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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO DERIVADA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA : MARTHA BEATRIZ MATIVAS ANTONIO DIRECTOR DE TESIS: DR. RAÚL LEMUS CARRILLO 2014 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi querido asesor Doctor Raúl Lemus Carrillo, le dedico la culminación de esta obra, por guiarme con mano firme en la elaboración de la tesis, fortaleciendo con estudio y conocimiento la culminación de la misma, por enseñarme en un sentido profundamente humanista, la búsqueda de soluciones a los grandes problemas jurídicos de nuestro país. “Cuanto mayor es la dificultad, mayor es la gloria”. Marco tulio Cicerón profesional, importante y trascendental para mí, por los momentos difíciles en la travesía de elaboración del presente trabajo, también por todo el conocimiento adquirido durante al su creación. DEDICATORIA Gracias a Dios por darme la vida y permitirme culminar este trabajo Gracias a mí querida “alma máter”, por brindarme la oportunidad de estudiar en sus aulas, suministrándome conocimientos a través de sus hijos, que en su momento fueros mis maestros, a quienes les dedico la culminación de esta tesis con toda mi admiración cariño y respeto. ÍNDICE RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO DERIVADA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD INTRODUCCIÓN I CAPÍTULO I. TIPOS DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO 1 I.1 Instituciones de banca múltiple 6 I.2 Instituciones de banca de desarrollo 11 CAPÍTULO II. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS 19 II.1 El servicio de banca y crédito 19 II.2 Operaciones activas 20 II.3 Operaciones pasivas 26 II.4 Operaciones de servicio 32 CAPÍTULO III CONTRATO DE CAJAS DE SEGURIDAD 39 III.1 Antecedentes 39 III.2 Concepto 44 III.3 Definición jurídica 46 III.4 Naturaleza jurídica de la operación 48 III.5 Marco legal 50 III.6 Principales estipulaciones del contrato de cajas de seguridad 51 III.7 Obligaciones y derechos del cajahabiente 58 CAPÍTULO IV. LAS INSTITUCIONES BANCARIAS Y SU RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD 60 VI.1 Derechos y obligaciones de las instituciones bancarias que prestan el servicio de caja de seguridad 61 VI.2 Garantía de seguridad y protección 68 VI.3 Responsabilidad por robo 77 VI.4 Análisis de caso práctico por contradicción de tesis 83 VI.5 Naturaleza jurídica de la acción 94 VI.6 Deslinde por caso fortuito o fuerza mayor 95 VI.7 Propuesta de cuantificación y reparación del daño al cajahabiente 102 CONCLUSIONES III BIBLOGRAFIA VI I INTRODUCCIÓN El presente trabajo surge con el propósito de realizar el estudio jurídico, sobre el uso del servicio bancario de cajas de seguridad, que en la actualidad es prestado por instituciones de la banca múltiple, conforme a lo dispuesto en la Ley de Instituciones de Crédito, misma que a lo largo de su evolución histórica ha reordenado la clasificación de las instituciones crediticias, así como las operaciones y servicios que cada una ofrece al público usuario. En particular, se pretende esgrimir la controversia que se ha suscitado en torno a la responsabilidad en que incurren los bancos que prestan el servicio de cajas de seguridad, toda vez, que el contrato por medio del cual las partes contratantes manifiestan su voluntad para prestar y adquirir el servicio carece de cláusulas especificas en cuanto a los límites de responsabilidad y cuantificación de la reparación del daño en caso de incumplimiento del contrato, por parte de la institución de crédito. Pues, partiendo del estudio y revisión del contenido clausular de los contratos que se celebran en la actualidad para la prestación de éste servicio, se desprende la existencia de una reciprocidad de derechos y obligaciones para los contratantes ambigua, a razón de que la ley al respecto es vaga. También, se abordará la evolución legislativa respecto de la regulación de éste servicio a partir del año de 1932, con Ley General de Instituciones de Crédito, hasta la actual Ley de Instituciones de Crédito, pues desde entonces, no se ha regulado el aspecto de la reparación y cuantificación del daño en caso de incumplimiento del contrato bancario de prestación de servicio de cajas de seguridad, por lo que se puede deducir que los contratantes siempre han estado expuestos al sufrimiento de algún menoscabo, pues, tanto el usuario de este servicio como la institución que lo brinda no tienen forma de comprobar lo que hay dentro de la caja, ya que por un lado el banco tiene la obligación de conservar la integridad, vigilancia y seguridad de la caja a toda hora para evitar que la misma sufra algún daño y, por otra parte, la ley no refiere específicamente que el banco quede o no obligado a responder por el contenido, hecho que deja en completo estado de indefensión a ambos contratantes, porque en caso de que se suscite algún siniestro como robo, incendio, inundación o algún otro que surja contra la caja, surge el dilema en cuanto a la reparación del daño, ya que no se sabe con precisión el contenido de dicha caja, consiguientemente tampoco su cuantificación en dinero para el resarcimiento e indemnización del daño. Del mismo modo, en relación al contenido de las cláusulas del contrato, se hará el estudio de algunos contratos que a la fecha son celebrados por las instituciones bancarias que prestan el servicio de cajas de seguridad en el país, pues la mayoría establecen obligaciones recíprocas, pero no son claras en cuanto a los límites de responsabilidad imputable a las instituciones en el caso de culpa por incumplimiento del contrato. Por otra parte, también se abordará lo tendiente a la figura del caso fortuito o fuerza mayor, regulada por el derecho civil, en la que los bancos se fundamentan para eximirse de responsabilidad y no cumplir con las obligaciones que aparentemente no le son imputables. II De igual manera, se expondrá el debate que se torna respecto de la contradicción de tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como por un Tribunal Colegiado de Circuito, que versa sobre la prestación del servicio de cajas de seguridad, caso práctico motivado por dos resoluciones emitidas respecto de dos casos similares, en donde las instituciones bancarias que confirieron el servicio de cajas de seguridad, obtuvieron sentencias contrarias. Asimismo, se supondrá la aplicación de la figura del contrato de seguro por responsabilidad civil, que podría operar en caso de que el cajahabiente resultara afectado por daños y perjuicios por la presentación de algún siniestro en contra de la caja de seguridad y su contenido, evidentemente siempre que sea claramente imputable al banco y en casode serlo, analizar detenidamente el objetivo indemnizatorio del contrato de seguro, para poder establecer de qué manera la institución bancaria que ofrece el servicio de cajas, lograría pactar con su cliente y con la aseguradora la operación de este seguro, así como el pago de las primas de la póliza de seguro, y determinar el momento en que debe ejecutarse el derecho adquirido, una vez suscitado el siniestro. Finalmente, se analizará la introducción de cláusulas de responsabilidad limitada dentro del contrato de adhesión del servicio de cajas de seguridad, hasta un monto específico de acuerdo al tamaño y costo por la prestación del servicio, siempre que no vayan contra el interés público, establecido dentro de la legislación que regula este servicio. 1 CAPÍTULO I. TIPOS DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO De acuerdo a la doctrina, en México a partir del año 1897, han existido seis ordenamientos legales que con el trascurso del tiempo han configurado poco a poco el sistema jurídico bancario, adaptándose a las necesidades de la sociedad en cuanto a los flujos económicos. Legislación que ha dado vida jurídica de la actual Ley de Instituciones de Crédito que regula el servicio de banca y crédito en México, antecedente normativo que por su importancia a continuación se describe: 1. El 19 de marzo de 1897, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la primera ley en materia bancaria y que se llamaría “Ley General de Instituciones de Crédito”, donde surge una primera clasificación de bancos y que operaban como: I. Bancos de emisión; II. Bancos hipotecarios; y III. Bancos refaccionarios. Categorización que se contemplaba en el artículo 1o, del antecedente legal referido anteriormente. 2. Con fecha 26 de enero de 1925, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la segunda ley bancaria a la que se le denominó “Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios”, en donde surgió una segunda clasificación de bancos y que operarían bajo los nombres de: I. Banco único de emisión; II. Bancos hipotecarios; III. Bancos refaccionarios; IV. Bancos agrícolas; V. Bancos industriales; VI. Bancos de depósito; y VII. Bancos de fideicomiso. Diversificación que se encontraba regulada en los artículos 2o, 6o, 7o y 8o del antecedente normativo en comento. 