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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE QUÍMICA “RESULTADOS DE LA MODIFICACIÓN AL REGLAMENTO DE INSUMOS PARA LA SALUD RELATIVA A LA ELIMINACIÓN DEL REQUISITO DE PLANTA EN MÉXICO” TRABAJO MONOGRÁFICO DE ACTUALIZACIÓN QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE QUÍMICA FARMACÉUTICA BIÓLOGA PRESENTA N AN C Y Y AM I LE T M É N DE Z TO R R ES Ciudad Universitaria, CD. MX., 2016 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. JURADO ASIGNADO: PRESIDENTE: Profesor: ELSA FLORES MARROQUÍN VOCAL: Profesor: DAVID BRAVO LEAL SECRETARIO: Profesor: RAFAEL HERNÁNDEZ MEDINA 1.er SUPLENTE: Profesor: CARLOS JASSO MARTÍNEZ 2.o SUPLENTE: Profesor: SUSANA PRUDENCIANA FLORES OTERO SITIO DONDE SE DESARROLLÓ EL TEMA: Facultad de Química, Ciudad Universitaria. ASESOR DEL TEMA: QFB RAFAEL HERNÁNDEZ MEDINA SUSTENTANTE: NANCY YAMILET MÉNDEZ TORRES [Página para la adición de texto por la Dirección General de Bibliotecas de la UNAM sobre los Derechos Reservados]. " (...) Los medicamentos deben estar al alcance de la población, de forma gratuita o con un precio justo. El precio de los medicamentos no debe quedar sujeto a las leyes del mercado, y las instituciones gubernamentales tienen la obligación de vigilar que tengan el precio adecuado." Primer borrador de la 'Carta de Deberes y Obligaciones del Hombre'. UNAM-Fundación Saramago, octubre de 2015. 1 Í N D I C E INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 7 OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................................... 8 OBJETIVOS ESPECÍFICOS .......................................................................................................... 8 MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 9 1. Introducción a la regulación. ................................................................................................... 9 1.1. Teoría de la regulación. ................................................................................................. 11 1.1.1. Teoría del interés público (enfoque normativo) ................................................. 12 1.1.1.1. Fallos de mercado .......................................................................................... 13 1.1.1.2. Teoría de juegos no cooperativos ................................................................ 20 1.1.2. Teoría del interés privado (enfoque positivo) ..................................................... 23 1.1.2.1. Teoría de la elección pública (Escuela de Virginia) .................................. 24 1.1.2.2. Teoría económica de la regulación (Escuela de Chicago) ...................... 25 1.1.2.2.1. Gobernanza regulatoria ................................................................... 27 1.2. Agente regulador ............................................................................................................ 33 1.2.1. Modelo de Agente-principal. ................................................................................. 34 2. Regulación sanitaria............................................................................................................... 36 2.1. Ordenamiento jurídico aplicable a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). ............................................................................................... 38 3. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras. .......................................................................................... 44 3.1. Tribunal Arbitral y las conclusiones y recomendaciones. ........................................ 50 4. ¿Qué fue el Requisito de planta en México? ..................................................................... 52 4.1. Reforma al Reglamento de Insumos para la Salud (RIS) que reforma los artículos 168 y 170 (05 agosto 2008). ..................................................................................................... 52 4.2. Justificación del proyecto de modificación del Reglamento de Insumos para la Salud (RIS) ................................................................................................................................... 54 P L A N T E A M I E N T O ............................................................................................................ 59 2 1. Características que ofrecía el requisito de planta en México versus situación actual promovida por la modificación al Reglamento de Insumos para la Salud (RIS), en lo referente a la calidad de los medicamentos. ..................................................................... 