fundada en 1886. Empresa que ha proporcionado instrumentos de medición fisiológica y psicológica de ensayo de materiales por más de un siglo. Stoerling inventó el moderno detector de mentiras en 1935, y prácticamente todos 25 Committee to Review the Scientific Evidence on the Polygraph, National Research Council. The Polygraph and Lie Detection. The National Academies Press. Washington, D.C., 2003. Pág. 212- 13. 26 Cfr. Keeler, Leonarde, Op. Cit., nota 17. 27 Idem. 28 Ibidem. 29 Idem. 29 los avances en los instrumentos del polígrafo, al respecto se menciona al polígrafo computarizado asistido en 1988, y por último al polígrafo computarizado del sistema en 1992. Los críticos de los sistemas vigentes de “detecciónde mentiras”30, sostienen que estas técnicas no evalúan en realidad el testimonio del interrogado, sino su sistema nervioso autónomo y traen a colación casos que dieron la vuelta al mundo, con la intención de demostrar que todos estos sistemas son vulnerables y pueden ser fácilmente engañados. Actualmente, la evaluación objetiva de la respuesta del Sistema Nervioso Autónomo31 ante una situación de estrés, es posible realizarla gracias a diferentes sistemas, dentro de los cuales es más conocido es el polígrafo. La prueba de poligrafía ampliamente realizada, consiste en la medición de varios parámetros biométricos que se modifican ante la presencia de neurotransmisores liberados en el torrente sanguíneo como consecuencia de una percepción de amenaza. Además de su uso en el campo de la detección de mentiras, es un elemento cuyos principios permiten utilizarlo en medicina en laboratorios de investigación fisiológica y en pruebas diagnosticas de disfunciones eléctricas cardiacas y neuronales. Los críticos de los sistemas basados en la evaluación de estrés mediante la medición de parámetros de activación del SNA32, han estimulado el desarrollo de otras técnicas que dependan menos de la evaluación indirecta del stress y se concentren en ubicar los centros de la mentira a nivel cerebral. Es así como se ha venido estudiando el cerebro con técnicas como el Brain fingerprinting (la traducción aproximada seria “Identificación Cerebral”). 30 Castro Castro, Hernán Alejandro, Op cit., nota 11. 31 Idem. 32 Ekman, P. Lying and deception. In Memory for Everyday and Emotional Events, Stein, N.L., P.A. Ornstein, B. Tversky, and C. Brainerd, eds. Mahway, Lawrence Erlbaum Associates, New Jersey, 1997. 30 Según Castro Castro33, el principio de funcionamiento de esta técnica, consiste en exponer a una persona a “algo” que se encuentra almacenado en su memoria y esperar que el cerebro emita una respuesta eléctrica conocida como onda p300. Esta onda ocurre aproximadamente 300 milisegundos después de un estimulo y la “p” resalta el hecho de que se trata de una onda son polaridad positiva. La onda es registrada por electrodos adheridos en la zona parietal cero ubicada en la parte superior de la cara posterior de la cabeza. Los resultados han sido prometedores con valores superiores al 99% en las pruebas realizadas34, desafortunadamente con la onda p300 sucede un paradigma aún no resuelto: la onda se genera ante la presencia de estímulos con gran significancia para el sujeto, así como ante la presencia de estímulos infrecuentes, por lo que sus críticos afirman que lo único que la onda p300 detecta es la presencia de actividad de la memoria. Estudios más especializados de imagenología cerebral, mediante técnicas de resonancia magnética nuclear (MRI por sus siglas en inglés), han sido realizados por el Langleben35, quien sostiene haber encontrado la parte del cerebro que se activa cuando una persona miente de forma voluntaria. La zona se encuentra en la corteza cingulada anterior36. Este descubrimiento podría ser alentador en la búsqueda del detector infalible, pero diferentes especialistas expertos en fisiología cerebral, afirman que por su alto costo y en especial porque esta zona del cerebro está relacionada con el proceso de conflicto y no con la determinación acerca de algo, este método podría dar origen a falsos resultados. 33 Castro Castro, Hernán Alejandro, Op. Cit., nota 11. 