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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL PROPUESTA DE MODIFICACIÓN AL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A LUZ MARÍA FLORES VARGAS ASESOR: MTRO. CARLOS ERNESTO BARRAGÁN Y SALVATIERRA C.U. 2013 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN AL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL ÍNDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………… I CAPÍTULO I. EL ABUSO SEXUAL 1.1 MARCO HISTÓRICO LEGISLATIVO DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL… …1 1.2 CONCEPTO LEGAL ……………………………………………………………….3 1.2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL ABUSO SEXUAL EN MÉXICO………………………………………………………………. 10 1.2.2 CÓDIGOS PENALES APLICABLES EN EL DISTRITO FEDERAL ………… 11 1.2.3 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEREAL Y TERRITORIOS FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMUN………………………………....14 1.2.4 LA REFORMA PENAL DE 1991………………………………………………… 15 1.2.5 LA CREACIÓN DEL TIPO ACTUAL DE ABUSO SEXUAL…………………...17 1.2.6 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL DE 2002…………………..18 CAPÍTULO II. EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y SU ANÁLISIS DOCTRINAL. 2.1 OPINIÓN DE RAÚL CARRANCÁ Y TRUJILLO, RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS…………………………………………….…………22 2.2 CONSIDERACIÓN DE MARCO ANTONIO DÍAZ DE LEÓN………...…………. 24 2.3 POSTURA DE FRANCISCO GONZÁLEZ DE LA VEGA ……………….……… 25 2.4 FUNDAMENTO DE EDUARDO LÓPEZ BETANCOURT ………………………. 29 2.5 IDEA DE RODRIGO QUIJADA……………………………………………………...32 2.6 OTROS AUTORES………………………………………………………………..….34 CAPÍTULO III. EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL A LA LUZ DE LA TEORÍA DEL DELITO. 3.1 CONDUCTA Y AUSENCIA DE CONDUCTA. ……………………………………. 40 3.2 TIPICIDAD Y ATIPICIDAD. …………………………… …………………………..58 3.3 ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. …………………………..69 3.4 IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD. ………………………………………….76 3.5 CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD……………………………………………...84 3.6 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD………………………………….91 3.7 PUNIBILIDAD Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS...…………………………….......93 CAPÍTULO IV. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN AL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTENIDO POR EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 4.1 PANORÁMICA GENERAL………………………………………………………….98 4.2 SITUACIÓN ACTUAL DEL TIPO………………………………………………….100 4.3 RAZONES PARA REFORMAR EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL…………………………………………………...105 4.3.1 VIOLACIÓN AL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE …………………………………………………………………………..106 4.3.2 INOBSERVANCIA DE LA GARANTÍA DE LEGALIDAD PREVISTA POR EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL…………………108 CONCLUSIONES……………………………………………………………………….112 PROPUESTA……………………………………………………………………………...114 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………..116 I INTRODUCCIÓN Para comprender las razones que motivaron el presente trabajo sobre el artículo 176 del Código Penal para el Distrito Federal relativo al abuso sexual, es importante tomar en cuenta su antecedente histórico, el cual comienza con el delito de atentados al pudor en la legislación mexicana, así como los errores que tuvo durante su redacción. En la época de la Reforma en 1871, siendo presidente el Lic. Benito Juárez García, por conducto del Ministro de Justicia, Ignacio Mariscal, nombró el 28 de septiembre de 1868 una comisión con el objeto de continuar los trabajos que se habían interrumpido en materia penal, recayendo dichos nombramientos en Antonio Martínez de Castro (Presidente de la Suprema Corte de Justicia) y demás ministros de dicha institución. Entonces se regularon los Delitos Sexuales, entre los que se encuentran los atentados al pudor, el estupro y la violación. El saber cuando nace este concepto de atentados al pudor, implica entender cómo estaba la sociedad y cómo era protegida legalmente, podemos entender y explicar el cómo prosperó la redacción, puesto que la palabra que se aplica es “a todo acto impúdico sin el consentimiento”, y sin el propósito de llegar a la cópula, resultando la sanción de acuerdo al delito. En 1929 y 1931, tuvieron lugar reformas en el tema muy sencillas, es hasta 1991 cuando se da la reforma bajo la denominación de delitos “contra la libertad y normal desarrollo psicosexual”, donde se encuentran tipificados los delitos de violación, hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro e incesto. Ahora bien, en relación a los antecedentes históricos en materia de Derecho Penal de nuestra legislación, se pueden explicar los conceptos y contenidos del delito a partir de las características que la integran. Este tipo penal ya agrega como circunstancia agravante ejercer la violencia física o moral en la persona del sujeto pasivo del delito. De lo expresado anteriormente, surge la motivación para llevar a cabo el presente trabajo de investigación, el cual puede resumirse como la explicación del conjunto de errores lógico-jurídicos que en materia legislativa se cometieron durante la redacción del tipo que nos interesa, lo cual incluso llega hasta el absurdo de afirmar, por ejemplo, que existe un acto sexual genérico y otro II especifico; por ello, en el caso del delito de abuso sexual, en la práctica, ninguno de los elementos integrantes se observan a cabalidad y se basan en el antiguo tipo penal de atentados al pudor. Cuando en los diversos países se va admitiendo una pluralidad de concepciones sociales diversas sobre la moral sexual, adquiere importancia el concepto de libertad sexual (frente al anterior de moral sexual), al cual se le imponen ciertos límites para su ejercicio. Los principales límites al ejercicio de la libertad sexual tienen su fundamento en el respeto a la libertad sexual de otros, en las situaciones de inmadurez o incapacidad mental que impide a ciertas personas tener suficiente autonomía en su decisión y conocimiento para orientar y regir sus comportamientos sexuales y otras conductas sin afectar de forma directa a la libertad sexual. Bajo la denominación “contra la libertad sexual” se suelen encontrar tipificados, en consonancia con lo ya indicado, delitos como la violación, el hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro, violación, incesto y adulterio.El bien protegido es, por lo tanto, la libertad sexual, el ejercicio libre de la propia sexualidad y no la deshonestidad considerada en sí misma. Dentro del género de la libertad se hallan diversas especies, por lo que existen delitos contra la libertad física, contra la libertad de trabajo, etcétera. Con las reformas al Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia de fuero federal el 21 de enero de 1991, el bien jurídico de estos delitos se entendió como “la libertad y el normal desarrollo psicosexual”. El tipo penal referente al abuso sexual es totalmente inaplicable en la práctica, por lo que proponemos que debe ser reformado ya que si una persona realiza una serie de actos que fingen la libidinosidad, pero que subjetivamente no está animada de tal propósito, como un actor y la actriz al componer o representar una obra lasciva, desaparece el delito sexual; el legislador suprimió la intención lasciva de este tipo, lo que importa es el bien social protegido, la libertad y correcta formación del sujeto pasivo y no la intencionalidad del sujeto activo, éste puede realizar la conducta con ánimo de burla o humillación y no por carecer del ánimo erótico deja de lesionar el bien jurídico tutelado. III Por si lo explicado no bastara, el tipo penal del artículo 176 contiene absurdos lógicos jurídicos como el referente a la redacción de “…sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual…”, la palabra sin llegar a la cópula que significa sexualmente, es el acceso carnal, el coito es el elemento material del delito de violación, y está constituido por la conjunción carnal. No entendemos lo que el legislador quiso decir al hacer referencia a las palabras “acto sexual”. También se puede integrar el delito cuando se “le obligue a observarlo”, además en este párrafo, es el absurdo de obligar a observar lo que el actor está realizando en el cuerpo de la ofendida, se tiene que utilizar la fuerza, si no cómo puede realizar el delito de abuso sexual, en su forma simple de comisión, se perseguirá por querella, “salvo que concurra violencia”, Por lo explicado, considero que el tipo penal objeto de este trabajo de investigación debe ser objeto de un estudio integral, que dé lugar a una reforma en consecuencia. Para culminar este análisis me permito generar una propuesta consistente en volver al tipo penal de atentados al pudor, por ser el que realmente se está aplicando en la práctica. El Capítulo Primero hace referencia al marco histórico de abuso sexual desde su nacimiento como atentado al pudor, pasando por una serie de reformas hasta la actualidad. El Capítulo Segundo es de gran importancia debido a las consideraciones doctrinales, del abuso sexual, visto desde los antecedentes históricos de la legislación mexicana, en opinión de los diferentes autores nacionales como extranjeros. El Capítulo Tres es la piedra angular, ya que contiene los elementos de la Teoría del Delito y en cada elemento se va viendo su actualización en el delito de abuso sexual. Se finaliza con el Capítulo Cuarto haciendo un análisis jurídico del artículo 176 del Código Penal para el Distrito Federal, como un delito, para pasar a ofrecer una propuesta de modificación de la redacción del tipo de referencia, con la idea de contar con una descripción objetiva e ilustrativa del delito en estudio. 