3. De igual forma, el 29 de noviembre de 1926, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el tercer ordenamiento legal bancario denominado “Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios”, en donde se diversificó de nueva cuenta la clasificación bancaria quedando comprendidas las siguientes instituciones que operarían bajo la denominación de: I. Banco único de emisión; II. Bancos hipotecarios; 2 III. Bancos refaccionarios, industriales y agrícolas; IV. Bancos de depósito y descuento; V. Bancos de fideicomiso; VI. Bancos o cajas de ahorro; VII. Almacenes centrales de depósito; y VIII. Compañías de fianzas. Mismas que tenían su regulación en los artículos 5o, 6o, 7o y 9o del ordenamiento legal referido.1 4. De igual manera con fecha 29 de junio de 1932, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la cuarta ley en materia bancaria llamada “Ley General de Instituciones de Crédito”; en ésta, se distingue de una forma más clara la intensión del legislador de separar las funciones propias de la banca de desarrollo de las correspondientes a la banca múltiple, quedando reguladas como a continuación refiero: I. Instituciones nacionales de crédito; y II. Sociedades mexicanas que tengan por objeto exclusivo la práctica de operaciones activas de crédito y la celebración de alguna o algunas de las siguientes: a) Recibir del público depósitos a la vista o a plazo con previo aviso de menos de 30 días; b) Recibir depósitos en cuenta de ahorros; c) Expedir bonos de caja; d) Emitir bonos hipotecarios; y e) Actuar como fiduciarios. Asimismo, comenzaban a delimitarse el tipo de operaciones bancarias existentes para aquél entonces. 5. Así también, con fecha 31 de mayo de 1941, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el quinto antecedente de la legislación actual, a la que se le denominó “Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares”, misma que en su artículo 2o, ya establecía el tipo de operaciones de crédito que la banca podría realizar por conducto de las instituciones llamadas: I. Bancos de depósito; II. Instituciones financieras; III. Bancos fiduciarios; IV. Bancos de ahorro; V. Bancos hipotecarios; y 1 Véase, Legislación Bancaria 1924-1932, México, Leyes y Decretos, Banco de México, México, 1957, t. II, p.10. 3 VI. Bancos de capitalización. La ley de 1941, fue sujeta a cinco reformas importantes2, mismas que se describen a continuación: Primera. Reforma del 29 de diciembre de 1970, consistió en la adición del artículo 99 que incorporó en la ley la regulación a los grupos financieros; Segunda. Reforma del 2 de enero de 1975, en la que se agregó al artículo 35 el permiso de fusionar operaciones de depósito, financieras y de capitalización; Tercera. Reforma del 27 de diciembre de 1978, en ésta se agrega la lista de operaciones de banca y crédito; Cuarta. Reforma del 31 de diciembre de 1982, se incorpora al artículo 2o, que las instituciones de crédito y las instituciones nacionales de crédito serán las encargadas de prestar el servicio de banca y crédito; y Quinta. Reforma del 14 de enero de 1985, en ésta se delimitó de manera específica qué instituciones serían las encargadas de prestar el servicio de banca y crédito, hecho que se plasmó en el artículo 2o, para quedar como a continuación se transcribe: “El servicio público de banca y crédito será prestado exclusivamente por instituciones de crédito constituidas con el carácter de sociedad nacional de crédito, en los términos de la presente Ley. Las sociedades nacionales de crédito serán: I. Instituciones de banca múltiple; y II. Instituciones de banca de desarrollo”.3 Por último, con fecha 18 de julio de 1990, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Instituciones de Crédito, que actualmente regula el servicio de banca y crédito en México, ordenamiento legal que en su artículo 3o, dispone que, el Sistema Bancario Mexicano estará integrado por: I. El Banco de México; II. Las instituciones de banca múltiple; III. Las instituciones de banca de desarrollo; IV. Los fideicomisos públicos creados por el gobierno federal para el fomento económico; y V. Organismos autorregulatorios bancarios.4 2 Véase. Legislación Bancaria 1932-1941, México, Leyes y Decretos, Banco de México, México, 1957, t. III, pp. 11-14. 3 Ibídem, p.14. 4 Cfr., con el artículo 2o, de la Ley de Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio de 1990. 4 De acuerdo con el artículo 2o, de la Ley de Instituciones de Crédito, las instituciones encargadas de prestar el servicio de banca y crédito en México, son: a) La banca múltiple; y b) La banca de desarrollo. Instituciones que tienen regulada su organización y funcionamiento dentro de la Ley de Instituciones de Crédito, que en su conjunto forman parte del Sistema Bancario Mexicano. Concepto de Servicio de Banca y Crédito Éste se ha perfeccionado con el tiempo, ya que el legislador fue incorporando palabras de acuerdo a las necesidades del tiempo en que se promulgaba el ordenamiento legal, hasta llegar a la Ley de Instituciones de Crédito vigente, refiere el autor Humberto Enrique Ruiz Torres, Ley que en su artículo 2o, da una definición de lo que se debe entender por servicio de banca y crédito, el cual se transcribea continuación: “…se considera servicio de banca y crédito la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.” Entendiéndose así que las instituciones de crédito desempeñan una actividad meramente económica que en esencia consiste en la realización de operaciones con dinero, convirtiéndose en un trabajo profesional para la Institución bancaria, en el que se recibe dinero del público, bajo las modalidades de depósitos sujetos a retiros o trasferencias ya sea vía electrónica o bien por cheques, para su colocación dentro del mercado de personas que requieren contar con dinero. Los intermediarios bancarios también tienen la obligación de analizar las necesidades del mercado en el que se desenvuelven y procurar que la concentración de los recursos sea correcta. Por su parte, refiere el doctrinario Rogelio Guzmán Holguín, lo siguiente: “…las instituciones de crédito, a través de sus órganos, celebran negocios jurídicos observando comportamientos y conductas consistentes en exteriorizaciones de contenido intelectivo, o llevando a cabo actos materiales, efectúales o reales, así como instrumentales, trascendentales en el ámbito de lo 5 crediticio para la coexistencia económica nacional e internacional.”5 De lo anterior, se puede apreciar que las instituciones de crédito realizan la función de intermediarios en las operaciones de dinero dentro del mercado económico, captando y canalizando los capitales, razón por la que se han constituido en una especie de empresas para operar conforme a lo establecido por la ley, de manera profesional entre el comercio de dinero y la colocación del recurso en créditos; ya que por una parte recauda el capital del público inversionista y lo proporciona vía crédito a las personas que lo necesiten y que cubran los requisitos para que les sea otorgado. Pues la colocación y canalización de recursos hacia el público que los necesita genera para el intermediario activos, es decir, créditos a su favor, por lo tanto la ocupación del dinero debe hacerse de tal forma que los riesgos no pongan en peligro los intereses del público usuario ahorrador, ni la credibilidad y confianza del banco. De igual manera los intermediarios bancarios al canalizar los recursos económicos conllevan la existencia de pasivos para la institución, así como la obligación de devolverle al público ahorrador su capital principal y también los accesorios financieros de dichos recursos captados. Ahora bien, tomando en consideración la definición que da el artículo 2o, de la Ley de Instituciones de Crédito, del que se entiende existen dos clases de pasivos: a) Pasivo directo. Que consiste en la obligación que adquiere el intermediario bancario frente al público usuario o inversionista con motivo de la realización de actos jurídicos cuyo objeto es la captación de recursos económicos, siempre que esas condiciones estén sujetas a plazo; y b) Pasivo contingente. Que es la obligación que adquiere el intermediario bancario frente a un tercero por cuenta del cliente y cuyo cumplimiento del intermediario está sujeto a una condición suspensiva, es decir, a un acontecimiento futuro de realización incierta. Así también los bancos realizan la función de intermediarios financieros, y para ello llevan a cabo gran variedad de operaciones, las cuales han sido clasificadas por la doctrina de la siguiente manera: a) Operaciones activas. Éstas consisten en que los bancos otorguen préstamos, descuentos, permutas de crédito o disponibilidad para obtenerlos; b) Operaciones pasivas. Que son aquellas en las que los bancos se allegan de capital mediante la forma de depósitos irregulares, creación y colocación de obligaciones a cargo del banco; y 5 Guzmán Holguín, Rogelio, Derecho bancario y operaciones de crédito, 3a, ed., México, Porrúa, 2002, p. 90. 