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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN ASESOR: MTRO. JIMÉNEZ GALVÁN GUSTAVO BOSQUES DE ARAGÓN, ESTADO DE MÉXICO, OCTUBRE DE 2010 “VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA NUEVA VISITA DOMICILIARIA, CUANDO HECHOS DIFERENTES SEAN SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN” P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A N : T A L I A P A O L A E S P Í N O L A M É N D E Z A N D R É S H I D A L G O G O N Z Á L E Z UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. IURIS ET DE IURE A NUESTROS PADRES Porque gracias a ustedes, brindándonos tiempo, regaños, amor, cariño y todas las herramientas necesarias logramos una de la metas en nuestra vida profesional, haciendo de nosotros unas personas de bien. A NUESTRO PECHAN Que esto paso que se materializa, te sirva de ejemplo de que todo se puede con esfuerzo y dedicación, “el querer es poder” de lo cual podría ser la herencia ideal con la que podrás defenderte en la vida, te queremos hijo. A NUESTRAS HERMANAS Más vale tarde que nunca, las queremos mucho. A NUESTROS FAMILIARES Gracias por el apoyo brindado en el transcurso de nuestra vida escolar culminándose con esta obra. A NUESTRA ALMA MATER “MÉXICO, PUMAS, UNIVERSIDAD GOYA” el grito de guerra para cualquier competición cultural, escolar o deportiva, gracias por permitirnos formar parte de este orgullo nacional forjándonos como personas profesionales, siendo útiles a la sociedad, poniendo en alto la calidad competitiva de la UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, campus FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “ARAGÓN” y del Derecho. AL MAESTRO EN DERECHO GUSTAVO JIMÉNEZ GALVAN Por compartir su sabiduría en el campo de estudio del derecho, con su conocimiento basto y de calidad excelente, lo cual lo llevó a ser el Jefe máximo del derecho de nuestra F.E.S. Aragón, nuestra inmensa gratitud. A NUESTROS GRANDES AMIGOS A Cesar, Oli, Saraí, Cinthya, Ale, Fer, Armando, Cristhian y todos aquellos amigos y compañeros con los cuales compartimos el mismo sueño de concluir una meta profesional y que en el camino nos seguiremos encontrando compartiendo nuestras experiencias en el campo del derecho y regalándonos parte de nuestro tiempo, a todos ustedes gracias. Y a todos aquellos que pasaron junto a nosotros ya sea por un instante o por largo tiempo, dejándonos por mínima una enseñanza, disfrutando cada momento de la vida. ÍNDICE Pág. Introducción……………………………………………………………………………I CAPÍTULO 1 ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO FISCAL 1.1. Concepto de Derecho Fiscal …………………………………………….…….1 1.2. Fuentes Formales del Derecho Fiscal ………………….……......................3 1.2.1. Ley……………………………..……………………...........................4 1.2.2. Tratados Internacionales…………………………….………………4 1.2.3. Decreto-Ley, Decreto-Delegado………………….….………………6 1.2.4. Reglamento…………………………………………..….…………….7 1.2.5. Circulares…………………………………………...………………….7 1.2.6. Jurisprudencia……………………………………………..................8 1.3. La Potestad Tributaria Federal, Estatal o Local…………..........................9 1.4. La Competencia Tributaria………………………………………....................10 1.4.1. Concepto………………………………………………………….......11 1.4.2. Clasificación…………………………………………………..………11 1.5. Las Contribuciones o Tributos……………………………….........................14 1.5.1. Concepto………………………………………...…………………….15 1.5.2. Clasificación Legal………………………………………..................15 a) Impuestos…………………………...……………………………15 b) Aportaciones de Seguridad Social.……………………………16 c) Contribuciones de Mejoras…..…………………………………17 d) Derechos………………………….………..…………………….18 1.6. Hecho Jurídico, Presupuesto de Hecho o Hecho Imponible, Hecho Generador …………………………………………..……………………....19 1.7. Hechos diferentes……………………………………………………………...20 1.8. La obligación Jurídico Tributaria…………………………………………...…22 1.8.1. Concepto…………………………………………………..................22 1.9. La Relación Jurídico Tributaria…………………………………...................22 1.9.1. Concepto………………………………………………….................23 1.9.2. Elementos……………………………………………………………24 a) Sujeto Activo……………………………………………………..24 b) Sujeto Pasivo……………………………………………………25 c) Objeto...………………………………………………………….25 1.10. Facultades de comprobación de la autoridad fiscal………………….....26 1.10.1. Nociones Generales………………………………………………26 CAPÍTULO 2. DISPOSICIONES FISCALES 2.1. Cronología…………………………………………………………………….29 2.2. Artículos 14 y 16 constitucionales, la garantía de Seguridad Jurídica…...……………………………………………………………………..…….30 2.3. Artículo 31, fracción IV, constitucional, principios de equidad, proporcionalidad y legalidad jurídica……………………….…...….36 2.4. Facultad de comprobación establecidas en el artículo 42, fracción III, del Código Fiscal de la Federación……………………...….…….…41 2.5. Desarrollo de la visita domiciliaria, establecido en el artículo 46, del Código Fiscal de la Federación………………….…..……42 2.6. Plazo en el requerimiento de información a terceros, establecido en el artículo 53 del Código Fiscal de la Federación..…..………..47 CAPÍTULO 3 LA VISITA DOMICILIARIA COMO ACTO ADMINISTRATIVO 3.1. Concepto de Acto Administrativo……………………………………………49 3.2. Distinción entre Hecho y Acto Jurídico……………………………………..50 3.3. Elementos del Acto Administrativo…………………………………………..51 3.3.1 Sujeto…………………………………………………………………51 3.3.2 Manifestación externa de la voluntad……………………………..52 3.3.3 Objeto…………………………………………………………………53 3.3.4 Forma……………………………………………………………….54 3.4. Modalidades del Acto Administrativo……………………………………...54 3.4.1 Motivo……………………………………………………...…….....55 3.4.2 Finalidad……………………………………………...…………….55 3.5. Requisitos Constitucionales y legales en los Actos Administrativos…..56 3.5.1 Constar por escrito………………………………………………...58 3.5.2 Emitido por autoridad competente………………………………59 3.5.3 Debidamente fundado y motivado, expresando la resolución, objeto o propósito de que se trate……….…………….61 3.5.4 Contener firma autógrafa del funcionario que lo emite……….63 3.5.5 Nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido……………………………………………………………………...64 3.5.6. Lugar y fecha de emisión………………………………………..65 3.6. Facultades discrecionales y regladas…………………………………….66 3.7. Concepto de Visita Domiciliaria…………………………………………...68 3.8. Obligaciones de la autoridad fiscal, para practicar visitas domiciliarias....................................................................................................69 3.9. Requisitos de la visita domiciliaria……………………………………….…72 3.10. Procedimiento de la visita domiciliaria…………………………………....84 3.10.1 Orden de visita…………………………………………………....98 3.10.2 Notificación de la orden…………………………………………100 3.10.3 Identificación de los visitadores………………………………..102 3.10.4 Designación de los testigos…………………………………….103 3.10.5 Acceso a los lugares en los que se desarrolla la visita……..104 3.10.6 Acta inicial…………………………………………………….…..105 3.10.7 Actas parciales, complementariasy última acta parcial….....106 3.10.8 Cierre del Acta final………………………………………………108 3.10.9 Conclusión de la visita…………………………………………...110 3.11. Sustento legal de la Nueva orden de visita……………………………...110 3.12. Plazo para concluir la visita domiciliaria………………………………….111 CAPÍTULO 4 MODIFICACIÓN AL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 46 EN SU FRACCIÓN VIII, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN 4.1. Análisis del problema……………………………………………………......113 4.2. Artículos 16 y 19 de la Ley Federal de los derechos del contribuyente…¿Derechos u obligaciones?....................................................114 4.3. Modificación consistente en, la eliminación de una parte del último párrafo del artículo 46, fracción VIII, del Código Fiscal de la Federación………………………………………………………………………......118 4.4. Propuesta …………………………………………………………………......121 CONCLUSIONES…………………………………………………………….