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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN NECESIDAD DE UNA MAYOR INTEGRACIÓN DEL TIPO DEL DELITO DE VIOLACIÓN EN EL ARTÍCULO 273 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO T E S I S QUE PARA ONTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO PRESENTA SUSANA GARCÍA GARCÍA ASESOR: LIC. CARLOS ENRIQUE CASTRO ESPARZA DICIEMBRE, 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 ÍNDICE OBJETIVO INTRODUCCIÒN. 7 CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 11 1.1. Roma . 13 1.2. España. 15 1.3. Francia. 17 1.4. México. 18 1.4.1. Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1871 y 1929. 18 1.4.2. Antecedentes del Código Penal para el Estado de México. 23 CAPÍTULO II. CONCEPTO Y LEGISLACIÓN. 24 2.1. Descripción vigente en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México. 26 2.2. Bien jurídicamente tutelado . 29 2.3. Violación equiparada. 32 2.4. Violación instrumentada. 34 CAPÍTULO III. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 37 3.1. Elementos del tipo. 39 3 3.1.1. Elementos normativos. 44 3.1.2. Elementos objetivos o materiales. 45 3.1.3. Elementos subjetivos. 45 3.2. Sujeto activo y pasivo. 47 3.3. Definición doctrinal y legal de cópula. 55 3.3.1. Cópula normal o anormal. 60 3.4. Violencia física y moral (ausencia de consentimiento). 62 CAPÍTULO IV. ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LOS ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO EN ESTUDIO. 69 4.1. Concepto jurídico de Violación. 71 4.2. Conducta. 73 4.3. Tipicidad. 75 4.4. Antijuricidad. 80 4.5. Imputabilidad. 83 4.6. Culpabilidad. 86 4.7. Punibilidad. 89 4.8. Formas de comisión en el delito de violación. 92 CONCLUSIONES. 95 COMENTARIOS. 108 GLOSARIO. 112 BIBLIOGRAFÍA. 116 4 AGRADECIMIENTOS Gracias a Dios: Por darme la oportunidad de vivir, de hacer lo posible para que sea él, quien haga lo imposible, el Ser Supremo que me protege y guía. A mis Padres: José Iraíz García Rodríguez y Susana García Zea. Quienes con dedicación y entrega se han sacrificado para darme lo necesario para crecer, así como inculcarme los valores para ser la persona que soy, por su aliento y apoyo en todo momento, quienes por ellos hoy estoy aquí. A mi Hermana: Miriam García García. Por ser mi alma gemela , quien siempre sabe que decir, con quien comparto mis emociones y experiencias, mi amiga fiel de cada día. A la Lic. Jaytari y Norique Hernández Castellanos: Por mostrarme el valor no solo de lo profesional, sino personal y darme la oportunidad de trabajar; agradezco a mi trabajo, que es un camino nutritivo a la experiencia, el cual me ha dado las herramientas para seguir formándome como profesionista, haciéndome independiente, segura y poder desenvolverme en el terreno laboral. A David Alberto Cañizo Salas: Amor de mi vida, quien ha dado impulso y razón de ser a mi persona, la motivación, e inspiración; Gracias por compartir las mejores cosas de la vida. A mis amigos y compañeros: Por apoyarme brindándome su amistad y ayuda, momentos que quedan grabados para toda la vida; quienes me fomentaron el trabajo en equipo, y convivieron para enseñarme que no siempre en las aulas se puede aprender algo nuevo. 5 A la Universidad Nacional Autónoma de México: Por darme la oportunidad de lograr una de las metas de mi vida, la cual me vio formando, dándome un camino de superación, sabiduría, y un encuentro con el conocimiento. A la Facultad de Estudios Superiores Acatlán: Por todo lo vivido y aprendido en su recinto, en donde se respira el compromiso, constancia, disciplina y las ganas de aprender más; por siempre y con lealtad a la Licenciatura en Derecho. Gracias a los profesores: Por la formación que recibimos en forma abierta de sus conocimientos y experiencia para el desempeño de la profesión con calidad y excelencia; así como inculcar en cada uno de nosotros la pasión por el Derecho y buscar siempre la justicia. Al Lic. Carlos Enrique Castro Esparza: Por el apoyo que me ha brindado para la elaboración de la tesis, gracias por integrar sus conocimeintos hacia el fortalecimiento y la formación de nuevos profesionistas. A los integrantes del jurado: Por el empeño y dedicación de ayudarme a presentar un trabajo culminante en la carrera, con calidad profesional, y evaluar el conocimiento, para poder ser integrante de una nueva generación que reclama en país. 6 OBJETIVO PROPONER UNA REFORMA AL ARTÍCULO 273 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO A EFECTO DE QUE SE REGULE EL DELITO DE VIOLACIÓN EN CUANTO A QUE SE ADICIONE LA PALABRA “BUCAL” EN LA DEFINICIÓN LEGAL DE CÓPULA. 7 INTRODUCCIÒN El motivo que me llevo a elaborar este trabajo es por el gran interés en el Derecho Penal; en él, analizaremos la insuficiencia del tipo del delito de violación en el Código Penal para en Estado de México, debido a que la figura de violación, ha evolucionado en sus formas de comisión de manera alarmante. La conducta sexual del hombre en su aspecto delictivo ha cambiado constantemente como el hombre mismo, esto se debe a las transformaciones sociales a través del tiempo y lógicamente, no es la misma violación ni visión de la conducta sexual de hoy, que hace cien años. El delito de violación, tema del presente trabajo, es considerado uno de los delitos sexuales más impactantes que la historia haya presenciado y por la calidad del delito que ha demostrado ser, lo contempla el Código Penal Federal y cada una de las Entidades de la República Mexicana y del Distrito Federal en la legislación correspondiente; pero a pesar de tal gravedad y desde la entrada en vigor del Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1871, escasas han sido las reformas por cuanto a la penalidad y su adición al tipo; de tal manera que los Códigos Penales, jamás se han producido los progresos y soluciones adecuadas, conformea la realidad social actual; por lo que este trabajo me motiva a realizar una propuesta de una mayor integración al tipo, que esta contenido en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México en lo particular. Es de hacer mención, que los delitos que predominan en el Estado de México, en primer lugar tenemos a los patrimoniales, en segundo contra la vida, 8 en tercer lugar se encuentran los cometidos contra la Ley Federal Armas de Fuego y Explosivos y en cuarto lugar los delitos sexuales; estos últimos representan una gran parte en relación al total de delitos registrados en la Población Penitenciaria; donde la violación calificada resulta ser el de mayor incidencia, tal agravante se desprende de la relación de parentesco que exista entre el sujeto activo o pasivo. La violación puede definirse, como la imposición de la cópula sin consentimiento por medios violentos; sin embargo no basta que en el Estado de México, se regule la “cópula” de manera anal o vaginal; atendiendo que hoy en día, existen disposiciones legales que manejan la cópula, como la introducción del pene “bucalmente”, como lo es el Código Penal Para el Distrito Federal y estas legislaciones adecuan a la actualidad las conductas y fenómenos delincuenciales de hoy en día; es por ello que amerita una reforma para que el Código Penal para el Estado de México, sea congruente en cuanto a una adición al tipo penal, ya que la modernización del derecho punitivo asegura la correspondencia de sus normas con la realidad, las circunstancias sociales y a quien regula; respondiendo así a los requerimientos y expectativas de los habitantes del Estado de México para asegurar la libertad sexual; que es el bien jurídicamente tutelado por la norma. La relevancia o importancia jurídica radica, en que se debe reformar el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México con la exigencia de que se adicione la palabra “bucal” como una extensión en la definición legal de cópula; proponiendo esto en razón de considerarlo más completo y preciso, con el fin de proporcionar mayor protección a la ciudadanía; toda vez que los sujetos 9 activos de este delito ocasionan graves daños físicos, psicológicos irreversibles a sus víctimas; asimismo poder analizar la figura de la violación equiparada e instrumentada, la cual está llena de lagunas y necesita una reforma a fin de que se contemple la oralidad o bucal como modo de comisión en el delito de violación. “Necesidad de una mayor integración del tipo del delito de violación en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México” es el tema seleccionado en la presente tesis; la cual se desarrolla de la siguiente manera: En el primer capítulo, se estudiará el delito de violación en su evolución y transformación histórica desde la antigua Roma hasta nuestros días, en el Código Penal para el Estado de México. En el segundo capítulo, estableceremos la doctrina y la descripción vigente del delito de violación en el Estado de México; donde se va a determinar su naturaleza y se incluye el bien jurídico que pretende tutelar la norma. Asimismo señalaremos las diferencias que existen en la violación equiparada e instrumentada, observando las circunstancias en las que se