60 2. Situación actual promovida por la modificación al Reglamento de Insumos para la Salud (RIS), en lo referente a la competencia en el mercado farmacéutico mexicano, especialmente con relación a la oferta y producción de los insumos para la salud. ....... 65 3. Diseño de la regulación, marco jurídico nacional, y gobernanza regulatoria hacia la promoción de la modificación al Reglamento de Insumos para la Salud (RIS). ........... 78 C O N C L U S I O N E S ............................................................................................................... 87 B I B L I O G R A F Í A ................................................................................................................... 89 3 ABREVIATURAS ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ARI Agencia reguladora independiente BPF Buenas Prácticas de Fabricación CANIFARMA Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica CBPF Certificados de Buenas Practicas de Fabricación COFEPRIS Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios COFEMER Comisión Federal de Mejora Regulatoria CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos DOF Diario Oficial de la Federación FEUM Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (por sus siglas en inglés General Agreement on Tariffs and Trade) GI Medicamento genérico intercambiable INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía LGS Ley General de Salud MIR Manifestación de Impacto Regulatorio NGP Nueva Gestión Pública OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos OMS Organización Mundial de la Salud PFN Política farmacéutica nacional PROSESA Programa Sectorial de Salud. RFC Registro Federal de Contribuyentes RIS Reglamento de Insumos para la Salud SICE Sistemas de Información sobre Comercio Exterior SSA Secretaría de Salud TLC Tratado de libre comercio UNAM Universidad Nacional Autónoma de México 4 LISTA DE FIGURAS, CUADROS Y GRÁFICAS. Figura 1. Características de un mercado competitivo. Figura 2. Principales causas y mecanismos de corrección de un fallo de competencia. Figura 3. Dilema del prisionero. Figura 4. Resumen. Teoría de la regulación, panoramageneral. Figura 5. Captura regulatoria, regulación sujeta a fuerzas de oferta y demanda en la actuación de promover o corregir un fallo de mercado (fallo de competencia). Figura 6. Mecanismos de eliminación de fallos de mercado y de gobierno. Figura 7. Competencias de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). Figura 8. Jerarquía jurídica, pautas para la Regulación Sanitaria (Ordenamiento jurídico aplicable a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). Figura 9. Efectos del anteproyecto, modificación del Reglamento de Insumos para la Salud (RIS) Figura 10. Efectos del anteproyecto, modificación del RIS, relacionado al tipo de regulación aplicada. Figura 11. El dilema del prisionero aplicado al comportamiento estratégico para la regulación del mercado farmacéutico. Figura 12. Regulación sujeta a fuerzas de oferta y demanda para la toma de decisiones de los reguladores (RIS 2003 “Requisito de planta en México” y RIS 2008 “Eliminación de requisito de planta en México”). Cuadro 1. Componentes de una política farmacéutica nacional y su relación con los objetivos fundamentales de la política. Cuadro 2. Reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos publicadas en junio de 2011. Relación de tratados internacionales 5 de los que el Estado Mexicano es parte en los que se reconocen Derechos Humanos). Cuadro 3. Cronología desde el suscrito hasta la controversia del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras. Cuadro 4. Supuestas violaciones de los Estados Unidos mexicanos según El Salvador relativas a las Normas de Derecho mexicano. Cuadro 5. Supuestas violaciones de los Estados Unidos Mexicanos según El Salvador relativas a los tratados internacionales. Cuadro 6. Comparación de los artículos 168 y 170 entre el Reglamento de Insumos para la Salud del 02 de enero 2008 y el Reglamento de Insumos para la Salud del 05 agosto 2008. Cuadro 7. Requerimientos para obtener el registro sanitario de insumos para la salud indispensables para asegurar la calidad de los mismos. Cuadro 8. Gasto corriente monetario de los hogares mexicanos en el Cuidado de la Salud. Cuadro 9. Movimiento en la inflación del precio de medicamentos (2007-2015). Cuadro 10. Ventas totales de la especialidad de medicamentos de uso humano. Gráfica 1. Gasto corriente monetario en medicamentos recetados (cuidado de la salud). Gráfica 2. Gasto en medicamentos (cuidado de la salud) en diferentes países con relación a los países de la OCDE. Gráfica 3. Inflación anual: Índice general, de salud, y en medicamentos (comportamiento por el promedio de los todos los meses de los años involucrados (2007-2015)). Gráfica 4. Inflación anual: Índice general y en medicamentos (comportamiento por meses de los años involucrados (2007-2015)). Gráfica 5. Porcentaje de variación anual de las ventas totales de la especialidad de medicamentos de uso humano (en millones de 6 pesos vs millones de unidades). Gráfica 6. Miles de dólares de las exportaciones e importaciones de la industria farmacéutica en el mercado mexicano. 