1 CAPÍTULO 1 MARCO HISTÓRICO LEGISLATIVO DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL Es importante tomar en cuenta, para entender a la figura delictiva, que ésta era concebida como atentado al pudor hasta la reforma del año 2000, en la cual se consideró a la misma como abuso sexual. Entender la diferencia entre ambas concepciones nos permitirá tener herramientas para realizar una propuesta de modificación del artículo mencionado. Luego entonces tenemos que el abuso sexual se explica de la siguiente manera: Una palabra derivada del latín abusus; de ab, en sentido de perversión, y usus. En el derecho, por abuso se entiende el mal uso o empleo arbitrario de la autoridad, la acción despótica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio, el goce inmoderado de la propiedad o posesión, de superioridad circunstancias agravantes que consiste en el exceso de la fuerza relativa del agresor que ocasiona desproporción notaria entren los medios de ataque y de defensa.1 Por otro lado el delito de atentado al pudor es: todo ataque dirigido contra una persona, sus derechos o bienes, Agresión, Amenazas se habla así de atentado contra la libertad individual; de atentado contra el pudor, como toda la escala, dirigida especialmente por el hombre contra la voluntad de la mujer, o con abuso de su inexperiencia o debilidad, que abarca desde el simple abuso contra la honestidad y el abuso deshonesto.2 Ahora bien, es pertinente consignar un antecedente del delito de abuso sexual, para dar cuenta de la importancia que tiene como delito dentro del marco jurídico. Hay autores que consideran la falta de elementos para integrarlo como tal, puesto que nace como atentado al pudor y con el tiempo va cambiando el título y no el concepto. Hasta nuestros días sigue siendo utilizada la misma concepción, y no se estructura como delito sino como un atentado al pudor, en donde no se llega 1 CABANELLAS DE TORRES Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta 1976 Buenos Aires p. 16. 2 Ibídem p. 16. 2 a la cópula sino más a los tocamientos y manoseos, aunque de manera reciente alude también al acto de obligar a observarlo. El maestro Giuseppe Maggiore considera que un acto lujurioso distinto del ayuntamiento carnal es toda acción que tiende a desahogar un apetito desordenado de lujuria, excluido el coito. Por lo tanto, quedan incluidos los tocamientos y manoseos lascivos, los frotamientos, el desnudarse para ser visto, el hacer cosquillas en los genitales, la masturbación, el cunnilingus (lamer las partes pudendas de la mujer).En esta práctica obscena, el individuo activo es el irrumator (el que derrama), y el pasivo el fellator (literalmente el que chupa o mama).3 A su vez, el Maestro Francisco González de la Vega describe: ―Decimos ¿que el atentado al pudor corporal porque el sujeto pasivo siempre lo sufre una persona ofendiéndose su inviolabilidad carnal.‖4 El licenciado Sebastián Soler, conceptualmente expresa que los actos de abuso deshonesto deben consistir en acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo, realizado sobre el cuerpo de otra persona, excluyendo el acceso carnal, y sean de naturaleza sexual que afecten su pudor. Aunado a lo anterior, Carlos Fontán Balestra considera que las palabras, por lujuriosos que sean los sentimientos o propósitos que revelen, no podrán ser nunca aptas para conformar este delito.5 Con lo mencionado se da cuenta sobre la importancia del problema del delito de abuso sexual, en donde puede haber tocamientos lujuriosos del sujeto activo, obligar a ejecutar o a observar un acto sexual, sin pretender el coito para ser abuso sexual, que en caso de haber violencia se convertirá en una forma agravada, dando paso a otro delito. Todo lo que se menciona es un abuso deshonesto, ya que el sujeto activo abusó del cuerpo del sujeto pasivo, lo que la ley protege es el derecho a la libertad sexual o corporal contra el ultraje que implica la intromisión, afectando físicamente el cuerpo de la víctima o a su intimidad. 3 Citado por REYNOSO DÁVILA, Roberto. Delitos Sexuales, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2008, p.37. 4 Ibídem, p.37. 5 Ibídem p. 37 3 1 .1 Concepto legal El concepto legal de abuso sexual se encuentra plasmado en el artículo 176 del Código Penal del Distrito Federal, que a la letraexpone: Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutarlo, se le impondrá de uno a 6 años de prisión. Si se hiciera uso de violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad. Este delito se perseguirá por querella, salvo que concurra violencia… Francisco Carrara, con su concepto de ―ente jurídico‖ distinguió al delito de otras infracciones no jurídicas y precisó sus elementos más importantes. Los consideró como ―la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, mortalmente imputable y políticamente dañoso.‖6 De esta definición destaca como parte esencial, que el delito es una violación a la ley, no pudiéndose concebir como tal cualquiera otra no dictada precisamente por el Estado, con lo cual separa, definitivamente, la esfera de lo jurídico de aquellas otras pertenecientes al ámbito de la conciencia del hombre, precisando su naturaleza penal pues sólo esta ley se dicta en consideración a la seguridad de los ciudadanos. Al precisar que tal violación debe ser resultado de un acto externo del hombre. Rafael Garófalo se preocupó por fijar una noción de lo que llamaba delito natural, y legal y lo definió como la violación de los sentimientos altruistas fundamentales piedad y probidad, en la medida indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. 7 La Escuela Positiva hace del delito natural una oposición a las condiciones fundamentales de la vida social en atención a los sentimientos altruistas de piedad 6 CARRARA Francisco, Programa del Curso de Derecho Criminal Volumen II, Editorial Roque Desalma, Buenos Aires Argentina, 1945, p.165. 7 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto, Delitos Sexuales, Edición 4ª Editorial Porrúa México 2008 p.17 4 y probidad en la medida en que se encuentran en la sociedad civil determinada en la medida necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. Eduardo Novoa Monreal formula la noción del delito desde el punto de vista de la ciencia jurídica tomando en cuenta dos aspectos que deben distinguirse nítidamente, es la realidad de un hecho contradictorio con el derecho ejecutado por un ser humano culpable; Y es otro una valoración política penalmente para mayor convivencia social …El delito no es un concepto del legislador quien decide que esa realidad debe ser sancionada delimitable a priori conforme a principios abstractos ya que uno de sus factores está construido por una apreciación política librada al buen sentido de la justicia y de defensa del orden del legislador, lo que le confiere carácter contingente y mudable.‖8 Reinhart Frank considera que el delito es la violación de un derecho fundado sobre la ley moral. 9 Mariano Jiménez Huerta, expresa respecto del delito que ―no es suma o adición de elementos diversos sino bloque monolítico, aunque polifacético. No es posible fraccionar o encasillar los elementos del delito. El delito se capta en todos sus elementos y en cada elemento todo el delito.‖10 Dorado Montero dice que se deben entender todos los delitos como artificiales. Sin embargo, Montesquieu establece: ―Decir que nada hay justo ni injusto, sino lo que mandan o lo que prohíben las leyes positivas, equivaldría a decir que antes de que se trazara la primera circunferencia no eran iguales todos los radios‖11 El delito vulnera un derecho consagrado como válido para el desarrollo de la personalidad humana y definido en la norma. Es posible caracterizar el delito mediante su atributo esencial. 8 Citado por CARRANCÁ Y TRUJILLO Y CARRANCÁ Y RIVAS Raúl, Derecho Penal Mexicano Parte General, Edición 20ª , Editorial Porrúa 1997 p. 222 9 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto, Teoría General del Delito, Edición 4ª, Editorial Porrúa México 2008 p´17 10 Ibídem, p.14. 11 Ibídem, p.18. 5 A continuación aludiremos a diversas definiciones del delito, mencionados por Enrique Díaz Aranda. Franz Von Liszt señala en cuanto al tópico siguiente: ―El delito es un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena‖. Este autor analiza de manera sistemática al delito, cuyos caracteres esenciales son para él los siguientes: a) El delito es un acto humano, por lo tanto, es una actuación voluntaria trascendental al mundo exterior, es decir la causa o impedimento de un cambio en el mundo exterior; es decir nunca llegarán a constituir un delito los acontecimientos fortuitos, independiente de la voluntad humana. b) El delito es, además, un acto contrario al derecho; es decir un acto que contraviniendo, formalmente, a un mandato o prohibición del orden jurídico, implica, materialmente, la lesión o peligro de un bien jurídico. c) El delito por último, es un acto culpable; es decir un acto doloso o culposo de un individuo responsable.12 Ernesto Von Beling, lo define como la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad. En 1930 introduce dos variaciones sustanciales: 1.