comete este delito, la necesidad de adecuarlo con la realidad social. En el capítulo tercero, analizaremos el concepto de cópula, mencionado en la legislación estatal vigente a través de definiciones doctrinales, haciendo mención fisiológicamente de la vía idónea y no idónea de la cópula; así como establecer que la violencia física y moral que ejerce el sujeto activo denota la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo; lo anterior para 10 determinar la insuficiencia del tipo del delito de violación a partir del análisis de cada uno de sus elementos. En el cuarto capítulo, estudiaremos los elementos positivos del delito, contenidos en la figura de la violación, relacionándolos así con la parte general del Código Penal para el Estado de México y determinar la adición al tipo en el ilícito en comento. Cabe mencionar que en cada uno de los capítulos en cuestión, se va a comparar con la legislaciones de otros Estados de la República y sostener con jurisprudencia, investigando también en libros, estadísticas, ensayos, y analizando casos prácticos contemporáneos, tomando como base sentencias en el Estado de México; lo anterior para proponer una reforma al artículo 273 del Código Penal para el Estado de México de acuerdo a que se adicione la palabra “bucal” en la definición legal de cópula; en base al objetivo de la tesis en cuestión; asimismo exponer conclusiones y comentarios. 11 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN 1.1. Roma. 1.2. España. 1.3. Francia. 1.4. México. 1.4.1. Código Penal para el Distrito Federal y Territorios de Baja California de 1871 y 1929. 1.4.2. Antecedentes del Código Penal para el Estado de México. OBJETIVO DEL CAPÍTULO 1.-Conocer los antecedentes del delito de violación a nivel mundial, su evolución y transformación a través del tiempo hasta nuestros días; logrando tener una visión histórica más amplia del delito, conceptos doctrinales de violación y la aplicación de las penas. ESTRUCTURA DE TRABAJO 1.- Primeramente hago una breve introducción al capítulo. 2.- Desarrollo cada uno de los incisos tomando en consideración la bibliografía y legislación, citando autores y transcribiendo algunos preceptos por su importancia y relevancia en el tema; cabe mencionar que es muy breve y conciso para después analizarlos. 3.- Realizo el estudio de los artículos y los comentarios respectivamente y hago una crítica en la cual menciono el atraso de éstas codificaciones y opinión personal. 12 COMENTARIOS AL CAPÍTULO En este capítulo se establecen las diferentes etapas que ha tenido la figura de violación, dejando claro en cada país estudiado, que no ha tenido una descripción típica precisa ni del delito ni de cópula, hasta la aparición del Código Penal para el Distrito Federal y Territorios de Baja California de 1871; asimismo se suprimen las penas que iban desde los azotes hasta la pena de muerte. Es de hacer hincapié de que en el transcurso del tiempo no se menciona a la violación instrumentada y equiparada, pues incluso se puede percibir que se confunde con los delitos de estupro y rapto. Podemos observar que en las diferentes regiones del mundo no se logra concretar el delito, cuestionando que al mismo tiempo se dejaba en estado de indefensión al varón; debido a que solo se limitaba a las mujeres como sujeto pasivo. En el tema 1.4.2 de los antecedentes del Código Penal para el Estado de México; solo introduzco la exposición de motivos, debido a que los anteproyectos del mencionado Código son iguales a la legislación de 1929 para el Distrito Federal incluyendo en el capítulo siguiente la última modificación que tuvo la figura delictiva. 13 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN Es necesario analizar uno de los delitos más graves que afectan a nuestra sociedad, que es el delito de violación; para el correcto entendimiento y la mejor interpretación de cualquier figura delictiva, como punto de partida, debemos conocer su nacimiento para el Derecho Penal; por lo tanto antes de compenetrarnos al estudio del tipo que pretendemos reformar; es indispensable conocer el antecedente histórico de dicha figura penal. 1.1. Roma Fueron pocas las legislaciones en el Derecho Romano ya que no existía la figura de violación como la conocemos hoy en día; en Roma la expresión de los delitos relacionados con el sexo según Teodoro Mommsen como delitos sexuales los siguientes: “1.- Unión entre parientes 2.- Ofensa al pudor de la mujer (adulterium, estuprum) 3.- Rufianismo 4.- Matrimoniodeshonroso 5.- Bigamia 6.- Rapto 7.- Pederastia”1 1 MOMMSEN, Teodoro. El Derecho Penal Romano. (1994).Tomo II Ed. La España Moderna.p.427. 14 Apreciándose de la numeración de los delitos sexuales citada, no se encuentra el delito de violación, en virtud de que esta figura delictiva se trata dentro de los delitos de coacción (vis), que es definida por el autor antes indicado de la siguiente forma: “Vis es el poder y sobre todo la potencia, la fuerza por la cuál una persona, ore constriñe físicamente a otra a que deje realizar un acto contra su propia voluntad, ora cohíbe esta voluntad mediante la amenaza de un mal, o lo que es lo mismo, por medio (metus) para determinarla a ejecutar o a no ejercitar una acción.2 Los referidos delitos sexuales existentes en el Derecho Penal Romano, tuvieron un concepto inseguro e impreciso, ya que el concepto que exponían era puramente ejemplificador, no lográndose elaborar por este tipo de delitos una figura independiente y propia, usándose denominaciones genéricas; el ilícito de violación se encontraba dentro de la coacción; en la que Teodoro Mommsen expresa "El robar violentamente su libertad a alguna persona y sobre todo, el raptarla contra su voluntad, así como también el estuprarla, eran hechos que aún siendo la víctima individuos no libres, caían bajo la acción”, estos delitos vulneraban la libertad, el bien jurídico que se trataba de proteger. La violación se mantiene dentro del crimen "vis". Al respecto el maestro Eugenio Cuello Calón señala que “En el Derecho Romano la unión sexual violenta con cualquier persona era castigada por las 2 Ob.cit. p.410 15 más severas de las Julias; ordenamiento jurídico el cuál sancionaba con azotes y la Lex Julia de Vis Pública con pena de muerte”3 Nótese que se involucra dentro del delito de violación el rapto y el estupro, no teniéndose distinción alguna entre dichos ilícitos, por lo tanto, recalco que en el Derecho Penal Romano dichos delitos eran inseguros e imprecisos. “En el Derecho Romano en la Constitución Justiniana, se reconoce a la virginidad y la castidad, las cuales no podían reponerse considerando la gravedad del crimen, vulnerando así los preceptos humanos y la religión”.4 1.2 España En España existieron diversas legislaciones, que dieron lugar a sanciones o penas dentro de los crímenes sexuales, ordenamientos de tipo moral, entendiéndose por moral lo que es justo y virtuoso, son criterios que se van fijando paulatinamente por un proceso de absorción de los usos y costumbres preexistentes. El Derecho representa un código de conducta a seguir en el que está establecido lo que es justo, pero pesar de ser en su mayoría preceptos de tipo moral, eran coercitivos; la primera regulación que manejó el delito de violación, tenemos al Fuero de Juzgo, posteriormente el Fuero Viejo de Castilla, las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá. 3 CUELLO CALÒN, Eugenio. Manual de Derecho Penal. (1997). Tomo II. Parte Especial. Volumen 2º. 14ª ed. Ed. Barcelona España. p.584. 4 DE GUSMAO, Crisólito. (1989). Delitos Sexuales. 4ª ed. Ed. Buenos Aires Argentina. p. 56. 16 Menciona Mendoza Duran “En el Derecho Español al igual que en Roma, se castigaba con azotes al hombre que tuviera relaciones sexuales por la fuerza con una mujer libre; esto está contenido en el Libro III, Título IV. De los adulterios y de los fornicios de la Ley XIV; también conocida como Fuero de Juzgo.”5 En estos ordenamientos se hace una dura crítica a lo que se refiere a la penalidad ya que es muy severa y excesiva. El Fuero Viejo de Castilla se encuentra contenido el Libro segundo, Titulo II, de los que fuerzan a las mujeres en la ley III, el cual se equipara a los Fueros Municipales. Cabe resaltar que existieron las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio, en las cuales dentro de la Séptima Partida en el Título XX bajo el rubro “De los que fuerzan o llevan robadas las vírgenes, o las mujeres de orden, o las viudas que hagan el bien honestamente”, sin embargo no dieron los progresos necesarios siendo imprecisa y superficial. El Ordenamiento de Alcalá en el Título XXI. Ley II hacía mención de los que forzaban a las mujeres en cuanto a que el sujeto activo fuera o no sirviente; no refiriendo penalidades o castigos por estas conductas. 5 MENDOZA DURÀN, Antonio. El Delito de Violación. (1987). Ed. Colección Merceo.p.129. 17 En el Derecho Español existía una marcada diferencia, en cuanto a la penalidad establecida en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas, ya que el hombre libre recibía azotes, mientras que el esclavo o sirviente era castigado con la pena de muerte. No es sino que a partir del Código Penal Español, en 1822 se suprimieron estas penalidades, castigando estos delitos con privación de la libertad. 