…….124 FUENTES CONSULTADAS………………………………………………………129 I INTRODUCCIÓN El gobierno en el transcurso del tiempo, para poder subsistir y llevar a cabo cabalmente sus funciones, se vale de todo argumento posible para obtener recursos a través de la aplicación de las leyes fiscales; tal es el caso de la nueva visita domiciliaria. De acuerdo a lo anterior, es necesaria una modificación del artículo 46, fracción VIII, en su último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, referente a información de terceros por hechos diferentes, ya que existe una ilegalidad y por ende, una violación a la garantía de seguridad jurídica del contribuyente, al momento de concluirse la visita y emitirse una nueva orden de visita domiciliaria, en virtud de que el fisco tuvo el suficiente tiempo (12 meses) de allegarse de toda información, incluyendo la de terceros, para llevar a cabo una revisión minuciosa al contribuyente, toda vez que ya se encuentra regulado lo correspondiente a información de terceros hacia con el Fisco y por ende su reglamentación, artículos 16 y 19 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, 42, fracción III, y 53, incisos a) y b) del Código Fiscal de la Federación. Por lo que corresponde a la expresión: “hechos diferentes”, existe una ambigüedad al tratar de dar un concepto por el legislador, si desde el acto administrativo se manifiesta la diferencia entre acto y hecho; trasladándolo a materia fiscal, en la legislación fiscal se estipula el hecho imponible, hipótesis de incidencia, por lo cual el contribuyente se encuadra en la causación existiendo una relación jurídico tributaria convirtiéndose en la obligación jurídico tributaria; por lo tanto, a todas luces se vislumbra una laguna de derecho fiscal respecto a “hechos diferentes”, pues ní en los diccionarios jurídicos hay una definición de dichas palabras, por lo que nos adecua y conlleva una flagrante violación a la garantía de seguridad jurídica de los contribuyentes consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna. En esta investigación titulada “Violación de la garantía de seguridad jurídica en la nueva visita domiciliaria, cuando hechos diferentes sean su fundamentación y motivación”; el objeto es dar a conocer la arbitrariedad por parte de la II autoridad hacendaria, toda vez que al aplicar doblemente la visita por los mismos conceptos, violenta la garantía fundamental de seguridad jurídica, coartándole como consecuencia sus derechos, con lo cual escuda su ineficacia e inoperante capacidad de realizar sus funciones en el plazo establecido, aunado a la reforma del 2007. Por tal motivo es la realización del siguiente trabajo, el cual consta de cuatro capítulos desarrollados de la manera siguiente: En el primer capítulo abordaremos los principales aspectos del derecho fiscal, para que el lector tenga las bases suficientes y no pierda la elocuencia del trabajo, por lo que también se tocan puntos fundamentales como lo son: las fuentes formales del derechos fiscal (ley, tratados internacionales, decreto ley y decreto delegado, reglamento, circulares y jurisprudencia); a su vez recordaremos de donde emana la potestad tributaria federal, estatal o local; la definición de competencia tributaria y su clasificación; de las contribuciones o tributos y de igual manera su clasificación legal; distinguiremos el hecho jurídico, presupuesto de hecho o hecho imponible, hecho generador y hechos diferentes; tocaremos el tema de la obligación jurídico tributaria, la relación jurídico tributaria y sus elementos; por último las nociones generales de las facultades de comprobación de la autoridad Fiscal. En el segundo capítulo mismo que lleva como título Disposiciones Generales se abordará lo relativo a las legislaciones jurídicas fiscales que guardan intima relación, esto es, las disposiciones fiscales originadas en la Constitución Política de las Estados Unidos Mexicanos, en la que se estipulan las garantías del contribuyente y sus obligaciones, así como de las autoridades fiscales; se abordaran los principios fundamentales en materia fiscal implícitos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución las cuales son, la equidad, la proporcionalidad y legalidad jurídica; estudiaremos la facultad de comprobación establecida en el artículo 42, fracción III del Código Fiscal de la Federación referente a la visita domiciliaria, su fundamento y motivación; el desarrollo de la visita domiciliaria establecido en el precepto 46 del código en comento y por III último el plazo que tiene el requerimiento de información a terceros establecido en el artículo 53, incisos a) y b) del mismo código. En el tercer capítulo estudiaremos a la visita domiciliaria fiscal como un acto administrativo, es decir un acto que en su naturaleza nace de la administración pública por lo cual estudiaremos el acto administrativo desde su concepto, su distinción con el hecho, sus elementos, sus modalidades, requisitos constitucionales y legales; además de las facultades discrecionales y regladas; se conceptualizara a la visita domiciliaria; se identificaran las obligaciones de la autoridad fiscal para practicar dichas visitas; se conocerán los requisitos que deberá tener la visita domiciliaria, así como su procedimiento a realizar; el sustento legal de la nueva orden de visita y por último el plazo para concluir dicha visita. En el cuarto capítulo, el cual lleva como título Modificación al último párrafo del artículo 46 en su fracción VIII, del Código Fiscal de la Federación, abordaremos desde un análisis amplio del problema la interpretación de los artículo 16 y 19 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, en virtud de la interrogante si son derechos u obligaciones; proponiendo una modificación consistente en la eliminación pero sólo de una parte del último párrafo del artículo 46, fracción VIII, del Código Fiscal de la Federación, en lo relativo a la realización de una nueva visita domiciliaria para revisar al contribuyente un ejercicio fiscal y contribuciones ya revisadas, motivando con la comprobación de hechos diferentes, es decir sustentada en información datos o documentos de terceros, además de existir un precedente en el cual el tercer párrafo de la fracción II del artículo 64 del Código Fiscal de la Federación, vigente en mil novecientos noventa y dos, que en la actualidad se encuentra derogado, contemplaba la misma figura jurídica referente a la fundamentación y motivación de hechos diferentes, el cual se resolvió de violatorio a la garantía de seguridad jurídica contemplada en los artículos 14 y 16 constitucional. Dicha propuesta no dejará laguna en lo concerniente a la recabación de información de terceros, en virtud de que la Ley Fiscal ya lo contempla en los IV artículos 42, fracción III y 53, incisos a) y b) del Código Fiscal de la Federación, los cuales deben aplicarse de estricto derecho en la primera visita domiciliaria. Para la realización de esta investigaciónutilizamos el método exegético, al analizar los diferentes ordenamientos, así como su diferente interpretación; el método deductivo, que parte de lo general a lo particular, ya que se estudiarán las facultades de comprobación, para un análisis exhaustivo de la visita domiciliaria; el método inductivo, es decir, de lo particular a lo general, dado que la investigación solamente abarcará la visita domiciliaria; por último, se combinarán los dos métodos anteriores, conformando el método analítico, al descomponer el todo en partes ya que el objetivo de dicha investigación, es la realización de una modificación al artículo 46, fracción VIII, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación. 1 CAPÍTULO 1 ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO FISCAL Para poder estudiar al Derecho Fiscal, es conveniente precisar la diferencia que tiene del Derecho Tributario y Financiero, en virtud de que varios autores lo manejan como sinónimos. El Derecho Financiero es aquel que se ocupa de la actividad financiera del Estado en sus tres momentos, el de la obtención, el de la administración o manejo y el del empleo de los recursos financieros que obtendrá el Estado del ejercicio fiscal. El Derecho Tributario solamente se encargará de la recaudación de ingresos tributarios, mientras que al Derecho Fiscal le corresponde el estudio detallado del aspecto jurídico de la recaudación de los recursos financieros. Ahora bien, precisadas las diferencias nos enfocaremos al estudio de este último, ya que es preciso abocarnos al origen del cual emana nuestro Derecho Fiscal. 1.1 Concepto de Derecho Fiscal El término “fiscal” proviene de la voz latina fisco, tesoro del emperador, al que las provincias pagaban el tributum que les era impuesto. A su vez, la palabra “fisco” se deriva de fiscus, nombre con el que inicialmente se conoció la cesta que servía de recipiente en la recolección de los higos y que también utilizaban los recaudadores para recolectar el tributum.1 Existe una diversidad de conceptos de Derecho Fiscal, ya que la mayoría de los estudiosos del mismo no coinciden en uno solo, como nos podemos percatar en los siguientes conceptos: 1 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Principios de derecho tributario. Cuarta edición, Limusa, México, 2003. P. 25 2 Bielsa, establece que el Derecho Fiscal es el conjunto de disposiciones legales y de principios de Derecho Público que regula la actividad jurídica del fisco.2 Sergio Francisco de la Garza, dice que el Derecho Fiscal es el conjunto de normas jurídicas que se refieren al establecimiento de los tributos, esto es, de los impuestos, derechos y contribuciones especiales, así como a las relaciones jurídicas, que se establecen entre la administración y los particulares con motivo de su nacimiento, cumplimiento o incumplimiento, a los procedimientos oficiosos o contenciosos que puedan surgir y a las sanciones establecidas por su violación.3 Adolfo Arrioja Vizcaíno, determina que: el “(…) Derecho Fiscal está constituido por el conjunto de normas y principios que regulan la relación jurídico-tributaria, entendiendo por esta última el vínculo legal en virtud del cual los ciudadanos resultan obligados a contribuir con una parte proporcional de sus ingresos, rendimientos o utilidades al sostenimiento del estado”.4 Raúl Rodríguez Lobato, define al Derecho