6 c) Servicios bancarios u operaciones neutras. Que posan en operaciones de simple mediación y en procedimientos de pagos de servicios. I.1 Instituciones de banca múltiple Son sociedades anónimas de capital fijo, que cuentan con autorización del gobierno federal que se les otorga a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previa opinión del Banco de México para operar el servicio de banca y crédito de acuerdo a lo establecido en los artículos 2o y 8o de la Ley de Instituciones de Crédito. A continuación, se trascriben algunas definiciones de lo que es considerado por diversos doctrinarios como banca múltiple: “Es aquella que presta a sus clientes una amplia gama servicios bancarios: recibe depósitos, realiza operaciones de crédito hipotecario o refaccionario, practica operaciones de fideicomiso, emite bonos bancarios, promueve la organización y transformación de toda clase de empresas o sociedades mercantiles. etc.”6 “Son aquellas que realizan operaciones de intermediación financiera mediante servicios que ostentan tal naturaleza, consistentes en la captación de recursos del público en el mercado nacional, por una parte su colocación y por otra que presta una sociedad anónima susceptible de fundarse por personas privadas y expresamente autorizadas para ello por el gobierno federal, que queda obligada a cubrir su principal y en su caso los accesorios financieros de los recursos captados, sin otros requisitos que los establecidos por las autoridades financieras y leyes de mercado.”7 “En México, la Banca Universal o Múltiple puede ser definida como una sociedad anónima a la que el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, le ha otorgado autorización 6 Ruiz Torres, Humberto Enrique, Derecho bancario, 9a., ed., México, Oxford University Press, 2012, p. 42. 7 Menéndez Romero, Fernando, Derecho bancario y bursátil, México, IURE Editores, S.A. de C.V., 2009, p. 175. 7 (a partir de junio de 1990) para dedicarse al ejercicio habitual y profesional de la banca y crédito en los ramos de depósito, ahorro, financiero, hipotecario fiduciario y servicios conexos.”8 De los conceptos transcritos anteriormente se puede concluir que la banca múltiple, está integrada por aquellas instituciones bancarias que se encargan de prestar el servicio de banca y crédito, bancos que fungen como intermediarios financieros y que realizan operaciones de las cuales obtienen pasivos a su favor, para que con posterioridad sean colocadas entre el público usuario, es decir, las personas que ahorran su dinero como aquellas que requieren de que se les preste dinero, mediante la celebración de operaciones activas, es decir, otorgando créditos para obtener una mayor rentabilidad, quedando obligado a cubrir el capital principal y en su caso los intereses que deba liquidarle al cliente primario. Constitución de la banca múltiple Las instituciones de banca múltiple se constituyen como sociedades anónimas de capital fijo, apegándose a lo estipulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en la Ley de Instituciones de Crédito, deberán de contar con autorización escrita del gobierno federal, misma que se le otorgara por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco de México, de conformidad a lo establecido en el artículo 8o de la Ley de Instituciones de Crédito. Para organizarse y operar como institución de banca múltiple de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Instituciones de Crédito a la solicitud de autorización deberá adjuntarse la siguiente información: a) Proyecto deestatutos de la sociedad que contenga el objeto social, así como señalar expresa e individualmente las operaciones que pretenda realizar conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito. b) Relación de las personas que directa o indirectamente pretendan mantener una participación en el capital social de la institución de banca múltiple a constituir, y que deberá contener lo siguiente: El monto del capital social que cada persona suscribirá y el origen de los recursos que utilizará para tal efecto; Tratándose de personas físicas, la situación patrimonial, de los últimos tres años; En caso de ser personas morales, los estados financieros, de los últimos tres años; e 8 Acosta Romero, Miguel Ángel, Nuevo derecho bancario, 9a, ed., México, Porrúa, 2003, p. 545. 8 Información que permita verificar que cuentan con honorabilidad e historial crediticio y de negocios satisfactorio. c) Relación de los probables consejeros, director general y principales directivos de la sociedad, acompañada de la información que acredite que dichas personas cumplen con los requisitos que esta Ley establece para dichos cargos; d) Plan general de funcionamiento de la sociedad que comprenda por lo menos: Las operaciones a realizar de conformidad con el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito; Las medidas de seguridad para preservar la integridad de la información; Los programas de captación de recursos y de otorgamiento de créditos en los que se refleje la diversificación de operaciones pasivas y activas de conformidad con la normatividad aplicable, así como los segmentos del mercado que se atenderán preferentemente; Las previsiones de cobertura geográfica, en las que se señalen las regiones y plazas en las que se pretenda operar; El estudio de viabilidad financiera de la sociedad; Las bases para aplicar utilidades, en la inteligencia de que las sociedades a las que se autorice para organizarse y operar como instituciones de banca múltiple no podrán repartir dividendos durante sus tres primeros ejercicios sociales y que, en ese mismo periodo, deberán aplicar sus utilidades netas a reservas. La restricción descrita no se observará por las instituciones de banca múltiple que cuenten con un índice de capitalización superior en diez puntos porcentuales al requerido y con los suplementos de capital, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito y, a su vez, cumplan con el capital mínimo establecido en el artículo 19 del mismo ordenamiento legal; Así como las bases relativas a su organización, administración y control interno; e) Comprobante de depósito en garantía en moneda nacional constituido en institución de crédito o de valores gubernamentales por su valor de mercado, a favor de la Tesorería de la Federación, por una cantidad igual al diez por ciento del capital mínimo con que deba operar la sociedad; f) La documentación e información relacionada, que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores requiera para el efecto. Por su parte la Comisión Nacional Bancaria y de Valores tendrá la facultad de verificar que la solicitud a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Instituciones de Crédito cumpla con lo previsto en Ley, para lo cual dicha Comisión contará con facultades para corroborar la veracidad de la información proporcionada y, en tal virtud, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como las demás instancias 9 federales, entregarán la información relacionada. Asimismo, la Comisión podrá solicitar a organismos extranjeros con funciones de supervisión o regulación similares corroborar la información que al efecto se le proporcione. Por otra parte, el capital social de las instituciones de banca múltiple está formado por una parte ordinaria y podrá estar representada por otra adicional, que podrá emitirse hasta por un monto equivalente al 40% del capital social ordinario, previa autorización de la Comisión. El capital ordinario se integra por acciones de la serie “O”, que serán de libre suscripción; de este modo las personas que adquieran o transmitan este tipo de acciones, por más del 2% del capital social pagado de una institución de banca múltiple, deberán dar aviso de tal situación a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores dentro de los tres días siguientes a la adquisición o la transmisión. Cualquier persona física o moral podrá, mediante una o varias operaciones simultaneas o sucesivas, adquirir acciones de la serie “O” del capital social de una institución de banca múltiple. Cuando se pretenda adquirir directa o indirectamente más del 5% del capital social ordinario pagado, o bien otorgar garantía sobre las acciones que pretendan dicho porcentaje, se deberá solicitar autorización de la citada Comisión, quien podrá otorgarla discrecionalmente y deberá escuchar la opinión del Banco de México. En el supuesto de que una persona o un grupo de personas o accionistas, pretendan adquirir el 20% o más de las acciones representativas de la serie “O” del capital social de la institución de banca múltiple u obtener el control de la propia institución, se deberá solicitar previamente autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. En suma, la banca múltiple se integra por las instituciones encargadas de la intermediación financiera con fines rentables, para lo cual se encarga de captar recursos provenientes del público usuario, sobre los que constituye su capacidad de financiamiento, convirtiendo dichos capitales en operaciones de crédito, promoviendo la creación y desarrollo de empresas, así como la inversión en sociedades de comercio y servicio. Administración de las Instituciones de Banca Múltiple De conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley de Instituciones de Crédito la administración de las instituciones de banca múltiple estará a cargo de un consejo de administración y un director general: a) El consejo de administración deberá contar con un comité de auditoría de carácter consultivo, siendo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la encargada de delimitar las funciones mínimas que deberá desempeñar el comité de auditoría, así como las normas concernientes a su integración y periodos de sesiones. El consejo estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros propietarios, de los cuales los que integren 10 el 25% deberán ser personas independientes. Por cada consejero propietario se podrá nombrar un suplente, quien también deberá tener carácter de independiente, entendiéndose que deberá ser una persona ajena a la administración de la institución de banca múltiple de que se trate y siempre y cuando reúna los requisitos que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores determine, lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley de Instituciones