1.3 Francia Comenta Ignacio Villalobos, “Acerca de los antecedentes históricos del delito de violación en Francia, solamente encontramos la cita del Código Penal Francés del 10 de Enero de 1810, llamado de Napoleón, el cual se encontraba bajo la rúbrica de “atentados contra las buenas costumbres”, que establecían los artículos 332 y 333 reformados en Abril de 1832”6 las cuales quedaron comprendidos bajo “Atentados al pudor”, que comprende; 1.- Los atentados al pudor, cometidos sin violencia sobre la persona de un niño menor de 13 años. 2.- A los cometidos por ascendientes, en contra de una persona mayor de 13 años siempre que no estuviera emancipado por matrimonio. 3.- Los atentados al pudor, cuando se ejercen con violencia no importando el sexo ni la edad del sujeto pasivo. 6 VILLALOBOS, Ignacio. Derecho Penal Mexicano. (1980). Parte General. 2ª ed. Ed. Porrúa.p 346. 18 Cabe hacer notar, que no se dan o se especifican las circunstancias personales del sujeto activo, formas de comisión, por lo que sigue siendo este tipo de legislaciones muy superficial. 1.4 México Realmente es poco de lo que podemos hablar de los antecedentes históricos del delito en estudio en México, pues no fue sino hasta la aparición de los Códigos Penales para el Distrito Federal y Territorios de Baja California de 1871 y 1929, cuando se regula por primera vez el delito de violación; sin embargo, debe servirnos de referencia lo que nos dice Martínez Roaro en su libro “Delitos Sexuales”: “Los náhuatl sancionaban con pena de muerte al que violaba a su mujer, los tarascos que cometían esta falta los torturaban rompiéndoles la boca hasta las orejas y luego los mataban por empalamiento. No solamente era vigilada la virginidad y castidad de las mujeres sino también de los hombres, al grado que si una mujer no llegaba virgen al matrimonio era repudiada por el marido.”7 1.4.1. Código Penal para el Distrito Federal y Territorios de Baja California de 1871 y 1929 Código Penal de 1871 Fue en el año de 1871, el 7 de Diciembre cuando el Congreso de la Unión expidió el primer Código Penal para el Distrito Federal y el territorio de Baja 7 MARTINEZ ROARO, Marcela. Delitos Sexuales. (2003). 2ª ed. Ed. Porrúa.pp. 51-52. 19 California; sobre el delito en estudio se encuentra ubicado en el Título sexto “Delitos contra el orden de las familias, la moral pública, o las buenas costumbres”, en el capítulo III, junto con los delitos de atentados al pudor y estupro, del artículo 795 al 802,l os cuales me voy a permitir transcribir: “Artículo 795: Al que por medio de la violencia física o moral, tiene cópula con una persona sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo.” Este Código es el primero que hace la mención de cópulasin precisar el concepto de la misma. Se equiparaba a la violación, según el artículo 796, a la cópula con una persona que se encontrara sin sentido o sin tener expedito el uso de razón, a pesar de ser mayor de edad, equiparándose esta conducta a la violación. El artículo 797 era el que establecía la pena para este delito. A la violación le correspondía pena corporal por seis años y multa de segunda clase, siempre y cuando la víctima fuera mayor de 14 años; si la víctima era menor de esta edad el término medio de la pena era de 10 años. En esta legislación se quitaron los azotes sustituyéndolo por penas corporales y multas. Según el artículo 798 si la violación era acompañada de golpes o lesiones se observarán las reglas de acumulación para los delitos que resultaran. 20 Cuando el reo era ascendiente, descendiente, padrastro o madrastra del ofendido, o la cópula era contra el orden natural se aumentaba la pena con dos años más; si el reo era hermano del ofendido se aumentaba con un año más. Si el reo ejercía autoridad sobre el ofendido o era su tutor, maestro, criado, asalariado del ofendido o realizaba el delito abusando de sus funciones como médico, cirujano, dentista, comadrón, funcionario público o ministro de algún culto, la pena se aumentaba con seis meses más (artículo 799). En los casos anteriores quedaba inhabilitado para ser tutores o en su caso se les suspendía de uno a cuatro años en el ejercicio de su profesión, por abusar de sus funciones (artículo 800). Es en este Código que ya se mencionan las circunstancias personales del sujeto activo en relación con el sujeto pasivo y las agravantes del delito en cuestión. Afirma González de la Vega que “el Código de 1871 significó un adelanto positivo en las Instituciones jurídicas mexicanas”8 Código Penal para el Distrito Federal de 1929 Este delito en el Código de 1929 estaba contemplado en el Título decimotercero “De los delitos contra la libertad sexual”, en el capítulo I, del 8 GONZÀLEZ DE LA VEGA, Francisco. (1999). Derecho Penal Mexicano. (Delitos). Porrua.p.146. 21 artículo 860 al 867, debemos hacer la aclaración que el bien jurídicamente protegido por el Estado, sigue siendo el mismo en nuestros días. El Artículo 860, estipulaba: "Comete el delito de violación: el que por medio de la violencia física o moral tiene cópula con una persona sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo". Como podemos observar, esta definición es igual a la establecida en el Código Penal de 1871. Se equiparaba a la violación, la cópula con una persona que se encontrara sin sentido o sin expedito uso de la razón, a pesar de ser mayor de edad (Artículo 861). Para la violación cometida sobre persona púber, se imponía una sanción de seis años de segregación y multa de quince a treinta días de utilidad; si la persona era impúber, la segregación se aumentaba hasta diez años (Artículo 862). No podemos pasar por alto que se utilizan términos como púber e impúber, surgiendo así una nueva modificación a las normas establecidas con anterioridad. Si la comisión del hecho delictivo, se acompañaba o precedía de otros delitos, se penalizaba de acuerdo a las reglas de la acumulación (Artículo 863). 22 La sanción aumentaba en el Artículo 862, entre otros, cuando el reo era ascendiente, descendiente, padrastro, madrastra o hermano del ofendido, o cuando la cópula sea contra el orden natural, de dos a cuatro años; si el reo ejercía autoridad sobre la víctima o era su criado, asalariado, tutor o maestro, o cometiere la violación abusando de sus funciones como médico, cirujano, dentista, comadrón, ministro de algún culto, funcionario o empleado público, de uno a tres años (Artículo 864), éstos quedaban inhabilitados para ser tutores o curadores y el juez podía suspenderlos hasta cuatro años en el ejercicio de su profesión al funcionario público, médico, cirujano, comadrón, dentista, ministro de algún culto o maestro que hayan cometido el delito abusad vio de sus funciones (Artículo 865). Para el supuesto establecido en el Artículo 860, cuando se cometía por un ascendiente o descendiente, se le privaba al culpable de todo derecho a los bienes del ofendido y a la patria potestad respecto de todos sus descendientes, e inhabilitaba para ser tutor o curador. Si el reo era hermano, tío o sobrino de la víctima, no podía heredar a ésta ni ejercer, en su caso, la tutela a curatela del ofendido (Artículo 866). Finalmente, siempre que se perseguía un delito de violación, se averiguaba de oficio si hubo contagio al ofendido, de alguna enfermedad, para imponer al agente del ilícito, la sanción que fuera mayor entre las que correspondían para la violación y por el otro delito, agravando la sanción con una 23 circunstancia de cuarta clase, añadiendo que se observaría lo mismo cuando se causara la muerte (Artículo 867). Realmente es poca la diferencia que resulta de ambas legislaciones mereciendo únicamente atención especial en el sentido de que las dos legislaciones categóricamente afirman que la copula debe ser por medio de la violencia física o moral y sin la voluntad del ofendido; resulta demasiado suspicaz cuando se habla de que debe realizarse sin la voluntad del ofendido, pues es evidente que al presentarse la violencia física o moral es suficiente para sostener que hay ausencia de voluntad por parte del ofendido. 1.4.2. Antecedentes del Código Penal para el Estado de México En la exposición de motivos del Código Penal para el Estado de México, del 3 de septiembre de 1999, menciona la modernización del Derecho punitivo condensado y expresado en el Código Penal asegura la correspondencia de sus normas con la realidad y circunstancias sociales que lo nutren y a la que regula; sin embargo hace modificaciones al delito de acoso sexual el propósito de conservar la tranquilidad laboral, particularmente, a favor de las mujeres que son objeto de atropello en su dignidad y seguridad en el trabajo al verse sometidas a exigencias y apetencias contrarias a la moral y a todo derecho, sin hablar de la figura de la violación. 24 CAPÍTULO II CONCEPTO Y LEGISLACIÒN 2.1. Descripción vigente en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México. 2.2. Bien jurídicamente tutelado. 