Fiscal como el sistema de normas jurídicas que, de acuerdo con determinados principios comunes a todas ellas, regula el establecimiento, recaudación y control de los ingresos de Derecho Público del Estado derivados del ejercicio de su potestad tributaria, así como las relaciones entre el propio Estado y los particulares considerados en su calidad de contribuyentes.5 Una vez vistas las diferentes acepciones, cabe destacar las coincidencias en las definiciones aportadas por los tratadistas que guardan íntima relación; así las cosas, tenemos que para el adecuado funcionamiento del Estado necesita 2 Cit. por. PONCE GÓMEZ, Francisco, et al. Derecho Fiscal. Décima edición, Banca y Comercio, México, 2005, p. 2 3 idem 4 ARRIOJA VIZCAINO, Adolfo. Derecho Fiscal. Décima quinta edición, Themis, México, 2000, p. 18 5 RODRIGUEZ LOBATO, Raúl. Derecho Fiscal, Segunda edición, Oxford, México, 2001, p. 13 3 ingresos regulados en Ley, traducidos en la recaudación de lo contribuido por parte de los gobernados en su carácter de contribuyentes. Podemos concluir que para nosotros la definición de Derecho Fiscal es: Disposiciones jurídicas que en ejercicio de la Potestad Tributaria del Estado, regulan la Relación Jurídico-Tributaria que se da entre el Estado y los contribuyentes, dando origen a la recaudación de los recursos financieros Tributarios y no Tributarios, los cuales son destinados para el adecuado funcionamiento y subsistencia del Estado, traducido en el gasto público. 1.2 Fuentes Formales del Derecho Fiscal Es preciso mencionar que las disposiciones emanan del órgano del Estado encargado de la función legislativa, a saber, el Poder Legislativo, integrado por el Congreso de la Unión, para regular la conducta de los individuos dentro de una sociedad, nos coloca frente a normas jurídicas y, cuando estas disposiciones regulan la relación que surge entre las partes, relativa a la obtención de recursos del Estado o a la correlativa obligación de enterarlos, estamos ante normas tributarias. En el Derecho Fiscal como en el Derecho en general, las fuentes son las mismas, presentando características propias, existiendo así el principio de legalidad en dos aspectos: normativo y aplicativo sobre la materia tributaria. Las fuentes formales del Derecho Fiscal son aquellas que se refieren al medio por el que las normas se manifiestan, a diferencia de las fuentes materiales que aluden al origen de las normas jurídicas. Teniendo así como fuentes formales a los Tratados Internacionales, la Ley, Decreto-Ley, Decreto-Delegado, el Reglamento, Circulares y la Jurisprudencia. 4 1.2.1 Ley Se entiende por Ley una norma de Derecho, con la cual se crean situaciones generales, abstractas e impersonales por tiempo indefinido. Constituye la fuente formal más importante del Derecho Fiscal, después de la Constitución. Esto de acuerdo a Francisco Ponce Gómez.6 Es la norma de conducta obligatoria (coercitiva) dictada por el órgano facultado para legislar (Poder Legislativo); enfocado a nuestra materia fiscal, es la que impone una obligación ineludible de contribuir con su riqueza en una parte proporcional y equitativa, como se estipula en el artículo 31, fracción IV, de nuestra Constitución, que lo hace preponderante en el principio de legalidad, es decir, que todo esté plasmado en Ley. En el Derecho Fiscal la Ley tiene suma importancia, ya que de acuerdo al principio de legalidad exige que tanto la actividad de la administración en materia tributaria se someta a lo que ordena la Ley, como que la creación y/o regulación de los tributos sea por Ley. 1.2.2 Tratados Internacionales Son convenios regidos por el Derecho Internacional Público, celebrado por escrito entre el gobierno de México y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas y mediante el cual México asume compromisos. En México los Tratados Internacionales son el resultado de la celebración por parte del titular del Ejecutivo Federal y de la aprobación por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión; dicho proceso está de manifiesto en nuestra Carta Magna. 6 PONCE GÓMEZ, Francisco, et al. op. cit. P. 83. 5 En nuestra doctrina y jurisprudencia seconsideraban que los Tratados Internacionales se encontraban en el segundo escalón de la pirámide jerárquica sólo por debajo de la Constitución y al mismo nivel que las Leyes Federales. Así las cosas, resulta que los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han modificado ese criterio al emitir la Tesis Jurisprudencial que al Rubro se cita “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN SU SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION FEDERAL.”Esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente por debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional (…) a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las Entidades Federativas”. Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. Localización: Novena época Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXV, Abril de 2007 Tesis: P. VI/2007 p. 6 Materia: Constitucional, Tesis Aislada Se vislumbra del texto de la jurisprudencia que al encontrarse en conflicto en materia tributaria a nivel internacional, se aplicará el Tratado Internacional en vez de la Legislación interna para resolver las controversias; esto sin menoscabo o en afectación en cuanto a los elementos esenciales de las contribuciones, que deben, de conformidad con el principio de Reserva de Ley, ser establecidos por Ley. Concluimos que en materia fiscal, los Tratados Internacionales suscritos por México ante los sujetos del Derecho Internacional Público, han sido para evitar 6 la doble tributación, en específico, en el intercambio de información en materia tributaria. 1.2.3 Decreto-Ley y Decreto-Delegado Sitlaly Torruco Salcedo conceptualiza al Decreto como al conjunto de normas jurídicas que aunque emitidas por el Ejecutivo gozan de la fuerza de la Ley, tanto en su aspecto activo (capacidad exclusiva de ley para poder modificar el ordenamiento jurídico) como el pasivo (la resistencia de no ser modificado ni derogado si no es por otra norma del mismo rango o valor), cumpliendo con los requisitos establecidos en la Constitución para su funcionamiento.7 Hay dos clases de decretos con rango y valor de Ley, el Decreto-Ley y el Decreto-Delegado. Uno de los requisitos de ambos, es que al ser una alteración de poderes, su regulación debe ser mediante la Constitución. Para identificar cuándo estamos ante uno y otro, tenemos que el Decreto-Ley tiene su origen en razones de necesidad y urgencias; su finalidad es hacer frente a necesidades extraordinarias; debe ser presentado al Poder Legislativo para su conversión en Ley; en tanto, el Decreto-Delegado es el resultado de una delegación del Poder Legislativo al Ejecutivo de facultades legislativas mediante una ley. Dicha Ley delegante deberá señalar los principios y criterios que habrán de seguirse al ejecutarse; sólo podrá versar sobre la materia que específicamente se indique en la ley de delegación; deberá emitirse en el plazo indicado en la mencionada ley delegante y no podrá contemplar, delegar ni reenviar a otras disposiciones a ella delegadas. Todo esto tiene sustento en nuestra Carta Magna, en sus artículos 29 y 73, fracción XVI, para hacer frente a los diferentes supuestos. 7 Cit. por ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, et al. Manual de Derecho Tributario, Porrúa, México, 2005, p. 59. 7 1.2.4 Reglamento Es aquella norma escrita de origen administrativo que no implica el ejercicio de la Potestad Legislativa y que se encuentra subordinada a la Ley y a la Constitución. Siendo así, surge lo que se denomina congelación de rango, que consiste en que una vez disciplinada una determinada materia por una ley, el reglamento no podrá regularla a menos que se lo permita una norma con igual o superior rango normativo.8 Para el Maestro Fraga, el Reglamento es una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las Leyes expedidas por el Poder Legislativo.9 Ahora bien, el reglamento tiene como finalidad el facilitar, aclarar y precisar el alcance de una Ley y su aplicación, creando los órganos y otorgándoles las facultades necesarias para la exacta observancia de la Ley, ocupándose de la organización y funcionalidad de la administración. Concluyendo que los Reglamentos son los que se dictan para la ejecución de una Ley preexistente, ya sea que se desarrollen, detallen o complementen los preceptos legales o que preparen la ejecución, disponiendo los instrumentos técnicos necesarios. 1.2.5 Circulares Para el adecuado funcionamiento de la organización pública, es necesaria una serie de pasos que permitan la fluidez de criterios emanados de funcionarios fiscales (así como lo estipula el artículo 35 del Código Fiscal de la Federación) en orden jerárquico, con la finalidad de orientar la actividad de funcionarios y empleados. 