- El delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable. La tipicidad presentada en forma verbal significa la subordinación de acción, antijurídica y culpabilidad al tipo. 2.- Se suprime la especificación de la punibilidad, por considerarla Beling como consecuencia y no como elemento del delito.13 Edmundo Mezger lo considera una ―acción típicamente antijurídica y culpable‖. En 1955 modificó su definición en la siguiente forma: ―acción típica, antijurídica, personalmente imputable y conminada con una pena.‖14 Luís Jiménez de Asúa lo estima como un ―acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción.‖15 12 Citado por DÍAZ ARANDA Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial Porrúa, México, 2003, p. 115. 13 REYNOSO DÁVILA Roberto, Teoría General del Delito, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 14. 14 Ibídem p. 15 6 Celestino Porte Petit precisa la inexistencia de prioridad temporal entre los elementos del delito, en virtud de que éstos concurren simultáneamente, al no perderse de vista su indisoluble unidad. Asimismo niega la prioridad lógica, pues la existencia del delito requiere de sus elementos y, aunque ellos guardan entre sí un determinado orden lógico, no hay ninguna prioridad lógica. Lo correcto, según su opinión, la cual comparto, es hablar de prelación lógica ―habida cuenta de que nadie puede negar que, para que concurra un elemento del delito, debe antecederle el correspondiente, en atención a la naturaleza propia para que concurra el siguiente, no quiere decir que haya prioridad lógica, porque ningún elemento es fundante del siguiente, aun cuando sí es necesario para que el otro elemento exista.16 El elemento conducta, ya sea positiva o negativa, moralmente imputable, va implícito en el delito, junto con los elementos de temporalidad y espacio, expresado por los juristas mencionados. Raúl Carrancá y Trujillo expresa: ―El delito es siempre una conducta (acto u omisión) reprobada o rechazada (sancionados). La reprobación opera mediante la amenaza de una pena (por las leyes penales). No es necesario que la conducta tenga eficacia en la pena; basta con que ésta amenace, es decir, se anuncie como la consecuencia misma; legalmente necesaria: La noción teórica-jurídica del delito puede, así, fijarse con estos elementos.17 En México, el maestro Raúl Carrancá y Trujillo expresa: Podemos concluir que los caracteres constitutivos del delito, según el Código Penal, son:tratarse de un acto o una omisión, en una palabra, de acción de una conducta humana; y estar sancionados por las leyes penales‖. Jiménez Huerta expone: ―El artículo 7º del Código Penal de 1931 expresa que el delito es el acto u omisión que sanciona las leyes penales; pero el concepto pero el concepto no queda integrado únicamente con estas palabras. De ser así, sería también innecesario el elemento por ser uno de los conceptuales del delito. Las formas de expresión de la ley no agota la idea conceptual del delito. Fuera de la ley, por perfecta que sea su 15 Ibídem p. 190 16 PAVÓN VASCONCELOS Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano Parte General, 14ª Edición, Editorial Porrúa, México, 1999, p. 191. 17 CARRANCÁ Y TRUJILLO Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte General, Edición 20ª, Editorial Porrúa, México, 1999, p 222. 7 redacción, quedan pensamientos y esencias rectores que norman el concepto del delito; pensamientos y esencias que han de jugar papel importantísimo a través de la función creadora de la interpretación. 18 ―Puede concluir que los caracteres constitutivos del delito, según el Código Penal, son tratarse de un acto u omisión, en una palabra, de una acción de una conducta humana y estar sancionados por las leyes penales.‖19 El maestro Raúl Carrancá y Trujillo menciona a los siguientes autores, en su concepto de delito, que es la infracción de un deber exigible, en daño a la sociedad o del individuo. Pessina: lo más que podría decirse del delito así considerando es que consiste en una negación del derecho un ataque al orden jurídico y esto más que definirlo es incidir en una flagrante petición de principio.20 Frank. El delito es la violación de un derecho o de un deber. Por su lado José Maggiore. Es desde el ángulo histórico, toda acción que la conciencia ética de un pueblo considera merecedora de una pena, en determinado momento histórico y desde el ángulo valorativo, todo acto que ofende gravemente el orden gravemente el orden ético y que exige una expiación consistente en la pena. 21 Por su parte Pellegrino Rossi.- Define el delito como la infracción de un deber exigible en daño de la sociedad o de los individuos.22 Reinhart Frank.- El delito es la violación de un derecho fundado sobre la ley moral.‖23 Con la exposición de conceptos de los autores mencionados, cada uno explica la violación de la ley o norma, que es la conducta del ser humano, dentro de la sociedad, por lo tanto el gobierno crea leyes, para vivir en un Estado de Derecho. En la actualidad, por lo que hace al caso que nos ocupa en esta investigación, el 18 CARRANCÁ Y TRUJILLO Raúl, Derecho Penal Mexicano, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 1955, p. 177. 19 Ibídem, p. 227. 20 REYNOSO DÁVILA Roberto, Teoría General del Delito 4ª Edición, Editorial Porrúa México 2008, p.17 21 Ibídem p. 17 22 Ibídem p. 17 23 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto. Teoría General del Delito 4ª Edición Editorial Porrúa, México, 2008, p. 17. 8 Código Penal Federal habla de ―Delitos contra la libertad y la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual.‖ Javier Jiménez Martínez da su concepto de delito: ―Si se pretende estudiar y analizar de manera ordenada el concepto jurídico-dogmático del delito, debe partir de sus conceptos fundamentales.‖24 Según se atiende a su naturaleza al simple concepto o a la estructura que se contiene en las diversas legislaciones, se puede obtener de las siguientes concepciones que cada uno de los autores citados tuvo su peculiar definición del delito. Fernando Castellanos Tena explica: ―La palabra delito deriva del latín delinquere que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley.‖25 Carlos Fontán Balestra, con respecto al delito de abuso sexual, considera que el medio empleado para su realización, es la violencia, en iguales términos que respecto a la violación es violencia. A su juicio el elemento puede construirlo todos a los actos que no sean el coito sus sustantivos anormales, con lo que quedan previstos ―actos de lujuria realizados contra la voluntad de la víctima.‖ 26 Cabe aclarar que en los términos que se redacta en la ley penal vigente para el Distrito Federal, no necesariamente debe emplearse la violencia, su presencia constituye una agravante del delito. En ese elemento material entran los procedimientos emanados de los sujetos normales y anormales. Asimismo, que debe perseguirse la realización de hechos, por lo cual las palabras, por muy lujuriosos que sean los sentimientos o propósito que revelen, no podrán conformar nunca este delito, que el acto puede ejercerse sobre la persona de la víctima. Consideramos que la interpretación de Carlos Fontán Balestra está en lo correcto, tomando en cuenta los momentos psicológicos del ser humano o en otras 24 JIMÉNEZ MARTÍNEZ Javier Elementos del Derecho Penal Mexicano Editorial Porrúa, México, 2006, p.134. 25 CASTELLANOS TENA Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 45ª Edición Editorial Porrúa, México, 2004, p. 125. 26 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto, Delitos Sexuales 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 37. 9 palabras el estado de ánimo para la realización de un acto libidinoso, en donde el sujeto pasivo ejerciera la fuerza para defenderse, entonces el sujeto activo también la ejerce realizando una violación más que atentado al pudor.27 Giuseppe Maggiore considera que ―el momento consumativo se verifica apenas se realiza un acto lujurioso sin tomar en cuenta que el torpe apetito de la agente haya quedado satisfecho.‖28 Francisco Pavón Vasconcelos, dice que ―nada se opone doctrinalmente a considerar posible una tentativa de atentados al pudor realizando con violencia física o moral sobre la víctima o sobre un tercero, porque el empleo de la violencia con exteriorización del propósito, es índice de que el autor ha penetrado en la ejecución del delito, siempre que los actos externos puedan racionalmente interpretarse como dirigidos al fin de consumar actos eróticos.