2.3. Violación equiparada. 2.4. Violación instrumentada. OBJETIVOS DEL CAPÍTULO 1.-Establecer la descripción vigente del delito de violación en el Estado de México; determinar su naturaleza y lo que la norma pretende proteger con el artículo 273 del Código Penal. 2.- Señalar las diferencias que existen en la violación equiparada e instrumentada, observando las circunstancias en las que se comete este delito, la necesidad de adecuarlo con la realidad social. ESTRUCTURA DE TRABAJO 1.- Primeramente hago una breve introducción al capítulo. 2.- En el tema 2.1, transcribo el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México y el mismo, antes de la reforma del 4 de Agosto de 2007; para realizar su comparación analizando las semejanzas y diferencias para determinar los retrocesos o avances que ha tenido la legislación actual. 25 3.- En el tema 2.2 doy la definición de bien jurídicamente tutelado y las diversas acepciones que tiene; hago mención de los más importantes para el Derecho Penal, posteriormente llego a la conclusión de que el bien jurídicamente protegido por la norma es la “libertad sexual” después de haber pasado por un análisis en el que se consideraban otros objetos de protección como la virginidad y el pudor. 4.- En los temas 2.3 y 2.4 durante el desarrollo, manejo las figuras de violación equiparada e instrumentada, debido a que cada una de ellas tienen una manera muy particular de darse, sustentando en todo momentola necesidad de que se dé el delito en estos casos de manera “bucal” como una forma de adición al tipo dentro de la violación. COMENTARIOS AL CAPÌTULO Si bien es un tema bastante amplio, se puede resumir en pocas palabras debido a que la legislación no ha cambiado en absoluto, manifestando así, que el bien jurídicamente protegido es la “libertad sexual” y en cuanto a la violación equiparada e instrumentada siguen permaneciendo las lagunas que han existido siempre. En este capítulo voy introducir jurisprudencia y el comparativo de la legislación con el Distrito Federal. 26 CAPÍTULO II CONCEPTO Y LEGISLACIÓN Es necesario, para poder establecer la necesidad de reformar la figura delictiva de violación en cuanto al tipo, debemos establecer la descripción vigente en la legislación estatal, comparándola con las reformas que ha tenido en el mes de Agosto de 2007, así como hacer el estudio del bien jurídicamente protegido y el análisis de la violación equiparada e instrumentada. 2.1. Descripción vigente en el artículo 273 del reformado Código Penal para el Estado de México. El delito de violación, se encuentra reglamentado en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México, en el subtítulo cuarto, delitos contra la libertad sexual, capítulo IV, el cual íntegramente y por su importancia en el desarrollo de esta tesis me veo obligada a trascribir: “Artículo 273.- Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta, se le impondrán de cinco a quince años de prisión, y de doscientos a dos mil días multa. Comete también el delito de violación y se sancionará como tal, el que introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. 27 Se equipara a la violación la cópula o introducción por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, con persona privada de razón, de sentido o cuando por cualquier enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir o cuando la víctima fuera menor de quince años. En estos casos, se aplicará la pena establecida en el párrafo primero de este artículo. Cuando el ofendido sea menor de quince años y mayor de trece años, haya dado su consentimiento para la cópula y no concurra modificativa, siempre que contraiga matrimonio con el inculpado, se extinguirá la acción penal o la pena en su caso. Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, exista eyaculación o no” Cabe mencionar que la última reforma que tuvo este articulo fue el 29 de Agosto de 2007, de lo contario la legislación diría así, el cual me voy a permitir transcribir debido a su importancia, el cual está contenido en el subtitulo cuarto, de los delitos contra la libertad sexual, en el capítulo IV, el delito de violación se encuentra legislado en el artículo 273 del Código penal para el Estado de México, que anterior a la reforma se establecía de la siguiente manera: “Artículo 273.- Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta, se le impondrán de diez a quince años de prisión, y de doscientos a dos mil días multa. 28 Comete también el delito de violación quien introduzca por vía vaginal, anal u oral cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, exista eyaculación o no. Artículo 273 BIS.- Si la persona ofendida fuere menor de quince años, se impondrán de veinte a cuarenta y cinco años de prisión y de doscientos a dos mil días multa. Se equipara a la violación de un menor de quince años, la cópula con persona privada de razón, de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir. En este apartado debemos hacer la comparación con el articulo en cuestión; debido a que el código anterior manejaba: 1.- Si nos damos cuenta la legislación vigente maneja la penalidad del delito de violación de los 5 a los 15 años, siendo que en el Código anterior la penalidad iba desde los 10 a los 15 años, lo cual en la legislación vigente disminuyó, considerando lo anterior como un retraso en esta figura delictiva. 2.- El segundo párrafo no cambio, haciéndose mención de la violación instrumentada, no haciendo referencia de la oralidad como medio o circunstancia de modo. 29 3.- El tercer párrafo cambia totalmente suprimiendo así la definición legal de cópula anexando en su lugar la figura de violación equiparada olvidando el legislador de hacer mención de nueva cuenta a lo bucal. 4.- En el cuarto párrafo se modifica totalmente, comentando de mi parte que se podría considerar al estupro contenido en el art 271 y 272 de la misma figura delictiva, difiriendo solamente la edad; siendo así poco claro y confuso, desapareciendo el artículo 273 bis de la legislación anterior. 5.- Es en el quinto párrafo es cuando se da la definición legal de cópula, sin embargo si bien menciona que se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, exista eyaculación o no, no es claro si es para el párrafo que le antecede o para todo el precepto legal. En cuanto a la intencionalidad del sujeto activo de llegar a la cópula no maneja algo al respecto, pudiendo ser un elemento indispensable para que se pueda dar esta figura delictiva, debido a que se podría confundir con algún otro delito como son los actos libidinosos. 2.2. Bien jurídicamente tutelado El bien jurídico se denomina de formas diversas, tales como derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, incluso objeto jurídico, debido a que su pretensión es garantizar los derechos de toda persona. 30 Los bienes jurídicamente tutelados, son los protegidos por el Estado bajo su cuidado plasmado en el derecho positivo, el Código Penal considera como bienes jurídicos a los siguientes: el principal la vida, la libertad, los derechos, la propiedad, que en caso de ser vulnerados son castigados según la punibilidad que en cada caso establece; entonces el estado aplica este mal con el fin de dar un ejemplo a la sociedad, ya que a través de la sanción retribuye el mal causado al sujeto pasivo. Dentro de la libertad como bien jurídico tenemos en el Estado de México a los plasmados en el subtítulo cuarto, bajo el rubro de “Delitos contra la libertad sexual” en los que se encuentran el hostigamiento y acoso sexual, actos libidinosos, estupro y la violación, que es el delito que nos ocupa. Los Tribunales han establecido que el delito de violación no protege la virginidad ni la honestidad o el pudor, como establecían en diversas legislaciones en la antigüedad; sino la libertad sexual, ya que al analizar el delito de violación se desprende que el hecho de que al sujeto pasivo no hubiese sido virgen, no excluye de responsabilidad al sujeto activo; siendo un delito que atenta contra la libertad; y la seguridad sexuales, como lo manejaba el Código Penal Federal, la forma en que la víctima pueda oponer resistencia al yacimiento impuesto, requiere la facultad de defenderse para frustrar el ataque.9 9 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. (1985). Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed.Porrúa.p. 31. 