7 INTRODUCCIÓN Con la finalidad de asegurar una mayor accesibilidad a la población de medicamentos para la gente que los demanda, el 05 de agosto de 2008 la Secretaría de Salud publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) un Decreto que dio paso a la reforma de los artículos 168 y 170 del Reglamento de Insumos para la Salud (RIS), que permitió la entrada, al menos con mayor facilidad, de medicamentos importados al mercado farmacéutico mexicano; ya que desde entonces se admitió que desde su país de origen, las empresas en el extranjero pudieran exportarlos al nuestro y por ende también fueran las titulares de los Registros sanitarios otorgados en México de sus productos, ya sin la obligación de tener una fábrica en el territorio nacional, siempre y cuando haya entre la autoridad sanitaria y el fabricante en el extranjero, un contacto o intermediario — ya sea una persona física y/o moral— que responda por la calidad de los insumos, para que en el momento en que sea requerido por la Autoridad, dicho contacto le notifique a aquél de cualquier asunto que le competa, según sea el caso. A este cambio en la regulación sanitaria se le conoce como Eliminación del requisito de planta en México. Con el presente proyecto se pretende hacer una investigación bibliográfica para dar a conocer los resultados de la modificación del RIS relacionados con la eliminación del requisito de planta en México; se desea hacer un análisis comparativo entre el escenario planteado por la autoridad para la aprobación de dicha modificación versus el estado actual en nuestro país. Para esto es importante indagar en lo referente a regulación y regulación sanitaria, lo que fue el requisito de planta, y con ello las generalidades y antecedentes a la modificación del RIS, todos estos, como un marco de ayuda al planteamiento del proyecto. Para que así, de ser posible, con base en los precedentes investigados, se encuentre la explicación a las posibles desviaciones entre el escenario planteado y el resultante respecto al estado actual con la eliminación de planta en México. 8 OBJETIVO GENERAL Determinar mediante un análisis crítico las consecuencias de la modificación del Reglamento de Insumos para la Salud en relación a la Eliminación de requisito de planta en México, especificamente en los beneficios y daños a la sociedad mexicana, determinados en el nivel de acceso a medicamentos; lo anterior, haciendo uso de lo esperado por la autoridad para justificar dicha modificación, comparandolo con la situación actual. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Evaluar la correlación entre la Eliminación de requisito de planta y el nivel de accesibilidad de los medicamentos en México, especificamente de su asequibilidad, para de esta manera poder establecer las principales consecuencias (beneficios y daños) a la sociedad mexicana. Determinar las principales causas, desde el punto de vista de gobernanza regulatoria, que determinaron el cambio aceptado al Reglamento de Insumos para la Salud referente a la eliminación del requisito de planta. 9 MARCO TEÓRICO 1. Introducción a la regulación. La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) indica a la Regulación como la emisión de reglas que norman las actividades económicas y sociales de los particulares. A través estas reglas se garantiza el funcionamiento eficiente de los mercados y los derechos de propiedad, se genera certeza jurídica, se evitan daños inminentes, o bien se reducen los daños existentes a la salud, al medio ambiente y a la economía (COFEMER, 2015). Por otro lado, desde una perspectiva más reducida Tom Christensen y Per Laegreid1 sugieren a la regulación tan solo como un mecanismo de respuesta ante fallos de mercado, o la eliminación de monopolios y promoción de la competencia social (Christensen & Per, 2006A). Si bien el término de regulación ha resultado ser demasiado ambiguo y vago, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) reconoce distintos tipos de regulación según la problemática que abordan: regulación de tipo i) social, ii) económica o la iii) administrativa (OCDE, 1997). i) Regulación social La regulación social se puede definir como el conjunto de instrumentos o mecanismos mediante los cuales el Estado, condiciona el comportamiento de la sociedad para procurar el interés público en asuntos vinculados con el medio ambiente, la salud, la seguridad y la cohesión social (COFEMER, 2012A). Los 1 Tom Christensen, profesor de Administración Pública y Teoría de la Organizaciónen el Departamento de Ciencia de la Universidad de Oslo, Noruega. Per Laegreid, profesor del Departamento de Administración y Teoría de la Organización en la Universidad de Bergen, Noruega. 