‖ 29 No obstante, es pertinente poner de manifiesto la dificultad, en algunos casos de determinar el principio de ejecución por la naturaleza equívoca del acto, violento en relación al lado propuesto, o de la imposibilidad de la concurrencia del acto ejecutivo previo a la consumación. Hay abuso sexual si se llega a la cópula, ya que sólo son actos libidinosos de una persona enferma psicológicamente, para satisfacer su libido, no tomando en cuenta si incurre en sanción su acto delictivo, en contra de otra persona en donde ofende la libertad sexual del sujeto pasivo. Javier Jiménez Martínez señala: ―Conforme a la noción jurídica sustancial se estudia la esencia del delito para determinar cuáles son sus presupuestos y sus elementos, pues las nociones formales no penetran en la verdadera naturaleza del mismo por no hacer referencia a su contenido.‖30 27 PAVÓN VASCONCELOS Francisco, Manual de Derecho Penal Parte General, 14ª Edición, Editorial Porrúa, México, 1999, p.130. 28 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto Delitos Sexuales 4ª Edición , Editorial Porrúa, México, 2008, p.44 29 PAVÓN VASCONCELOS Francisco, Manual de Derecho Penal Parte General 14ª Edición, Editorial Porrúa México 1999 p. 130 30 JIMÉNEZ MARTÍNEZ Javier, Elementos de Derecho Penal Mexicano Editorial Porrúa, México 2006 p. 95 10 Se trata de una idea que guarda estrechamente relación con conceptos de la pena y que a su vez opera dentro de la teoría del delito como el axioma principal de la misma. Con los preceptospresentados del delito, sirve para dar paso a la legislación mexicana, con sus antecedentes históricos. El concepto jurídico del delito se formula abstractamente como una violación de la ley, en cambio el técnico jurídico se obtiene concretamente, mediante la sistematización de los elementos legales, por el ordenamiento jurídico. En el artículo 7º del Código Penal para el Distrito Federal de 1931, se definió el delito en estos términos: ―Delito es el acto u omisión que sanciona las leyes penales‖. En mi concepto, por delito debe entenderse como: la conducta humana voluntaria, positiva, o negativa, típica, antijurídica que cuando se presenta es merecedora de una sanción. 1.2 Evolución histórica de la regulación jurídica del Abuso Sexual en México. En el Derecho Romano no se llegó a elaborar para esta infracción una figura independiente y propia, usándose la genérica denominación de atentados al pudor en la mujer para los delitos de adulterium y stuprum. No obstante, en la lenta evolución de las instituciones penales romanas, las formas impositivas o violentas de lo que ahora designamos ―abuso sexual‖, se llegaron a sancionar como una de tantas formas de la coacción, consistente en la fuerza por medio de la cual una persona constriñe físicamente a otra a que deje realizar un acto contra su propia voluntad. El Código Penal Francés (artículo 331 y 332 reformados), bajo la designación común de attenta á la pudaeur, comprende tres formas de delito: a) El atentado al pudor sin violencia sobre la persona de un niño de uno u otro sexo de edad menor de trece años: b) El atentado al pudor cometido por cualquier ascendiente sobre la persona de un menor, aun cuando su edad sea mayor de trece años, siempre que no estuviere emancipado por el matrimonio. 11 c) El atentado al pudor con violencia contra individuos de uno y otro sexo, sin distinción de edad.31 En la legislación española, bajo la denominación de ―abuso deshonesto―, comprende varias formas del delito, en el Código Penal Español, de esta reglamentación española escapan casos tales como los actos libidinosos realiza dos en adultos sin engaños ni violencia, pero sin consentimientos de la víctima, como cuando sin contar con su anuencia se le sorprende de improviso con las caricias obscenas; además el legislador español no se preocupó por especificar concretamente en qué consiste la acción de ―abusar deshonestamente‖, habiendo sido necesario que la jurisprudencia, a veces contradictoria, fijase su concepto limitándolo a los actos libidinosos realizados sin intento de ayuntarse.32 En éste se encuentran fallas jurídicas penales en donde se desentiende la tipicidad literal, se han inclinado a llenar la laguna legislativa en sentido de que el delito existe cuando se realiza sin consentimiento de la víctima, aunque sea sin violencia. 1.2.1 En los Códigos Penales aplicables en el Distrito Federal. Iniciaré este rubro, analizando la evolución histórica de la legislación mexicana. El Presidente Don Benito Juárez, por conducto del Ministro de Justicia, Ignacio Mariscal, nombró el 28 de septiembre de 1868 una comisión con objeto de continuar los trabajos que se habían interrumpido, recayendo dichos nombramientos en Antonio Martínez de Castro (Presidente de la Suprema Corte de Justicia) y demás ministros de dicha institución. ―El Código Penal de 1871, nutrido en el español de 1870, define el delito como: ―La infracción voluntaria de una ley penal, haciendo lo que ella prohíbe o dejando de hacer lo que manda‖33 conceptos sustancialmente idéntico al de ‗acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley‘, aunque más imperfecto que el delito no viola la ley penal, sino, antes al contrario hace posible su aplicación.‖ 31 GONZÁLEZ DE LA VEGA Francisco, Derecho Penal Mexicano, Edición 14ª, Editorial Porrúa1977 p.337 32 Ibídem, p. 345 33 PORTE PETIT CANDAUDAP Celestino, Apuntamiento de la Parte General del Derecho Penal 16ª Edición, Editorial Porrúa, México 1994 p. 198 12 Se dice que este Código Penal se funda en los postulados de la Escuela Clásica y admite un levísimo espíritu positivo, pues no obstante el clasismo de este ordenamiento, debe aceptarse que existe en él una mínima influencia positiva, lo que reconoce penalmente, mexicanos y extranjeros; con admisión de medidas preventivas y correccionales de la libertad preparatoria y retención.34 Posteriormente, los Códigos del Estado de México, Baja California Norte y Baja California Sur, Guanajuato, Michoacán y Veracruz, contiene denominaciones en orden al bien jurídico protegido. Así el primero de estos ordenamientos, en el Subtítulo Tercero, determina: ―Delitos contra la libertad e inexperiencia sexual‖, son objeto de una clasificación más exacta. El adulterio y el incesto pasan al título de delitos contra el orden de la familia, y el rapto al de los delitos contra la libertad. El atentado contra el pudor, ahora con la denominación de abusos deshonestos, la violación y el estupro, se catalogan como delitos contra la libertad y la inexperiencia sexuales.”35 En el Código Penal Mexicano de 1871 se describe el delito de Atentado al Pudor: Artículo 789.- Se da el nombre de atentados contra el pudor; a todo acto impúdico que puede ofenderlo, sin llegar a la cópula carnal, y que se ejecute en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere su sexo. Esta redacción acusaba tres defectos sensibles: a) La frase legal ―acto impúdico que puede ofenderlo‖, indicadora de la acción humana típica del delito, era oscura y limitaba taxativamente la protección penal a las personas susceptibles de sentir ofendido su pudor, es decir, a las de conducta sexual pudorosa. b) Es de notarse que dentro de la fórmula utilizada por la antigua legislación mexicana se exigía imprescindiblemente que el acto impúdico ―se ejecutase en la persona de otro sin su voluntad‖, no quedando comprendidas las acciones lúbricas efectuadas en personas impúberes si éstas proporcionaban consentimiento al acto. 34 Cfr. JIMÉNEZ MARTÍNEZ Javier Elementos de Derecho Penal Mexicano Editorial Porrúa, México 2006 p. 101. 35 CÓDIGO PENAL Y PROCESO PENAL PARA EL E. L. Y S. de México, 34ª. Ed. Cajica. Puebla, México. 13 c) Dados los términos de la misma descripción, dentro de la tipicidad del delito quedaban comprendidos tantos los casos en que el agente realizaba las caricias lúbricas sin propósito de llegar al ayuntamiento como aquellos en que las maniobras corporales eróticas tenían por objeto inmediato obtener en forma violenta dicho ayuntamiento.36 Ya desde esta época se criticaba el nacimiento de atentados al pudor, por la sanción que se le daba al infractor lo mismo por un simple beso como un manoseo erótico sexual, o una frustrada violación. El Código Penal de 1929 definió al delito como una la lesión de un derecho protegido legalmente por una sanción penal‖37y fijó como tipos legales de los delitos los catálogos en el mismo Código, definición incompleta por cuanto no circunscribe el delito dentro del radio de las acciones humanas y porque mira exclusivamente a su efecto, así como porque no comprende a los delitos de peligro y porque hay delitos que no atacan derechos sino los bienes que éstos protegen. El Código Penal fue publicado el 2 de septiembre de 1929 y entró en vigor el 15 de diciembre del mismo año. A continuación se menciona una pequeña reseña histórica, para saber qué ideología se adoptó en esta época. Según su principal redactor, José Almaraz, la Comisión del Código de 1929 acordó presentar un proyecto fundado en la Escuela Positiva, esta posición es igualmente defendida por un sector doctrinal José Ángel Ceniceros, Alfonso Teja Zabre, Luís Garrido y Franco Sodi, otro sector sin embargo,dijo que éste Código siguió los principios de la Escuela Clásica (Carrancá y Trujillo), hay incluso aquellos que dijeron que se trata de un Código, cuya ideología se encuentra extraviada (Mateo Escobedo, Mariano Ruiz Funes y Luís Jiménez de Asúa) . 