31 El bien jurídico objeto de la tutela penal, concierneesencialmente a la libertad sexual, contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia, constituye el máximo ultraje; ya que el agente activo realiza el acto sexual, bien por la fuerza material del sujeto pasivo, anulando así su resistencia, bien por el empleo de amagos, constreñimientos psicológicos y amenazas de males graves por lo que se le impide resistir independientemente del hecho de que esa violencia no haya dejado huellas materiales en el cuerpo de los ofendidos y víctimas ya que ella puede existir sin dejar vestigios.10 Respecto al bien jurídicamente tutelado en el delito de violación es la libertad sexual, menciona Mamfredinni que el bien jurídico penalmente protegido por la norma; es decir, el objeto del delito es el derecho a la libertad de disposición del propio cuerpo en las relaciones sexuales dentro de los límites señalados por el derecho y la costumbre sexual.11 Es de hacer notar que no es necesario que se agote o consume la cópula para que se de el delito en cuestión, ya que basta con la conjunción carnal referido en el tipo de la figura delictiva, debido a que en el precepto que estamos analizando menciona que puede haber eyaculación o no. En este tema se hace una crítica muy importante, en relación en que a diferencia del Código Penal del Distrito Federal, el delito de violación se encuentra establecido en el artículo 174, dentro del título quinto “Delitos contra la 10 Ob. Cit.p.32. 11 CUELLO CALÓN, Eugenio. (1997). Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Volumen 2º. Ed. Barcelona España. pp. 356 y 357. 32 libertad y seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual”, por lo que el bien jurídicamente tutelado por la norma es más preciso y tiene un mayor alcance y protección, debido a que hace alusión a la parte psíquica, y a las consecuencias psicológicas, que pudiera tener una persona al ser ofendido dentro de estos delitos, siendo estas aberrantes y de difícil reparación; cuestión que no toma el Código Penal estatal, siendo necesaria la seguridad adicional. 2.3. Violación equiparada Equiparar, es comparar una cosa considerándolas equivalentes o iguales; estudiar y analizar dos cosas de naturaleza diversa para concluir que son equivalentes. La violación equiparada, se puede observar en el mismo artículo 273 del Código Penal para el Estado de México en su párrafo tercero, el cual menciona: “Se equipara a la violación la cópula o introducción por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, con persona privada de razón, de sentido o cuando por cualquier enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir o cuando la víctima fuera menor de quince años. En estos casos, se aplicará la pena establecida en el párrafo primero de este artículo” 33 Como delito equiparado a la violación, se establece la cópula con persona incapacitada para resistir física o psíquicamente el acto, por razones de padecimientos físicos o mentales, edad u otras condiciones o situaciones donde prevalece un estado de indefensión. En cuanto a la cópula se entiende que la cópula se efectúe por cualquier vía, idónea o no, de manera que cualquier tipo de penetración del varón o introducción de cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento por parte de persona de cualquier sexo, en el cuerpo humano integra este elemento. Respecto del segundo elemento significa que la persona por razones de minoría de edad, o bien por un estado tóxico, patológico, traumático o de cualquier índole no esté en condiciones de conducirse en sus relaciones sexuales con una conducta voluntaria, consciente, lúcida o madura, de manera que no existe forma de comportamiento operante como manifestación de voluntad válida. Se estima que dentro de esta ausencia de voluntad puede incluirse la incapacidad para resistir la conducta sexual. Nunca se hace mención a la parte bucal u oral en esta equiparación; siendo parte fundamental en el desarrollo de esta tesis, comentando que no basta con equiparar la cópula con la introducción de cualquier instrumento de manera vaginal o anal, siendo necesario se agregue la palabra bucal dentro del tipo. 34 Si bien es cierto que “cualquier parte del cuerpo” es muy amplia; no todas las partes del cuerpo podrían caber dentro de los orificios del cuerpo humano; sin embargo es de destacar que a Suprema Corte de Justica de la Nación ha establecido que los dedos configuran el delito de violación; ocurriendo lo mismo con la nariz y la lengua, dándose así, la fellatio, también llamado cunnilingus o sexo oral. 2.4. Violación instrumentada La palabra instrumento puede definirse para el caso que nos ocupa como un objeto o aparato normalmente artificial, que se emplea para facilitar o posibilitar un trabajo, ampliando las capacidades naturales del cuerpo, en si, es una cosa o entidad que tiene existencia física La violación instrumentada se puede observar en el mismo artículo 273 del Código Penal para el Estado de México en su párrafo segundo, el cual menciona: “Comete también el delito de violación y se sancionará como tal, el que introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido en el art, 273 de la legislación del Estado de México” En este capítulo debemos hacer consideraciones muy importantes, en el cuál se hace la misma crítica para las personas que no están privadas de razón 35 o de alguna causa que no se pudieren resistir que en la violación instrumentada, en cuanto a que omite el legislador la palabra bucal u oral; siendo una insuficiencia al tipo, debido a que únicamente el vaso anal y vaginal se encuentran actualmente descritos en tipo penal. De acuerdo a la definición de instrumento dada con anterioridad, los juguetes sexuales entran en ese supuesto, pues, estos objetos reemplazan al pene en sus funciones adecuándose al tipo penal; y si dentro de la definición de cópula se establece que el miembro viril puede introducirse de manera oral, es indispensable que s modifique el tipo en cuanto a que se introduzca por vía vaginal, anal o bucal cualquier parte del cuerpo, objeto e instrumento diferente al miembro viril. Es necesario entrar en este capítulo, a lo referente de la reparación de daño, la cual se encuentra establecida en el artículo 26 de la legislación que se analiza, y se menciona que, la reparación del daño, comprende la indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. Debido a los graves problemas no solo físicos, sino psicológicos, a los que se expone la víctima de violación, es indispensable que el Código estatal adicione lo referente a la reparación de daño, de acuerdo a lo expuesto dentro de las conclusiones, en la presente tesis. El monto de la indemnización por el daño moral no podrá ser inferior a treinta ni superior a mil días multa y será fijado considerando las circunstancias 36 objetivas del delito, las subjetivas del delincuente y las repercusiones del delito sobre el ofendido. Una critica que se hace sobre la indemnización por daño moral, es que a veces no se otorga, debido a que se puede interponer el recurso de Amparo, el cual, desecha la cantidad, si se argumenta que existen instituciones publicas que pudieren brindar servicio psicológico y terapeutas gratuitos, como lo son las instituciones sociales; lo que es aberrante, dejando en estado de indefensión a la víctima, al no permitir la libre elección del lugar donde le parezca mas conveniente atenderse. 37 CAPÍTULOIII ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 3.1. Elementos del tipo. 3.1.1. Elementos normativos. 3.1.2. Elementos objetivos o materiales. 3.1.3. Elementos subjetivos. 3.2. Sujeto activo y pasivo. 3.3. Definición doctrinal y legal de cópula. 3.3.1. Cópula normal o anormal. 3.4. Violencia física y moral (ausencia de consentimiento). OBJETIVOS DEL CAPÍTULO 1.- Determinar la insuficiencia del tipo del delito de violación a partir del análisis de cada uno de sus elementos. 2.- Analizar el concepto de cópula mencionado en la legislación estatal vigente, a través de definiciones doctrinales, haciendo mención fisiológicamente, de la vía idónea y no idónea de la cópula; así como establecer que la violencia física y moral que ejerce el sujeto activo se equipara a la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo. ESTRUCTURA DE TRABAJO 1.- Inicialmente hago una pequeña introducción al capítulo en donde hago mención de los elementos del tipo que integran el delito de violación 38 2.- Desarrollo cada uno de los incisos tomando en consideración la bibliografía de algunos libros y legislación, citando autores y transcribiendo algunos preceptos por su importancia y relevancia en el tema, cabe mencionar que es muy breve y conciso para después analizarlos. 3.- Realizo el estudio de los temas y los comentarios respectivamente y hago una crítica en la cual menciono la práctica como son los peritajes y algunas diligencias que se deben realizar por parte del Ministerio Publico en la Averiguación Previa. COMENTARIOS AL CAPÌTULO Este capítulo es el fundamental de la tesis y me gustaría profundizar en la cópula, en cómo se puede llevar a cabo y en importancia y relevancia que tiene la cópula anormal; definición y concepto que devienen de la antigüedad hasta nuestros días. En este capítulo se establecen los elementos del tipo, haciendo mención de los normativos, objetivos o materiales y subjetivos; analizando cada elemento, proporcionando su definición y situándolos en la hipótesis normativa. También menciono a los sujetos, haciendo una distinción entre el activo y pasivo, tomando en consideración sus características personales. La violencia es un elemento normativo por lo que es fundamental mencionarla y saber si está siendo manejada adecuadamente; la cual puede ser física o moral, viendo sus características y precisando sus requisitos. 