de Crédito. De igual manera, el artículo 23 de la Ley de Instituciones de Crédito refiere que el consejo deberá reunirse cuando menos trimestralmente y cuando sea en forma extraordinaria deberá ser convocada por su presidente o los consejeros que lo representen, al menos, 25% del total de los miembros del consejo o por cualquiera de los comisarios de la institución de que se trate. Para la celebración de sesiones ordinarias y extraordinarias deberá reunirse como mínimo el 51% de los miembros del consejo, de los cuales por lo menos uno deberá ser independiente. Los consejeros estarán obligados a abstenerse expresamente de participar en la deliberación y votación de cualquier asunto que implique para ellos un conflicto de intereses, teniendo la obligación de mantener en absoluta confidencialidad todos aquellos actos relativos a la institución de banca múltiple de la que sea consejero, así como de toda deliberación que se lleve a cabo en elconsejo. Por otra parte, el artículo 25 de la Ley de Instituciones de Crédito refiere que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá en todo tiempo determinar la remoción de miembros del consejo de administración, directores generales, comisarios, directores y gerentes, así como suspender de tres meses a 5 años a estos últimos, cuando considere que estas personas no cuenten con la suficiente capacidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, para el debido desempeño de sus funciones o incurran en reiteradas ocasiones en infracciones. De igual forma, el artículo 26 de la Ley de Instituciones de Crédito establece que existirá un órgano de vigilancia dentro de las Instituciones de banca múltiple, el cual estará integrado por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la serie “O” y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la serie “L”, así como sus respectivos suplentes. El nombramiento de los comisarios deberá hacerse en asamblea especial por accionistas de cada serie, asambleas que se regirán bajo la normatividad de las asambleas generales ordinarias previstas en la Ley General de Sociedades Mercantiles. b) El director general será el encargado de presentar al consejo de administración para su aprobación las políticas para el adecuado aprovechamiento de los recursos humanos y materiales de la institución, restricciones para el uso de los mismos, mecanismos de supervisión y el control general para actividades propias de la institución de banca múltiple de que se trate. Así también, tiene la obligación de proporcionar datos e informes precisos para auxiliar al consejo de administración en la adecuada 11 toma de decisiones, lo anterior de acuerdo a lo establecido por el artículo 21 de la Ley de Instituciones de Crédito. Marco normativo De acuerdo a lo establecido por el artículo 6° de la Ley Instituciones de Crédito, la banca múltiple se rige por: 1. Ley de Instituciones de Crédito; 2. Ley del Banco de México; 3. Legislación Mercantil; 4. Los usos y prácticas bancarios y mercantiles; 5. Legislación Civil Federal; 6. Ley Federal de Procedimiento Administrativo; y 7. Código Fiscal de la Federación. Como se observa, en los ordenamientos legales enunciados anteriormente, la mayor parte de la legislación que regula a la banca múltiple es de carácter público, ya que son entidades que recaudan recursos económicos del público usuario, recursos que son invertidos de diversas formas. Por ello el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad del usuario, reglamentado su regulación y administración de acuerdo al interés público, pues en la actualidad los servicios bancarios se han incorporado en los ámbitos de la sociedad al grado de convertirse en entidades necesarias para atender las demandas de los diversos consumidores de éstos servicios, en tal virtud no puede quedar al arbitrio de las partes la reglamentación del mismo. Además, de que al día de hoy los bancos son la columna del sistema nacional de pago del país, lo que facilita la prestación de servicios mediante la realización de transacciones y el intercambio de bienes y servicios. I.2 Instituciones de Banca de Desarrollo. Después de la revolución de 1910, aumentaron los problemas que el país tenía en materia económica, por lo que como se dijo al inicio del capítulo, el primer paso que dio el gobierno federal fue poner en orden la política monetaria, sanear el sistema financiero e impulsar su desarrollo, con la finalidad de captar y prestar los capitales que el país necesitaba, en este contexto surgió la banca de desarrollo, representada primeramente por las “instituciones nacionales de crédito” y posteriormente por los “fideicomisos públicos de fomento”, retomando el gobierno mexicano la responsabilidad de crear los mecanismos para proporcionar a los diferentes sectores de la actividad económica del país, los recursos económicos necesarios para impulsar su desarrollo. 12 Concepto de instituciones de banca de desarrollo Son entidades de la administración pública federal descentralizada, dependientes del Ejecutivo Federal, que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio, están constituidas con el carácter de sociedades nacionales de crédito, tienen el carácter de intermediarios financieros, y como propósito principal apoyar el desarrollo de ciertos sectores, atender y solucionar problemáticas de financiamiento regionales, así como fomentar la creación, desarrollo e innovación de empresas, para lo cual asigna recursos financieros, para el soporte en áreas esenciales de la economía del Estado, consideradas como prioritarias o estratégicas en el proceso del desarrollo de la nación. Lo anterior se desprende de los conceptos que existen dentro de la doctrina, así como de la ley, los cuales citaré pues me parecen apropiados para definir lo que es la banca de desarrollo, mismos que se trascriben a continuación: Los bancos de desarrollo se definen de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 de la actual Ley de Instituciones de Crédito, como: “…entidades de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas con el carácter de sociedades nacionales de crédito, en los términos de sus correspondientes leyes orgánicas y de esta ley.” Por su parte el jurista Fernando Méndez Romero, enriquece con la siguiente definición: “Los bancos de desarrollo son instituciones mayoritariamente gubernamentales que ejercen el servicio de banca y crédito de largo plazo para atender el impulso de los sectores, regiones o actividades prioritarias de acuerdo a sus leyes orgánicas constitutivas.”9 Al igual que la banca múltiple, la banca de desarrollo, al ofrecer el servicio de banca y crédito, también funge como intermediario, pues realiza la captación de recursos del público para canalizarlos a través de crédito a las áreas prioritarias del desarrollo del país; asimismo, son consideradas como empresas de participación estatal mayoritaria toda vez que el gobierno es quien tiene más del cincuenta por ciento de los títulos representativos (certificados de aportación patrimonial serie “A”), de cada una de las instituciones de banca de desarrollo. 9 Menéndez Romero, Fernando, Op. cit., p. 210. 13 Dichas entidades ejercen el servicio de banca y crédito a largo plazo para el efecto de atender al impulso de los sectores, regiones o actividades prioritarias de acuerdo a sus Leyes Orgánicas constitutivas, ya que se les encomienda promover el ahorro y la inversión, así como estimular con equidad y eficiencia el desarrollo económico nacional, canalizando apoyos financieros para crear una infraestructura nacional. Constitución de la banca de desarrollo Se compone por sociedades nacionales de crédito, siendo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la encargada de expedir cada reglamento orgánico correspondiente a cada institución; en dicho reglamento se establecerán las reglas y bases bajo las cuales se llevara a cabo su funcionamiento, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley de Instituciones de Crédito. Ahora bien, por lo que respecta al capital con el que se constituyen las instituciones de banca de desarrollo, estará representado por títulos de crédito que se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus artículos 5o. al 68, así como el artículo 32 de la Ley de Instituciones de Crédito, títulos de crédito a los que se les denomina como “certificados de aportación patrimonial” con valor nominativo (porque son expedidos a nombre de una sola persona y se suscribe en el texto de este título) y se dividen en dos series: La serie “A”, que representa siempre el 66% del capital de la sociedad y solo podrá ser suscrito porel gobierno federal. Estos certificados se emitirán en título único, serán intransmisibles y su naturaleza es inalterable, porque son derechos conferidos únicamente al gobierno, puesto que a él le corresponden los derechos de propiedad de este tipo de certificado. La serie “B”, que representa el 34% del capital de la sociedad y solo el gobierno y las sociedades de inversión común podrán adquirir mediante una o varias operaciones simultaneas o sucesivas el control de certificados de aportación patrimonial serie “B”, hasta por el 5% del capital pagado de una institución de banca de desarrollo. Una persona física o moral nunca podrá adquirir CAP´S serie B, pero por un porcentaje menor al 5% del capital pagado de la sociedad. Podrán adquirir en una porción mayor al cinco por ciento (5%) de certificado serie “B”, las entidades de la administración pública federal, los gobiernos de las entidades federales y de los municipios, siempre y cuando cuenten con autorización expresa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a lo establecido por el artículo 32 de la Ley de Instituciones de Crédito. Cabe destacar que de ninguna manera podrán participar en el capital de las instituciones de banca de desarrollo persona extranjeras, ni sociedades mexicanas en cuyos estatutos no figure cláusula de exclusión directa e indirecta de extranjeros. 