34 Idem. 35 Idem. 36 Idem. 31 Como ha sido bien definido en los estudios en el campo de la detección de mentiras, existen además factores de confusión que deben ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar los resultados de las pruebas: el sentimiento de culpa y el estrés por asociación. El primero de ellos está relacionado con la incomodidad moral originada al sentirse partícipe del hecho, aun sin haber tenido una participación voluntaria. El estrés por asociación se origina al realizar preguntas cuyas respuestas a pesar de ser ciertas, por su connotación son percibidas por el sujeto como algo estresante o amenazador. El sistema de análisis tónico de la voz37 (VSA por sus siglas en inglés), consiste en el análisis de la voz en la búsqueda de micro vibraciones originadas en las cuerdas vocales como consecuencia de la estimulación de sistema nervioso autónomo que las inerva. Sus desarrolladores argumentan una mayor velocidad en la implementación y obtención de resultados, además de constituirse como herramienta en la detección “remota” de mentiras a través de la vía telefónica. El sistema viene siendo usado por más de 2000 dependencias judiciales estadounidenses, compañías de seguros, universidades y departamentos policiales. Actualmente, los avances en las neurociencias permitirán que el uso de la resonancia magnética funcional38 (FMRI) y tecnología asociadas ofrezcan información confiable sobre si una persona miente o no. A la fecha no hay datos concluyentes; toda vez que, una cosa es saber cuando una persona tiene una actividad diferente o especial producto de mentir y otra cosa es leer el pensamiento. 37 Castro Castro, Hernán Alejandro, op. Cit., Nota 11. 38 Idem. 32 Es así como se muestra el avance científico en la detección de la mentira, avance que es utilizado en el ámbito jurídico, específicamente en el área penal, de ahí la propuesta del presente trabajo; la implementación de la prueba pericial poligráfica en el derecho civil y concretamente en la determinación judicial relacionada con la patria potestad en casos de divorcio. 33 CAPITULO II. LA PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EN CASO DE DIVORCIO Para introducirse al estudio de la pérdida de la patria potestad es menester comenzar por precisar algunos elementos que llevarán a este posible fin, y es indudable que en la sociedad mexicana actual, pese a todos los altibajos, la figura del matrimonio tiene un papel preponderante, de ahí la necesidad de abordarlo. I. MATRIMONIO El matrimonio es, sin lugar a duda, la institución humana de más interés para los hombres y para la sociedad. Por ello, es urgente acabar con el desinterés y menosprecio por ella, al argumentar modernidad y sentido práctico; los cuales solo alejan al hombre de su sentido gregario y creativo en comunidad. Es así que es necesario buscar que las uniones sin consagrar por el compromiso matrimonial, como el concubinato y las uniones transitorias, desaparezcan, en beneficio de quienes en ellas intervienen, y muy especialmente en beneficio de los hijos que de las mismas surgen. De tal manera que, el matrimonio debe tratarse como acto jurídico y como institución. De acuerdo con el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal (antes de la reforma al mismo y publicada el 29 de diciembre de 2009 en la Gaceta del Distrito Federal, mediante la cual se modifica la definición de matrimonio) la institución del matrimonio era la unión de un hombre y una mujer con el propósito de realizar comunidad de vida, con respeto entre ambos, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos. Como contrato, según el derecho canónico, el matrimonio es el convenio que para el logro de los fines antes mencionados (bien de los cónyuges y la 34 generación y educación de la prole) celebran el hombre y la mujer (canon 1055 del Código de Derecho Canónico). Canon 1055 1. La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación dela prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados.39 Por cuanto al matrimonio sacramento, debe partirse del concepto de sacramento, mismo que según la teología se entiende como "Es un signo sensible, instituido permanente por Jesucristo para significar la gracia y para conferirla".40 Siendo gracia divina, según la iglesia católica, el matrimonio es para siempre. Esta característica da validez a la institución y constituye una garantía social, que al parecer con la vertiginosidad social es omitida con frecuencia. Por cuanto al matrimonio jurídico éste es estudiado de diversas formas a saber: como institución, como acto jurídico, como condición, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesión, como negocio jurídico y como estado jurídico.41 Al respecto, en este apartado, sin detrimento de las diversas formas de estudiar el matrimonio, solo se le abordará desde la perspectiva del derecho civil; en este orden y atento al régimen legal a que está sometida esta institución por 39 Código de Derecho Canónico (Iglesia Católica Romana). http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/cdc.l4p1t7.html. 40 Aquino, santo Tomás de, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1950, t. XVII, pág. 7. Véase también Neyraguet, D., Compendio de teología moral de San Alfonso María de Ligorio, 4a. ed., Madrid y Santiago, s. e., Pág. 415. 