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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL SEGURO DEL DESEMPLEO EN MÉXICO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : ELIZABETH MEZA BARRERA ASESOR: MAESTRO ENRIQUE LARIOS DIAZ CIUDAD UNIVERSITARIA MÉXICO, D.F. 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 GRACIAS A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Máxima casa de estudios y recuerdo entrañable, una buena época, Por la oportunidad y preparación brindada. A LOS MAESTROS Para aquellos que me enseñaron a escribir, hasta aquellos que me enseñaron a litigar. AL MAESTRO ENRIQUE LARIOS DIAZ. Por su confianza en mí, por su inmensa paciencia y guía para la elaboración del presente trabajo. 3 GRACIAS A MI MADRE MARIA ESTHER Que me enseño que nunca es tarde para cumplir deseos y porque me demostró mil veces que Dios existe. A LOS REYES MAGOS Porque después de las cartas finalmente me trajeron lo que tanto quería; un hermano fastidioso y adorable. A MIS AMIGOS Que siempre tuvieron tiempo para escuchar mis quejas por la vida, para compartir mi felicidad y para aquellos que limpiaron mis lágrimas ante la frustración de un trabajo académico no entregado a tiempo, o aquellos problemas existenciales que solo ellos pudieron comprender. A PATY Por su zanahoria… A SERGIO; MI MEJOR AMIGO, MI CONFIDENTE, MI AGENDA, MI TERAPEUTA, AL QUE DESEA COMPARTIR SU VIDA CONMIGO. Por ser todo lo que siempre he necesitado. A PELUSA Por su compañía y amor. 4 IN MEMORIAM GRACIAS A MI PADRE LUIS Por darme la vida, por estar conmigo y amarme, aún con sus locas demostraciones. A MI TIO ARTURO Por su guía y amor. MAMA VELA, VELO, ABUELITA, EN FIN A TODOS MIS MUERTOS CON TODO MI AGRADECIMIENTO. 5 “…época de crisis, de cambios indispensables y de resistencias al cambio. Como quiera que sea, México vive. Aunque la mayoría de los mexicanos viva bastante mal” NÉSTOR DE BUEN 6 SEGURO DEL DESEMPLEO EN MÉXICO Introducción CAPÍTULO 1 Marco conceptual 1 1.- Derecho del trabajo 1 2.- Derecho social 5 3.- Trabajador 9 4.- Patrón 12 5.- Estabilidad en el empleo 13 6.- Capacitación 17 7.- Prestaciones 18 8.- Desempleo 20 9.- Contrato de seguro 23 10.- Salario 27 11.- Póliza 29 CAPÍTULO 2 Antecedentes 1.- Revolución mexicana 31 2.- La gestación del artículo 123 en la constitución de 1917 34 3.- Expedición de la Ley Federal del Trabajo en México 37 4.- Expedición de la Ley del Seguro Social en México 41 5.- El desempleo en México (1911 a 2010). 42 6.- Programas gubernamentales de desempleo 51 CAPÍTULO 3 El seguro del desempleo en otras partes del mundo 1.- Derecho comparado 62 2.- El seguro del desempleo en Europa 63 3.- El seguro del desempleo en Oceanía 66 4.- El seguro del desempleo en África 66 5.- El seguro del desempleo en América 67 6.- El seguro del desempleo en Asia 75 7.- La seguridad social según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 77 CAPÍTULO 4 Propuesta para un posible seguro del desempleo en México 1.- Naturaleza jurídica 79 2.- Capacidad de los sujetos 80 3.- Objeto 82 7 4.- Aportaciones 82 5.- Cobertura 83 6.- Requisitos para su contratación 84 7.- Formas de pago 85 8.- Organismo responsable 85 9.- Vicios 86 10.- Prescripción 87 11.- Nulidad 88 Conclusiones 89 Bibliografía 92 8 INTRODUCCION El desempleo en México cada día aumenta más sus cifras, acarreando consigo diversos problemas como son; el bajo crecimiento económico para el fortalecimiento del mercado de trabajo en nuestro país, propiciando a su vez el comercio informal o el aumento en la migración. Las políticas neoliberales mundiales que trataban de eliminar la figura paternalista del Estado dieron cause a diversos tratados de libre comercio, sin embargo esto no ha sido la solución al verdadero problema que se ha suscitado en México; la falta de empleo medido, el subempleo y la ausencia de un esquema de seguro de desempleo al no contar con requisitos para ser elegible para estos beneficios, por tanto, el seguro de desempleo se inserta en un panorama más amplio de la problemática del mercado de trabajo en nuestro país, en el que es necesario aumentar la creación de empleos y mejorar sus condiciones. En el ámbito internacional es difícil creer que, el convenio 168 de la Organización Internacional del Trabajo, titulado Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo (1988) no ha sido ratificado por el país donde tenemos la primera constitución social. En México no existe un seguro de desempleo, como institución, pero podemos citar que, solo existe la “indemnización por finalización del trabajo” y el “seguro de cesantía en edad avanzada del IMSS” que de ninguna manera pueden, ni deben confundirse con un seguro de desempleo. También se tienen programas y sistemas; como el de apoyos económicos a buscadores de empleo (SAEBE), que forma parte del programa de apoyo al empleo, que se dirige a personas que han perdido su empleo y requieren apoyo para enfrentar los gastos de búsqueda, este programa, intenta ser una forma incipiente de seguro de desempleo, inició en el 2002 como un programa piloto en 10 estados de la República y actualmente tiene cobertura nacional, también existe el sistema de capacitación para el trabajo (SICAT), que sustituye en el 2002 al programa de becas de capacitación para 9 desempleados (PROBECAT), tiene como objetivo incorporar a la población desempleada y subempleada a cursos de capacitación. Entre los programas del servicio nacional de empleo, capacitación y adiestramiento destacan la bolsa de trabajo y las ferias de empleo, entre otras. El seguro del desempleo en México no es un tema que abarrote las discusiones en la tribuna o las cátedras en las aulas, el seguro del desempleo ha sido un tema relegado y de poca importancia para el Estado federal, encontrando a su vez refugio en las instituciones bancarias, que prestándole la mayor atención lo han convertido en algo que debería estar muy lejos de ser; un “negocio potencial” olvidándose así de los principios sociales que debería investirlo, sin embargo, ahora el Gobierno local le ha prestado atención y como lo analizaremos a lo largo del presente trabajo recoge más a tintes partidistas que a la justicia social. En el ámbito local; el seguro del desempleo se ubica como una propuesta impulsada en el Distrito Federal, por lo cual funciona, pero es cuestionable su funcionalidad como se analizará en el desarrollo del presente trabajo, tomando el contexto desde el choque de dos modelos, ambos muy concurridos en la sociedad y bombardeados porlos medios de comunicación; en un primer modelo se vislumbra la propuesta como falta de motivación y fundamentación jurídica, con simples propósitos políticos y “populacheros”, en un segundo modelo se vislumbra la propuesta como el fortalecimiento tan necesario de las instituciones de seguridad social y un logro definitivo de la clase trabajadora. Se vislumbra que, los dos modelos contextuales ya citados; podrían coexistir en la propuesta del seguro del desempleo impulsada en el Distrito Federal elevada a una normatividad jurídica, pese a que, no se que tan bueno sea, que este programa sea atractivo a muchos trabajadores informales, que preferirán la posibilidad de esta prestación a seguir laborando en condiciones precarias, ganando algunas veces menos que lo que ofrece este programa del Gobierno local. A lo largo del presente trabajo se analizarán las desventajas proporcionadas hasta el momento por el seguro de desempleo 10 implementado en el Distrito Federal; desde su competencia local, su número limitado de beneficiarios, ingresos reducidos para su sostenimiento y las condiciones generales que hacen difícil sostenerlo a largo plazo, otorgando finalmente una posible propuesta para un seguro de desempleo funcional, que consiste en que, se le considere prestación adicional para los trabajadores y que cada uno contribuya con una cuota al seguro de desempleo, de forma similar a los seguros ofrecidos por el IMSS, también de forma tripartita. Partiendo de la premisa que el seguro del desempleo es necesario para la población general, el presente trabajo tiene la finalidad de demostrar que se deben invertir recursos públicos para crearlo como prestación social estatal, como existe en la varios países, exponiendo una propuesta real por medio de la cual se proteja al desempleo como fenómeno social que se ha dado en nuestro país, por lo que resulta fundamental cambiar la visión del mercado por una política de recuperación e incorporación de nuevas prestaciones sociales, fundamentando que, el seguro de desempleo implica la reducción o eliminación de los ingresos por trabajo y, por tanto, de acuerdo a las condiciones particulares de cada persona, puede derivar en la imposibilidad de hacer frente a las necesidades básicas concluyendo que el seguro del desempleo es fundamental para el crecimiento de un país. 11 CAPITULO 1 CONCEPTOS En el tema que se aborda, es necesario el análisis previo de diferentes denominaciones que se citarán a lo largo de la presente investigación, lo anterior con la finalidad de dar una explicación de cada una de ellas y así facilitar la comprensión del tema principal. En cada concepto relevante para esta tesis encontraremos divergencias entre autores y diversas acepciones, asunto que será importante definir cual es el más apropiado para esta materia, para así proporcionarle una visión más clara y un tema mejor delimitado al lector. 