8 ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, op cit, p.64 9 Cit. por RODRIGUEZ LOBATO, Raúl, op cit, p. 26 8 El Maestro Fraga dicta lo siguiente: “la Circular no contiene normas de carácter jurídico sino simplemente explicaciones dirigidas a los funcionarios, y principios técnicos o prácticos que aseguren el buen funcionamiento de la organización administrativa.”10 Ahora bien, por Circulares entendemos que son instrucciones conteniendo criterios de funcionarios sin el carácter o naturaleza de normas jurídicas; de cumplimiento obligatorio únicamente para los funcionarios y empleados a los que van dirigidos, con la finalidad de indicar a las diferentes dependencias la manera en que deberán ser aplicadas las normas fiscales. 1.2.6 Jurisprudencia La jurisprudencia tiene gran importancia como fuente formal en nuestra legislación impositiva, ya que la mayoría de las reformas e innovaciones que se introducen a nuestras leyes fiscales, obedecen a sentencias que los órganos jurisdiccionales han emitido en una serie de casos análogos. La Jurisprudencia se integra con los criterios de los magistrados y si se da el caso, por los ministros de la S.C.J.N. por medio de los cuales se fija el alcance y contenido de una norma. Como bien dice el Doctor Cipriano Gómez Lara es, en términos generales, “una reiteración de los criterios judiciales. Entiéndase por jurisprudencia, no la ciencia del derecho, que es otra de las acepciones del vocablo, sino lo que en otros países se conoce como precedentes judiciales”.11 En materia fiscal, la Jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación induce al legislador a modificar las leyes fiscales. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 192 y 193 de la Ley de Amparo, se reconoce a cuatro órganos que crean Jurisprudencia en materia fiscal: 10 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Humberto, op cit. p. 90. 11 GÓMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, novena edición, Oxford, México, 2003, p.72 9 1. Suprema Corte de Justicia de la Nación 2. Tribunales Colegiadosde Circuito 3. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa 4. Tribunales Administrativos de los Estados y del Distrito Federal 1.3 La Potestad Tributaria Federal, Estatal o Local Es el poder emanado de la Constitución, encomendando al Poder Legislativo establecer contribuciones a los sujetos de Derecho Fiscal, para satisfacer las necesidades de carácter público, señalando en las leyes qué hechos o situaciones son las que al realizarse van a producir la obligación de pagarlas. Para Sergio Francisco de la Garza, es la facultad del estado por virtud de la cual puede imponer a los particulares la obligación de aportar una parte de su riqueza para el ejercicio de las atribuciones que le están encomendadas12 Es necesario aclarar que manejamos sujetos de Derecho Fiscal y no particulares, en virtud de que los segundos no todos pueden ser susceptibles de contribuir, aunado a que en el Derecho Fiscal se les denomina a los obligados a contribuir, como sujeto pasivo. Con potestad tributaria nos referimos a un poder ejercido discrecionalmente por el órgano legislativo dentro de los límites que establece la Constitución. Este poder culmina con la emisión de la Ley, en la cual se concretiza y concluye; posteriormente los sujetos destinatarios del precepto legal quedarán supeditados al mandamiento de esta norma para su debido cumplimiento. Ahora bien, en este orden de ideas el sistema impositivo mexicano reconoce tres órganos legislativos que tienen la facultad para establecer contribuciones; el Congreso de la Unión, creador de leyes a nivel federal; las Legislaturas de los Estados, encargadas de legislar en carácter local y la Asamblea Legislativa, órgano representativo y legislativo del Distrito Federal que impone 12 Cit. por YANOME YESAKI, Mauricio, Compendio de Derecho Fiscal, Elsa G. de Lazcano, México, 2002, p. 59 10 contribuciones por medio del Código Financiero del Distrito Federal, hoy Código Fiscal del Distrito Federal. En relación con los Municipios, sus ayuntamientos carecen de Potestad Tributaria, pues las legislaturas de los Estados prevén las contribuciones que pueden cobrar. Así, se puede decir que la potestad tributaria es la siguiente en cada nivel de gobierno: Contribuciones especiales FEDERAL El comercio exterior Las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto La Legislatura de los Estados puede gravar cualquier ESTATAL hecho o fenómeno económico, salvo lo que es competencia de la Federación. Contribuciones relativas a la propiedad inmobiliaria y derechos que se cobran por los servicios municipales, MUNICIPIOS artículo 115, fracción IV, incisos a) y c) de la Constitución. Estos ingresos los señala la Legislación estatal para los ayuntamientos.13 1.4 La Competencia Tributaria Cuando hablamos del ejercicio de la competencia tributaria, ese ejercicio ratifica la existencia del poder público que, por el sometimiento de sus órganos y de los contribuyentes, permite la existencia de la relación jurídico-tributaria. 13 PONCE GÓMEZ, Francisco, op. cit., p 17-18 11 La potestad tributaria se manifiesta en el campo legislativo con la creación de las normas que establecen las situaciones generales, que al concretarse en la actividad o la situación de los sujetos pasivos, quedarán sometidos a la competencia tributaria del Ejecutivo, el cual la ejercerá conforme a las normas que regulan su ejercicio. Por lo cual, no debe de confundirse la potestad tributaria y la competencia tributaria, pues la primera consiste en la facultad del Estado de imponer contribuciones y la segunda a la facultad del Estado de recaudar contribuciones. 1.4.1 Concepto Por lo anterior, para Humberto Delgadillo, la competencia tributaria es una facultad general y abstracta para la actuación de los órganos públicos en esta materia, que se deriva del poder del estado y que se encuentra sometida a un orden jurídico preestablecido.14 Así las cosas, podemos establecer nuestro propio concepto, diciendo que la competencia tributaria es la facultad de percibir o recaudar las contribuciones de que se trate, de conformidad a los límites previstos en la ley tributaria y que, el órgano que ostente la competencia tributaria para recaudar y administrar las contribuciones debe de actuar dentro de lo que estipula el principio de legalidad que consagra la Constitución. 1.4.2. Clasificación El sujeto activo de la obligación tributaria es el Estado. Mas como éste se descompone en nuestro orden constitucional en diversas competencias de naturaleza y alcance diversos, es necesario delimitar el campo de acción de las mismas. 14 DELGADILLO GUTIERREZ, Humberto, op. cit. p-48 12 De acuerdo con el orden de jerarquización tributaria y al numeral 31, fracción IV, de la Constitución, son tres los niveles de competencia o sujetos activos; la Federación, los Estados o Entidades Federativas y los Municipios. Cabe destacar que la Constitución Federal no hace una distribución de las fuentes tributarias entre los diversos sujetos activos; por ello, se dice que la facultad impositiva es una facultad concurrente entre la Federación, Estados y Municipios.15 Así las cosas, la Constitución no opta por delimitar la competencia Federal y Estatal sobre impuestos, puesto que deben de seguir los siguientes lineamientos: la concurrencia contributiva de la Federación y los Estados en la mayoría de las fuentes de ingreso, está estipulado en los artículos 73, fracción VII y 124; por otro lado, se marcan las limitaciones a dicha facultad impositiva de los Estados mediante la reserva expresa y concreta de determinadas materias a la Federación, establecido en el artículo 73, fracciones X y XXIX y a las restricciones tributarias de los Estados, marcado en los artículos 117, fracciones IV, V y VI y el 118 de la propia Constitución Federal. En este orden de ideas podemos decir que la Federación puede concurrir con los Estados afectando otras fuentes de ingresos hasta obtener los recursos suficientes para sufragar el gasto público. Es decir, el Congreso Federal puede gravar otras fuentes hasta que basten a cubrir dicho gasto, existiendo fuentes impositivas, las cuales se clasificaran en exclusivas y concurrentes. Las primeras sólo las puede grabar la Federación y respecto de las segundas pueden concurrir a grabar simultáneamente la Federación y los Estados. Por último, el tercer sujeto activo de los previstos en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución, el Municipio es la entidad política que en forma directa satisface las necesidades de la población, a través de diversos servicios públicos y que se encuentra imposibilitado de establecer por sí mismos sus 15 RODRIGUEZ LOBATO, Raúl, op. cit., p 134 13 tributos, en virtud de que son establecidos por las Legislaturas Estatales, en los términos del artículo 115 Constitucional. Teniendo únicamente la libertad de administrar su hacienda, limitada a sugerir los tributos que considere necesario y pertinentes. La competencia en los tres niveles son las siguientes: FEDERAL: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, autoridad administrativa competente para recaudar las contribuciones señaladas en la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal del que se trate. Servicio de Administración Tributaria, órgano desconcentrado que depende de la Secretaría de Hacienda, el cual está facultado para determinar y recaudar las contribuciones; es una autoridad administrativa de índole fiscal, que tiene la función de hacer cumplirlas leyes fiscales. Organismos Fiscales Autónomos: Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores. ESTATAL O LOCAL: Secretaría de Finanzas, encargada de recaudar contribuciones a nivel local. En el caso del Distrito Federal será la Secretaría de Finanzas del Distrito Federal. MUNICIPAL Receptoría de Rentas, encargada de recaudar contribuciones a nivel municipal. 