39 CAPÍTULO III ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN El delito de violación se integra por tres elementos distintos; el normativo, que es la violencia que ejerce quien comete el ilícito; ya sea violencia física o moral, esto se ve reflejado en la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo; el objetivo o material que consiste en la realización de la copula, a lo cual debemos tener muy claro que existe la violación instrumentada y la equiparada, haciendo mención que no se necesita que exista eyaculación o su consumación; así mismo, en este caso o para este delito hay un tercer elemento que es el subjetivo, que es es el dolo, es decir, la intencionalidad con la que se comete el delito y es la ausencia de voluntad de la víctima o ofendido. De ahí la importancia que debemos estudiar y analizar a fondo estos aspectos así como los sujetos, la cópula y su evolución y poder entender lo referente a la violencia física y moral. 3.1. Elementos del tipo El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, como loe elementos normativos, los objetivos o materiales y subjetivos como el dolo y la culpa. 40 Es correcto decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito.12 No debe confundirse el tipo con la tipicidad; el tipo es la creación legislativa, la descripción del Estado hace de una conducta en los preceptos legales, que lesiona o hace peligrar un bien jurídicamente por la norma, basta que el legislador suprima de la ley un tipo, para que el delito se extinga. Hay tipos muy complejos en los cuales se contienen todos los elementos del delito como ocurre en el caso de la violación, en donde se integran todos los elementos del delito. Los tribunales han establecido que el delito de violación se integra con tres elementos diversos: el primero normativo, que consiste en el empleo de la violencia para cometer el acto, ya sea por el medio físicos o por coacciones morales; un segundo de la misma naturaleza; el elemento material u objetivo, la cópula, y hay finalmente un tercer elemento: que es la intencionalidad o dolo el querer y entender el resultado, notándose la falta de consentimiento por parte del sujeto pasivo.13 12 CASTELLANOS TENA, Fernando. (1998). Lineamientos elementales de Derecho Penal. Ed. Porrua.pp.167-168. 13 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. (1985). Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed. Porrua.p.14. 41 Este ilícito tiene como presupuestos los siguientes: 1.-Realización de una cópula entre el sujeto activo y el ofendido o víctima sin el consentimiento de este. 2.- Empleo de la violencia física o moral por parte del agente que anule toda la resistencia para evitar la agresión sexual, sin este requisito no hay delito, de ahí que se dice que es un elemento normativo. El delito de violación debe de comprobarse de acuerdo al articulo 135, 235, 241 entre otros del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, esto es por la justificación de elementos materiales que constituyen ese hecho delictuoso, ordenando así todos los actos de investigación necesarios para determinar la existencia del delito motivo de la denuncia o querella y en los casos en que proceda ejercitarse acción penal. Un dictamen pericial y la declaración del ofendido son elementos suficientes para tener por comprobado plenamente el cuerpo del delito de violación; bastando estos mismos para presumir la responsabilidad del sujeto pasivo en la ejecución del delito.14 El cuerpo del delito de violación no requiere que haya desfloramiento, debido a que el Código Penal del Estado de México, no es preciso en ese aspecto; pero la cópula puede ser con persona de cualquier sexo, argumentando que la cópula se tiene por realizada, aún cuando no se agote fisiológicamente el acto sexual; es decir, cuando se de la eyaculación, si se 14 Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXXIV.p.2759 42 comprueba ligera herida en el himen de la victima así como otros signos en los órganos sexuales mencionando también que puede darse la violación anormal como lo es en el caso de la violación instrumentada. Para poder analizar los elementos del tipo a que se refiere esta tesis, es necesario transcribirlo: El delito de violación se encuentra reglamentado en el artículo 273 del Código Penal para el Estado de México, en el subtítulo cuarto, delitos contra la libertad sexual, capítulo IV, el cual íntegramente y por su importancia en el desarrollo de esta tesis me veo obligada a transcribir: “Artículo 273.- Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta, se le impondrán de cinco a quince años de prisión, y de doscientos a dos mil días multa. Comete también el delito de violación y se sancionará como tal, el que introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. Se equipara a la violación la cópula o introducción por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, con persona privada de razón, de sentido o cuando por cualquier enfermedad o cualquier otra causa no pudiereresistir o cuando la víctima fuera menor de quince años. En estos casos, se aplicará la pena establecida en el párrafo primero de este artículo. 43 Cuando el ofendido sea menor de quince años y mayor de trece años, haya dado su consentimiento para la cópula y no concurra modificativa, siempre que contraiga matrimonio con el inculpado, se extinguirá la acción penal o la pena en su caso. Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, exista eyaculación o no” Debemos tener en consideración que las constitutivas de este delito son: 1.- El ayuntamiento que se verifique por medio de la violencia física o moral y que el agente pasivo no preste su voluntad. Las señales de violencia que presente este sujeto pasivo, si no se comprueba que fueron resultado de actos para vencer su falta de voluntad, no pueden ser elemento para considerar que existe el delito. El dictamen pericial no puede comprobar en manera alguna la falta de voluntad del ofendido, por otra parte es evidente que la definición del delito requiere la falta de voluntad cuando principia el acto, aun cuando después venga el arrepentimiento, pues de no darse esta interpretación a los preceptos legales relativos, estos resultarían antijurídicos y contrarios a la naturaleza por que se castigaría a la víctima de un engaño, o cuando menos , de un arrepentimiento, del cual no es culpable, y por que la naturaleza del acto debilita el libre albedrío y 44 hace imposible suspender aquel cuando el paciente manifiesta su falta de voluntad o su arrepentimiento. La declaración del ofendido, debe estar corroborada con el dictamen que emita el médico legista, quedando comprobada la responsabilidad criminal, mas aún si dos testigos idóneos se dieron cuenta que el acusado se introducía por la fuerza a la casa del ofendido; mencionando que regularmente no hay testigos del hecho criminoso por lo que la declaración del ofendido, tiene gran peso en este tipo de delitos. 3.1.1. Elementos normativos También son llamados fundamentales, esenciales o básicos. El elemento normativo en el delito de violación es la violencia, ya que es un requisito sin el cual (sine cuanon) o con ausencia de este no se da el delito en cuestión; en el artículo 273 del Código estatal menciona “Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta”; si bien es cierto que este precepto legal no da una definición de violencia, debemos entender por esta no solo la física que consiste en la fuerza material que se aplica a una persona; sino que también existe la violencia moral la cual consiste en la amenaza, el amago que se hace a una persona de un mal grave presente o inmediato, capaz de producir intimidación; estas también son llamadas “vis absoluta y vis compulsiva”. 45 3.1.2. Elementos objetivos o materiales El elemento objetivo está constituido por todos aquellos actos de naturaleza susceptible de apreciarse con los sentidos que caracterizan la acción típica, tales como la cópula, la acción medios y formas de comisión, circunstancias de modo, así como el resultado y el objeto material.15 En este caso el elemento objetivo es la cópula, la cual puede definirse como el acceso carnal, el elemento material en el delito de violación, de acuerdo a lo establecido por la ley, solo puede llevarse a cabo por los medios de la violencia física y moral.16 Para que exista el delito de violación, se requiere el hecho de acceso carnal con persona de uno o de otro sexo, que es lo que constituye la materialidad del delito, y que, sea contra la voluntad de la misma, es decir, con violencia, que es lo que imprime carácter de delictuoso al hecho. 