1.- Derecho del trabajo. Este primer concepto, contiene en sí mismo una gran polémica en cuanto a su uso, debido a que tiene diferentes denominaciones. Etimológicamente la palabra trabajo, proviene del latín tripalium que significa “aparato para sujetar las caballerías, de tripalis, de tres palos”1. En el ámbito bíblico, por ejemplo, pareciera que, en el antiguo testamento se le interpreta como un castigo, como algo malo, ya que por algunos relatos religiosos y las condiciones históricas que se conocen, hacen ver que los trabajadores se encontraban, en realidad; bajo un castigo o la esclavitud. No es sino hasta los logros obtenidos en la lucha de clases, cuando se da un avance de la clase obrera en cuanto a sus derechos laborales, uno de estos logros fue la firma del tratado de Versalles, que puso fin a la primera guerra mundial y que señala “el principio rector del derecho internacional del trabajo consiste en que el trabajo no debe 1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, 1992, p.506. 12 ser señalado como mercancía o articulo de comercio”,2 principio que más tarde sería adoptado en la Organización de Estados Americanos (OEA). Para la enciclopedia jurídica omeba, el derecho del trabajo es “el conjunto de normas positivas y doctrinas relativas a las relaciones entre el capital y la mano de obra, entre empresarios y trabajadores, en sus dos aspectos: legales, contractuales y consuetudinarios; el Estado, como poder neutral y superior, ha de marcar las líneas fundamentales de los derechos y deberes de ambas partes en el proceso de la producción” 3 En la página electrónica del diccionario de la real academia española se conceptúa al trabajo como “el esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza”.4 En la actual ley federal del trabajo, artículo 8, segundo párrafo, “…se entiende por trabajo toda actividad humana intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio”. Para el maestro Néstor de Buen, el derecho del trabajo “es un conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación libre, subordinada y remunerada de servicios personales, y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego, mediante la realización de la Justicia Social”5 Para el doctor Borrell Navarro, el derecho del trabajo “…es el conjunto de disposiciones, principio, instituciones y normas legales, sustantivas y adjetivas, destinadas a regular: por una parte los actos, obligaciones y derechos, así como las relaciones y los conflictos obrero- patronales, por otro lado los organismos jurisdiccionales y las dependencias 2 GARCÍA MANUEL, Alonso Curso del derecho del trabajo, España, 1964, p.16 3 ALSINA. Hugo. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, Bibliografía Argentina, , Argentina, p 84. 4 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=trabajo 5 DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del Trabajo, Tomo I, Décima edición, Porrúa, México, 2000, p. 15 13 administrativas del trabajo y finalmente los organismos de clase, obreros y patronales. Sus características, requisitos y personalidad.”6 En una primera época se denominó a esta rama del derecho como derecho industrial, pero hay que tener presente que el derecho del trabajo ha ido evolucionando rápidamente en cuanto a su contexto, y no así su legislación, así que esta denominación era muy restrictiva. Derecho obrero, era un término utilizado, claro que es más limitado que el anterior, ya que si bien se ha dicho, el derecho del trabajo es el logro de la lucha obrera, hoy en día, abarca más áreas de la industria y no sólo a los trabajadores de las fabricas que son a los que usualmente se les llama obreros, dejando así, fuera otras actividades también contempladas en nuestra legislación. Otra de sus denominaciones ha sido derecho social y se ha utilizado entre los tratadistas españoles, es una denominación amplia, que si bien, abarca a la seguridad social, como no lo hace el derecho laboral, también abarca otras disciplinas, así que sirve de base de la corriente moderna que considera al derecho social como una rama independiente del derecho público y del derecho privado, por lo tanto el derecho social es el género y el derecho del trabajo es la especie. El derecho laboral es una denominación que ha tenido una amplia aceptación, inclusive hay quien erróneamente la utiliza como sinónimo de derecho del trabajo. Lo anterior permite concluir que el termino mejor utilizado para denominar esta rama del derecho es la de; derecho del trabajo por amoldarse mejor a la situación social, es decir al estar en constante expansión, siendo resultado de la lucha social de la cual esta consagrada su victoria en los artículos 5º, y 123 de la constituciónde 1917, primera constitución en consagrar derechos sociales, antecesora de la constitución de Weimar en Alemania en 1919. El derecho del trabajo es un derecho dinámico y en constante evolución que surge de la realidad social, de una integración de 6 BORRELL NAVARRO, Miguel. Análisis Práctico y Jurisprudencial del Derecho Mexicano del trabajo, Sista, México, 1998.p.3. 14 principios y normas las cuales obedecen a las necesidades de una sociedad, aunado a esto es; en su propia esencia autónomo y protector. El derecho del trabajo, ya denominado como tal, es una garantía social y por ende un derecho irrenunciable, su irrenunciabilidad es una manifestación de su carácter imperativo, por ser reivindicador de la clase trabajadora que busca restituir y proteger los derechos de una clase históricamente explotada y esclavizada. Desde luego al ser una disciplina jurídica es autónoma, elevado a rango constitucional desde 1917, nuestra actual carta magna, “el Derecho del Trabajo ha dejado de ser una disciplina de clase para integrarse a los conceptos generales de de la ciencia política que consideran que las normas integradoras de sus diversas normas tienen por objeto coordinar a las partes de la relación”7 El maestro Néstor de Buen señala que; “ese carácter proteccionista que es inherente al derecho del trabajo se pone de manifiesto en las distintas ramas de la disciplina, tanto en el derecho individual como en el administrativo y a partir de la reforma del 1º de mayo de 1980 en el procesal. En el derecho colectivo, en cambio, el régimen de la huelga y el de contrato colectivo han creado equilibrio en ocasiones, los sindicatos obreros están en mejor posición para dictar condiciones que los patrones”.8, sin embargo el maestro Mario de la Cueva pone en claro su desacuerdo al señalar que “…no requiere de ella porque posee la fuerza suficiente para enfrentarse, de igual a igual, con el capital y aún para luchar con el Estado protector de la burguesía”9, ante estas dos opiniones tengo que decir que en la práctica profesional es de observarse que es necesario que la ley federal del trabajo sea protectora y salvaguarda de los derechos de los trabajadores, de diferente manera no podría ser igual a su patrón para demandar de él sus derechos, por el entorno socio- cultural y los recursos económicos que tanto difieren entre ellos; por lo que es necesario que el derecho del trabajo sea protector a favor del trabajador solo para que lo equipare a su contrario en un juicio, por ello la existencia de la suplencia a favor del trabajador, entre otros, y 7 CAVAZOS FLORES, Baltasar, Derecho del Trabajo, Trillas, México 1985.P. 71 8 DE BUEN LOZANO, Néstor: Op Cit., p. 5 9 DE LA CUEVA, Mario El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Porrúa, México, 1993. 15 desde luego sin perder de vista que el derecho del trabajo es netamente social y conquista de la lucha obrera, lo que por ende es su naturaleza proteccionista. 2.- Derecho social. El hombre en su propia naturaleza no es un ser aislado, la idea de estar ajeno a toda relación con los demás está en el plano ontológico en contradicción con la propia naturaleza humana, es claro que el hombre es un ser social que necesita a los demás tanto para la realización de sus propios fines biológicos como para la consecución de sus exigencias económicas, intelectuales, éticas y espirituales. En la vida del hombre como ser social, surgen interacciones en un orden sistemático que conllevan muchas veces a problemas en un ámbito social, surgidas de interacciones en las actividades comunes, el derecho se propone ordenar las complejas actividades humanas antes y después de manifestarse en estado de antagonismo y lucha, su fin es conseguir la convivencia, el bienestar y, por tanto, la paz social, de todos los individuos que integran la comunidad. La sociedad es el conjunto de individuos que comparten una misma cultura, y según la declaración de México a la UNESCO, en 1982: “la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos, a través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones, por lo que el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden.”10 El derecho en general se divide de forma tradicional o clásica desde la época de los romanos en derecho público y derecho privado, división plena y real que se avoca a las partes involucradas. 