41 Cfr. Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, t. II: Derecho de familia, México, Porrúa, 1980, Págs. 209 y ss. 35 los derechos y obligaciones de la misma derivados, es evidente: se trata de un acto jurídico con apariencia y consecuencias de convenio contrato, tal como lo expresa el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículos 146, antes y después de la reforma del 29 de diciembre de 2009, mismo que a continuación se transcribe: Antes de la reforma: Art. 146.- Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige. Después de la reforma: Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código. El matrimonio, independientemente de las reformas, llevadas a cabo por el Gobierno del Distrito Federal, al concepto de matrimonio, primero que de otra índole, es natural. Tal como lo expresa Santo Tomás de Aquino quien sostiene que tal institución es de auténtico derecho natural.42 Ya que, los humanos por inclinación natural y por necesidad de la misma naturaleza se unen entre sexos diferentes; negando, la lógica de uniones "matrimoniales" entre personas del mismo sexo. Toda vez que tales uniones pueden realizarse con otros propósitos, pero desde la perspectiva estricta del significado matrimonial, nunca. El acto sexual, la convivencia que el mismo provoca y el amor de ello derivado dan razón a la permanencia de la unión entre los cónyuges que ambos deben sostener; en el 42 Cfr. Aquino, Santo Tomás de, Op. cit., nota 1, t. XIX, Pág. 87. 36 entendido, como dice Radbruch, que el derecho es incapaz de formarla de modo absoluto, (pues) más bien ha de acomodarse a la misma.43 El Código Civil para el Estado de México reitera esta postura: Artículo 4.1.- El matrimonio es una institución de carácter público e interés social, por medio de la cual un hombre y una mujer voluntariamente deciden compartir un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia. Al acomodarse el derecho a la situación del matrimonio, puesto que como derecho es ética y es lógica, le da validez a la voluntad de los esposos; es decir, ha venido a consagrar aquella natural unión y a establecer un régimen que trae aparejados derechos y obligaciones, en el Distrito Federal, independientemente del género de los cónyuges. Las situaciones a que se alude con antelación, traen aparejadas obligaciones de los cónyuges; esas obligaciones son de diversa índole, así, los contrayentes se deben fidelidad recíproca, ambos deben colaborar para la adecuada educación de los hijos, deben colaborar económicamente para los gastos que implica la familia, deben evitar que el matrimonio se disuelva, etcétera, tal como lo determinan los artículos 162-177 del Código Civil para el Distrito Federal, a saber: Artículo 162.- Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges. Artículo 163.- Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo 43 Cfr. Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, trad. de Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, Pág. 155. 37 por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. Los tribunales, con conocimiento de causa, podrán eximir de aquella obligación a alguno de los cónyuges, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social; o se establezca en lugar que ponga en riesgo su salud e integridad. Artículo 164.- Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, según sus posibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar. Artículo 164 BIS.- El desempeño del trabajo en el hogar o el cuidado de los hijos se estimarán como contribución económica al sostenimiento del hogar. Artículo 165 al 167. Derogados. Artículo 168.- Los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación, así como a la administración de los bienes de los hijos. En caso de desacuerdo, podrán concurrir ante el Juez de lo Familiar. Artículo 169.- Los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad siempre que sea lícita y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 170 y 171 Derogados. Artículo 172.