14 1.5 Las Contribuciones o Tributos Para hablar de las contribuciones o tributos, es necesario comenzar que el Estado, para sufragar las necesidades del gasto público, se ve obligado a crear leyes en las que establece cargas a los contribuyentes, de una manera proporcional y equitativa. En México se carece de una amplia doctrina sobre la materia fiscal, por tal motivo, los tratadistas mexicanos adoptan la terminología extranjera sobre el tributo como más adelante veremos. La legislación tributaria mexicana no contempla la palabra tributo como tal, en cambio si maneja el de contribuciones, así como lo manifiesta el artículo 31, fracción, IV de nuestra Carta Magna: “ Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: (….) IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”. 1.5.1 Concepto Ahora bien, a la luz del Derecho Fiscal y a la necesidad de éste, se adopta el término Tributo extranjero, como bien lo conceptualiza la Dra. Gabriela Ríos Granados: “el tributo es una prestación obligatoria en dinero o, excepcionalmente, en especie, que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.”16 Para Emilio Margáin Manautou: “el Tributo, Contribución o Ingreso tributario, es el vínculo jurídico, en virtud del cual el Estado, actuando como Sujeto Activo, 16 Cit. por ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, et al., op cit p. 142-143. 15 exige a un particular, denominado Sujeto Pasivo, el cumplimiento de una prestación pecuniaria, excepcionalmente en especie.”17 1.5.2 Clasificación Legal Sus clases son los Impuestos, Derechos, las Contribuciones de Mejoras y las Aportaciones de Seguridad Social, como lo establece nuestra legislación fiscal. Por ello el artículo 2º del Código Fiscal de la Federación, además de proporcionar la clasificación de los tributos, también nos da la definición legal de cada uno de ellos, así como de los accesorios. a) Impuesto “Artículo 2. Las contribuciones se clasifican en impuestos … I. Impuestos son las contribuciones establecidas en ley que deban pagar las personas físicas y morales que se encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas a las fracciones II, III y IV de este artículo. De la definición legal de Impuesto que nos proporciona el Código Fiscal de la Federación sobresalen las siguientes características: El tributo establecido en Ley; deberán sufragarse por las personas físicas y morales; se debe encuadrar en la situación jurídica de hecho prevista en Ley, y deberán ser distintas a las Aportaciones de Seguridad Social, Contribuciones de Mejoras y los Derechos. La doctrina mexicana refiere que el Impuesto es una prestación obligatoria establecida en ley, que debe pagar el sujeto pasivo al Estado, como consecuencia de la realización del hecho imponible previsto en la ley. 17 Cit. por ARRIOJA VIZCAINO, Adolfo, op cit. p. 109,110. 16 Podemos decir que el Impuesto es una prestación obligatoria que debe cumplir el principio de legalidad, de conformidad con el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. b) Aportaciones de Seguridad Social II. … son las contribuciones establecidas en Ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la Ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. En el Código Fiscal de la Federación se establece esta definición, la cual no ha sufrido cambios desde 1981. Sin embargo, tanto en la doctrina mexicana como en la extranjera encontramos disparidades en su regulación, toda vez que se encuentra semejanzas con el Impuesto con fines específicos, debido a que son obligaciones unilaterales y coactivas establecidas por Ley y cuyo fin específico es el financiamiento del Seguro Social, y con las contribuciones especiales en que el beneficio de la seguridad social es directo a un grupo específico de individuos y como destino financiar la seguridad social. La seguridad social en México se financia principalmente por las aportaciones que realicen el patrón y el trabajador y, por otra parte, por el presupuesto público. Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial que a la letra dice: “RENTA. LAS APORTACIONES PATRONALES AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL Y AL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES NO REVELAN CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS TRABAJADORES. Conforme a la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de proporcionalidad tributaria garantizado en el artículo 31, fracción IV, constitucional implica que las cargas impositivas establecidas por el legislador deben atender a la capacidad contributiva de los gobernados, por lo que el sistema que rige la determinación de un impuesto debe dar lugar a gravar en mayor cuantía a quienes revelen en mayor medida dicha capacidad; en ese tenor, tratándose del impuesto sobre la renta que grava los ingresos de las personas físicas que prestan un trabajo personal subordinado, debe estimarse que las aportaciones patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los 17 Trabajadores no pueden considerarse como reveladoras de la capacidad contributiva de los trabajadores en relación con los cuales son pagadas, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 123, apartado A, fracciones XII, XIV y XXIX, de la Constitución General de la República y al sistema legal correspondiente, tales erogaciones tienen como finalidad financiar un sistema de seguridad social que tienda a velar por la sociedad en su conjunto y no representan un beneficio específico e individualizado a favor de los trabajadores ya que las cuotas pagadas al Instituto Mexicano del Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, por una parte, se determinan atendiendo no sólo al salario de los trabajadores sino también a las necesidades señaladas de sostener el sistema de seguridad social general y del referido fondo y, por otra parte, en la gran mayoría de sus ramos no son indicativas del beneficio que en lo individual puede generar a los trabajadores ese instrumento de seguridad social, aunado a que dicho beneficio depende, incluso, de que la contingencia asegurada acontezca, así como que las aportaciones al Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores tienen por objeto constituir un patrimonio general de éstos unificado a un fin de solidaridad que les permita obtener crédito barato y suficiente para adquirir en propiedad habitaciones”. Amparo directo en revisión 949/2001. Exportadora de Sal, S.A. de C.V. 23 de octubre de 2001. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juan Díaz Romero y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina. Localización: Novena época Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XIV, Octubre de 2001 Tesis: P. XXI/2001 p. 25 Materia: Constitucional,Administrativo Tesis Aislada. La jurisprudencia ha resuelto que “el elemento esencial de las aportaciones de seguridad social, consistente en la base, se encuentra plenamente identificado, pues se refiere al salario base de cotización de todos los trabajadores con los que el patrón tenga celebrado contrato colectivo de trabajo”. c) Contribuciones de Mejoras III… son las establecidas en Ley a cargo de las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas. De la fracción anterior se deduce que es una prestación obligatoria, exigida por el Estado, que se deriva de la obtención de una ventaja por determinados individuos, frente al beneficio general que la actividad pública reporta a la 18 comunidad; es decir, que se recibió un beneficio como consecuencia de la realización de una determinada actividad por el Estado. Ejemplo: Obras que se llevan a cabo sobre el drenaje urbano, como el drenaje profundo, que beneficia a toda la colectividad, en materia fiscal local. d) Derechos IV. … son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que preste el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados cuando, en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos. También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado”. Es preciso mencionar que la doctrina señala que los derechos son contraprestaciones que los sujetos pasivos pagan al Estado por la prestación de un servicio determinado, debe tratarse de servicios jurídicamente inherentes al Estado y no a servicios de otra índole. Cabe denotar que en México sólo los servicios que presta la Administración pueden generar los derechos. Margáin define a los derechos como la prestación señalada por la Ley y exigida por la administración activa en pago de servicios administrativos particulares.18 En este orden de ideas, podemos decir que los derechos son contraprestaciones en dinero de carácter obligatorio, establecida en Ley por el Estado, a cargo de los sujetos pasivos que reciban directa e individual la prestación de servicios inherentes al Estado en sus funciones de Derecho Público, destinado a cubrir el sostenimiento de los servicios. 