10 Declaración de México a la UNESCO de cultura en 1982. www.unesco.org/new/es/unesco 16 Ulpiano diferenció y agrupó al derecho, siendo así el derecho público el conjunto de normas que regulan la actividad del Estado y el derecho privado las normas que regulan los asuntos entre los particulares. Definiendo al derecho público como “publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectac; privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinent”11. El derecho público contiene las materias de derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal y derecho internacional público. El derecho privado contiene las materias de derecho civil y derecho mercantil. Para el autor Rafael de Pina, el derecho privado es la “Rama del derecho positivo destinada a la regulación de los intereses que merecen la calificación de particulares, mientras que el derecho público es la rama del derecho positivo destinada a la regulación de los intereses que merecen la calificación de generales”12. Kelsen no compartía la idea de esta clasificación del derecho, la debatía diciendo que todo derecho constituye una expresión de la voluntad del Estado, por lo que todo derecho tiene naturaleza pública. En el derecho romano no se hacía referencia al derecho social, desde luego es preciso recordar que el derecho, se va adecuando a los requerimientos de la sociedad, pues no podemos exigir a la sociedad que deba adecuarse a los cambios que propone el derecho. En el siglo XVIII aparece la separación derecho público y derecho privado al surgir nuevas ramas jurídicas. El derecho en general es evolutivo, y el derecho del trabajo esta en expansión y la clasificación que se ha hecho en la rama social es nueva como tal, claro que; en el derecho del trabajo se establecieron las bases de esta nueva clasificación, es así que el derecho social surge con el constituyente de 1856. Se considera que el padre del derecho social fue el Lic. Ignacio Ramírez (El nigromante), mismo que expone por primera vez sus ideas en 1845 especificando como “sujetos que debían ser protegidos los menores, los huérfanos, hijos abandonados, mujeres y jornaleros siendo así el creador terminológico 11 DE PINA, Rafael, diccionario de derecho, Porrúa, México, 1991 p 484. 12 Ibidem p. 457 17 del concepto originario del derecho social, que al correr el tiempo propicia la fundación no sólo de una disciplina jurídica, sino de una ciencia nueva hacia el campo de la jurisprudencia técnica”13, Las bases se asentaron hasta 1914, culminando en la constitución de 1917, donde surgen las garantías sociales de México, un ejemplo para el mundo. Éstas otorgaban la dignidad perdida del trabajador y reestablecían el concepto de trabajo como un derecho y no como un castigo, dignificando así la relación patrón- trabajador. Para el autor Roberto Charis Gómez, “la carta fundamental constituye la respuesta sólida a las diversas acciones de injusticias que se precisaron que se presentaron durante el Porfiriato, en perjuicio de los campesinos, obreros y de la población en general, sustentadasen el movimiento revolucionario, acontecimiento que produjo un cambio profundo de tipo normativo, impactando a las instituciones políticas, económicas y sociales...“ 14 Para tratar de definir al derecho social, se debe partir por entenderlo en su más amplio significado, en términos generales, como el conjunto de normas que rigen la vida del hombre en sociedad, según lo manejan los tratadistas. Manuel Jiménez López señala al derecho social como “… el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan relaciones jurídicas entre los económicamente diferentes, tutelando a la parte mas débil e intentando así nivelar su natural desigualdad…”15 El doctor José Campillo Sainz define en su tesis al derecho social como un “conjunto de exigencias que la persona puede hacer valer ante la sociedad, para que esta le proporcione los medios necesarios para poder atender el cumplimiento de sus fines, y le asegure un 13 TRUEBA URBINA, Alberto, Derecho Social Mexicano, p.2. 14CHARIS GÓMEZ, Roberto, Reflexiones Jurídico Laborales, Porrúa México, 2000, p.50. 15 RUIZ MORENO, Ángel Guillermo, coordinador, El derecho social en México a inicios del siglo XXI, una visión en conjunto, Porrúa, México 2007, p 391. 18 mínimo de bienestar que le permita conducir una existencia decorosa y digna de su calidad de hombre”16 Para el doctor Mario Elfman, "Esta rama del derecho nació como rama didáctica nítidamente diferenciada con el nombre de derecho social, hasta el tiempo en que esa nomenclatura pasó al archivo, desplazada y reemplazada por la de " derecho del trabajo y la seguridad social".17 La ciencia del derecho se divide en sistemática jurídica y técnica jurídica, teniendo que la técnica jurídica se divide a su vez en lenguaje, entendiendo al lenguaje como norma y metalenguaje como la interpretación, es decir; la técnica es la interpretación, comprende a la norma desde su creación, interpretación, integración y aplicación. Precisamente en la aplicación surgen problemas con el tiempo, como la retroactividad y el espacio que es derecho internacional privado, en la integración esta la analogía, la mayoría de razón y los principios generales del derecho, por otro lado tenemos a la sistemática jurídica como el conjunto de normas que se dividen en público, social y privado. El derecho social contiene las materias de derecho laboral, derecho agrario, derecho de la seguridad social y derecho económico. Para el maestro Trueba Urbina el derecho social es “el conjunto de principios y normas que en función de su integración protegen, tutelan y reivindican a los que viven de su trabajo y a los económicamente débiles18”. Así el derecho del trabajo sigue evolucionando, y en 1931 se crea la Ley Federal del Trabajo y en 1962 se adiciona al artículo 123 constitucional el apartado B, un logro más de una lucha constante de esfuerzos, el Derecho del Trabajo sigue evolucionando y cada vez se plasma en si mismo su carácter social. 16 http://www.eft.com.ar/doctrina/catedras/DCTO_CATEDRA___DERECHO_SOCIAL .doc 17 idem 18 TRUEBA URBINA, Alberto, op cit 10. p. 155. 19 3.- Trabajador. El trabajo es el esfuerzo realizado por los humanos con la finalidad de obtener riqueza y las comodidades o supervivencia que se derivan de ésta, y ha sido estudiado desde diferentes puntos; el teórico, el económico, social e histórico. Es necesario hacer una plena diferencia entre el trabajo fisiológico y el trabajo mecánico. Se considera al trabajo fisiológico como aquella labor interna y al trabajo mecánico como una labor externa de actividad muscular de nuestro cuerpo, si bien ambos necesitan un esfuerzo no puede concebirse de igual manera la actividad que uno y otro realizan y por supuesto el fin común del mismo no va a ser recompensado en igual magnitud. El trabajo en el aspecto más simple, es la transformación de un objeto de trabajo como resultado de la actividad humana utilizando diferentes medios para generar un producto, actividad que implica interacción con otros hombres. Para el autor Rafael de Pina el trabajo es la “actividad humana dirigida a la producción de cosas, materiales o espirituales, o al cumplimiento de un servicio público o privado.”19 El autor Guillermo Cabanellas cita a Garriguet cuando señala que a la voz trabajo debe atribuírsele cuatro acepciones, la primera en el momento en el que solamente es el ejercicio de la actividad, la segunda proviene de la economía, según la cual el trabajo es un esfuerzo mas o menos penoso impuesto al hombre para llegar a producir un objeto útil para satisfacer sus necesidades, como una tercera acepción se configura al trabajo como el medio ordinario dado a los hombres para que proporcionen las cosas necesarias a la vida, simplemente se le puede ver como el ejercicio de la actividad, el esfuerzo hecho, la labor efectuada, y la cuarta se refiere al objeto producido, es decir la utilidad creada. 19 DE PINA, Rafael, Op. Cit. p9 p 484. 20 Jurídicamente la definición de trabajador en nuestra actual Ley Federal del Trabajo en su artículo 8, es aquella persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio. Para este vocablo se utilizan diferentes palabras como sinónimos, tales como empleado, operario, asalariado, jornalero, obrero, etc. En cualquier caso nos referimos a los trabajadores y es este término, trabajador, el que engloba todo de la mejor forma. El término obrero es muy limitante por lo que no es adecuado utilizarlo cuando se quiere generalizar, el vocablo trabajador resulta ser la denominación más adecuada ya que es el concepto genérico que se les atribuye a todas las personas que entregan su fuerza de trabajo a otra. En el derecho anglosajón es costumbre agrupar bajo el color teórico del cuello de su camisa a los trabajadores según el tipo de oficio que desempeñen. Así, los denominados trabajadores de "cuello blanco" (white collar workers) serían aquellos que se encargan de tareas "de oficina", administrativos, ejecutivos, oficinistas, etc.; los trabajadores de "cuello azul" (blue collar workers) serían obreros, operarios o mecánicos; y finalmente los de "cuello rosa" (pink collar worker) son aquellos del sector servicios y estaría formado mayoritariamente por mujeres. El concepto de trabajador ha evolucionado, hoy en día se deben tener en cuenta los siguientes elementos, sin los cuales no puede presumirse que se esta hablando de un trabajador: deberá ser una persona física, jamás se puede hablar de una persona moral como un trabajador, debe existir de esta persona física la prestación de un servicio a otra persona física o moral, este servicio prestado debe ser de forma personal y finalmente este servicio debe ser de forma subordinada, hay doctrinarios que señalan que a este servicio debe de corresponder el pago remunerado al que se le llama salario para que exista el trabajo, pero como lo analizaremos adelante; el salario es una consecuencia, no un elemento. 