38 En este ordenamiento se regulaba de la siguiente manera al delito denominado ―atentados al pudor‖: 36 GONZÁLEZ DE LA VEGA Francisco Derecho Penal Mexicano Edición 14ª, Editorial Porrúa México, 1977 p. 339 37 Ibídem p. 199 38 MARTÍNEZ JIMÉNEZ Javier, Elementos de Derecho Penal Mexicano Editorial Porrúa, México 2006 p. 102 14 Artículo 851.- Se da el nombre de atentados al pudor a todo acto erótico sexual que, sin llegar a la cópula carnal, se ejecuta en una persona púber sin su consentimiento, o en una impúber, aún con el consentimiento de ésta. Artículo 852.- El atentado al pudor ejecutado sin violencia física ni moral, se sancionará con multa de diez a veinte días de utilidad, con arresto hasta de seis meses o con ambas sanciones, a juicio del juez, según las circunstancias. Cuando se ejecute en una mujer, impúber, se sancionará con una multa de veinte a cincuenta días de utilidad y con arresto no menor de seis meses. Artículo.- 853 El atentado cometido por medio de la violencia física o moral, se sancionara hasta con tres años de segregación y con multa, de cincuenta a sesenta días de utilidad. Si el ofendido no llegare a la pubertad, la segregación será hasta de cuatro años y la multa de sesenta a setenta días de utilidad. Artículo 854.- el delito de atentados contra el pudor sólo se sancionará cuando se haya consumado. Artículo 855.- El exhibicionismo tendrá las sanciones que se señala el artículo 852. De esta manera la citada legislación dejó en pie el inconveniente de incluir la tentativa corporal de violación dentro de la tipicidad del atentado al pudor. El estudio de dicho precepto indica dos modalidades distintas del delito de atentado al pudor según recaiga, en persona púber o impúber. 1.2.2. Código Penal para el Distrito y territorios federales en materia de fuero común. El Código Penal de 1931, publicado como Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal publicado el 14 de agosto de 1931.El Código Penal Federal de 1931, en su artículo 260, en su versión original decía: Artículo 260.-Al que sin consentimiento de una persona púber o impúber, o con consentimiento de esta última, ejecute en ella un acto erótico- sexual, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, se le aplica de tres días a seis meses de prisión y multa de cinco a cincuenta pesos. 15 Si se hiciere uso de la violencia física o moral, la pena será de seis meses a cuatro años de prisión y multa de cincuenta a mil pesos. Artículo 261.- El delito de atentado al pudor sólo se sancionará cuando se haya consumado. La redacción de estos artículos, es la misma, que la anterior, siguiendo con los impúber y los púberes, con los actos eróticos- sexuales, sin el propósito de llegar a la cópula y sin el consentimiento, dañando el estado emocional del menor de edad, estando en tal situación. Este tipo penal agrega como una circunstancia agravante ejercer la violencia física o moral en la persona del sujeto pasivo del delito, la situación jurídica del sujeto activo cambia ya que la sanción es de prisión de uno a cuatro años. 1.2.3 La reforma del Código Penal de 1991 Este Código Penal, se alimenta de la elaboración teórica de la Escuela Clásica, y la Positiva con más influencia de esta última, lo que dio como resultado un Código que Luís Jiménez de Asúa lo llamó de filiación ―político criminal.‖39 La reforma, de 1991 con el abuso sexual quitando el atentado al pudor, quedando rasgos en la redacción. Artículo 260.- Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondrá pena de tres meses a dos años de prisión. Si se hiciera uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de de la pena se aumentará hasta en un a mitad. Artículo 261.- Al que sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute un acto sexual en una persona menor de doce años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que cualquier causa no puede resistirlo, o la obligue a ejecutarlo, se le aplicará una pena de dos a cinco años de prisión. 39 JIMÉNEZ DE ASÚA Luis Breve Crítica del Anteproyecto del Código de Defensa Social del Estado de Veracruz Llave en Revista Jurídica Ver. III, pág. 396 16 Si se hiciera uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán hasta en una mitad. Marco Antonio Díaz de León respecto al artículo 261, dice que contempla los mismos elementos típicos, excepción hecha de la edad o condición de la agraviada. Por otra parte, dice que ―realmente son mínimos los cambios introducidos en la reforma; en primer lugar, la denominación; enseguida, los elementos típicos entre ambas figuras son exactamente los mismos, y lo que cambia es sólo la sanción.‖ 40 En resumen, con las diversas reformas legales que se han hecho al delito podemos señalar las siguientes modificaciones: 1.- Se suprime la alusión a la calidad de púber e impúber del sujeto pasivo del delito, previéndose respecto de éste que la conducta se lleve a cabo sin su consentimiento o ―en una persona menor de doce años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo‖ 2.- Se cambia la alusión de ―acto erótico sexual‖ por la acto sexual‖ excluyendo la cópula. 3.- Originalmente se establecía que el acto constitutivo debía ejecutarse en la víctima se ―(ejecute en ella), con la reformas se amplía comprendiéndose también que a la víctima se le obligue a ejecutarlo.‖ 41 Esta mención del artículo no es más que unos atentados a la dignidad de la persona, con sus agravantes ya que se ejecuta fuerza física o moral para esa acción. ―Artículo 260.- Al que sin consentimiento de una persona sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute un acto sexual, la obligue a observarlo o haga ejecutar dicho acto se impondrá pena de tres meses a dos años de prisión. Si se hiciera uso de violencia física o moral el mínimo y máximo de la pena se aumentará hasta en una mitad‖. 40 DÍAZ DE LEÓN Marco Antonio, Código Penal Comentado Editorial Porrúa, México 1994, p. 50. 41 Citado por REYNOSO DÁVILA, Roberto Delitos Sexuales 4a Edición, Editorial Porrúa, México 2008 p. 49 17 En el tipo referido, ya aparece la palabra acto sexual, en lugar de acto erótico sexual y el obligar a ejecutarlo al sujeto pasivo. Se agrega en este tipo el obligar al sujeto pasivo de observar el acto sexual y la obligue a ejecutar el mismo. 1.2.4 La creación del tipo actual del abuso sexual El 30 de diciembre de 1997 fue reformado dicho numeral y en él señala: 260.-―Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutar dicho acto, se le impondrá de uno a cuatro años de prisión. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentara hasta en una mitad.‖ Se agrega en este tipo el obligar al pasivo de observar el acto sexual y ejecutar el mismo, el obligar es ejercer la fuerza verbal, o la fuerza muscular, cualquiera de las dos formas lo llevan a cometer un ilícito en el sujeto pasivo. Es una agravante que da lugar a una perversión sexual que ejerceel sujeto activo, violando el derecho de ejercer su libertad sexual. Al crearse este concepto de Abuso Sexual para modernizar la pena corporal para la persona que viole tal precepto, sigue siendo un artículo sin tener mucho futuro ya que, carece de un hacer de una acción contundente, pero si se da caería en una violación o intento de violación. 1.2.5. Código Penal para el Distrito Federal del 2002. En el artículo 176 del Código Penal para el Distrito Federal, el tipo Penal referente al Abuso Sexual se dispone lo siguiente: (…)Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutarlo, se le impondrá de uno a seis años de prisión. Si se hiciera uso de violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad. Este delito se perseguirá por querella, salvo que concurra violencia (...) 18 Alberto González Blanco, apunta: ―La violencia física se caracteriza porque los medios empleados obran directamente sobre el cuerpo de la víctima; en tanto, la violencia moral los medios son de naturaleza intimidatorio.‖ 42 A su vez, rechaza la tesis del tratadista Puglia argumentando que es obvio que la figura descriptiva del delito no alude para nada a tal elemento, pues la ejecución del acto erótico sexual se realiza por la propia naturaleza de éste. Por su parte, González de la Vega opina que: ―La fuerza física, es la fuerza material aplicada directamente en el cuerpo de la ofendida que anula, supera o vence su resistencia y lo obliga, contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo la conjunción sexual por medio que no pueda evadir. La violencia moral, consiste en constreñimiento psicológico, amago de daño o amenazas, de tal naturaleza, que por el temor que causan en el ofendido o por evitar males mayores le impiden resistir el ayuntamiento que en realidad no ha querido‖. 