14 También, dispone la Ley de instituciones de Crédito en su el artículo 34, que los certificados de aportación patrimonial serie “B”, darán a sus titulares derecho de participar en las utilidades de la institución emisora y en su caso en la cuota de liquidación, para lo cual la Secretaría de Hacienda y Crédito Público establecerá la forma y condiciones aplicables a la suscripción, tenencia y circulación de los certificados serie “B”, estas disposiciones estarán sujetas a las respectivas leyes orgánicas de cada institución nacional de desarrollo, considerando la especialidad regional de cada una. Los tenedores de los certificados de serie “B” tendrán los siguientes derechos que les confiere el artículo 35 de la Ley de Instituciones de Crédito: a) Designar y remover a los comisarios correspondientes a esta serie de certificados; b) Adquirir en igualdad de condiciones y en proporción al número de sus certificados, los que emanan del aumento de su capital. c) Recibir el reembolso de sus certificados a su valor en libros, según el último certificado financiero, que se haya aprobado por el consejo directivo, previa revisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, cuando se reduzca el capital social de la institución nacional de desarrollo en cuestión. Igualmente, refiere el artículo 36 de la Ley de Instituciones de Crédito que cada institución llevará un registro de certificados de aportación patrimonial de la serie “B”, para tener identificados a los tenedores de estos certificados, así como las transmisiones que se realicen de los mismos, dentro de este registro solo se considerarán como propietarios de certificados serie “B” a quienes aparezcan inscritos en este registro, para realizar dicha inscripción deberá ser el tenedor del certificado quién lo solicite. De la administración de la banca de desarrollo De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley de Instituciones de Crédito, la administración de los bancos de desarrollo está encomendada a un consejo directivo y a un director general, quienes fungirán de acuerdo a lo establecido en la respectiva ley orgánica de la institución de banca de que se trate, asimismo será el encargado de dirigir a la institución, con base en políticas, lineamientos y prioridades que conforme a la ley establezca el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, e instruirá para al mismo fin al director general. De igual manera en representación de la institución de banca de desarrollo podrá acordar la realización de todas las operaciones inherentes a su objeto y delegar discrecionalmente facultades en el director general, así como constituir apoderados y nombrar dentro de su núcleo delegados para actos y funciones específicas dentro de sus facultades delegables. La Ley de Instituciones de Crédito en su artículo 43, refiere que el consejo no puede delegar las facultades determinadas en su artículo 42, ya 15 que para su funcionamiento, el consejo directivo debe contar con un comité de auditoría que tendrá el carácter de consultivo, ya que podrá someter directamente a la consideración del consejo directivo, proyectos y programas a los que se pretenda financiar. La regulación de dicho comité, quedará a cargo de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, puesto que de acuerdo a la Ley de Instituciones de Crédito es la encargada de emitir disposiciones de carácter general, en la que se establecerán las atribuciones que el comité deberá ejercer. Marco normativo La Secretaría de Hacienda y Crédito Público cuenta con una unidad de banca de desarrollo a través de la que realiza las funciones que tiene como coordinadora sectorial de las sociedades nacionales de crédito, dentro de las que se comprenden las instituciones de banca de desarrollo que se agrupan en sectores: agrícolas, comercial, industrial y de servicios.10 En la actualidad, las instituciones que pertenecen a la banca de desarrollo son: 1. (NAFIN), Nacional Financiera; que tiene por objeto promover el ahorro y la inversión, así como canalizar apoyos financieros y técnicos al fomento industrial para el desarrollo económico nacional, con la finalidad de consolidar el desarrollo integral de la industria y promover su eficiencia y competitividad. Además de ser una sociedad facultada para promover y gestionar proyectos que atiendan a las necesidades del sector en las distintas zonas del país para propiciar el mejor aprovechamiento de los recursos naturales inexplotados de cada región o en su caso la explotación adecuada con la infraestructura correcta e incorporar el desarrollo tecnológico, la capacitación, la asistencia técnica y el incremento de la productividad y consecuentemente promover la inversión de capitales. 2. (BANOBRAS), Banco Nacional de Obras y Servicios; tiene como objetivo financiar o refinanciar proyectos de inversión pública o privada en infraestructura y servicios públicos, así como coadyuvar al fortalecimiento institucional del gobierno federal, estatal y municipal, con el propósito de contribuir al desarrollo sustentable del país, con el propósito de encaminar la competitividad así como proporcionarles asistencia técnica a los municipios para la formulación, administración y ejecución de sus planes de desarrollo urbano, para la creación de reservas territoriales y ecológicas, así como coordinar proyectos de inversión, promover programas de financiamiento para ampliar la cobertura de los servicios públicos y generar la infraestructura productiva necesaria para impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas e impulsar apoyos a programas de vivienda así como el 10 Véase, la siguiente dirección electrónica de la Secretaria de Hacienda Crédito Público http://www.shc.gob.mx/politicafinanciera/banca_desarrollo. http://www.shc.gob.mx/politica 16 aprovechamiento racional del suelo urbano, también financiar el desarrollo de los sectores de comunicaciones y transportes. 3. (BANCOMEXT), Banco Nacional de Comercio Exterior; se encarga financiar el comercio exterior del país, con el objetivo de procurar la competencia del comercio exterior comprendiendo la preexportación, exportación, importación y sustitución de importación de bienes y servicios, así como el otorgamiento de apoyos financieros para promover las exportaciones mexicanas, además de otorgar financiamiento a los exportadores indirectos y en general al aparato productivo exportador, a fin de optimizar la cadena productivade bienes o servicios exportables, así como contribuir en el comercio exterior del país y realizar todos los actos y gestiones que permitan atraer la inversión extranjera al país y así propiciar condiciones de asistencia para las personas, empresas y organizaciones productivas y de comercialización, en pueblos y comunidades indígenas, en materia de comercio exterior con otras instituciones de crédito, fondos de fomento fideicomisos, organizaciones auxiliares de crédito y con los sectores social y privado. 4. (BANJÉRCITO), Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada; otorga apoyos financieros a los miembros del Ejército, Fuerza Aérea y Armada Mexicanos, con el fin de procurar el desarrollo y competitividad del sector encomendado en el ejercicio de su objeto, está facultada para apoyar financieramente a los miembros de las Fuerzas Armadas para el ejercicio de sus profesiones o actividades productivas y actuar como agente financiero de las empresas y sociedades con las que opere, así como administrar los Fondos de Ahorro y de Trabajo de los militares y promover la asesoría técnica con el objeto de incrementar la productividad. 5. (SHF), Sociedad Hipotecaria Federal; tiene por objeto impulsar el desarrollo del mercado primario y secundario del sector de crédito de vivienda, mediante el otorgamiento de financiamiento crediticio y garantías destinadas a la construcción, adquisición y mejora de vivienda, preferentemente de interés social, también podrá garantizar los financiamientos relacionados con el equipamiento de conjuntos habitacionales, pudiendo al efecto llevar acabo la aceptación de créditos y emisión de bonos bancarios, así como de constituir depósitos en instituciones de crédito y entidades financieras del exterior, además de practicar operaciones de fideicomiso y llevar acabo mandatos y comisiones , cuando por ley le sea designada esa encomienda. 