21 Para el autor Rafael De Pina, trabajador es “persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado (artículo 8º de la Ley Federal del Trabajo). Para los efectos de esta disposición se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio”20. El trabajador es aquella persona que presta un servicio personal subordinado, la legislación contempla dos clases de trabajadores; los ordinarios y los de confianza y doctrinalmente existen diversas clasesde trabajadores: El trabajador de temporada es aquel que solo es contratado en determinada época o temporada del año. El trabajador a destajo, es aquel al cual se le paga por obra ejecutada El trabajador de planta, es aquel contratado por tiempo indefinido. El trabajador temporal es aquel que sustituye a otro por un periodo determinado de tiempo. El trabajador eventual es el que presta sus servicios en labores diferentes a las que normalmente se desarrollan en ese centro de trabajo. El trabajador autónomo es aquel que realiza una actividad sin estar en relación de dependencia. El trabajador calificado es aquel que para desarrollar sus tareas ha requerido de un cierto tiempo de aprendizaje. El trabajador clandestino es aquel considerado ilegal por no firmar recibos oficiales al percibir salario, no tiene ningún registro ni se le efectúa las retenciones y demás contribuciones al sistema de seguridad social. 20 Idem 22 El trabajador doméstico es aquel que se compromete a ejecutar mediante remuneración trabajos de aseo, asistencia y demás del servicio interior de un lugar. En nuestra actual legislación laboral se hace diferencia entre trabajadores de base y de confianza; el trabajo de base nunca será de confianza y el trabajador de confianza puede ser de planta y sus funciones serán de dirección inspección, vigilancia o fiscalización de carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento y desde luego el trabajador de base es aquel que puede ser de planta, pero nunca será de confianza. El artículo 9º de la Ley Federal del Trabajo establece que “La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación que se le de la puesto. También por el horario un trabajador se puede clasificar en: Trabajador nocturno será aquella persona que realice el trabajo durante las horas de la noche. Trabajador diurno el que realiza su labor en horas del día. 4.- Patrón. El patrón también es un sujeto del derecho del trabajo y a ésta figura jurídica se le atribuye otra denominación que se utiliza como sinónimo de la misma: empleador. La Ley Federal del Trabajo establece en su artículo 10 que patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. “En el campo del derecho del trabajo, se puede ser patrón sin ser necesariamente empresario y se puede ser empresario sin ser necesariamente patrón”.21 21 BORRELL NAVARRO, Miguel Op Cit. p. 96. 23 El artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo establece que “Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores…” En nuestra actual legislación laboral y por jurisprudencia, un intermediario es considerado también patrón y por lo tanto debe responder de la misma manera. Esto es debe asumir las responsabilidades que le corresponderían a quien recibe directamente el trabajo de un subordinado, recordando que un intermediario es “la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón” según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo, al intermediario en el mundo práctico, vulgarmente se le ha llamado “enganchador” o “celestina”. Para el maestro Alberto Trueba Urbina, patrón es la persona física o moral que emplee al servicio de otro en virtud de un contrato del trabajo. Para Rafael De Pina patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. 5.- Estabilidad en el empleo Empleo es la concentración de una serie de tareas a cambio de una retribución pecuniaria denominada salario. La estabilidad en el empleo tienen sus orígenes en la Constitución de 1917, al establecer en su artículo 123, fracción XXII, exige las responsabilidades que el patrón debe cumplir si se diera el caso de un despido injustificado de un trabajador. Lo que trae a cuenta inevitablemente es la exigencia indistintamente por parte del trabajador de indemnización o reinstalación. Existen dos clases de estabilidad: la absoluta y la relativa. La estabilidad absoluta es la que tienen los trabajadores para permanecer en el empleo y disfrutar de las prestaciones inherentes al mismo. La estabilidad relativa es aquella salvedad de la regla general, es decir puede ser un ejemplo claro de los trabajos eventuales, esto es mientras que el trabajador está laborando cuenta con prestaciones y seguro social, pero sabe que éstas durarán únicamente durante un periodo finito de tiempo o bien hasta que finalice una determinada obra. 24 Por lo anterior podemos ver que la estabilidad en el empleo se refiere a la duración de un trabajador en la fuente de trabajo; debido a esto podrá hablarse de estabilidad laboral absoluta en el empleo si la relación de trabajo es indefinida, lo cual es regla general, y se hablará de una relación de estabilidad laboral relativa en el momento en que se trate de un trabajador contratado por tiempo u obra determinada. Esclareciendo aún más el concepto, motivo de este estudio, debe considerarse para ello uno de los principios rectores del derecho del trabajo, es decir se debe tomar en cuenta el equilibrio de los factores de producción: el capital y el trabajo. Cada uno representado por una clase social esto deriva el derecho a la estabilidad en el empleo y el principio “a trabajo igual, salario igual”. Para el autor Roberto Charris Gómez existen derechos básicos del derecho laboral y uno de ellos es precisamente la estabilidad en el empleo”... principio que garantiza al trabajador el derecho a permanecer en su empleo en tanto no sobrevenga alguna causa que motive su separación. La estabilidad en el empleo, tiene especial relevancia puesto que sin este principio los postulados de igualdad, libertad, el trabajo como un derecho y un poder sociales, quedarían sin sustento”. 22 El maestro Ramón Alena Garrido, considera que “existen principios que rigen a la estabilidad en el empleo, y estos son dignidad, igualdad y libertad”.23 Un antónimo de la estabilidad en el empleo es el desempleo, uno de los motivos de éste es el despido, el cual puede definirse como la extinción de la relación laboral, en tal caso la Legislación establece dos formas de extinción de dicha relación; imputables al trabajador o imputables al patrón. México está regulado por el régimen laboral dictado en los artículos 73 y 123 constitucionales y las Leyes reglamentarias de éstos, mediante las cuales se reglamenta el despido causal y no el despido ad natum, es decir por la sola y libre voluntad del trabajador o del patrón. 22 CHARIZ GOMEZ, Roberto, Op. Cit.10 p44. 23 ALENA GARRIDO, Ramón, Derecho Individual del Trabajo, Oxford, México, 1999,P.62 25 Nuestra legislación es proteccionista de los derechos del trabajador y esto aplica de la misma manera a su trabajo, fuente de sustento de su familia, es por esto que en nuestra legislación establece motivos por los cuales el trabajador puede ser separado de su fuente de trabajo, lo señala el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo. Si el trabajador fuese separado por otros motivos o ni siquiera se le dijera el motivo, existe responsabilidad para el patrón, por lo que el despido debe reunir ciertas formalidades. Para el Doctor Miguel Borrell Navarro la estabilidad en el empleo es “la aspiración fundamental del Derecho del Trabajo y su principio rector, el cual es reconocido incluso por nuestra Carta Magna”24. Hablar de estabilidad en el empleo, implica hablar de la situación económica del país y recordar el modelo neoliberal que, en forma sintetizada se puede explicar como una forma de adelgazar el Estado, llegar a una privatizacióny disminuir las contrataciones colectivas. Sin lugar a dudas, hablar de una política económica que es “…el conjunto de mecanismos, instrumentos y acciones que aplica el Estado con el objeto de regular los hechos y fenómenos económicos…”25 La planificación económica constituye un intento de los países capitalistas por dirigir la evolución de la economía nacionalista a objetos predeterminados. Mucho se ha escuchado sobre la crisis del momento, para algunos expertos ésta es mayor que la sufrida en 1929 por la globalización. Lo que queda claro es que, no se trata de una crisis coyuntural, sino estructural, ya que pone en cuestión el modelo económico actual. En estos momentos se está viviendo una recesión económica mundial, crisis en la que se aprecia una sobreproducción, gran inversión y la acumulación de riqueza en unos cuantos. 24 BORRELL NAVARRO, Miguel Op Cit., p92. 