10 efectos económicos de las regulaciones sociales podrían ser preocupaciones secundarias. Sin embargo, La OCDE reconoce que dichos efectos económicos son sustanciales (OCDE,1997). Es importante señalar que, de manera más particular, las regulaciones de tipo social generalmente atienden algunas fallas de mercado, de las que se abordara más adelante, conocidas como externalidades negativas e información asimétrica (COFEMER, 2012A). ii) Regulación económica La OCDE señala que la regulación económica es diseñada para intervenir en las decisiones de mercado imponiendo restricciones a la empresa regulada en materia de precios, cantidades, servicios y barreras a la entrada, salida o movilidad. Lo anterior, con el objeto de buscar el mejoramiento de la eficiencia de los mercados, aumentando así el bienestar social (COFEMER, 2012B). Así como las regulaciones de tipo social atienden algunos fallos de mercado, las regulaciones de tipo económico también tienen su foco en los conocidos como, fallos de competencia y mercados incompletos (COFEMER, 2012B). Así pues, para poder entender la relevancia de la regulación económica y sus implicaciones, debemos retomar más adelante el concepto y las generalidades de un mercado. iii) Regulación administrativa Las regulaciones de este tipo hacen referencia a los trámites y a las formalidades administrativas, a través de las cuales los gobiernos recolectan información e intervienen en las decisiones (OCDE, 1997). 11 1.1. Teoría de la regulación. El dinamismo de la economía de un país puede verse determinada por la manera en que se encuentran diseñadas las regulaciones, y de hecho estas tienen impactos considerables en casi todas nuestras actividades cotidianas. Por esta razón, los diseñadores de las políticas regulatorias tienen un papel relevante en el crecimiento y bienestar de un país (Stiglitz, 2003). Cuando los diseñadores de las políticas regulatorias se ven en la necesidad de analizar algún problema que se presenta en la sociedad, pueden tener diferentes visiones sobre la mejor manera de corregir dicha problemática con el uso de la regulación; el regulador puede considerar criterios o enfoques tanto de tipo normativo como de tipo positivo, así como diversos elementos que son proporcionados por la Teoría de la Regulación. Una de las razones por las cuales se argumenta que el Estado debe intervenir en ciertas actividades mediante el uso de la regulación es que, en muchas ocasiones, el mercado, por sí mismo, no genera los incentivos adecuados para que se asignen eficientemente los recursos. En este sentido, se dice que el mercado genera ineficiencias, lo que se traduce en una pérdida de bienestar social, esta sería una situación que se le conoce como fallo de mercado. Por otro lado, la literatura también reconoce la existencia de fallos de gobierno los cuales se presentan en el propio proceso político para emitir regulaciones o bien en el diseño de las instituciones encargadas de regular (COFEMER, 2012A). Las políticas regulatorias serán más robustas y más efectivas en la medida que las mismas sean confeccionadas con una buena visión teórica. La teoría de la regulación proporciona el conocimiento experto que los reguladores requieren para encontrar soluciones y generar los mayores impactos positivos hacia la sociedad; dicha teoría ha sido estudiada desde dos enfoques. Por una parte, está la teoría del interés público y por el otro, la teoría del interés privado. La primera es de carácter normativo, se basa en lo que “debería” perseguir el Estado 12 (Parkin, 2004), es decir, el bienestar social por encima de todo, sin tomar en cuenta las desviaciones presentadas al perseguir dicho objetivo, este enfoque es considerado la parte tradicional de la teoría de la regulación. Por su parte, la teoría del interés privado, es de carácter positivo y analiza las conductas que provocan desviaciones del Estado en busca del bienestar social (Parkin, 2004). 