6. (BANSEFI), Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros; tiene por objetivo primordial promover el ahorro, financiero y la inversión entre los integrantes del sector de Ahorro y Crédito Popular, ofrecer instrumentos y servicios financieros entre los mismos, así como canalizar apoyos financieros y técnicos para fomentar el hábito del ahorro y sano desarrollo del sector y en general, al desarrollo económico nacional y regional del país, para ello podrá promover, gestionar y financiar proyectos que atiendan a las necesidades de los organismos de integración, de las Entidades de Ahorro y Crédito Popular, y que le permitan cumplir con su objeto, en las distintas 17 zonas del país y que propicien el mejor aprovechamiento de los recursos de cada región. Las entidades descritas anteriormente, forman parte de la banca de desarrollo y son supervisadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Secretaría de Hacienda y Crédito Púbico por conducto de su Unidad de Banca de Desarrollo, misma que tiene su origen en el Reglamento Interno de la misma Secretaría en su artículo 25. La Unidad de Banca de Desarrollo es la encargada de formular en coordinación con las unidades de planeación económica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la política y el programa financiero de las sociedades nacionales de crédito, también participar con las unidades administrativas competentes, en la formulación de las políticas y los programas financiero, desarrollo y operativo anual del financiamiento de la Administración Pública Federal, así como integrar, proponer para aprobación superior y, en su caso, autorizar los programas financieros anuales de las entidades de la banca de desarrollo cuya coordinación le haya sido conferida. De igual forma deberá proponer, para aprobación superior, los programas institucionales; realizar el seguimiento y la evaluación anual de los programas financieros e institucionales, así como los presupuestos de las entidades Aprobar conjuntamente con el titular de la Unidad de Banca y Ahorro, de la secretaría de Hacienda, los manuales de seguridad y protección de las instituciones de banca de desarrollo elaborados con fundamento en lo establecido por las reglas de carácter general a que hace referencia el artículo 96 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como resolver, conjuntamente con el titular de la Unidad de Banca y Ahorro, respecto de las solicitudes de excepción que las instituciones de banca de desarrollo presenten de la obligación de implementar alguna o algunas de las disposiciones de dichas reglas; realizar estudios y análisis económicos, financieros y legales respecto del Sistema Financiero de Fomento, dirigidos a mejorar su operación y estructuras. Establecer los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las entidades de desarrollo deban observar en términos de ley respecto del adecuado conocimiento de sus clientes y usuarios; la información y documentación que, en su caso, dichas entidades deban recabar para la apertura de cuentas o celebración de contratos relativos a las operaciones y servicios que ellas presten y que acredite la identidad de sus clientes; la forma en que las mismas entidades deberán resguardar y garantizar la seguridad de la información y documentación relativas a la identificación de sus clientes y usuarios o quienes lo hayan sido, así como la de aquellos actos, operaciones y servicios reportados en términos de lo anterior; así como los términos para proporcionar capacitación al interior de las entidades obligadas en términos de ley e integrar la información que las instituciones de banca de desarrollo deben enviar al Ejecutivo Federal a través de la Secretaría, y ésta a su vez al Congreso de la Unión, junto con los informes 18 sobre la situación económica, las finanzas públicas y la deuda pública, de acuerdo con lo que se establece en la legislación aplicable y resolver los asuntos que las disposiciones legales que rigen a las instituciones de banca de desarrollo y fideicomisos públicos de fomento y los demás intermediarios financieros de fomento atribuyan a la Secretaría, siempre y cuando no formen parte de las facultades indelegables del Secretario, así como en las materias que no estén expresamente asignadas a otras unidades administrativas de la misma. De igual manera, la banca de desarrollo se rige de acuerdo a lo establecido por el artículo 6o de la Ley de Instituciones de Crédito, y por las siguientes normas: 1. Ley Orgánica de cada una de las Instituciones de Crédito, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley de Instituciones de Crédito; 2. Reglamentos Internos de cada institución de crédito; 3. Ley de Instituciones de Crédito; 4. Ley del Banco de México; 5. Legislación Mercantil; 6. Los usos y prácticas bancarios y mercantiles; 7. Legislación Civil Federal; 8. Ley Federal de Procedimiento Administrativo; y 9. Código Fiscal de la Federación. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4o, de la Ley de Instituciones de Crédito, la banca de desarrollo atenderá las actividades productivas que el Congreso de la Unión determine como especialidad de cada una de éstas, en México los bancos de desarrollo son entidades pertenecientes a la Administración Pública Federal, pues tienen carácter de entes públicos administrativos ya que el Estado es quién los dirige y capitaliza. Una vez tratados los tipos de instituciones de crédito en México, abordaré el segundo capítulo del presente trabajo, en el cual se comentará lo referente la clasificación de las operaciones bancarias. 19 CAPÍTULO II. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS Como se expresó en el capítulo anterior, las instituciones facultadas para la prestación del servicio de banca y crédito en México, son las instituciones de banca múltiple e instituciones de banca de desarrollo, las primeras siempre que cuenten con la autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, para ejercer dicha actividad.II.1 El servicio de banca y crédito. Refiere el autor Fernando Méndez Romero, qué se debe entender como definición del servicio de banca y crédito: “… a la actividad comercial de interés público, en virtud del cual las instituciones bancarias autorizadas por la autoridad competente, reciben en custodia los recursos del público para su canalización y colocación en el mismo público”.11 De lo anterior y con base en que las instituciones bancarias recaudan y colocan recursos, es que las operaciones bancarias en su mayoría están sujetas a contratos bancarios celebrados por las instituciones de crédito y sus respectivos clientes. Sin embargo, para algunos autores, no todas las operaciones bancarias son operaciones de crédito, tal y como afirma el maestro Arturo Díaz Bravo, quien expone que: “…no todos los contratos son crediticios, pues en ellos nos surte efecto el elemento de la confianza propia del crédito en razón de que se opera sobre la base de contratos de depósito o de prestación de servicios”.12 De igual manera, aclara que para él, es erróneo llamar “operaciones de crédito”, cuando lo verdadero es que son “contratos de crédito”, en tal virtud cabe decir que en efecto existe una clasificación de las operaciones que la banca realiza, mismas que se encuentran reguladas y autorizadas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito. Así también, en cuanto a las operaciones bancarias es importante subrayar que las instituciones de crédito no están facultadas para realizar todo tipo de operaciones de crédito, pues están limitadas en los servicios 11 Menéndez Romero, Fernando, Op. cit., p. 177. 12 Díaz Bravo, Arturo, Títulos y operaciones de crédito, 4a., ed., México, IURE Editores S.A. de C.V., 2011. p. 253. 20 que pueden prestar y ofrecer a los usuarios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito. No obstante lo anterior, las instituciones de banca y crédito podrán solicitar autorización para poder realizar actividades análogas o conexas respecto de las operaciones previstas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, quién deberá escuchar la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, según lo referido por la facción XXVIII, del precepto legal citado anteriormente. Por otra parte, las instituciones de banca de desarrollo, adicional a las operaciones establecidas por el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, podrán realizar las operaciones necesarias para la adecuada atención del correspondiente sector de la economía nacional en cumplimiento de los objetivos y funciones que le sean propios, conforme a las modalidades y excepciones que al respecto la Ley determine o bien sus leyes orgánicas respecto de las operaciones de depósitos bancarios de dinero y la aceptación de préstamos y créditos, serán realizados por la banca de desarrollo con la intensión de facilitar al usuario los beneficios de sus actividades, así como el acceso a la banca, y propiciar en aquellos usuarios el hábito del ahorro y uso de los servicios bancarios que presta el sistema bancario mexicano, de tal manera que no se produzcan desajustes en la captación de los recursos del público. De igual manera, los bonos bancarios que emitan las instituciones de banca de desarrollo, deberán propiciar el desarrollo de capitales en el mercado, así como la inversión institucional. También, las instituciones de banca y desarrollo podrán realizar por excepción otorgada por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, las operaciones y servicios bancarios establecidos en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, contratando los servicios de terceros o de instituciones de crédito. Ahora bien, retomando el concepto del servicio de banca y crédito contenido en el artículo 2o de la Ley de Instituciones de Crédito que refiere qué, éste consiste en la captación y colocación de los recursos económicos del público, mediante actos causantes de pasivos directos y contingentes que obligan a su vez, a las instituciones bancarias a cubrir los intereses pactados así como los accesorios del