25 MENDEZ MORALES, José Silvestre, Problemas económicos de México, Mc Graw- Hill, México 2001, p.348 26 Anteriormente el “Dios mercado” estaba muy presente, en la actualidad se hace a un lado la rectoría del Estado, dejando en libertad el intercambio de mercancías, aunque resulta obvio que esta libertad nunca ha sido tal visto realmente en el muy criticado Tratado de Libre Comercio México, Canadá y Estados Unidos, ya que si bien adelgazó el Estado, no existe tal libertad de intercambio, y esto por no hablar de la enorme brecha salarial entre Estados Unidos y México. En la política neoliberal existen algunas contradicciones, ya que si bien, está presente la no intervención del Estado, han sido necesarias algunas salvedades para no hundir a la economía del país, ejemplos de ello son la ayuda a los bancarios y el subsidio a las empresas automotrices. Los efectos de esta crisis se han expresado más en el mercado laboral originando mayor desempleo. Hablando teóricamente, la estabilidad en el empleo es un derecho elemental que se adquiere desde el momento en que se inicia la relación laboral, ya que desde este momento son muy limitantes los motivos de un posible despido; pero en la práctica profesional es muy frecuente que lleguen a ser despedidos injustificadamente varios trabajadores y que éstos no tengan forma de acreditar la relación laboral, por lo que al patrón solo le basta negar lisa y llanamente la relación laboral para que el trabajador al no tener forma de acreditar la relación laboral no tenga estabilidad en el empleo. La reglamentación de los trabajadores de confianza en lo que se refiere a la estabilidad en el empleo es muy precaria, factor que se debe a que el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo establece que la sola perdida de confianza es motivo para su despido, por lo cual no puede asegurarse que estos trabajadores gocen de una estabilidad en el empleo. Cabe hacer el comentario de los famosos contratos “a prueba” de un trabajador. Artimaña de las empresas para ahorrarse salario y aprovechar mano de obra, como se ha referido comúnmente es una violación a la estabilidad en el trabajo. De aprobarse la reforma de Ley que esta en puerta, se vería gravemente transgredida la estabilidad en el empleo, ya que es precisamente esta reforma la que pretende darle la mayor valides a esta figura, desapareciendo así las categorías y con ello la poca, pero existente estabilidad en los empleos, al 27 pretender establecer un “periodo a prueba”, lo que conlleva a desproteger al trabajador y a crear una inseguridad jurídica. La Ley Federal del Trabajo establece en su artículo 35 cómo pueden ser las relaciones de trabajo, de aquí se deriva el principio de la duración indefinida de la relación de trabajo como criterio adoptado en el derecho laboral mexicano. Los artículos 36 y 37 de la Ley Federal del Trabajo establecen lo que debe entenderse por relación de trabajo, tanto por obra determinada como por tiempo determinado. El trabajo forma parte del patrimonio de una persona, desde esta visión y como una recopilación de en cuanto a esta figura se refiere, se tiene que existen los siguientes factores a considerar para decir que una persona tiene un empleo. El primero de ellos es el tiempo indeterminado, factor que nos arroja la estabilidad, un segundo factor es la participación en el mercado de trabajo, el tercer factor es el derecho a la capacitación, que le da al trabajador movilidad, el cuarto y último factor son las prestaciones y el seguro social. Por lo tanto en México hay muchos trabajos, pero pocos empleos. Es indispensable pensar en garantizar a cada trabajador una estabilidad en el empleo para lograr un verdadero desarrollo económico. 6.- Capacitación. Según el diccionario de la Real Academia Española, capacitación es “la acción y efecto de capacitar o capacitarse, mientras que este mismo define adiestramiento como la acción y efecto de adiestrar o adiestrarse”26. La capacitación hace alusión a habilitar al trabajador, para lograr de él un mejor desempeño y así; éste suba de rango, además ésta debe concordar con los planes y programas establecidos de común acuerdo por el patrón y el sindicato y debieron ser aprobadas por la Secretaria del Trabajo y Previsión Social. La capacitación busca actualizar y perfeccionar los conocimientos y habilidades del trabajador en su actividad designada o sobre el manejo de nueva maquinaria, lo más 26 Real academia española, diccionario de la lengua española, Op. Cit. 4, pp. 26 y 250. 28 importante es prevenir riesgos de trabajo e incrementar la productividad. El adiestramiento, por el contrario, consiste en enseñar, buscar el perfeccionamiento en su actividad. Las figuras de capacitación y adiestramiento surgen con la modificación que se realiza en enero de 1978 al artículo 123 Constitucional, en su fracción XIII, en la cual se establecía que “las empresas, cualquiera que sea su actividad, estarán obligadas a proporcionar a sus trabajadores, capacitación y adiestramiento para el trabajo” el artículo 3º de la Ley Federal del Trabajo, establece a su vez que será de interés social promover y vigilar la capacitación y el adiestramiento. Lamentablemente en la práctica laboral es muy común ver que la capacitación y el adiestramiento son solo letra muerta. Los patrones argumentan que los trabajadores se niegan a recibir ambos, lo que es parcialmente falso, ya que esta posible actitud se presenta porque los trabajadores no están motivados por la capacitación, al no ver en ella un medio para ganar un mejor salario, o bien para conservar su empleo y de esta forma lograr estabilidad, en la mayor parte de los casos lo ven como horas extras sin sueldo y mayor desgaste. En el ámbito internacional la capacitación y el adiestramiento también han sido materia de discusión, y fueron definidos establecidos en el Convenio número 142 de la Organización Internacional del Trabajo de junio de 1975 y ratificado por México en noviembre de 1978: dictando que “... la mejor riqueza de los pueblos son sus hombres, la mejor inversión del gobierno será la formación profesional de los mexicanos”27 7.- Prestaciones Las prestaciones de Ley son las que garantizan los privilegios mínimos a los que un empleado debe tener derecho, cualquiera que sea su trabajo, es por ello que es de vital importancia que el trabajador las 27 CHARIS GOMEZ Roberto Op. Cit. 10 p.102. 29 conozca. Así pues, según la legislación mexicana éstas son las siguientes: Una jornada de trabajo diurna, nocturna o mixta con un máximo de 8 horas de trabajo y 7 en caso de ser turno nocturno. En cuanto a los descansos es obligatorio para el trabajador tener por lo menos 1 día de descanso por cada 6 trabajados y la Ley Federal del Trabajo especifica los días festivos de descanso obligatorio. Todo trabajadordebe tener derecho a vacaciones; la ley impone un mínimo de 6 días de vacaciones cuando el empleado tenga por lo menos 1 año laborando en la empresa, así como una prima vacacional mínima de 25% sobre los salarios que les correspondan durante el período de vacaciones. Desde luego el pago de aguinaldo por ley es obligatorio, y este se paga en un mínimo de 15 días de salario por año, pagaderos antes del 20 de Diciembre. El aguinaldo es una gratificación que el patrón pagará cada año antes del 20 de diciembre a todos sus trabajadores, cantidad que será equivalente a 15 días de salario mínimo o bien si el trabajador tiene menos de un año laborando para él, se le deberá de pagar la parte proporcional al tiempo laborado. Los trabajadores también tienen derecho a una participación de las utilidades de la empresa, y lo anterior se fundamenta en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 123, apartado A, fracción IX y en el artículo 117 de la Ley Federal del Trabajo, de la misma manera la Ley del Impuesto sobre la Renta obliga a las personas físicas y morales a determinar la utilidad fiscal; así como a calcular el monto que corresponda a los trabajadores por concepto de participación en las utilidades. Así de acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta se aplicará el 10% del porcentaje sobre la renta gravable. Quedan exentas de efectuar el reparto las empresas de nueva creación, durante su primer año, o bien aquellas que se dedican a la elaboración de un nuevo producto en el mercado durante sus dos primeros años de iniciación, aquellas instituciones de asistencia privada o culturales sin fines de lucro, el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores y finalmente aquellas empresas cuyo capital y trabajo 30 generen un ingreso anual que no exceda el fijado por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. De esta manera, esta prestación tienen derecho de recibirla aquellos trabajadores eventuales que hayan trabajado por un periodo mayor de 60 días, los trabajadores de confianza con el tope del 20% para el caso de que su salario sea mayor al de un trabajador sindicalizado. Los trabajadores domésticos, los directores, administrativos y gerentes generales de las empresas tienen derecho de participar en las utilidades. De acuerdo con la Ley de Impuesto sobre la Renta las utilidades de los trabajadores no causaran Impuesto sobre la Renta cuando esta utilidad sea menos a 15 días de salario mínimo general. Para el maestro Mario de la Cueva, “el seguro social es la parte de la previsión social obligatoria que, bajo la administración y vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos”28. Aquellos individuos que no gocen de esta prestación por trabajar por su cuenta o en empresas familiares, los profesionistas o pequeños comerciantes, los empleados domésticos, artesanos o trabajados no asalariados; pueden gozar de los beneficios del seguro social (IMSS) si contratan un convenio directamente con el instituto y de manera voluntaria. Los beneficios de contar con Seguro Social van más allá de la prestación de servicios médicos, en teoría es una cobertura total para cualquier riesgo que atente contra tu calidad de vida, el seguro social cubre: Enfermedades y Maternidad, Riesgos de Trabajo, Invalidez y Muerte, Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, Guarderías y Prestaciones Sociales. 