43 López de Goicoechea, la fuerza moral se produce cuando el delincuente amenaza a una persona con un mal grave presente o inmediato capaz de intimidarla. La Suprema Corte de la Nación, determina que: El empleo de la violencia moral se caracteriza por la amenaza de un mal grave e inminente y en la persona de la ofendida, en su reputación o interese, o bien, contra un tercero, cuando con ello causa una fuerte coacción sobre el ánimo de aquella, como la amenaza de matar a un ser querido. La intimidación también constituye todo hecho capaz de producir miedo en el ánimo de la víctima, el miedo según el Diccionario de la Legislación y Jurisprudencia ―es decir la perturbación del ánimo originada de la aprehensión de algún peligro o riesgo que nos amenaza, en la violación es necesario que exista un miedo grave, como puede ser la muerte, el perder un miembro del cuerpo, la libertado de bienes.44 La intimidación destruye e impide, el libre ejercicio de la voluntad del sujeto pasivo, viéndose obligado a sufrir el acto que no ha querido, para evitar que se le 42 GONZÁLEZ BLANCO Alberto, Op. Cit p. 45 43 GONZÁLEZ DE LA VEGA Francisco, Op. Cit p 393 44 Semanario Judicial de la Federación, LX, P. 768 Quinta Época. 19 perjudique de forma mayor o en personas ligada a él, la mayoría de las personas víctimas del abuso sexual no denuncian dicho delito por la intimidación sufrida en la familia, escuela o hasta en personas que laboran en diferentes funciones. Guillermo Colín Sánchez afirma que querella se ubica dentro de las condiciones objetivas de punibilidad, en otras ocasiones se le confiere el carácter de verdadero instituto procesal. Persiste, por tanto, la doble vertiente de significancia lingüística. En el Derecho Mexicano los requisitos de procedibilidad son: la querella, la excitativa y la autorización. Raúl Carranca y Rivas dice que ―hubiera sido procedente que lo fuera de querella necesaria, por la publicidad connatural a proceso de esta especie, lo que puede dañar para siempre la reputación de la mujer‖.45 Respecto al delito de ―atentados al pudor‖ ha sufrido varias reformas, y afectando de la siguiente forma: el delito, además de ejecutarlo en la víctima, o de obligar a esta víctima a ejecutarlo, también se puede integrar el delito cuando se ―le obligue a observarlo. Además, en este Código, el delito de abuso sexual, en su forma simple de comisión, ―salvo que concurra violencia‖, se perseguirá por querella. Existen supuestos, en que para iniciar el procedimiento es necesario que se den requisitos mencionados, y aunque pudiera ocurrir en el Ministerio Público, prescindiendo de ellos llevar a cabo, la averiguación previa y la consignación de los hechos, no se conseguiría el completo desarrollo del proceso. La querella es la facultad potestativa que tiene una persona ofendida por un delito que se persigue a petición de parte, para poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo y solicitarle se inicie la averiguación previa, se persigue el delito y se le repare el daño causado. ―Es una conceptualización generalizadora, más que nada descriptiva, la querella es una facultad (Derecho Potestativo, Maestro Guillermo Colín Sánchez), 45 Citado por REYNOSO DÁVILA Roberto Op. Cit p. 48 20 del ofendido por el delito para hacer llegar al consentimiento de las autoridades y dar su consentimiento para que sea perseguido.‖ 46 Sigue detallando el Diccionario Jurídico Mexicano que en los delitos perseguidos exclusivamente a instancia de parte, no solamente el agraviado, sino también su representante legítimo, cuando lo considere pertinente harán conocer al Ministerio Público, la ejecución del evento delictivo, con la finalidad de que éste sea perseguido, aunque siempre será necesaria la expresión de voluntad del titular del derecho. Concluye lo que señala el referido Diccionario, explicando que desde luego, la regla es la persecución de oficio, mientras que la perseguibilidad, mediante la querella constituye la excepción, consecuentemente, la querella solamente procede en los casos expresamente previsto por la ley; Códigos o leyes especiales. En cuanto a la forma de la querella, en el derecho comparado, hay distintos tratamientos. La querella, como ha quedado oportunamente indicado, tiene una doble proyección: sustantiva (bajo el aspecto de condición objetiva de punibilidad), y estrictamente procesal (donde toma la configuración de requisito de procedibilidad). El fundamento de la institución jurídica de la querella reside en una doble exigencia: a) en cierto evento típico, por su escasa relevancia social y comunitaria, la ley permite al sujeto pasivo del delito (es decir, al titular del bien o bienes jurídicamente tutelados), una determinación volitiva en orden a la misma ilicitud del factum, o de la oportunidad o no de poner en movimiento a la maquinaria judicial, y b) en otros delitos, éstos sí de mayor trascendencia socio-comunitaria, la ley remite a la volición del sujeto pasivo del delito la elección o no de la vía judicial. La razón en este segundo supuesto, es que la utilización de la vía judicial podría provocar al mismo ofendido un daño mayor que la posible reparación o satisfacción judicial. En los países hispanos parlantes, como España o la República de Argentina exigen requisitos muy específicos para su formulación legal. 46 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO 9ª Edición, Editorial Porrúa-UNAM, México, 1998, p. 648. 21 En referencia al contenido, la querella contendrá: a) una relación verbal o por escrito de los hechos, y b) la ratificación, ante la autoridad correspondiente, del presentador de la misma. La querella da nacimiento a una auténtica sustitución procesal, por quien la ejecuta obraprocedimental en nombre propio para ejercitar un derecho de otro, la ius puniendo que es patrimonio exclusivo del Estado. Pero no es una sustitución procesal cualquiera. Sí muy especial, sui generis, porque el sustituto actúa sólo en el proceso, aplicando la fuerza, para someter al sujeto pasivo, en un acto lascivo, buscando su satisfacción propia, consiente de su acto, sin importar las consecuencias jurídicas. 22 CAPÍTULO 2 EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y SU ANÁLISIS DOCTRINAL. En este Capítulo se analizará las diferentes Doctrinas del Derecho Penal, respecto al delito de Abuso Sexual, con el propósito de llegar a una conclusión. Se trata de una idea que guarda estrechamente, relación con la Teoría de la Ley Penal y que a su vez, opera dentro de la teoría del delito como el axioma principal de la misma. Con los conceptos de delito presentados por los autores en exposición de sus obras en materia de Derecho Penal, vistos los antecedentes históricos de la legislación mexicana, en el capítulo anterior, podemos afirmar lo siguiente: El Código Penal muestra su falta de técnica al agrupar bajo el rubro de delitos sexuales, conductas de índole no sexual, el mérito de haber excluido de la catalogación, otros delitos que, aunque sean de inspiración o contenido sexual, no merecen tal denominación por no ser el sujeto pasivo su análisis, de delito. 2.1 Opinión de Raúl Carrancá y Trujillo y Raúl Carrancá y Rivas Después de las narraciones históricas, del Atentados al Pudor que paso a ser Abuso Sexual en el primer Capítulo, continuamos con la opinión de Raúl Carrancá y Trujillo respecto al delito de Atentado al Pudor. El Código para el Distrito Federal coincide casi textualmente con los preceptos legales transcritos, con la salvedad de una ligera variedad de la penalidad y de que el acto sexual constitutivo del delito, además de ejecutarlo en la víctima o de obligar a esta última a ejecutarlo, también se puede integrar el delito cuando se ―la obligue a observarlo‖. Además, en este Código, el delito de abuso sexual, en su forma simple de comisión, “salvo que concurra violencia”, ―se perseguirá por querella”.47 47 REYNOSO DÁVILA Roberto, Delitos Sexuales, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México 2008, p. 48 23 Una primera observación consiste, en que originalmente el delito estaba previsto en un solo precepto, el artículo 260; pero ahora aparece en dos preceptos, y a este respecto Raúl Carrancá y Rivas, refiriéndose al artículo 261 dice que se trata de un verdadero tipo penal que bien se puede incluir en el artículo 260. ¿Por qué, pues, no se subsume esta idea en la parte final del precepto de que se ocupa, que alude al uso de la violencia física o moral? Para el Doctor Raúl Carrancá y Rivas, todo indica, por lo menos en principio, que se trata de una violación en grado de tentativa. Me parece que si alguien, sin el consentimiento de un tercero y sin el propósito de llegar a la cópula ejecute en éste un acto sexual o bien lo obliga a ejecutarlo, ha realizado así actos encaminados inmediata y directamente a la realización de un delito que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. El autor apunta que esto le parece un contrasentido, pero aparte de que el legislador condiciona el tipo a la falta de propósito para llegar a la cópula, señala al mismo tiempo que el sujeto activo ejecute en el pasivo un acto sexual y esto es tentativo de violación por la fuerza que se emplea en el sujeto pasivo. Al legislador se le olvidó que en la acción invocada, sin el propósito de llegar a la cópula y en el siguiente párrafo ejecute en el pasivo un acto sexual o la ―obligue a observarlo‖, ya está ejerciendo una acción de fuerza, o violencia física o moral. Coincido con lo expresado por el Doctor Raúl Carrancá y Trujillo en virtud de que en este tipo penal la violencia es un requisito sine qua non, en virtud de que solamente aplicando fuerza física bajo amenazas, es posible realizar los actos que prevé el delito. En mi opinión, la denominación Abuso Sexual se refiere a todos los llamados delitos sexuales y no únicamente el que vino a crearse en lugar del delito de atentados al pudor, sabiendo el significado de abuso sexual, sabemos que es injusto, impropio, es una acción de abusar; hacer objeto de trato deshonesto hacia una persona de menor de edad, experiencia, fuerza o poder. Sexual es aquello perteneciente o relativo del sexo. 24 Abuso significa usar mal, impropia o indebidamente una cosa, y deshonesto es equivalente a impúdico o a la falto de honestidad, asimismo es la acción excesiva respecto a otra persona, en cuanto al trato de ambos respecto a lo sexual. 