3.1.3. Elementos subjetivos El elemento subjetivo se constituye del contenido de la voluntad que rige la acción dirigida a una finalidad, en este artículo no viene incluida la 15 CASTELLANOS TENA, Fernando. (1998). Lineamientos elementales de Derecho Penal. Ed. Porrua.p.170 16 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. (1985). Ensayo dogmatico sobre el delito de violación. Ed. Porrua.p.15 46 intencionalidad con la que se comete; si bien es cierto, que es un delito doloso; pues se sabe y se quiere el resultado y para su estudio el dolo entendiéndose simplemente para esta tesis, como consecuencia y voluntad de consumar el delito de violación. También existen los delitos culposos, que consisten en la realización imprudente de los elementos objetivos de un tipo penal, la imprudencia se fundamenta en la inobservancia del deber objetivo de cuidado,17 sin embargo en el delito de violación no se da el tipo culposo. Lo anterior se encuentra sustentado en el artículo 8 del Código Penal del Estado de México en el cual se menciona que “los delitos pueden ser: I.Dolosos; El delito es doloso cuando se obra conociendo los elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado típico queriendo o aceptando la realización del hecho descrito por la ley. II. Culposos; El delito es culposo cuando se produce un resultado típico que no se previó siendo previsible o confiando en que no se produciría, en virtud de la 17 CASTELLANOS TENA, Fernando. (1998). Lineamientos elementales de Derecho Penal. Ed. Porrua.p.171 47 violación a un deber de cuidado, que debía y podía observarse según las circunstancias y condiciones personales”. El elemento subjetivo es el dolo, la intención con que se quiere y pretende obtener el resultado; no es difícil pensar que el sujeto activo definitivamente quiere realizar la cópula a la fuerza, por lo que está incluida sin alguna duda la intención en su actuar; pero, debería estar incluido en el precepto legal, para que pudiera ser mas claro y preciso. Como hemos visto, el elemento subjetivo no es palpable o digno de apreciarse a simple vista; pero aun así, existe; es esa intención al cometer el delito, así como el consentimiento o ausencia del mismo por parte del sujeto pasivo; encontrándose también el conocimiento de la relación de parentesco que pudiera existir entre ambos sujetos. 3.2. Sujeto activo y pasivo Solo la conducta humana tiene relevancia para el Derecho Penal, el acto u la omisión deben corresponder al hombre, porque es posible sujeto activo de los ilícitos cometidos, ya que es el único ser de voluntariedad. 18 Hay dos tipos de sujetos: 18 Ob.Cit.p.149. 48 a) Sujeto Activo b) Sujeto Pasivo El sujeto activo es el individuo ejecutante de la acción criminosa, es decir, se encuentra establecido en el artículo 11 del Código Penal para el Estado de México; dentro del capítulo IV, de los responsables de los delitos, el cual dice: “La responsabilidad penal se produce bajo las siguientes formas de intervención en el hecho delictuoso: I. La autoría; y II. La participación. Son autores: a) Los que conciben el hecho delictuoso; b) Los que ordenan su realización; c) Los que lo ejecuten materialmente; d) Los que en conjunto y con dominio del hecho delictuoso intervengan en su realización; y e) Los que se aprovechen de otro que actúa sin determinación propia, conciencia o conocimiento del hecho. Son partícipes: a) Los que instiguen a otros, mediante convencimiento, a intervenir en el hecho delictuoso; b) Los que cooperen en forma previa o simultánea en la realización del 49 hecho delictuoso, sin dominio del mismo; y c) Los que auxilien a quienes han intervenido en el hecho delictuoso, después de su consumación, por acuerdo anterior”. Para efectos de lo anteriormente expuesto, el sujeto activodentro del artículo 273 del Código Penal para el Estado de México son los siguientes: 1.- Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta. 2.- Al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral. Es de hacer mención que este delito tiene algunas agravantes, mismas que están contenidas en el artículo 274 del ordenamiento en cuestión; así mismo, hay circunstancias personales del activo tales como: 1. El caso de que el delito lo cometan o participen dos o más personas. 2.- Si el delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, por éste contra aquél, por un hermano contra otro, por el tutor en contra de su pupilo o por el padrastro, madrastra, concubina, concubinario, amasio o amasia en contra del hijastro o hijastra. 50 3.- Sea cometido por quien desempeñe un empleo, cargo o comisión públicos o ejerza una profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Las agravantes consisten en que se aumente la penalidad o acreedores a una sanción extra como en el caso de parentesco entre los sujetos, el puesto o cargo que desempeñe el mismo etc. El sujeto activo viene establecido en el artículo 152 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México en el cual se hace mención al imputado; que si bien es cierto que es un término que se comúnmente se maneja durante el proceso se puede decir que es cuando el ofendido hace una señalización directa de la persona que fue su agresor o atacante, “se considera imputado a quien, mediante cualquier acto, sea señalado como posible autor o partícipe de un hecho delictuoso”. Cabe destacar, que no hace mención al género pudiendo ser el sujeto activo masculino o femenino; refiriéndose “Al que”, siendo impersonal y hace alusión a uno u otro sexo; aunque antiguamente se decía que solo el varón podía cometer tal delito, debido a que él hace la penetración, sin embargo, no se limita la cópula a la introducción del miembro viril, sino que es mucho más amplia la acepción como ya lo mencionaremos más adelante. En cuanto a la calidad del sujeto activo, la violación es un delito común o indiferente, porque lo puede cometer cualquier persona, es decir, el hombre o la mujer, y lo que respecta al número de sujetos es un delito unilateral o 51 monosubjetivo porque el tipo del mismo, no requiere la intervención de dos sujetos para su consumación, pero como lo menciona el artículo 274 de la legislación estatal, es agravante para el caso de que dos o más sujetos intervengan en la comisión del delito. Sujeto Pasivo Es el titular del derecho violado y jurídicamente protegido por la norma, el ofendido es aquella persona que resiente el daño causado por el delito, generalmente existe coincidencia del sujeto pasivo, entre la víctima y ofendido, pero a veces se trata de personas diferentes,19 como lo es en el delito de homicidio. Es necesario recalcar, que la cópula debe realizarse con una persona, es decir, un ser humano vivo, excluyéndose el animal o el cadáver, pues si la cópula se llevara a cabo a un cadáver se integraría otra figura delictiva. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente tutelado, quien sufre el ataque, con violencia física o moral, puede ser tanto una mujer como un hombre; y para los efectos de este artículo, dada su redacción, podemos mencionar como sujetos pasivos lo siguientes: 1.- Una persona que sin su voluntad de ésta, se le imponga la cópula por medio de la violencia física o moral. 19 Ob. Cit.p.159. 52 2.- Una persona sea cual fuere el sexo se le introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral. 3.- Una persona privada de razón, de sentido o cuando por cualquier enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir el ataque, se le introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril. Es indispensable notar que este delito tiene algunas agravantes, mismas que están contenidas en el artículo 274 del ordenamiento en cuestión; así mismo hay circunstancias personales del sujeto pasivo tales como: 1.- Edad de la víctima; agravándose el delito si es menor de 15 años en caso de que este privada de razón. 2.- Cuando el ofendido sea menor de quince años y mayor de trece años aunque haya dado su consentimiento para la realización de la cópula. (Podría en este caso confundirse con el delito de Estupro, contenido en el artículo 272 del mismo Código, pero tiene otro supuesto y difiere en la edad). 3.- En el caso de que tenga un grado de parentesco con el sujeto activo o exista algún vínculo con su agresor o cualquier otra relación que constituya quizá alguna modificativa. 4.