8.- Desempleo. Podemos entender como desempleo la situación de la persona que se encuentra privada de trabajo o sin trabajo. 28 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano del trabajo, 6º edición, Ed. Porrúa, México 1964 31 En la Ley de Protección y Fomento al Empleo para el Distrito Federal en su artículo 2, define al desempleo como: “El desempleo para efectos de esta Ley, se tomará en cuenta cuando el trabajador por causas ajenas a su voluntad, deje o sea separado de su empleo formal con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado de su salario” En nuestro país actualmente el desempleo se debe a la situación económica del país y sin duda, para el estudio del impacto económico en la sociedad se deben tomar en cuenta diversas variables, la primera es; la preparación que tiene la nación para enfrentar esta crisis, porque aunque la crisis se vive a nivel global, no se enfrentará, ni se sufrirá de igual forma en cada parte del mundo. México no esta preparado para enfrentar una crisis de esta magnitud porque el salario ya ha perdido un 80% de poder adquisitivo, debido a que el país ha tenido un deterioro notable en la cual la economía ha ido cayendo, según especialistas de la materia, desde hace casi 30 años, este deterioro pareció detenerse en el año 2000, pero del 2006 a la fecha este la situación ha empeorado. El empleo es otra variable que debe ser estudiada para reflejar el impacto económico en la sociedad, el déficit llega a más de 20 millones, se han creado 245 000 empleos a requerimientos que van a un millón trescientos mil, lo que provoca el mercado informal y la migración. A partir de 1970, ha ido creciendo la taza de migración, según las estadísticas del Instituto Nacional de Migración. Tenemos en nuestro país, aproximadamente un 10% de migración, según cifras de diferentes noticieros, lo que significa que de cada 100 personas que nacen y en las que el Estado invierte 10 se van del país, México no va a aprovechar estás 10 inversiones, lo que nos lleva a otra variable; la migración, que se manifiesta un poco previa a la crisis habla del deterioro social. En las crisis se aprecia un dato curioso; quien tiene más dinero tendrá más después de la crisis, porque pueden adquirir ahora en bajo costo lo que se derrumba para que posteriormente a la crisis ese valor se incremente. 32 Es increíble que México tuviera una economía medianamente sólida, en la segunda mitad del siglo XX, situación que fue reconocida como “el milagro económico de América latina” y ahora que, en estos últimos cuatro años ocupe los escalones finales de América latina. Otra variable es la gran dependencia que México tiene de Estados Unidos, el grado de dependencia de un país se mide de acuerdo al porcentaje de sus exportaciones y casi el 90% de nuestras exportaciones van a Estados Unidos, aunado a esto tenemos los dos planes anticrisis que el presidente Calderón presentó: la primera en octubre y la segunda en enero, sin afán de abundar en ellos y para englobar su contenido se puede apuntar que ambos se fundamentan en que Estados Unidos de América salga de la crisis y por si esto no fuera lo suficientemente grave; hace poco se aprobó la disposición anticipada del fondo de retiro para desempleados y la ampliación de seis meses extra de seguro social a lo que marca la ley una vez que el trabajador sea dado de baja, pero ambas disposiciones solo para desempleados del 2009. Es importante resaltar que el modelo neoliberal en formas simples consiste en adelgazar al Estado, en privatizar, en disminuir el número de contrataciones colectivas y principalmente en dejar de lado la rectoría del Estado para entrar en el Gobierno del mercado. A nivel mundial se esta viviendo una regresión económica mayor a la que ocurrió durante los años 20' y que sobre todo pone en cuestión el modelo económico. Analizando la crisis y aunado a que en México no existe seguro de desempleo regulado en Ley, los trabajadores que se incorporan al mercado de trabajo se ven obligados desarrollar alguna actividad que les proporcione un ingreso mayor, fijo y seguro, y es por esto que crece el desempleo, el empleo informal, el autoempleo y se amplía la migración. Las políticas neoliberalespredominantes modificaron el patrón de acumulación en México. El Estado protector dio paso a las recomendaciones de los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, que presionan para el establecimiento de la flexibilidad laboral, debido a esto tienden a eliminarse las leyes protectoras del trabajo, razón que propicia la 33 precarización de las condiciones laborales, el debilitamiento de los sindicatos y la eliminación de las prestaciones sociales. Ahora no sólo está en puerta las reformas de peso a la Ley Federal del Trabajo, sino mayores problemas a nivel empresarial, lo que en obvias razones arrastra al sector obrero. Se aproximan grandes cambios en el sistema económico y lamentablemente no todos ellos son favorables para la los trabajadores. En la practica profesional es visible que a causa la crisis económica cada vez más pronunciada, las empresas se ven obligadas a despedir personal al no estar en condiciones optimas para pagar salarios, sin embargo estos despidos, muchas veces masivos, no se liquidan de acuerdo a lo que marca la Ley (en la mayoría de los casos por ser insostenible), sin mencionar, claro que ésta no sería una de las razones por las cuales se puede separar a un trabajador de su fuente de ingresos. A este problema social se le suma el problema de las inconformidades del trabajador al despedido injustificado sufrido, con el presente análisis no se justifica el despido masivo efectuado por las empresas, pero si se hace un llamado a un estudio más profundo en la sociología con respecto al fenómeno del desempleo. 9.- Contrato de Seguro. Contrato viene del latín “contractus, que significa reunir, lograr, concentrar, es un acto jurídico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce ciertas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho.”29 Hémard, sostiene que “El seguro es una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, 29 Diccionario Jurídico mexicano del instituto de investigaciones Jurídicas, Ed. Porrúa, 7, edición, México, 1994, p. 691. 34 una prestación; por otra parte, el asegurador, quien tomando a su cargo un conjunto de riesgos los compensa conforme a las leyes de la estadística”30 El seguro tiene mayor relación en materia de comercio que en derecho laboral, y fue precisamente como surgió, es decir por la transportación de mercancía. Los viajes al ser largos y peligrosos eran motivo de exposición a varios peligros, creando la necesidad de unirse entre comerciantes a través de mutualidades a fin de protegerse de posibles pedidas. El marco jurídico de la seguridad social se encuentra en el artículo 123, fracción XXIX, a partir de la constitución de 1917, en los siguientes 12 años se crearon 92 disposiciones porque cada Estado trataba de legislar sobre la materia, finalmente en la reforma de 1929, se considera de utilidad pública la existencia de una Ley del seguro social. Por su parte la seguridad social surge en los países Europeos, directamente en Alemania atendiendo solo a los trabajadores en cuestiones de pensión de vejez, de cesantía y por muerte. La seguridad social ha pasado por diversas etapas a lo algo de la historia; en la edad media existía la ayuda mutua, la previsión en gremios y la caridad, posteriormente en la edad moderna (siglos XVI y XVII) nos encontramos ya con la beneficencia pública, la asistencia social que se dividía en privada por parte de la iglesia y en pública por parte del Estado, aquí vemos el mutualismo, llegando a la edad contemporánea (siglo XVIII- XIX) llega la etapa liberal, en la cual el Estado no intervenía en el trabajo, más tarde la Revolución Industrial que trajo gran evolución al derecho laboral por la marginación la pobreza y las situaciones tan lamentables en las que se desarrollaba una jornada laboral, en esta etapa el ahorro individual pertenecía al derecho civil (cajas de ahorro), claro que estas no operaban para los obreros, porque no tenían dinero, tiempo después surge el mutualismo como tal, aunque era limitado porque requería de aportación, es entonces que aparece el seguro privado y con él la Teoría del riesgo, que consiste en que por culpa o no del trabajador en un accidente al prestar servicios, el empresario debe indemnizarlo. 