dinero recibido de sus clientes, precepto legal que relacionado con el artículo 46 del mismo ordenamiento legal, dan origen a la existencia y regulación de las operaciones bancarias, mismas que por su naturaleza se clasifican en activas, pasivas y de servicios, tal y como veremos en los siguientes apartados. II.2 Operaciones activas. Antes de entrar al concepto de operación activa, es importante decir que las operaciones bancarias en cuestión están relacionadas directamente con 21 las operaciones pasivas puesto que estas últimas son el instrumento que permite a los bancos recibir de sus clientes una cierta cantidad de dinero, según sea el caso, generando como contraprestación a cargo del banco la obligación de otorgarle un servicio al cliente, convirtiéndose el banco en “deudor” por asumir el carácter temporal de tenedor del dinero de su cliente. En tal virtud se puede decir que el banco al recibir los depósitos y préstamos del público y canalizar los recursos obtenidos en financiamientos a las personas y empresas, celebran entre otras las denominadas “operaciones activas”, es decir, aquellas mediante las cuales canaliza los recursos recaudados del público, convirtiéndose a su vez en “acreedor” de un tercer cliente al que se le otorgó el financiamiento solicitado, obteniendo el banco del préstamo hecho un activo a su favor que le permitirá hacer frente a los gastos generados por concepto de operación, así como el pago respectivo de intereses fijados a la inversión de cada uno de sus clientes.13 Concepto de operación activa Una vez expuesto lo anterior, cito de manera textual lo que refiere al respecto el maestro Jesús de la Fuente Rodríguez, pues a su criterio el concepto de operación activa es el siguiente: “Es un convenio que se establece bilateralmente entre un banco (acreedor) que se compromete otorgar un crédito o préstamo y un cliente (deudor), persona física o moral que lo recibe con base en la confianza y atributos de reputación y solvencia que satisfaga las exigencias del acreedor, el cual recibirá a cambio, después de un plazo, la suma que prestó más un interés”.14 Del concepto anterior se concluye que todas las operaciones activas deben ir encaminadas al hecho de otorgar un crédito por parte de una institución bancaria a favor de un cliente o acreditado, siendo éste el servicio que por lo general caracteriza a los bancos. De acuerdo al artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, son operaciones activas: Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente. 13 Cfr. Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Derecho bancario y contratos de crédito, t. II., 2a, ed., editorial OXFORD, México, 1992, p.476. 14 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de derecho bancario y bursátil, t. I, 6a, ed., México, Porrúa, 2010, p.440. 22 El surgimiento de las tarjetas de crédito en México, según refiere el autor Rogelio Guzmán Holguín, ocurrió en los años sesentas, antes de ser incluida en algún ordenamiento legal para ser reguladas, el mismo autor ofrece la siguiente definición: “Es una laminilla grabada, generalmente de plástico, que al reunir los requisitos de ley, permite a su tenedor legítimo, mediante su exhibición y la forma material o electrónica en su caso de una ficha, vale o pagaré, adquirir a crédito bienes, servicios o dinero en efectivo de su emisor o de terceros afiliados a éste”. A razón del concepto anterior se entiende que las tarjetas de crédito deben reunir los siguientes requisitos: 1. Ser expedida a nombre de personafísica; 2. Será intransmisible; 3. Con fecha de vencimiento; 4. El nombre de la institución que la expide; 5. El nombre del titular; 6. El número de serie de la tarjeta para su identificación; 7. La firma del titular ya sea visual o codificada electrónicamente. En la práctica crediticia se pueden expedir dos tipos de tarjetas, clasificadas en directa e indirectas que consisten en lo siguiente: a) Directas. Que son aquellas en las que el acreditado, puede hacer usos del crédito concedido solo y únicamente con la entidad emisora de la misma, como por ejemplo las expedidas directamente por tiendas departamentales. b) Indirectas. En este caso el acreditado puede hacer uso del crédito concedido ante la entidad emisora y ante terceros que estén incorporados o afiliados a esta, como por ejemplo las tarjetas que expide Grupo Walmart, que además de utilizarse en el centro comercial también se utilizan en establecimientos afiliados a esta como restaurantes y tiendas de ropa y que se encuentran respaldados por una institución bancaria. Operación de descuento. Consiste en que el banco adquiera a título de propietario un título de crédito no vencido, anticipando la entrega al cliente del valor del mismo, menos la comisión y los respectivos intereses en la fecha de transacción de vencimiento del documento.15 15 Cfr. Ibídem, p. 439. 23 Así, refiere que las características de este tipo de operación consisten en: 1. Que el banco adquiere en propiedad documentos suscritos, pero no vencidos provenientes de ventas reales o de los servicios; 2. Este crédito por lo general fortalece el capital de trabajo del cliente; 3. La forma en que debe liquidarse es siempre con bono a cuenta del acreditado; y 4. La negociación de los títulos de crédito es a corto plazo. Operación de préstamo. Es aquel servicio en el que el banco se obliga a entregar una cantidad de dinero al beneficiario y este a devolverlo en un plazo pactado, sin que el cliente con posterioridad pueda volver a disponer del dinero que ya ha depositado como pago, puesto que no funciona como el crédito. El contrato de préstamo genera obligación directa a carago del cliente, que radica en devolver el dinero recibido y los intereses correspondientes. Operación de crédito. Consiste en el otorgamiento de créditos bancarios que deberán hacerse siempre vía contrato, estrictamente oneroso, ya que incorpora directamente la obligación del acreditado a satisfacer intereses, pero no sobre el total del monto del crédito como en el préstamo, si no solo por la cantidad de la que el cliente haya dispuesto. Por su forma de disposición, el crédito puede ser simple o corriente: a) Es simple, cuando el crédito se agota por la disposición de fondos, sin que el acreditado pueda volver a disponer de fondos de crédito; y b) Es cuenta corriente, cuando se pacta que el acreditado tiene derecho para hacer remesas antes de la fecha fijada para la liquidación, quedando facultado mientras el contrato no venza, a disponer de las remesas depositadas en abono del saldo. Cabe precisar que los contratos de apertura de crédito junto con los estados de cuenta certificados por contador facultado para ello por la institución de crédito correspondiente, son títulos ejecutivos, por lo que constituyen prueba de acción tal como lo refiere el maestro Jesús de la Fuente Rodríguez. De igual forma, el maestro nos da la siguiente definición de lo que se debe comprender por contrato de apertura de crédito: “es aquel por cuya virtud, el banco (acreditante) se obliga a poner una suma de dinero a disposición del cliente persona física y/o moral (acreditado) y/o a contraer, por cuenta de este, una o varias obligaciones, 24 para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma, términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante, las sumas de que disponga o a cubrirlo oportunamente, por el importe de la obligación que contrajo y, en todo caso, a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen”. En la actividad bancaria mexicana, según refiere el maestro Jesús de la Fuente Rodríguez, los créditos más comunes son: 1. De habilitación o avío; 2. Documentario; 3. Hipotecario; 4. Refaccionario; 5. De inversión; y 6. Expedición de tarjetas de crédito. Operar con valores en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito. Las instituciones de crédito pueden celebrar contratos de compraventas de valores que pueden ser: 1. Por cuenta propia: que consisten en que la institución de crédito compre para sí instrumentos cotizados en el mercado de valores los cuales pueden consistir en acciones, obligaciones, bonos, certificados y demás títulos de crédito y documentos que se emiten en masa, destinados a circular en dicho mercado, incluidas las letras de cambio, pagarés y títulos opcionales, en donde la institución funge como acreedora del emisor, consiguiendo un activo para sus economías. 2. Por cuenta de terceros: se da cuando la institución de crédito compra y vende valores por orden de sus clientes, lo cual consiste en la prestación de un servicio, en el que la institución actúa como fiduciaria, mandataria o comisionista y a la par como administradora de los valores.16 Asimismo cuando se realicen operaciones con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, deberán realizarse con la intermediación de casas de bolsa, exceptuando los siguientes casos: 1. Operaciones con valores emitidos, aceptados o garantizados por instituciones de crédito. 16 Ruiz Torres, Humberto Enrique, Derecho bancario, Op. cit., pp. 92 y 93. 