18 Cit. por RODRIGUEZ LOBATO, Raúl. Derecho Fiscal, Op. Cit. P. 76 19 1.6 Hecho Jurídico, Presupuesto de Hecho o Hecho Imponible, Hecho Generador Para hablar del Hecho Jurídico, es necesario abordarlo desde el supuesto jurídico, en virtud de que depende uno del otro, como a continuación veremos. Podemos definir al supuesto jurídico como la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma.19 De lo anterior se determina la importancia del nexo entre la realización de la hipótesis, los deberes y derechos que el precepto respectivamente impone y otorga. Las consecuencias a que da origen la producción del supuesto, consistirían en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones. En este orden de ideas, podemos decir que el hecho jurídico es el suceso, situación o materialización que da lugar al nacimiento, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Así las cosas, en materia tributaria el supuesto jurídico se transforma a otros nombres, como presupuesto de hecho, hipótesis de incidencia o hecho imponible. La legislación fiscal establece una serie de presupuestos de hecho o hipótesis a cuya realización asocia el nacimiento de la obligación fiscal. A ese presupuesto de hecho o hipótesis configurado en las normas jurídicas tributarias en forma abstracta e hipotética, se le ha denominado, hecho imponible. Para Sáinz de Bujanda, el presupuesto de hecho comprende todos los elementos necesarios para la producción de un determinado efecto jurídico.20 19 GARCÏA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, edición, Porrúa, México, 2002., p. 172 20 Cit. por RODRIGUEZ LOBATO, Raúl. Op. Cit., p. 114 20 Francisco Ponce Gómez, nos dice que el hecho imponible es el hecho previsto por la norma jurídica de forma hipotética y de cuya realización surge el nacimiento de la obligación tributaria.21 De lo antes expuesto podemos decir que el hecho imponible es el conjunto de circunstancias hipotéticas previstas en la norma por el legislador, cuya realización provoca el nacimiento de la obligación tributaria. Es importante no confundir el hecho imponible o presupuesto de hecho con el hecho generador, pues se trata de dos realidades muy distintas. Pues hay hecho generador cuando la realidad coincide con la hipótesis normativa y con ello se provoca el surgimiento de la obligación fiscal, es decir, se materializa la norma tributaria. Para Humberto Delgadillo Gutiérrez, el hecho generador es la realización del supuesto previsto en la norma que dará lugar a la obligación tributaria en general, ya sea de dar, hacer o no hacer.22 De lo anterior podemos deducir que el hecho generador es la materialización de la conducta de acuerdo al supuesto previsto por la norma, la cual origina a la obligación tributaria. 1.7 Hechos Diferentes Antes de definir a “hechos diferentes” es necesario analizarla y por lo tanto, saber cual es el significado de las palabras que la componen. La palabra “hechos” por si sola la definen como, cualquier suceso o acontecimiento, ocurrido al margen de la voluntad de las personas23. Teniendo una íntima relación, es el “hecho jurídico” mismo que lo definen como, un acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el derecho le 21 PONCE GÓMEZ, Francisco, op. cit., p. 153 22 DELGADILLO GUTIERREZ, Humberto, op. cit. p. 101 23 Diccionario Jurídico Espasa 21 reconoce expresamente en el orden jurídico consecuencias de derecho, esto de acuerdo con Acosta Romero24. De igual manera podemos definir el hecho jurídico como, todo suceso al que el ordenamiento atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un efecto jurídico, es decir, la adquisición, la pérdida o la modificación de un derecho. Ahora bien, es preciso decir y debemos tener en claro que en la doctrina mexicana como en la extranjera, no se encuentra una definición respecto a hecho diferente o hechos diferentes; por lo tanto la enunciaremos tal y como el legislador lo juzgó conveniente en el Código Fiscal de la Federación, como sigue: “Artículo 46 (…) VIII. ( …) “…En el caso de que las facultades de comprobación se refieran a las mismas contribuciones, aprovechamientos, y periodos, sólo se podrá efectuar la nueva revisión cuando se comprueben Hechos Diferentes a los ya revisados. La comprobación de Hechos Diferentes deberá estar sustentada en información, datos o documentos de terceros, en la revisión de conceptos específicos que no se hayan revisado con anterioridad, en los datos aportados por los particulares en las declaraciones complementarias que se presenten o en la documentación aportada por los contribuyentes en los medios de defensa que promuevan y que no hubiera sido exhibida ante las autoridades fiscales durante el ejercicio de las facultades de comprobación previstas en las deposiciones fiscales;…”. Lo antes descrito por el legislador, por hechos diferentes podemos entender que son las omisiones del contribuyente y de la autoridad, de no hacer o dejar de hacer referente a varios supuestos. Esto se da cuando en el ejercicio de las facultades de comprobación por parte de la autoridad,el contribuyente no 24 ACOSTA ROMERO MIGUEL, Teoría General del Derecho Administrativo, primer curso, Porrúa, décima tercera edición, México, 2003, p. 622 22 exhibió la información requerida o en su caso, que la autoridad no haya requerido parte de la información en su momento al contribuyente. 1.8 Obligación Jurídico Tributaria La Materia Fiscal podemos decir que pertenece al Derecho Público, y que la obligación jurídico tributaria se suscita cuando converge el sujeto activo (Estado) y el sujeto pasivo (Contribuyente) en una relación jurídica de la cual nacen derechos y obligaciones, derechos para el sujeto activo de exigir el pago por la causación de los tributos, obligación del pago para el sujeto pasivo por la causación de los mismos. 1.8.1 Concepto Para Emilio Margáin la obligación tributaria es el vínculo jurídico en virtud del cual el estado, denominado sujeto activo exige a un deudor denominado sujeto pasivo, el cumplimiento de una prestación pecuniaria excepcionalmente en especie.25 Dino Jarach señala que la obligación tributaria o simplemente el Tributo, constituye en su esencia una prestación pecuniaria coactiva que pesa sobre un sujeto (Contribuyente) a favor del Estado u otra entidad pública que tenga derecho a ese ingreso como consecuencia de su poder de imposición.26 Podemos decir que la obligación jurídico tributaria no es otra cosa más que la relación íntima entre el hecho imponible y el hecho generador; es decir, que los supuestos previstos en Ley por el legislador se materialicen en la realidad por el sujeto pasivo originando la obligación o también denominada consecuencia. 1.9 La Relación Jurídico Tributaria Es necesario aclarar que muchos tratadistas definen la relación jurídico tributaria de igual manera que la obligación jurídico tributaria, pues la 25 Cit por RODRIGUEZ LOBATO, Raúl. Op. Cit., p. 110 26 Cit por PONCE GÓMEZ, Francisco, Op. Cit., p 148 23 establecen como la prestación en dinero o especie debida por el sujeto pasivo al sujeto activo cuyo pago extingue a dicha obligación. Es equivocado el definir de la misma manera cuando se trata de dos conceptos distintos, en virtud de que puede existir una relación tributaria sin que ello implique el nacimiento de la obligación tributaria. Pues un contribuyente puede desempeñarse en una actividad mercantil o prestación de servicios profesionales, con ello estableciendo una relación tributaria con el fisco; sin embargo, opera en números rojos sin percibir utilidades y por ello no cayendo en la causación prevista en la norma fiscal, es decir, no origina la obligación tributaria. 1.9.1 Concepto La relación jurídico tributaria la constituyen el conjunto de obligaciones que se deben el sujeto pasivo y el sujeto activo y se extingue al cesar el primero en las actividades reguladas por la Ley Tributaria.27 Para Mauricio Yanome, el Estado, al hacer uso de su Potestad de imponer tributos a los particulares, tiene el derecho de pedir los ingresos correspondientes; como consecuencia nace un vínculo entre el Estado y los particulares llamado relación jurídica tributaria en esta relación intervienen cuando menos dos sujetos: uno pasivo y otro activo.28 En este orden de ideas, podemos definir a la relación jurídico tributaria como el vínculo jurídico que nace entre el Estado denominado sujeto activo y el contribuyente denominado sujeto pasivo, de la cual modifican, transmiten, crean y extinguen derechos y obligaciones. 