30 Citado por Ruiz Rueda, Luis, El Contrato de Seguro, México, Ed. Porrúa, 1978, p.49 35 El paso del curso siguiendo la línea cronológica trazada en el siglo XX, llegó a la crisis de 1929, la Organización Internacional del Trabajo apoya la creación del seguro social con los seguros de salud, trabajo y vejez. Después de la segunda guerra mundial la seguridad social era obligatoria para los trabajadores en cuanto a la carga del pago en un sistema causal (riesgos de trabajo) y el pago en forma tripartita; trabajador, patrón y Estado, más tarde surge en convenio 102 de la OIT, carta de Filadelfia. En nuestro país existe una “indemnización por finalización del trabajo”, establecida en la Ley Federal del Trabajo, que en muchos casos se llega de forma totalmente errónea, a considerar equiparable a un seguro de desempleo, cuando por su naturaleza; son totalmente diferentes. La indemnización se creó como una “recompensa” a la desaparición de la estabilidad en el empleo, es la salida fácil que se le da al patrón para despedir sin causa a un trabajador y no reinstalarlo, en razón que el legislador vio a la reinstalación como obligación de hacer y no de dar, así que a falta de un verdadero seguro de desempleo lo único con lo que se cuenta para subsistir mientras se encuentra otro empleo es la indemnización; y demás prestaciones de ley, hasta que encuentre un nuevo empleo, lo que según estadísticas no le resultaría tan fácil y tendría que enfrentarse a las grandes filas de desempleados, claro esto en el mejor de los casos. El peor sería que a causa de su injustificado despido no le pagaran ni siquiera sus salarios devengados, ya no hablemos de indemnización y demás prestaciones, porque esto sucede en la mayoría de los casos y el trabajador no sólo pierde su empleo, sino que se enfrenta a un mundo laboral lleno de dificultades para lograr colocarse nuevamente. En muchos países la seguridad social ha pasado a ser una carga muy pesada, aunado claro está, a diversas problemáticas. Así que éstos estados no tienen al 100% de su población en el régimen de seguridad social, en tal situación es la industria privada la que ofrece servicios que el Estado no puede cubrir por completo; tal es el caso de hospitales privados que ofrecen seguros de gastos médicos graduales 36 según las necesidades de quienes puedan contratarlos. Hay diversos seguros según cada una de las necesidades de las personas y los que más los ofrecen son las instituciones bancarias, y es así como la seguridad social se convierte ya no en una prestación social, sino en una negociación y comercialización, es decir, se vuelve un producto a la venta y como tal, para su existencia como contrato, ante los organismos financieros del país, se requiere los elementos esenciales y de validez; el consentimiento de las partes, que el objeto sea posible y licito, capacidad general de las partes y ausencia de vicios de la voluntad. Los elementos esenciales del contrato de seguros son el acuerdo de voluntades de las personas y con el objeto de crear o transmitir derechos y obligaciones. El contrato de seguro se clasifica de la siguiente manera: Es nominado, o también llamado típico porque es regulado en el derecho común. Este contrato es de adhesión porque el asegurador fijay determina las condiciones generales del contrato, previamente aprobados por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, y la otra parte solo se limita a aceptarlas si desea tener el seguro. Resulta ser aleatorio, pues se pacta la posibilidad de una ganancia o se garantiza la posibilidad de una perdida. Es bilateral o sinalagmático por crear obligaciones reciprocas para ambas partes. Desde luego es consensual porque es necesario el consentimiento de las partes para su realización. Resulta oneroso porque una de las partes obtiene una prestación a cambio de otra que ha de realizar. Es conmutativo, en cuanto a las prestaciones a cumplir por las partes. Este contrato es aleatorio por la realización del riesgo y su eventual compensación. 37 Se considera de tracto sucesivo o continúo porque las prestaciones se cumplen durante un cierto periodo de tiempo. Es principal por ser una prestación fundamental asumida por la aseguradora. 10.- Salario. El salario proviene del latín salarium, según nuestra Ley Federal del Trabajo, es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo. “Al salario debe considerársele como un instrumento de justicia social, más que como una contraprestación por el servicio prestado”.31 A partir de una polarización social desde 1950 México ha desarrollado mucha inequidad económica, que significa una injusta distribución del salario. La economía es una relación social y el salario se debe ver como una integración de capital y trabajo. Actualmente en nuestra legislación laboral se encuentra el concepto de salario mínimo, este concepto empezaba a mencionarse en legislaciones Estatales de nuestro país; sin embargo fue en Nueva Zelanda en 1894 donde surgió y más tarde fue retomado en nuestra constitución de 1917, concepto al cual se le anexo el concepto de remunerado, significado que lamentablemente en la actualidad únicamente se ve como buenos deseos del legislador debido a la crisis económica en la que el país se ha visto inmerso. Con esto tenemos que en todo el territorio nacional existen tres salarios que se dividen en tres regiones, así como 88 categorías de salario mínimo profesionales. Además del concepto de salario mínimo, nuestra legislación también recoge el concepto de salario integrado y éste se constituye por los pagos hechos en efectivo por cuota diaria más gratificaciones, percepciones, en cada caso habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie, más cualquier otra cantidad que se le 31 BORRELL NAVARRO, Miguel. Op Cit. 5 p. 123 38 entregue constantemente al trabajador y que pueda llegar a formar parte de su salario. Existen diferentes tipos de salario algunos de ellos son: Salario a destajo, ó salario por pieza, es decir, por una unidad producida. Salario anual es la retribución total a un trabajador por su trabajo de un año realizado. Salario básico es aquella remuneración mínima también conocida como salario mínimo. Existe también el salario de bolsillo, que es la suma neta de dinero que recibe el trabajador en concepto de salario. El salario directo es aquel que recibe exclusivamente como contra partida del servicio en el cargo ocupado. Salario en especie es aquel abonado, mediante la entrega de producto de forma reiterada, en el cual el uso de moneda no tiene difusión. El salario impago se trata de las sumas adeudadas por el empleador al trabajador en concepto de salarios. Se le llama salario indirecto al que resulta de cláusulas de la convención colectiva de trabajo y del plan de servicio sociales ofrecido por la organización. Salario nominal consiste en el salario cuyo importe se haya expresado en unidades monetarias por periodos establecidos como control interno de la fuente de trabajo. Se le considera salario base a la retribución del trabajador que debe ser tomada en cuenta para fijar determinadas indemnizaciones o prestaciones. Los salarios caídos son aquellos que devenga el trabajador durante la tramitación del juicio laboral cuando ha sido despedido injustificadamente. 39 El salario familiar es aquel que toma en cuenta el número de miembros de la familia del trabajador. 11. Póliza La Póliza es el documento principal, por el cual se formaliza el contrato de seguro, en él se establecen las relaciones contractuales entre las partes del contrato. Es obligación de la empresa aseguradora redactar y entregar por escrito la Póliza al contratante, con los siguientes elementos: nombre y domicilio de los contratantes, denominación del objeto asegurar, la naturaleza de los riesgos garantizados, el periodo que abarca la garantía, el monto de la garantía y la cuota o prima del seguro. La redacción por escrito del contrato de seguro constituye un requisito solemne, la perfección del contrato es consensual y no puede sujetarse a la condición suspensiva de la entrega de la póliza o de cualquier otro documento en que conste la aceptación, ni tampoco a la condición del pago de la prima. Por supuesto que el contrato de seguro es según el ramo de que se trate. Las Pólizas se clasifican en: Póliza simple es aquella que sólo cubre una garantía. Póliza combinada o global es aquella que cubre en forma simultánea y segura diferentes riesgos. La póliza a todo riesgo es aquella en la cual se garantiza conjunta y simultáneamente los riesgos que pueda afectarse a un objeto. De acuerdo al número de asegurados en un contrato de seguro, éste se divide en: 40 Individual y es aquella que únicamente cubre a un asegurado, en contraste a la colectiva que solo cubre simultáneamente a varias personas aseguradas. También la Póliza se clasifica en: Nominativa; que es la expedida a la misma persona que se consigna en el texto, puede ser de orden si solo protege a la persona en cuyo favor se expide, o puede ser una póliza portada si solo garantiza a la persona que la posee. 41 CAPÍTULO 2 Antecedentes La historia es una ciencia que estudia el pasado para explicar el presente; la historia es cíclica y tiende a repetirse. El derecho del trabajo encuentra su génesis en la revolución mexicana, ya que surge como una conquista de la misma. 1.