- Los cónyuges mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las 38 acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite uno de los cónyuges el consentimiento del otro, salvo en lo relativo a los actos de administración y de dominio de los bienes comunes. Artículo 173.- Los cónyuges menores de edad tendrán la administración de sus bienes conforme a lo establecido en el artículo que precede, pero necesitarán autorización judicial para enajenarlos, gravarloso hipotecarlos y un tutor para sus negocios judiciales, en términos de lo dispuesto por el artículo 643 de este ordenamiento. Artículo 174 y 175 Derogados. Artículo 176. El contrato de compra-venta sólo puede celebrarse entre los cónyuges cuando el matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes. Artículo 177.- Los cónyuges, durante el matrimonio, podrán ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno contra el otro, pero la prescripción entre ellos no corre mientras dure el matrimonio. El no cumplimiento de las obligaciones aludidas tiene como consecuencia para el responsable de la infracción, penas que son diversas en cada derecho.44 Por supuesto, asisten a los esposos los derechos recíprocos relativos a las mencionadas obligaciones. II. DIVORCIO La naturaleza humana es falible esencialmente, y a veces los errores de convivencia de los cónyuges frustran aquella buena intención; por lo que siendo preferible una separación entre ellos, el derecho laico ha puesto el remedio por medio del divorcio o la anulación del vínculo conyugal. 44 Cfr. Rojina Villegas, Rafael, Op. cit., nota 3, título II, capítulo VII. 39 El divorcio es una forma de disolución del vínculo matrimonial y legalmente entendida como la institución que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro. Desde sus orígenes latinos el divorcio implica el significado de separación de ahí que actualmente en el medio jurídico se concibe como la extinción de la convivencia matrimonial declarada por la autoridad.45 Al respecto, el Código Civil para el Distrito Federal en el capítulo X, del título quinto, establece el régimen a que se somete el divorcio. Artículo 266.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del mismo. (…) No podía ser más precisa la ley: el divorcio produce la libertad absoluta de los esposos para volver a casarse. Sin dejar de lado obligaciones inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tal como lo detalla el artículo 267 que a la letra dice: El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; 45 Cfr. Baqueiro Rojas, Edgar, Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de familia y sucesiones. Harla, México, 1994. Pág. 147. 40 II. Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos; III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento; IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición; VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. El establecimiento en la ley sobre la protección a los hijos producto de matrimonio es importante, aun cuando ésta no sustituye el amor y autoridad de los padres, únicamente establece medidas, cuyo objetivo es impedir que se dañe a los hijos de las personas que se divorcian. Es en este caso, donde la propuesta de integrar la pericial poligráfica para determinar la custodia de los menores se hace presente, e inclusive, en casos graves, la pérdida de la patria potestad, tema del cual se abundará más adelante. 41 III. PATRIA POTESTAD La acepción patria potestad tiene su origen en las locuciones latinas Patrius, referente a todo lo relativo al padre; y Potestas: Potestad, dominio, autoridad. En el antiguo derecho romano, se definía como: "La potestad que ejercía el ascendiente varón de mayor edad, sobre sus hijos y descendientes al infinito" 46 De la anterior definición se deducen las características siguientes: La patria potestad era vitalicia, no se extinguía por ningún motivo; La potestad correspondía con exclusividad al varón; El ejercicio de la misma correspondía al ascendiente varón de mayor edad y, por último, La soberanía doméstica. Puig Peña afirma "La patria potestad es aquella institución jurídica por cuya virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores, en la medida reclamada por las necesidades de éstos".47 Al respecto se infiere que la ley es la encargada de regular la situación de hecho que surge de las relaciones paterno - filiales; que se basa en una facultad natural de dirección asentada en la naturaleza o en el acto civil de la adopción. Por ende, la patria potestad puede definirse como: "Conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores, para el cumplimiento de los deberes que la paternidad impone".48 Tal como Espín Cánovas lo anota. 