1.1.1. Teoría del interés público (enfoque normativo) La Teoría del interés público o el enfoque normativo se basa en explicaciones sobre la intervención del Estado en aspectos de carácter normativo, es decir, lo que el Estado debería hacer para conseguir el bienestar social. Parte de la idea que el Estado o autoridades tienen como objetivo lograr un bienestar social por encima de todo. Este enfoque no toma en consideración posibles desviaciones de las agencias reguladoras o los políticos para lograr tal bienestar social (Lizarazo, 2004) En particular, la teoría del interés público centra su atención en los fallos de mercado, tendiendo como objetivo diseñar los mecanismos regulatorios que pueden corregirlos (COFEMER, 2012B). La teoría del interés público sugiere a la regulación como un método para lograr la eficiencia en la asignación de los recursos. Los autores más representativos en el enfoque regulatorio del interés público son Pigou, Marshall, Samuelson y Arrow; estos parten de la idea de que existe un regulador que responde al interés público maximizando el bienestar social (el regulador no se desvía de estos buenos propósitos) (COFEMER, 2012B). De acuerdo con esta teoría, la regulación se implementa como un instrumento que permite superar las desventajas de los resultados no deseados del mercado y los fallos del mercado. En general, bajo esta teoría, la regulación permite mejorar la asignación de los recursos al facilitar, mantener o limitar las operaciones del mercado, con el objeto de influir en la actividad económica. Por 13 ello, esta teoría plantea la necesidad de definir, asignar y afirmar los derechos de propiedad individual1 y la libertad de contratación, que permiten llevar a cabo el intercambio de bienes y servicios de manera armónica. En particular, la libertad de realizar contratos es el factor que permite lograr la cooperación entre los agentes que participan en la economía (COFEMER, 2012A). Como se ha podido observar, en esta teoría se percibe al gobierno como un agente que debe dictar normas para regular al mercado cuando éste sea incapaz de regularse a sí mismo. De esta manera, la regulación se traduce en la necesidad de proteger al público de los impactos negativos provenientes del propio mercado. 1.1.1.1. Fallos de mercado Como ya se mencionó la principal fortaleza de la teoría del interés público son las fallas de mercado, por ello, para poder entender las implicaciones de lo que es un fallo de mercado, en primer lugar, debemos conocer que es el mercado y cuáles son las bondades que este sistema de intercambio genera hacia la sociedad. El mercado se puede ver como la materialización institucional de los procesos de intercambio voluntario en los que participan los individuos en sus diversas calidades (Ordóñez, 2007). Dentro de un mercado se presentan diversas transacciones para la compra y venta de productos y servicios. Por tal razón, el mercado está compuesto por una demanda y por una oferta (es decir, hay quienes desean comprar y quienes desean vender). Si no existe una de estas partes (oferta o demanda), el mercado simplemente no existe (Parkin, 2004). Es importante recalcar cuando un mercado se torna competitivo, es decir, cuando hay muchos compradores y vendedores de un mismo bien. El aspecto crucial de un mercado competitivo es aquel en el que la actuación de un comprador o vendedor no puede influir sobre el precio al que se vende el bien 1 Indica que el recurso pertenece a un solo propietario y el uso del mismo queda excluido a otros usuarios. 14 (Krugman, 2008).Por esta razón, se dice que tanto los compradores como los vendedores son “precio aceptantes”, toda vez que no pueden influir en el precio, sino que este es determinado por el mercado (COFEMER, 2012B). Aunque esta es la principal característica, para que un mercado sea competitivo, el bien o servicio debe ser homogéneo1, y se requiere que los derechos de propiedad estén claramente definidos. Además, se hace el supuesto de que tanto los compradores como los vendedores están perfectamente informados, no hay colusión entre vendedores y compradores, ni barreras para quienes desean entrar o salir de dicho mercado (véase la figura 1. Características de un mercado competitivo) (Jaén, 2013., COFEMER, 2012A., Zofío, 2008). Figura 1. Características de un mercado competitivo. Fuente: Elaboración propia (Jaén, 2013., COFEMER, 2012A., Zofío, 2008). Sabemos que, bajo ciertas condiciones, los mercados perfectamente competitivos llevan a situaciones óptimas o eficientes2. A menudo calificamos esta situación con el término Pareto óptimo o Pareto eficiente (la economía del mercado 1 En un bien homogéneo no hay distinción significativa en la calidad o características del producto, todos los productores ofrecen un nivel de calidad y características similares. 