- Revolución mexicana. Para algunos historiadores; la revolución mexicana fue un intento fallido, tal adjetivo lo atribuyen a los desperfectos, los grandes abusos y la falta de ideología y decisión general. La revolución mexicana en su duración fue cambiando de ideología, lideres e intereses, hombres y mujeres hacían la revolución sin saber para que; las populares “soldaderas” han llegado a ser consideradas por historiadores como mujeres que solo estaban presentes en la revuelta para seguir a sus hombres. Pese a que lo anterior puede no considerarse lo mejor de este movimiento, el derecho laboral mexicano es producto de la revolución mexicana, nuestro derecho laboral fue inspirado en las ideologías de Europa por finales del siglo XIX y principios del XX y por supuesto a las ideas de los hermanos Flores Magón. Las conquistas laborales en México han sido logradas a base de lucha, no de dialogo. Durante el Gobierno de Porfirio Díaz (1884 a 1911) se considera a México como capitalista, esto es precisamente a partir del porfiriato, ya que durante este periodo se desarrolló una acumulación de capital nacional, como extranjero. Durante esta etapa la economía mexicana era agro-exportadora, es decir se basó en la explotación de productos agrícolas y de la industria extractiva, el porfiriato se caracterizó por 42 grandes inversiones por parte del extranjero, gran infraestructura, muchos empleos y sueldos bajos. En 1903 estalla la huelga en la textilera de Río Blanco, exigiendo la salida del capataz, en 1904 se dan diversas huelgas ferrocarrileras por aumento salarial, en 1905 se unifican los sindicatos ferrocarrilerosen la Gran Liga de Empleados del Ferrocarril, mientras que en la capital se da un primer intento de formar un sindicato que agrupe a los trabajadores electricistas. A pesar del ambiente represivo los liberales magonistas hicieron oír su voz ante los trabajadores mexicanos. En Sonora había descontento entre los operarios de una empresa norteamericana que explotaba las minas de cobre. A principios de 1906 bajo el influjo epistolar y periodístico del magonismo se fundan dos grupos en Cananea: el club liberal de Cananea y el club liberal Humanidad encabezados por los obreros Manuel M. Diéguez y Esteban Baca Calderón, los bajos salarios y el trato humillante que los obreros recibían del personal norteamericano, así como de algunos capataces, crearon una creciente tirantez en las relaciones obrero- patronales. La huelga de Cananea comenzó el 1° de Junio de 1906, ya que a empresa Cananea Consolidate Copper elaboró un contrato colectivo de trabajo muy desventajoso para los trabajadores mineros, así los trabajadores Calderón y Diéguez fueron los principales dirigentes del movimiento, Cananea fue el primer brote de Sindicalismo moderno mexicano, la primera lucha por la conquista de la jornada de 8 horas y un salario mínimo suficiente para satisfacer dentro de un marco las necesidades del trabajador y su familia, lamentablemente la huelga es duramente reprimida por tropas norteamericanas traídas por la compañía, en julio del mismo año. Aparece el programa del Partido Liberal siendo sus principales propuestas la reducción del periodo presidencial a cuatro años, la no reelección, castigo a funcionarios públicos que violen la ley, enseñanza laica, jornada de 8 horas de trabajo, prohibición del trabajo a los niños, salario mínimo en toda la República y repatriación de tierras improductivas, el Programa Liberal de 1906 fue expedido el 01 de julio de 1906, este programa fue una gran influencia para la posterior constitución de 1917. 43 Hoy en día el conjunto de actividades económicas que conllevan a la producción de bienes y servicios es lo que sienta las bases de la economía mexicana y estas actividades se dividen en tres sectores, que a su vez se integran por ramas productivas. El sector agropecuario se forma por agricultura, ganadería, silvicultura y pesca. El sector industrial se divide en dos subsecuentes con sus respectivas ramas, es decir; el sector industrial se divide en industria extractiva e industria de transformación. La industria extractiva se divide en minería y petróleo. La industria de transformación se divide en automotriz, de la construcción, de alimentos, tabacalera, petroquímica, mueblera, maderera, etc. Otro sector es el de servicios y sus principales ramas son: comercio, restaurantes y hoteles, transporte, comunicaciones, servicios profesionales, servicios de educación médicos, etc. Los tres sectores económicos tienen amplias relaciones intersectoriales que a su vez se dividen en sector privado, sector público y sector externo. El sector privado se forma por empresas privadas y por particulares que prestan sus servicios en la economía. El sector público se forma por el Gobierno Federal, Gobiernos Estatales, Gobiernos Municipales, Organismos y empresas estatales. El sector externo se forma por empresas extranjeras en México, Organismos públicos extranjeros y particulares extranjeros que trabajan en el país, “…en la economía del país participan o intervienen los agentes sociales; es decir, los grupos sociales; las personas que contribuyen con su trabajo y su capital al movimiento de todo el sistema económico del país.”32 En México es considerado para el autor José Silvestre Méndez, como un país capitalista, entre otros factores por; “la producción generalizada de mercancías, la existencia de mercados donde se compra y venden las mercancías producidas, por el intercambio o comercio que se realiza por medio del dinero y que constituye una economía monetaria, la existencia de dos clases sociales fundamentales y antagónicas: los capitalistas, que son los dueños de los medios de producción, y los obreros asalariados, que se ven obligados a vender fuerza de trabajo para poder subsistir, la fuerza de trabajo, por lo tanto, es una mercancía que se compra y se vende, se 32 MÉNDEZ MORALES, José Silvestre, Op. Cit.18 pp. 31 44 continúa con la explotación del hombre por el hombre, que adquiere la forma de plusvalía, entendida esta como, “La plusvalía es el producto excedente que generan los obreros asalariados y del cual se apropian los capitalistas por ser los dueños de los medios de producción, la plusvalía como excedente económico se reparte entre los capitalistas bajo la forma de ganancias, intereses, renta y dividendos”33 Una crítica que realiza el autor antes citado, es que, el funcionamiento del sistema genera inflación y desempleo, pese a que México tiene un sistema capitalista, de ninguna forma se le debe equiparar al capitalismo que otros países, ya que los fundamentos los posee pero, estos se manifiestan de diversa forma y tienen diferentes consecuencias. Parece desalentador pero por otra parte obvio, decir que México es un país dependiente; sin embargo es importante destacar los principales aspectos de esta afirmación; el comercio en su mayoría consiste en productos elaborados en el extranjero, nuestros insumos, en su mayoría, principalmente los alimenticios son traídos del extranjero y se necesita de inversión extranjera para generar empleos que darían estabilidad económica a las familias y así podrían consumir los productos que se venden. En todo caso, lamentablemente también somos un país atrasado, aunque este concepto sea relativo, pero la muestra más clara de esta afirmación es el alto índice de desempleo y subempleo. 2.- La gestación del artículo 123 en la constitución de 1917. La constitución de 1917 viene a tratar de dar un equilibrio entre los dos factores de la producción. El maestro Alberto Trueba Urbina llegó a decir que el artículo 123 de nuestra constitución sirvió de base e inspiración para los tratados de Versalles y de la constitución Alemana de Weimar de 1919 y recordando las clases de la doctora Aurora Arnaiz, se logra apuntar que respecto al tema, siempre compartía la misma opinión. 33 Ibídem P.30 45 La constitución de 1910 da un gran salto en avances significativos, por ello se le considera a México como padre del juicio de amparo. En cuanto al presente tema atañe, es la primera constitución en abrir un capítulo para la seguridad social, ello da pauta a reconocer los verdaderos derechos de los trabajadores frente a su patrón, le da un lugar ya en la sociedad y conlleva, me atrevo a decir, restituirlo y dignificarlo como ser humano una figura de ser humano y quitarle el trato de esclavo, ya que aun cuando ya se consideraba que México fuese un país libre, la esclavitud seguía siendo una práctica frecuente, se seguían presentado casos en diversas plantaciones y haciendas del país. Darle a un trabajador la libertad de exigir una jornada con horario máximo, un sueldo en dinero de cuenta corriente, exigir que no se le castigara físicamente, entre otras cosas no era fácil para alguien que había vivido oprimido, ni era menos fácil para el que estaba acostumbrado a oprimir y a ver a sus trabajadores como simple fuerza bruta que utilizaba y de la cual era dueño; ante estas posturas, no fue suficiente la simple declaración del artículo 123 constitucional, ni de la expedición de una Ley Federal del Trabajo, sino por lo consiguiente fue necesario la creación de una autoridad que pudiera tener conocimiento al respecto, por lo mismo se creo la Junta de Conciliación y Arbitraje. Pero lo que sin duda alguna quedó debidamente establecido fue el artículo 123, que ha sido uno de los grandes logros del movimiento revolucionario
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