27 MARGAÍN MANAUTOU, Emilio, Introducción al estudio del derecho tributario mexicano, decima sexta edición, Porrúa, México, 2003, p. 282 28 YANOME YESAKI, Mauricio, op cit., p. 143 24 1.9.2. Elementos Para que se lleve a cabo la relación jurídica tributaria es necesario como ya lo vimos en las definiciones anteriores, la existencia de los sujetos, uno activo y otro pasivo; el primero recaído en el Estado y el segundo en un particular llamado contribuyente, el objeto por el cual se cobrará la contribución y por último, la relación jurídica que da origen a la relación jurídica tributaria. a) Sujeto Activo Mauricio Yanome Yesaki considera que el sujeto activo es el ente público que goza de potestad tributaria necesaria para hacer exigible el cumplimiento de la obligación tributaria a cargo de los sujetos pasivos, aun en contra de su voluntad.29 Son sujetos activos de la relación jurídica tributaria: los fiscos federal, estatal y municipal; en cuanto posibles titulares del crédito fiscal.30 Para poder determinar al sujeto activo, es necesario analizar el artículo 31 en su fracción IV, constitucional, en virtud de que establece quién podrá recaudar las contribuciones desprendiéndose la Federación, el Distrito Federal o el Estado y el Municipio. Como ya lo vimos en puntos anteriores la potestad tributaria determina para imponer contribuciones a la Federación, el Distrito Federal y los Estados; el Municipio no figura toda vez que la Legislatura del Estado fija los tributos locales. Ahora bien, consideramos que dentro de la relación jurídico tributaria el sujeto activo es la Federación, la cual cobra a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y ésta a su vez se lo delega al Sistema de Administración Tributaria; las Entidades Federativas, cobrarán a través de su Secretaría de Finanzas; el Distrito Federal cobrará a través de su Secretaría de Finanzas y su 29 Ibídem, p.145 30 SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano, décima tercera edición, Cárdenas Editores, México, 2003, P. 259 25 Tesorería Local; el Municipio, cobrará a través de su Receptoría de Rentas y por último, los Organismos Fiscales Autónomos. b) Sujeto Pasivo Para comenzar, diremos que la condición de sujeto pasivo puede recaer en general en todas las personas naturales y jurídicas a las cuales el derecho tributario le atribuye la calidad de sujeto de derechos y obligaciones. El Doctor Miguel de Jesús Alvarado Esquivel considera que el sujeto pasivo de la obligación tributaria material o contribuyente, es la persona física o moral a quien la ley impone la deuda tributaria derivada de la realización del hecho imponible.31 Ahora bien, el sujeto pasivo, contribuyente o también llamado causante, se define como el sujeto obligado, en virtud de la propia naturaleza de los hechos imponibles que de acuerdo a la ley resulten atribuibles a dicho sujeto, por ser el que los realiza. De tal forma que los sujetos pasivos son los deudores tributarios, titular de la obligación principal, junto a los que pueden estar otros deudores que serán titulares de prestaciones de pago distintas a la obligación principal o porque asuman el pago de ésta a falta de su ingreso por los sujetos pasivos; nos referimos a los responsables solidarios. c) Objeto El objeto es la prestación del tributo, es decir, el contenido de la obligación y puede consistir en un dar, hacer, no hacer o tolerar, por lo que se concluye que el objeto está representado por la prestación que legalmente puede exigir el sujeto activo (fisco) al sujeto pasivo (contribuyente). Será en primera instancia lo que se grava y tiene como fin contribuir al gasto público. Sin embargo, es preciso mencionar que puede haber fines diferentes a 31 ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, et al. op. Cit. p.195 26 los estrictamente recaudatorios, ya que hay fines diversos que sirven para regular la economía, como el caso de los aranceles al comercio exterior, o para efectos sociales respecto de ciertas tendencias, que son conocidos como extrafiscales y parafiscales.1.10 Facultades de comprobación de la autoridad fiscal En México debemos recordar que aplica la autodeterminación, que no es otra cosa sino que el propio contribuyente establece el monto de su obligación incluso puede darse el supuesto de que el procedimiento no sea el correcto, por errores en las cantidades o incluso en algunas de sus fases, razón por la cual la autoridad cuenta con facultades para su revisión, siempre que lo haga con estricto apego a la ley. Por tanto, las operaciones materiales de declaración, liquidación y pago pueden tener irregularidades u omisiones lo que hace necesario poner en práctica las facultades de comprobación que se atribuye a los órganos de gestión. Esta actividad fiscalizadora de las autoridades se puede realizar a través de: visita domiciliaría, revisión de gabinete, revisión de expedición de comprobantes fiscales, compulsa a tercero, dictamen financiero, las cuales se encuentran establecidas en el Código Fiscal de la Federación. 1.10.1 Nociones Generales “Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para: I. (…) 27 II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos o en las oficinas de las propias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad así como que proporcionen los datos, otros documentos, o informes que se les requieran. La revisión de gabinete es una de las facultades con la que cuenta la autoridad para verificar que el contribuyente cumpla con sus obligaciones fiscales, consiste en que a través de un oficio de requerimiento la autoridad solicita que se presente en sus instalaciones, refiriéndole la documentación con la cual se debe de presentar día y hora y ante quien deberá hacerlo. Esta facultad se debe desarrollar en un plazo máximo de doce meses contados a partir de que se notifique al contribuyente el inicio de dicha facultad. III. Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías. La visita domiciliaria se practica en el domicilio fiscal, es decir, donde se tiene el asiento principal de los negocios. Para ser más específicos, donde se encuentra la contabilidad, por lo que se puede solicitar a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, datos, informes o documentos, a fin de diseñar y programar los actos de fiscalización. IV. Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los contribuyentes y sobre las operaciones de enajenación de acciones que realicen, así como la declaratoria por solicitudes de devolución de saldos a favor de impuesto al valor agregado y cualquier otro dictamen que tenga repercusión para efectos fiscales formulado por contador público y su relación con el cumplimiento de disposiciones fiscales. Esta facultad fiscalizadora consiste en la revisión de dictámenes financieros emitidos por Contador Público Autorizado con relación a los estados financieros del contribuyente, operaciones de enajenación de acciones, así como también las solicitudes de devolución respecto de saldos a favor en el Impuesto al Valor Agregado o de cualquier otro 28 impuesto; dichos dictámenes son formulados por Contador Público Autorizado. V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de la expedición de comprobantes fiscales y de la presentación de solicitudes o avisos en materia del Registro Federal del Contribuyente, así como para verificar la exhibición de la documentación a los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con marbete o precinto correspondiente, o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este Código. VI. (…)” Revisión de comprobantes fiscales se da en materia de expedición de comprobantes fiscales y de presentación de solicitudes o avisos en materia de Registro Federal de Contribuyentes o bien, la solicitud para exhibir documentación o comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías o incluso para verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente, o incluso que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos. Las autoridades fiscales pueden solicitar a los contribuyentes la información necesaria, incluso la relacionada con su inscripción al Registro Federal de Contribuyentes y en caso de alguna omisión se llevará acabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos, en la vía pública de los contribuyentes siempre que se encuentren abiertos al público en general, incluso pueden ser en donde se realice la enajenación, se preste el servicio o se contrate el uso o goce temporal de bienes, incluyendo los lugares donde se almacenen las mercancías. 29 CAPÍTULO 2. DISPOSICIONES FISCALES El sistema fiscal mexicano se ha caracterizado por ser producto de múltiples factores, sin embargo, la obtención de mayores recursos fiscales siempre se ha manifestado como una necesidad imperiosa del Estado. Nuestro sistema es histórico, debido a que no ha sido generado con armonía entre las distintas contribuciones que lo componen y los objetivos a alcanzar. Sin embargo, se debe reconocer que el Sistema Nacional de Coordinación Fiscal tuvo como ratio establecer la coherencia y coordinación entre las contribuciones de carácter local y federal. Nuestro sistema presenta ineficiencias, tales como la mala gestión y cobro del tributo; la inconstitucionalidad de resoluciones misceláneas que establecen elementos estructurales de las contribuciones; la doble o triple tributación sobre los mismos objetos imponibles; leyes oscuras e imprecisas que generan inseguridad jurídica; la corrupción y el alto índice de evasión de impuestos, entre otros problemas, que al final de cuentas el único perjudicado siempre será el contribuyente. 