25 2. Operaciones que el Banco de México, por razones de política crediticia o cambiaria, determine mediante reglas de carácter general, y 3. Las que exceptúe la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Operaciones de arrendamiento financiero. De acuerdo a lo establecido por el artículo 46, fracción XXVI, de la Ley de Instituciones de Crédito, las instituciones pueden celebrar contratos de arrendamiento financiero en los cuales el banco adquiere la calidad de arrendadora financiera que se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso y goce personal a plazo a una persona física o moral, quedando esta última obligada a pagar una contraprestación, que se liquidara según lo pactado en pagos parciales de una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubrirá el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y demás accesorias. Efectuar operaciones de factoraje financiero. De acuerdo a lo establecido en el artículo 45-B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, se entiende que la institución financiera funge como empresa de factoraje que conviene con su cliente en adquirir derechos de crédito que esta tenga a su favor por un precio determinado o determinable, ya sea en moneda nacional o extranjera, con independencia de la fecha y forma de pago. De igual forma, el mismo ordenamiento legal establece que las instituciones de crédito están obligadas al realizar operaciones activas a allegarse de la información necesaria y verídica, para realizar un análisis consistente en la verificación de la capacidad de pago de los acreditados, que le permita establecer la existencia de una cierta solvencia económica del cliente que solicita el crédito, esto para tener una mayor certeza en el cumplimiento del pago dentro del plazo previsto, también tiene la obligación de constatar el valor monetario de aquellas garantías que el acreditado hubiere ofrecido. Dicho análisis deberá practicarse en los siguientes casos: 1. Al realizarse modificaciones a los contratos de crédito que las instituciones acuerdencon sus acreditados. 2. Cuando se presenten o se presuman circunstancias financieras adversas o diferentes a aquellas consideradas en el momento del análisis original, que le impiden al acreditado hacer frente a sus compromisos en tiempo y forma o bien cuando mejore la viabilidad de recuperación del crédito, que pudiera dar origen a una restructura del financiamiento crediticio. 3. De igual forma al realizar gestiones para la obtención de pagos parciales o garantías adicionales a las originalmente pactadas. 26 4. Cuando al hacerse una reestructura, adicional a la modificación de las condiciones originales, además se requieran adicionalmente nuevos recursos económicos, para verificar la viabilidad del pago del adeudo. Al hacerse el análisis anteriormente mencionado, la institución de crédito deberá dejar constancia de que los procedimientos de crédito se ajustaron a las políticas y lineamientos de la propia institución que los hubiere establecido en los manuales que formen su proceso crediticio. Siendo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la encargada de vigilar a las instituciones de crédito, para su debida cumplimentación, emitiendo para la adecuada observancia disposiciones de carácter prudencial, en materia de crédito y administración de riesgos, para procurar la solvencia de las instituciones de crédito y proteger los intereses del público. Las instituciones de crédito podrán convenir con terceras entidades financieras e instituciones crediticias, la prestación de servicios necesarios para su operación así como las comisiones correspondientes para realizar las operaciones autorizadas por el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, de conformidad con las disposiciones que disponga la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, dichas operaciones que sean realizadas por estas comisionistas deberán realizarse a nombre y cuenta de las instituciones de crédito con las que hayan celebrado convenio, así también las instituciones de crédito están obligadas a responder por las operaciones que las comisiones realicen a su nombre. II.3 Operaciones pasivas. Las instituciones financieras al prestar el servicio de banca y crédito efectúan entre otras operaciones las denominadas “operaciones pasivas”, es decir, aquellas mediante las cuales reciben o captan los recursos del público. Ahora bien, para mayor precisión de lo que se debe entender por operación pasiva, cito textualmente al autor Hermilio Herrejón Silva, quien aporta lo siguiente: “se llaman pasivas, porque al celebrarlas los bancos adquieren un pasivo a su cargo pues el banco recibe la propiedad del dinero depositado y dispone de él en la forma en que estime conveniente, con la obligación de restituir dinero de la misma especie y calidad del que fue objeto del depósito”. 27 Concepto de operación pasiva Del mismo modo, cito de manera textual el concepto que nos brinda el Doctor Jesús De la Fuente Rodríguez, quien refiere que: “La operación pasiva es el convenio bilateral que se establece entre un cliente (acreedor) y un banco (deudor), otorgando el primero la propiedad del dinero y el segundo, la disponibilidad del mismo, obligándose a restituir el débito más el pago de un interés al depositante.”17 Este tipo de operaciones surgen cuando los clientes depositan en el banco dinero para ahorro o para inversión, razón por la que la institución se convierte en deudor del cliente que ha depositado su dinero y estos en sus acreedores, la institución de crédito en consecuencia tiene la responsabilidad de enfocar los recursos hacia proyectos que sean viables con fuertes indicadores de que se recuperará el recurso, y si algo falla en la inversión el banco será quien esté obligado a asumir el riesgo, en consecuencia el ahorrador y el inversionista deben quedar libre de toda responsabilidad. Cabe precisar que dentro de las operaciones pasivas surge una subclasificación de las mismas ya que se dividen en operaciones pasivas regulares e irregulares, las cuales consisten en lo siguiente: a) Operaciones pasivas regulares. Son aquellas que surgen de forma ordinaria en la práctica bancaria para la obtención de capitales (dineros) ajenos para las instituciones de crédito, como por ejemplo los depósitos bancarios, que son las operaciones más importantes de entre las operaciones pasivas pues constituyen el denominado dinero bancario. b) Operaciones pasivas irregulares. Son aquellas que surgen de manera extraordinaria, no común para los bancos, a través de los cuales obtiene dinero en la bolsa o en el mercado libre, por ejemplo los préstamos a corto plazo con garantía. 18 De acuerdo al artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito son operaciones pasivas: Recibir depósitos bancarios de dinero. Esta operación implica que debe existir un contrato de depósito entre la institución de crédito y su cliente y pueden ser: 17 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Op. cit., p. 407. 18 Cfr., Ídem. 28 a) A la vista; que consiste en que el depositante tiene derecho a realizar libremente los depósitos de dinero en efectivo para abono en su cuenta y disponer, total o parcialmente, del monto depositado; b) Retirables en días preestablecidos; c) De ahorro; y d) A plazo o con previo aviso. Los depósitos bancarios pueden ser de acuerdo al contrato celebrado: a) Regulares. Cuando en el contrato de depósito, el depositante no transfiere los bienes que ha depositado. b) Irregulares. Que surgen cuando en el contrato de depósito el depositante transfiere la propiedad de los bienes depositados al depositario y este queda obligado a restituir la suma depositada en la misma especie. Al respecto, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus artículos 268 y 269, señala la existencia de dicha clasificación, preceptos legales que a continuación se citan para mayor certeza. “Artículo 268. Los depósitos que se constituyan en caja, saco o sobre cerrados, no transfieren la propiedad al depositario, y su retiro quedará sujeto a los términos y condiciones que en el contrato mismo se señalen.” “Artículo 269. En los depósitos a la vista, en cuenta de cheques, el depositante tiene derecho a hacer libremente remesas en efectivo para abono de su cuenta y a disponer, total o parcialmente, de la suma depositada, mediante cheques girados a cargo del depositario. Los depósitos en dinero constituidos a la vista en instituciones de crédito, se entenderán entregados en cuenta de cheques, salvo convenio en contrario. Para que el depositante pueda hacer remesas conforme a este artículo, en títulos de crédito, se requerirá autorización del depositario. Los abonos se entenderán hechos salvo buen cobro.” Aceptar préstamos y créditos. Se puede considerar que las instituciones de crédito en ejercicio de sus actividades pueden solicitar a otras instituciones préstamos, que no conllevan el pacto de intereses, incluso títulos o valores, además de suponer la existencia de contratos de préstamo mercantil o, en su caso, contratos de apertura de crédito, en los cuales el acreedor o el acreditante es un tercero, pudiendo ser personas físicas o morales, nacionales o extranjeros y el deudor o acreditado es una institución de crédito. 29 También pueden solicitar créditos a otras instituciones de crédito en la que se le pone a disposición una suma determinada de dinero, en donde se obliga a restituir al acreditante la obligación que contrajo y, en todo, caso, a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen. En este supuesto la apertura del crédito puede ser: a) Simple. Se pone a disposición del acreditado una cantidad de dinero determinada, que una vez que el mismo haya dispuesto de ella concluye. b) Cuenta corriente. Se pone a disposición del acreditado una
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