- Otra circunstancia personal del pasivo, como es el hecho de trabajar en subordinación para el sujeto activo en la que no pueda rechazar el acto o la 53 cópula, tal vez por la necesidad de conservar su trabajo, o por miedo a perder la confianza y amistad que le ha generado a su agresor. El sujeto pasivo está contenido en el artículo 147 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, en el que se textualmente dice; que “se considera ofendido el directamente afectado por el delito”; es quien resiente el resultado del delito, sin embargo, hay varias circunstancias o situaciones que el sujeto pasivo puede recaer en persona diversa; como en el caso de la victima; figura que esta descrita en el precepto 148 de la legislación antes citada y es la persona individual que haya sufrido indirectamente un daño fisco, psicológico, patrimonial o menoscabo sustancial, de sus derechos fundamentales a consecuencia de conductas consideradas como delitos en la legislación vigente; lo cual nos ocupa para el caso de la reparación del daño en caso de que el ofendido muera a consecuencia de la violación. Para poder ser más clara daré un ejemplo: La persona violada es el ofendido; si este muere; los parientes; cónyuge, descendientes, ascendientes etc. pueden reclamar la reparación del daño siendo estos la víctima. Por ejemplo tenemos a la persona privada de razón que es violada, la cual no puede realizar la querella respectiva; sin embargo esta sigue siendo la ofendida; realizando la denuncia sus padres siendo estos la víctima. Puede prestarse a confusión estas figuras, el ofendido y la víctima; debido a que el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, maneja que 54 la víctima es quien resiente el delito, el que puede otorgar el perdón, mientras que la parte ofendida es aquella a quien indirectamente le repercute el daño, como son los cónyuges y familiares de la víctima; lo anterior sustentado en el artículo 9º y 9 BIS. Respecto del sujeto pasivo, puede ser cualquier persona con independencia de sexo, edad, conducta o cualquier otra situación personal; de manera que la violación puede cometerse en personas del sexo masculino o femenino, menor de edad o adulto, púber o impúber, de conducta digna o indigna, en fin, en cualquier sujeto, debido a que en el artículo 273 y 274 del Código Penal estatal es claro, en cuando a la descripción, por lo que podemos establecer que el sujeto activo o pasivo pueden ser ambos sexos, nunca recayendo estas figuras en la misma persona. Cabe destacar que en la práctica, no es fácil llegar al acceso carnal con un hombre contra su voluntad, pues la naturaleza del sexo masculino ha hecho que sea necesaria la colaboración psíquica, para que sus órganos genitales, estén en condiciones para realizar el acto carnal; de ahí las ideas que sólo el hombre, podía ser elsujeto activo y la mujer el sujeto pasivo; pero en la actualidad, el Código hace mención a la violación equiparada e instrumentada, figura que en la antigüedad no existía y no se debe limitar a un solo género como ofendido o agresor, siendo así en los hombres como sujeto pasivo, la cópula instrumentada o con algún instrumento diverso al pene. 55 3.3. Definición doctrinal y legal de cópula El artículo 273 del Código Penal para el Estado de México sanciona la violación al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta, pero ¿qué debemos entender por la definición cópula? El delito de violación puede consumarse en persona de cualquier sexo y según expresa el tratadista González de la Vega en su Código Penal Comentado, la cópula es cualquier forma de ayuntamiento o conjunción sexual, con eyaculación o sin ella cuando se ejecuta sin la voluntad del paciente del delito; según el diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Academia, copular, deviene del latín “copulare” consiste en unirse o juntarse carnalmente, por lo que la cópula significa atadura, ligamento de una cosa con otra, en sentido estricto, es sinónimo de unión, considerándose como la unión sexual.20 Para las exigencias jurídicas de integración del elemento cópula, es suficiente la existencia del acceso carnal para que la violación quede consumada, independientemente de sus resultados o de que el ayuntamiento no se haya agotado con la segregación de la eyaculación; o no contenga perfección fisiológica como lo es en el caso del sexo oral o bucal, anal o la violación 20 GARCIA PELAYO, Ramón. Diccionario de la Lengua Española. (2000). Ed. Esfinge.p.133. 56 instrumentada, debido a que el coito normal se puede establecer como la introducción del miembro viril en la vagina. La violación es la imposición de la cópula sin consentimiento, por medios violentos. Se caracteriza el delito en estudio, por la ausencia total de consentimiento del pasivo y la utilización de fuerza física o moral (vis absoluta o vis compulsiva), que a mi parecer la ausencia de voluntad por parte del ofendido está controlado por el uso de la violencia física o moral que ejerce el atacante. La cópula se perfecciona con la simple introducción del miembro viril en los órganos de la mujer, aun cuando se demuestre que no hubo eyaculación; en la redacción del artículo no maneja el grado de introducción o de penetración, siendo que se modifique el tipo adicionando la palabra “contacto”, porque hay que considerar la cópula hasta su último alcance. En el delito de violación, el elemento cópula debe tomarse en su más amplia acepción, si bien es cierto que el artículo 273 del ordenamiento Penal para el Estado de México; en el quinto párrafo define la cópula de la siguiente manera: “Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, exista eyaculación o no”. 57 Sin embargo debe tomarse la cópula en su más amplio alcance, es decir, cualquier forma de ayuntamiento o conjunción carnal, normal o anormal, con eyaculación o sin ella, y en la que haya habido introducción sexual aun cuando no se haya realizado o consumado por completo.21 Para que exista el delito de violación se requiere de hecho el acceso carnal con persona de una persona con otra; haciendo mención de que no existe en el artículo analizado, una equiparación de cópula pero si de violación, que en este caso, es la violación instrumentada y equiparada, no debiéndolas dejar a un lado, debido a que es tema fundamental en la presente tesis. Manzini, considera que la conjunción sexual es todo acto por el cual el órgano genital de una de las personas es introducido en el cuerpo de la otra, por vía normal o anormal, de modo que se haga posible el coito o un equivalente del mismo.22 El elemento cópula a que se refiere el artículo 273 del Código Penal estatal, queda tipificado independientemente de que la misma haya quedado total o parcialmente agotada fisiológicamente, debido a que el precepto legal no especifica la consumación haciendo alusión de que se puede o no dar la eyaculación; ya que la cópula se perfecciona con la simple introducción o 21 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. (1985). Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed. Porrua.p.18 22 Tratado de Derecho Penal Italiano. (1946). Tomo VII. Torino.p.259. 58 contacto del miembro viril en los órganos de la mujer aun cuando se demuestre que no hubo eyaculación. Aún cuando es verdad que la cópula es un elemento constitutivo del delito de violación, puede tenerse por realizada, se dé el supuesto de que no se haya agotado fisiológicamente el acto sexual, ante la prueba de lesiones y signos encontrados en los órganos genitales de la víctima, según el dictamen que emita el médico legista; no debemos pasar por alto que hay otros tipos de violación descritos en este artículo como la violación instrumentada que consiste en introducir algún objeto e instrumento, así como cualquier parte del cuerpo, diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, ya sea por vía vaginal o anal; con persona de cualquier sexo o incluso habla de la violación equiparada con persona privada de razón o con un menor de edad; destacando que en ambas se menciona como formas de comisión o las circunstancias de modo como la violación anal o vaginal omitiendo la vía o la palabra oral o bucal; no es necesaria la eyaculación para configurar el delito, pues no se exige la plena consumación del acto fisiológico y por los medios empleados como los juguetes sexuales no es lógico pensar que se pudiera dar éste liquido o segregación. Para los efectos de dar por integrado el tipo de violación, basta que se acredite que hubo penetración o contacto sexual, independientemente de que sea o no total o incluso no es indispensable el orgasmo del activo; vulnerando así, el bien jurídicamente protegido por la norma que es la libertad sexual. 59 No es una cuestión de medir si la penetración llega hasta tales o cuales dimensiones; sin embargo, debería expresarse en dicho artículo, debido a que existe esa laguna en la ley que debe ser subsanada, por lo trascendental en su significado. No existe la tentativa en el delito de violación, aunque si no hay penetración no se configura el delito; pero si existe el ejercicio de la violencia como medio para lograr la introducción del miembro viril o cualquier instrumento . Respecto a estos supuestos, se puede llegar a confundir respecto si se comete un delito u otro, como lo es en el caso de los actos libidinosos, en los cuales no se tiene el propósito de llegar ala cópula, o el abuso sexual en el Distrito Federal; o tal vez en caso del estupro, en donde existe consentimiento por parte del sujeto pasivo para llegar a la cópula, sin embargo el consentimiento no tiene eficacia jurídica puesto que, en este caso, se obtiene a través del engaño y la seducción. La tentativa se puede observar en el capítulo III, de la tentativa del delito, en la legislación Penal para el Estado de México, el cual por su importancia me veo obligada a transcribir: “Artículo 10.- Además del delito consumado, es punible la tentativa y ésta lo es cuando la intención se exterioriza ejecutando la actividad que debería 60 producir el delito u omitiendo la que debería evitarlo, si por causas ajenas a la voluntad del agente, no hay consumación pero si pone en peligro el bien jurídico. Si la ejecución del delito quedare interrumpida por desistimiento propio y espontáneo del inculpado, sólo se castigará a éste con
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