2. 2 Consideraciones de Marco Antonio Díaz de León ―Ejecuta un acto sexual, significa realizar físicamente un contacto erótico en el cuerpo de la víctima, es decir, el agente debe efectuar materialmente una maniobra libidinosa que puede consistir en tocar, frotar, rozar tentar o acariciar con sentido lascivo, alguna parte del cuerpo de la persona ofendida, como por ejemplo en una mujer, la pubis, los senos, los glúteos, o cualquier otra parte de contenido sexual de su físico, faltando el consentimiento de ésta‖. Por tanto no existirá el elemento normativo de la ejecución material del acto sexual, sin el activo sólo pronuncia palabras obscenas deshonestas o de invitación a realizar una acción erótico sexual, o bien si se limita a ver el cuerpo del pasivo sin su consentimiento o sin su obstar, vamos a suponer, la desnudez de éste si así le hubiere sorprendido aquel; tampoco existirán dicho elemento del tipo si los tocamientos los efectúa el agente en su propio cuerpo, v. gr. en su pene, sin importar que los mostrare a la ofendida sin consentimiento de ésta.‖ 48 Marco Antonio Díaz de León, ―precisa que en este ilícito penal dos elementos los tipifican: uno material, objetivo, consiste en la comisión de actos libidinosos no dirigidos a la conjunción carnal y, otro, subjetivo, que se determina por la conciencia y voluntad de cometer un abuso sexual, desde luego con propósito libidinoso, pero sin contemplar el acceso carnal; es decir, implica la realización de actos de lujuria sobre el cuerpo de la persona elegida como víctima, mediante los cuales el agente satisface su propia concupiscencia, lesionando la libertad sexual de aquélla.‖ 49 El instinto sexual es uno de los elementos constitutivo básico de la raza humana, por su lado la libertad psicosexual corresponde a uno de los derechos subjetivos para el desarrollo integral de las personas. 48 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio Código Penal Comentado, Editorial Porrúa, México 1994, p.430 49 Ibídem p. 432 25 Antonio Díaz de León considera que hubo cambios mínimos en la aludida reforma; como ya se indico que cambió el nombre de atentados al pudor por el de abuso sexual; los elementos típicos entre ambas figuras son exactamente los mismos, y lo que cambia es sólo la sanción, la cual se agrava al establecer ahora de tres meses a dos años de prisión, agregándose, además, que si se hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentará hasta en una mitad. Por reformas legislativas de 1988 y 1991, los artículos 260 y 261- incluyeron a las personas adultas como sujeto pasivo, inicialmente sólo se referían al ―púber‖ y al ―impúber‖ se suplieron los términos ―acto, erótico, sexual‖ e intención lasciva , por el de ―acto sexual‖ y se cambió el nombre de ―atentados al pudor‖ , por ―abuso sexual‖. 2. 3 Postura de Francisco González de la Vega. Francisco González de la Vega, hace una reseña histórica de los atentados alpudor, en actos corporales de lubricidad distintos a la cópula y que no tiende directamente a ella, ejecutados en impúberes o sin consentimiento de personas púberes, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos.50 Francisco González de la Vega; sostiene que para poder denominar con propiedad como sexual a un delito: ―No basta que la conducta sea presidida por un antecedente móvil, motivo o finalidad de lineamiento erótico, más o menos definido en la conciencia del actor o sumergido en su subconsciente, es menester además que la conducta positiva del delincuente se manifiesta en actividad somática, ejecutadas en el cuerpo del ofendido o que este se le hace ejecutar‖. Además la ―acción corporal de lubricidad, típica del delito al ser ejecutada físicamente, produce de inmediato un daño o peligro a intereses protegidos por la sanción penal, la propia vida sexual de la víctima. Los bienes jurídicos así susceptibles de lesión por 50 Citado por REYNOSO DÁVILA, Roberto Delitos Sexuales, 4ª Edición, Editorial, Porrúa México 2008,p.33 26 la conducta delincuencial, puede ser según las diversas figuras del delito relativos a la libertad sexual del paciente.‖ 51 En opinión del autor en cita emplea acciones erótico- sexuales—para emplear la redundante fórmula del legislador mexicano, pueden consistir en simples caricias o tocamientos libidinosos, como en el delito de atentados al pudor o en las distintas formas del ayuntamiento sexual que sean normales como en el delito de estupro, o indistintamente normales o contra natura, como en el delito de violación. Se requiere según el autor en cita, que la acción corporal de lubricidad típica del delito, al ser ejecutada físicamente, produzca de inmediato un daño o peligro de intereses protegidos por la sanción penal, la propia libertad sexual de la víctima. Los bienes jurídicos así susceptibles de lesión por la conducta delincuencial, puede ser, según las diversas figuras del delito, relativos a la libertad sexual o a la seguridad sexual del paciente (sujeto que recibe o padece la acción del agente) o sujeto pasivo del delito de abuso sexual. Francisco González de la Vega considera que los atentados al pudor en un impúber, pueden dañar su correcta formación sexual, pues lo que se protege es la seguridad sexual contra los actos lascivos facilitando una prematura corrupción en sujetos que por su corta edad y escaso desarrollo fisiológico. Además, su prematura iniciación en actividades eróticas puede ser dañina, desde el punto de vista ético, como psico-fisiológico. Aparte de la posible degradación del niño, la realización en su cuerpo de manejó lúbrico para los que no tiene todavía capacidad biológica, puede engendrar en él fijaciones irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que le perseguirán durante toda su vida. ―En esta materia, no debe olvidarse la importancia creciente que la moderna psicología sexual otorga a las primeras experiencias eróticas; cuando éstas son 51 GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco, Op. Cit. 332 27 prematuras, causan a veces verdaderos traumas síquicos que lesionan perdurablemente a los sujetos.‖ 52 Con lo expresado por el autor en cita, se manifiesta la protección del bien jurídico, como es la integridad sexual del impúber, donde se distorsiona la integridad, por lo que opino que la conducta que lo tipifica sería en el de corrupción de menores, y no el del atentados al pudor, con tocamientos libidinosos, daña la psicología del impúber, pudiendo quedar perturbado en su vida adulta, reproduciendo los delitos de abuso sexual, hasta llegar a llevar a cabo la violación El delito de atentado al pudor, dice Francisco González de la Vega, consiste en actos corporales de lubricidad, distintos a la cópula y que tiende directamente a ella, ejecutados en impúberes o sin consentimiento de persona púberes, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos. En el Derecho Comparado las legislaciones hacer apartado denominaciones a este delito: Francia como atentados al pudor Inglaterra como ataques indecentes contra algunas mujeres; Alemania como abuso sexual En Austria, como unión carnal ilícita Italia, de libídine violenta; y España, como abuso deshonesto . Puede observarse en opinión del autor que a estos delitos corresponden formas muy variadas de acciones típicas y también muy heterogéneas especies de bienes jurídico objeto de la tutela penal, pues algunos conciernen a la honestidad o moral pública, otros a la libertad o seguridad sexuales, otros son protectores de las formalidades matrimoniales o del carácter monogámico del matrimonio y por último, algunos atañen a la prevención general de cualquier especie de delitos o vicios. Francisco González de la Vega en la reforma del Código Penal Federal de 1931, en el artículo 260, en su versión original decía: 52 GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco, Ob., Cit. p.351 28 Al que sin consentimiento de una persona púber o impúber, o con consentimiento de esta última, ejecute en ella un acto erótico, sexual, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, se le aplicarán…Si se hiciera uso de violencia física o moral, la pena será de…………53 I.- Ejecución en la víctima de un acto erótico sexual distinto del ayuntamiento; II.- Ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula; III.- Que dicho acto se efectúe: a) Sin el consentimiento de la persona púber; o b) con o sin consentimiento de impúber, y IV.