2 Los economistas han definido ciertos criterios para considerar si una situación es o no eficiente. La más común se refiere al término denominado eficiencia en el sentido de Pareto; la cual se puede ver como es el resultado económico en el que no se podría tener ninguna reorganización ni comercio que pueda mejorar el bienestar de todos los individuos. 15 competitivo es eficiente). Una situación se llama Pareto óptimo o eficiente cuando nadie, ningún oferente o demandante en este caso, puede mejorar su situación sin que la de alguien empeore (Riera, 2005). En palabras de Paúl Samuelson1, la eficiencia de Pareto es el resultado económico en el que no se podría tener ninguna reorganización ni comercio que pueda mejorar el bienestar de todos los individuos (COFEMER 2012B). Algunas de las propiedades de un mercado perfectamente competitivo se pueden resumir en el llamado Primer Teorema del Bienestar, el cual es uno de los criterios más importantes que un diseñador de política regulatoria debe tener en mente (Riera, 2005). El Primer Teorema del Bienestar, también conocido como el Primer Teorema de la Economía del Bienestar, constituye el mejor argumento dado por la economía para justificar la importancia de situaciones generadas por un sistema de mercado basado en la competencia (COFEMER 2012B); afirma que un equilibrio en el sistema de precios2 dado por un mercado competitivo genera o implica una situación eficiente en el sentido de Pareto (Stiglitz, 2003). Con el paso de los años, se ha reconocido la existencia de ciertas situaciones en las que la “mano invisible”3 falla, por lo que se requiere una intervención decidida del Estado, una “mano visible” que corrija esas situaciones en que fallaron las fuerzas auto reguladoras del mercado, a lo que comúnmente se le denomina “fallos de mercado”, es decir también, aquellas situaciones en las que el mercado, por sus propias fuerzas, no genera condiciones para que los recursos se asignen de manera eficiente (COFEMER 2012B). Sin embargo, el mercado bajo condiciones de competencia genera naturalmente situaciones eficientes en el sentido de Pareto bajo las cuales se genera el mayor bienestar 1 Paúl Samuelson, fue galardonado con el segundo premio nobel de economía en 1970, el primer estadounidense en recibirlo. 2 Sistema de precios. Es el mecanismo a través del cual se realiza la distribución de bienes y servicios que son demandados y ofrecidos en los mercados (COFEMER). 3 La mano invisible es una metáfora creada por Adam Smith (un economista y filósofo escocés, uno de los mayores exponentes de la economía clásica) para explicar el funcionamiento de los mercados y la fijación de los precios a través del libre juego de la oferta y la demanda. 16 para la sociedad, y donde no es necesario que el Estado intervenga a través de la regulación, pues las propias fuerzas del mercado asignan eficientemente los recursos (COFEMER 2012B); La Teoría del Interés Público se enfoca en conocer esas situaciones en que fallan los mercados de manera natural, es decir cuando las fuerzas autorreguladoras del mercado llevan a la sociedad a una situación ineficiente, buscando explorar los mecanismos regulatorios para corregirlo (Lizarazo, 2004). Para poder identificar cuando es necesaria la intervención del Estado es necesario conocer bien los diferentes fallos de mercado y el impacto que tienen en la sociedad. En la teoría económica se conocen cinco principales tipos o causas de fallos del mercado: i) fallo de competencia, ii) mercados incompletos, iii) externalidades negativas, iv) problemas de información y v) bienes públicos; de los cuales, los primeros dos, como ya se mencionó, son competencia de la regulación económica, y los restantes le competen a la regulación social: i) Fallo de competencia. Los fallos de competencia son una estructura de mercado caracterizada por una concentración natural en su oferta, donde existe uno o pocos agentes que proveen los bienes y servicios. En esta situación es difícil tener un mercado competitivo o un mercado que opere bajo mecanismos de competencia (COFEMER 2012B), resultando así nocivo desde un punto de vista social; inclusive hay situaciones en las que el agente o los pocos agentes que componen la oferta pueden aprovechar su poder de mercado para extraer mayores rentas o beneficios que provienen del resto de los participantes en el mercado, como pueden ser otras empresas o bien los consumidores (Scarpellini, 2008). Un mercado caracterizado por contar con pocos ofertantes, por ejemplo, un mercado monopólico, puede ser motivado por razones en su estructura de costos, barreras naturales, o bien, por la existencia de barreras legales. Por ello, se 17 argumenta que la existencia de un fallo de competencia se debe principalmente