46 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil, derecho de familia 5ª- ed., , Astrea de A. y R. de Palma, 1978, Tomo II, Pág. 643. 47 Puig Peña, Federico, Tratado de derecho civil español, Derecho de familia. Paternidad y filiación. Tomo II, Madrid, 1972. Pág. 433 48 Espín Cánovas, Diego, Manual de derecho civil español, Revista de Derecho Privado Tomo IV. Familia. Madrid,1982.Pág. 422 42 Esta definición es limitada, pues solamente indica la protección del hijo menor que deben hacer los padres, sin embargo, lo anteriormente descrito no está incluyendo a los hijos con mayoría de edad pero que se encuentran declarados en incapacidad. Por su parte Rafael de Pina la define como: "El conjunto de facultades, que suponen también deberes, conferida a quienes la ejercen en relación a las personas y bienes de los sujetos de ella con el propósito de salvaguardar en la medida necesaria" 49 De igual manera Planiol expresa su punto de vista diciendo que La patria potestad puede definirse como: "Conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales."50 Como puede notarse diversas acepciones de la patria potestad de las cuales podría originarse la siguiente: Es el conjunto de facultades, naturalmente otorgadas a los padres o reconocidas por la ley a los tutores, sobre menores o mayores de edad que adolezcan de incapacidad, para la guarda y vigilancia de supersona y la administración de sus bienes. La patria potestad se define como la autoridad que tienen los padres para ejercer sus obligaciones como tales en cuanto a la asistencia, protección y cuidado de sus hijos menores de edad no emancipados. Se trata de una autoridad para cumplir obligaciones. Así, independientemente del aspecto moral, legalmente se entiende como la facultad 49 Pina Vara, Rafael,De. Elementos de derecho civil mexicano, 3ª ed., Tomo I, Cárdenas Editor y Distribuidor, Puebla, México, 1985. Pág. 375. 50 Planiol, Marcel y Ripet, Georges, Tratado elemental de derecho civil, Mexicana, Volumen 8, México, 1997. Pág. 255. 43 para educar y criar a los hijos. Esto según las propias disposiciones del Código Civil. La patria potestad la ejercen los padres; a falta o por imposibilidad de ellos la ejercerán los abuelos. Anteriormente el Código Civil Federal establecía que correspondía ejercerla en principio a los abuelos paternos y después a los maternos. Actualmente establece que el juez otorgará la patria potestad a unos u otros según se analice cada caso. Ahora bien, la obligación de respeto y consideración es permanente y constante, pero no así la patria potestad ya que esta es transitoria y eventualmente termina. La patria potestad siempre termina cuando el menor de edad se emancipa (esto es, que contraiga matrimonio antes de los 18 años) o cuando llega a la mayoría de edad que en nuestro país son los 18 años. 1. Características Para su aplicación reúne ciertas características, las cuales se describen a continuación: A. Irrenunciable La patria potestad no puede renunciarse, únicamente es excusable en términos del artículo 448 del Código Civil Federal vigente, a saber: La patria potestad no es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse: I. Cuando tengan sesenta años cumplidos; II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño. 44 Los deberes y derechos que integran la patria potestad y que la ley impone a los padres son de interés público, en virtud de que la familia, la sociedad y el Estado están interesados en que se cumplan, por tal motivo no se puede renunciar. El artículo 6º del Código Civil Federal refiere que: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. En el supuesto que renunciara algún progenitor al ejercicio de la patria potestad trae consigo el total abandono de los deberes que la potestad paterna le ha impuesto, lo que implicaría un prejuicio en la formación integral de los menores. Al asumir la responsabilidad de traer hijos al mundo es motivo suficiente para la irrenunciabilidad de la patria potestad. Asimismo, es un carácter fundamental toda vez que la renuncia de la patria potestad importaría sustraerse al cumplimiento del deber de protección, y además porque la institución de la patria potestad es de orden público. B. Intransferible La patria potestad pertenece al grupo de derechos familiares intrasmisibles y por tanto, indelegables, en consecuencia, la doctrina admite que la patria potestad es de orden público y se halla fuera de comercio. No puede renunciarse, ni ser objeto de abandono. El abandono tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. La mayoría de las relaciones de tipo familiar son de carácter personalísimo, en virtud que no pueden por ello ser objeto de trasferencia o enajenación. 