- El ánimo de lubricidad como elemento psicológico específico. En estos puntos que marca el maestro Francisco González de la Vega se ejecuta un delito de tentativa de violación en la persona púber, por la violencia que se ejerce en este párrafo, en los puntos II, III, IV, se consuma el delito de atentados al pudor por el sólo hecho de llevar a cabo los tocamientos libidinosos.54 Pero si bien la denominación legal del delito es incorrecta, su clasificación dentro del título de los delitos sexuales es correcta, ya que la acción ejecutada por el infractor es siempre de tono libidinoso y los derechos del ofendido, violentados o comprometidos por la acción, son concernientes a su propia vida sexual, reuniéndose en el caso la doble exigencia a que nos referimos. Este es el punto de vista del autor Francisco González de la Vega y también lo expone desde el punto de vista de la criminología, se observa que los autores de atentados al pudor generalmente son personas que se encuentran en el otro, o en el ocaso de la vida sexual; son los jóvenes que apenas adolecen sexualmente y que, por inexperiencia, no encuentran fácil desahogo a sus apetencias o las personas en que declinan las funciones sexuales. 53 Citado por REYNOSO DÁVILA, Roberto, Delitos Sexuales, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México 2008. p.34 54 GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco, Derecho penal Mexicano, Edición 14ª, Editorial Porrúa, 1977, p. 348 29 Lógicamente este delito muestra en sus autores, por un motivo o por otro, insatisfacción sexual o supervivencia del afán sexual después de desaparecida su posibilidad. Afirma José Peco que la vaga expresión de abuso deshonesto es menos imprecisa que las relaciones inmorales y atentados al pudor, pero la de actos libidinosos violentos no sólo traza más claramente los límites del territorio legal del delito, sino que también refleja de modo más adecuado el contenido del bien jurídico protegido. Lo que da fisonomía propia al delito es la violencia, efectiva o presunta en la comisión de actos lúbricos enderezados a la satisfaccióndel instinto sexual fuera concúbito‖. 55 José Peco señala las, diferencias entre la violencia y el abuso deshonesto: Tanto en la violación como en el abuso deshonesto protege el bien jurídico del derecho a la disponibilidad carnal, los actos son lujuriosos, recae sobre las mismas personas, se pone en riesgo los mismos, medios, el consentimiento falta o carece de validez. Sin embargo, en la violación ―los actos libidinosos tiene por meta la conjunción carnal, mientras en el abuso deshonesto el desfogamiento desordenado de la lujuria excluye el concúbito. Además de la diferencia en la gravedad objetiva del acto lujurioso, concurre una diferencia sensible en la peligrosidad criminal, pues si todos se revelan sujetos antisociales, uno lo es en grado mayor que el otro. Lo expresado por el tratadista José Peco, en su diferencia entre la Violación y el abuso deshonesto, no tiene semejanza ya que la violación, los actos son libidinosos y tiene por meta la conjunción carnal, mientras que el abuso deshonesto son actos erótico carnal o actos lujuriosos, ya que lo que se trata de proteger es la integridad psicosexual. 55 Ibídem. p. 40 30 2.4 Fundamentos de Eduardo López Betancourt. Eduardo López Betancourt dice que antes de entrar al análisis de este delito, debemos mencionar que con motivo de la reforma efectuada al Código Penal Federal el 21 de enero de 1991, al antiguo delitos de atentados al pudor, sufrió cambios como el de nombre, llamándose Abuso Sexual; sin embargo en su esencia no se transformó. El Artículo 260 ―Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondrá pena de tres meses a dos años de prisión. Si se hiciera uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán hasta en una mitad. El delito de abuso sexual nos parece, sin lugar a dudas, sumamente importante, preponderantemente, su validez en el ámbito penal; pero en relación con la definición legal consideramos que dentro de ésta, debería omitirse: ―(…) ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo….‖ y en verdad, valdría la pena en su lugar hablar de actos, eventos o enojosas situaciones de orden sexual, para que se pudiera presentar este ilícito. De esta manera, es factible definir; comete el delito de abuso sexual el que contra el consentimiento de una persona, manifestado en cualquier forma, y sin el propósito de llegar a la cópula realice en el sujeto pasivo, actos eventos o molestas situaciones de orden sexual.‖56 No estoy de acuerdo por lo expresado por López Betancourt, ya que la confusión radica en el manejo procedimental y procesal del delito. El objeto de este trabajo de investigación, es esclarecer el concepto del abuso sexual, y de atentados al pudor. El abuso sexual, es usar la fuerza para obtener los tocamientos obscenos en el sujeto pasivo; en los atentados al pudor son tocamientos imprudenciales, o un poco más pero en breve tiempo y sin usar la fuerza física, 56 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en Particular 2ª Edición, Editorial Porrúa 2003 p.113 y 115 31 para llegar a consumarse el delito. Sólo expresa atentados al pudor ya que para ejecutar un acto sexual, se necesita utilizar una fuerza en contra del sujeto pasivo, o que la obligue a ejecutarlo, la misma palabra lo dice ―obligue a ejecutarlo‖ es una orden o imposición para realizarlo, por lo tanto es necesario regresar por el de atentados al pudor. Eduardo López Betancourt cita a los siguientes autores: González de la Vega Francisco, al referirse a la noción general de este tipo nos dice: ―En términos esenciales, se entiende por delito de Atentados al Pudor cualquier que sea el sexo de su protagonista activos o pasivos, los actos corporales de lubricidad, distintos a la cópula y que no tienden directamente a ella, ejecutados en impúberes o sin el consentimiento de personas púberes‖. Rodríguez Devesa Es indiferente el sexo de los sujetos activo y pasivo. A acción abraza tanto los activos contra natura como aquellos distintos del coito por lo que el agente intenta satisfacer sus apetitos libidinosos. Para la consumación no es necesario que se produzca el orgasmo. Generalmente, no bastará el empleo de fuerza en las cosas o una actitud pasiva, pero cabe imaginar una intimidación en que el miedo se funda por una explosión de cólera sobre algún objeto, y también, caso frecuente, que por halagos o una retribución el sujeto activo determine a su víctima a realizar actos impúdicos en su persona. La lascivia por simple representación no es punible, a no ser que sea el epílogo de la violación usada con este fin. La sodomía ratione sexus (pederastia, amor lésbico) es impune si no va acompañada de las circunstancias indicadas en el Artículo 429.57 Díaz de León, lo define de la siguiente manera: ―El abuso sexual se comete por quien, sin intención de llegar a la cópula, realiza un acto sexual u obliga a realizarlo, en una persona (varón o mujer) sin mediar la voluntad de ésta para ello‖. Respecto al artículo 260, dice que contempla los mismos elementos típicos, excepción hecha de la edad o condición de la agraviada. Por otra parte, dice 57 Citados por LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en Particular, 2ª Edición, Editorial Porrúa México, p. 114 y 115 32 ―realmente son mínimos los cambios introducidos en la reforma; en primer lugar, la denominación; en seguida, los elementos típicos entre ambas figuras son exactamente los mismos, y cambia sólo la sanción. Estas reformas legales que se han hecho al delito de ―atentados al pudor‖, independientemente del nombre, ahora al delito de ―Abuso Sexual‖, podemos señalar las siguientes modificaciones: 1. Se suprime la alusión a la calidad de púber e impúber del sujeto pasivo del delito, previéndose respecto de éste que la conducta se lleva a cabo sin su consentimiento o ―en una persona menor de doce años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo”. 2. Se cambia la alusión de ―acto erótico sexual” por el de “acto sexual” excluyendo la cópula. 3. Originalmente se establecía que el acto constitutivo debía ejecutarse la víctima también se ―la obligue a ejecutarlo”. 58 2.5 Idea de Rodríguez Quijada Para este autor en otros tiempos, este delito se sancionó con la denominación de Atentados al Pudor, y posteriormente, en 1989, se reformó el título XV de delitos sexuales, que pasó a denominarse Abuso Sexual, dentro de los delitos contra la libertad y el normal desarrollo Psicosexual, en el que junto los atentados al pudor, se agregaron el hostigamiento sexual. La palabra abuso ha de entenderse como la utilización indebida, excesiva o injusto de una facultad o de una situación de poder. El bien jurídico protegido es múltiple puesto que incluye la libertad y la seguridad sexual, así como, en ciertos casos, el normal desarrollo psicosexual y el orden de las familias. El delito se comete por acción dolosa, ejecutando un acto sexual en una persona, obligándola a observarlo o haciéndola que lo ejecute, sin su consentimiento y sin el propósito de llegar a la cópula. Reitero aquí lo dicho en el 58 Citado por REYNOSO DÁVILA, Roberto Op. Cit. p 49 33 comentario al artículo 162: en algún momento nuestros tribunales han definido los actos erótico-sexuales ―como cualquier acción lujuriosa ejecutada físicamente en el cuerpo del sujeto pasivo, como caricias manoseos y tocamientos corporales
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