2.1 Cronología En verdad es necesario que se realice una reforma fiscal equitativa y armónica en el sistema tributario mexicano, que mejore la recaudación de los tributos, la distribución de la riqueza y alcance los fines de política económica del Estado y sobre todo que salvaguarde los principios de justicia tributaria. En este capítulo estudiaremos los cambios que ha sufrido el articulado regulatorio de la visita domiciliaria, desde la Carta Magna hasta el Código Fiscal de la Federación en el transcurso de estos últimos tres años; lo relativo a su garantía constitucional de seguridad jurídica, a su procedimiento, su duración y la información de terceros. 30 2.2. Artículos 14 y 16 Constitucionales, la Garantía de Seguridad Jurídica En México en 1917 se reunió el Congreso Constituyente del cual nace a la vida jurídica la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual se manifestaron las Garantías Constitucionales, a razón de salvaguardar los derechos humanos con los cuales se garantiza una adecuada convivencia entre los gobernados y el Estado. Resulta necesario definir qué son las garantías constitucionales, en razón de nuestro temade estudio. Para el Doctor Ignacio Burgoa: “Las Garantías Constitucionales, son un Derecho Público, Subjetivo, originario y absoluto que tiene el gobernado para hacerle frente a los actos del poder público.”32 Para nosotros, las Garantías Constitucionales o Garantías Individuales son derechos que tiene todo gobernado, los cuales se encuentran estipulados en la Constitución, en caso de que exista una afectación a su esfera jurídica por parte del Estado en potestad de actos del poder público. Ahora bien, dentro de las Garantías Constitucionales que se encuentran consagradas en nuestra Carta Magna, es objeto de estudio de nuestra materia la plasmada en los artículos 14 y 16, referente a la Garantía de Seguridad Jurídica. Para el Doctor Ignacio Burgoa, la Garantía de Seguridad Jurídica, es el conjunto de modalidades jurídicas a las cuales, tiene que sujetarse un acto de cualquier autoridad para no producir una afectación en la esfera del gobernado y a los diversos derechos de éste.33 32 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las Garantías Individuales, 36 ª edición, Porrúa, México, 2003, p.504 33 Idem 31 Lo cual se traduce en que si un acto de autoridad que afecte la esfera jurídica de un gobernado, no observa dichas modalidades, requisitos, condiciones, elementos o circunstancias previas, no será válido a la luz del Derecho. Es necesario para explicar más sobre este tema, analizar profundamente dichos artículos. “Artículo 14. … Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”. … …” El artículo 14 Constitucional es un precepto que implica cuatro Garantías Individuales fundamentales, las cuales son: La de Irretroactividad legal (párrafo primero) La de audiencia (párrafo segundo) La de legalidad en materia judicial penal (párrafo tercero) La de legalidad en materia judicial civil y judicial administrativa (párrafo cuarto) Ahora bien, para el estudio del siguiente artículo, sólo tomaremos en cuenta la Garantía de Audiencia estipulada en el segundo párrafo por tener, de acuerdo a nuestro criterio, amplia relación con nuestro tema. Es necesario precisar que la Garantía de Audiencia se compone, en términos del artículo 14 Constitucional, de cuatro garantías específicas concurrentes, que son: 1. El juicio previo a la privación; 2. Que dicho juicio se siga ante tribunales establecidos con antelación; 32 3. Que en él mismo se observen las formalidades procesales esenciales, y 4. Que el hecho que diere origen al citado juicio se regule por leyes vigentes con anterioridad. En la primera de ellas la expresión juicio, equivale a la idea de un procedimiento encaminado a un fin común, el cual es un acto jurisdiccional, o sea una solución para resolver un conflicto o controversia jurídica. Ahora bien, el concepto de juicio estipulado en dicha garantía se traduce en un procedimiento en el que se realiza una función jurisdiccional, tendiente a la dicción del derecho en un positivo y real conflicto jurídico, o en el que se otorgue o haya otorgado ocasión para que tal conflicto surja o hubiere surgido. Desde el punto de vista de los efectos del acto de privación, el procedimiento puede sustanciarse ante autoridades jurisdiccionales, administrativas o bien judiciales. En este orden de ideas, tenemos que una autoridad administrativa, sólo por modo excepcional desempeña funciones jurisdiccionales, ya que su actividad general y principal gira en torno a la realización de actos administrativos. La autoridad que lleva a cabo funciones jurisdiccionales es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Como sucede, por ejemplo, con las autoridades fiscales, cuya primordial función consiste en desempeñar actos administrativos como son, la fijación, calificación y cobro de los tributos legalmente decretados pero que, sin embargo, tienen atribuciones para resolver las controversias o conflictos que se susciten con el causante al deducir éste su oposición, independientemente que la autoridad funja como juez y parte, con lo que se materializa la actividad jurisdiccional, antes de promover el juicio respectivo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Cuando una ley administrativa faculte a la autoridad de que se trate para realizar actos de privación en perjuicio del gobernado sin consagrar un 33 procedimiento defensivo previo, se estará en presencia de una violación a la Garantía de Audiencia, aunque la propia ley estatuya recursos o medios de impugnación del mencionado acto. Efectivamente existe una Ley, en este caso es el Código Fiscal de la Federación y un acto de privación en perjuicio del gobernado o sea a un contribuyente, dicho acto, será la facultad de la autoridad fiscal para realizar una nueva visita domiciliaria es decir, una segunda visita domiciliaria para revisar nuevamente las contribuciones del ejercicio fiscal ya revisado en la primera visita. Debemos tener en claro que el acto de privación no se refiere al secuestro como tal, si no a una modalidad de temporalidad del mismo esto se da, verbigracia, cuando se dejan selladas las gavetas o el acceso a la misma oficina donde se encuentran los documentos, libros etc., que son sujetos a revisión, en este caso se materializa un acto de privación. En este orden de ideas, tratándose de la materia tributaria, al contribuyente no se le hace valer su Garantía de Audiencia, por lo tanto al revisarlo nuevamente existe una notoria violación a dicha garantía. Otro precepto Constitucional que contiene también la Garantía de Seguridad Jurídica es el artículo l6, mismo que será analizado detalladamente, pero sólo cada párrafo que tiene una íntima relación con nuestra investigación. El artículo 16 Constitucional en su primer párrafo, maneja lo siguiente: “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de un mandato escrito de la autoridad, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (…) Contiene varias Garantías de Seguridad Jurídica, de acuerdo con el Doctor Ignacio Burgoa, mismas que siguiendo el orden de exposición en que están consignadas son: 34 La titularidad de las mismas El acto de autoridad condicionado por ella Los bienes jurídicos que preservan Mandato escrito, fundado y motivado El término “nadie” es el que demarca desde un punto de vista subjetivo la extensión de dichas Garantías Individuales, lo cual es equivalente a “ninguna persona” y por ende, a “ningún gobernado”. Por lo tanto, todo gobernado es protegido y titular de dicha garantía. El acto de autoridad plasmado en dicho artículo es mucho más amplio que el que tutela al gobernado el artículo 14 Constitucional mediante la Garantía de Audiencia consagrada en su segundo párrafo, de acuerdo nuevamente con el Doctor Burgoa, ya que dicha garantía de audiencia sólo es operante frente a actos de privación; esto es, sólo contra actos de autoridad que afecten a la esfera jurídica de la persona. Ahora bien, cuando no se trate de actos de privación ni de actos jurisdiccionales penales o civiles, sino de actos de mera afectación de índole materialmente administrativa, las garantías condicionantes son las consagradas en la primera parte del artículo 16 Constitucional.34 Por lo tanto, en este orden de ideas, los actos de autoridad que deben supeditarse a lo que establecen las garantías consagradas en la primera parte del artículo 16 Constitucional de acuerdo a nuestro tema, son los actos administrativos que causen al
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