45 Sin embargo, antes de las reformas del 25 de mayo de 2000 del Código Civil para el Distrito Federal, la patria potestad se podría transmitir solamente por adopción. En la actualidad la patria potestad debe ejercerse por igual y en forma compartida tanto por el padre como por la madre o en ocasiones, de manera exclusiva por alguno de los dos para proteger a los menores. Tratándose de la patria potestad del Código Civil local, pondera los principios de respeto y consideración mutuos y establece que estos deben imperar en las relaciones entre ascendientes y descendientes para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes y obligaciones, sea que estén juntos o separados. C. Imprescriptible La prescripción entendida como el derecho que nace a favor del deudor, para excepcionarse válidamente y sin responsabilidad, de cumplir con su prestación, o para exigir judicialmente la declaración de que ya no se le puede cobrar coactivamente la deuda, cuando ha trascurrido el plazo que otorga la ley al acreedor para hacer efectivo su derecho. A diferencia de lo anterior, respecto a los deberes y derechos que comprende la patria potestad, estos no se extinguen por el solo trascurso del tiempo, en la medida de ser parte del derecho de familia. Por ello, las personas que ejercen la patria potestad si no lo hicieren, no por ello pierden su deber y derecho para hacerlo, salvo en caso de pérdida o suspensión; y las personas que no están designadas por la ley, cuidan, protegen y representan de hecho a un menor de edad, no obtendrán por el trascurso del 46 tiempo el ejercicio de la figura jurídica en estudio, ya que esta característica deriva de la naturaleza misma del derecho familiar. D. Tracto sucesivo En cuanto a este punto, el tiempo que señala la ley para el ejercicio de la patria potestad es continuo hasta que la misma se extinga, por lo tanto no se excluye con el solo cumplimiento, sino que implica una serie de actos en beneficio de la educación, guarda y atención de los menores. E. Orden público La patria potestad es de orden público, no solo por quien la ejerce, sino también por el interés que observa el Estado a través de sus servidores públicos, además que la sociedad se encuentra interesada en que se desarrollen y cumplan con los fines característicos de esta figura. Esta intervención se acentúa cada día más como una manifestación del interés público que se reconoce actualmente. F. Inalienable Por último, los progenitores no pueden trasmitir el ejercicio de la patria potestad por vía contractual o por otro título. La Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenta la siguiente Tesis51: PATRIA POTESTAD. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA, SON INEXTINGUIBLES Y NO SUJETOS A CONVENIO. Los derechos y obligaciones emanados del parentesco natural, son inextinguibles, porque no pueden ser materia de convenio, pues la materia de los contratos sólo debe versar sobre derechos y obligaciones, sin existir la posibilidad de transmitir a seres humanos mediante convención. En estas circunstancias, los menores no 51 Semanario Judicial de la Federación XIII, Marzo de 1994. Página: 417. Tesis: II.1o.136 C. Tesis Aislada. Materia(s): Civil. Registro No. 213204. Localización: Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. 47 pueden ser objeto de convenios y si éstos son producto de un matrimonio, su guarda y custodia no deriva de los casos especiales de divorcio; del reconocimiento de los nacidos fuera del mismo o de la separación de los padres. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 295/93. Héctor Becerra Martínez. 2 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Bravo Gómez. Secretario: Jaime Arturo Cuayahuitl Orozco. Habida cuenta que la patria potestad es la institución jurídica por medio de la cual los padres asumen la dirección y asistencia de sus hijos menores en la medida que reclamen las necesidades de éstos52. Es más que toda
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