a que se requieren grandes niveles de infraestructura, lo cual repercute en altos costos fijos que no cualquiera puede asumir; o bien a que la demanda es relativamente acotada de tal forma que sólo caben pocos o un solo participante en lugar de muchos (véase figura 2. Principales causas y mecanismos de corrección de un fallo de competencia); sin embargo, también existen casos en que la concentración se presenta en virtud de que la regulación es diseñada de manera intencional a fin de que alguien utilice su poder de mercado, se posicione mejor y extraiga mayores rentas a costa de otros participantes (COFEMER 2012B), este último caso no es objeto de estudio de la Teoría del Interés Público, es decir, esta se centra en aquellas situaciones generadas de manera natural (véase la figura 2. Principales causas y mecanismos de corrección de un fallo de competencia). Figura 2. Principales causas y mecanismos de corrección de un fallo de competencia. Fuente: Elaboración propia (COFEMER, 2012) 18 ii) Mercados incompletos Los mercados incompletos existen cuando los mercados privados no suministran un bien o servicio, aun cuando el costo de suministrarlo es inferior a lo que los consumidores están dispuestos a pagar. De allí se deriva el nombre de este fallo de mercado, ya que un mercado completo suministraría todos los bienes y servicios cuyo costo de suministro fuera inferior al precio que los individuos están dispuestos a pagar (Stiglitz, 2003). iii) Bienes públicos Los bienes públicos representan un fallo de mercado al no existir el interés y la responsabilidad individual en su conservación. Es decir,existe un equilibrio sub óptimo en el sentido de que los actores, cuando hay ningún tipo de intervención gubernamental, generalmente producen menos cantidades que las deseables desde el punto de vista social. Para esto, los bienes públicos son aquellos cuya naturaleza cuenta con dos características particulares en su consumo: i) no rivalidad y ii) no exclusión. El principio de no rivalidad implica que cuando una persona consume el bien no afecta o impide el consumo simultáneo por otras personas. El principio de no exclusión implica que no se puede impedir el consumo del bien, en el sentido que resulta muy difícil de excluir del consumo de un producto a determinados individuos (COFEMER 2012B). De acuerdo con Joseph Stiglitz (premio Nobel de Economía 2001) la información es, en muchos aspectos, un bien público, ya que suministrar información a una persona más no supone reducir la cantidad que tienen otras. Sin embargo, aunque por cuestiones de eficiencia se requiere que se cobre solo el costo real de transmitirla, la información que provee el mercado resulta ser insuficiente (Stiglitz, 2003). iv) Externalidades negativas 19 Es un fallo de mercado que se produce cuando un agente realiza acciones que producen efectos indirectos sobre otros agentes, ya sea que los beneficie o que los afecte, y cuando dichos efectos son transmitidos por vías distintas a los mecanismos propios del sistema de mercado. Por indirecto nos referimos a que el efecto es creado por un agente distinto al afectado y que el impacto no es vía precios (Parkin, 2006). El problema central en las externalidades es que el agente que produce la externalidad no tiene en cuenta la consecuencia de su acción sobre los demás y afecta el bienestar social. Existe una solución al problema de las externalidades planteada por Ronald H. Coase (premio Nobel de Economía en 1991), en su trabajo titulado El problema del Costo Social; Coase propone una manera de solucionar los efectos de las externalidades negativas mediante el uso de mecanismos de mercado de tal forma que se internalice la externalidad. El Teorema señala que mientras los derechos de propiedad estén bien definidos (sin importar para cuál de las partes) y las negociaciones no tengan costo (los costos de transacción de la negociación no sean significativos), un acuerdo entre el causante de la externalidad y el afectado los llevará al óptimo social (COFEMER 2012B). Por ejemplo, supongamos un río en el que encontramos una fábrica de productos químicos y una empresa de pesca; si los derechos de propiedad del río son de la fábrica química, la compañía de pesca tendría que pagar a la fábrica para que redujera el vertido de desechos en el desagua, sin embargo, solo pagará hasta el punto donde el beneficio marginal de los pescadores sea mayor al costo que deberá pagar; esto es lo que sería un acuerdo en el que los recursos se asignan eficientemente a través de un contrato (Mankiw, 2012). v) Problemas de información (información asimétrica) Se dice que existe información asimétrica en un mercado cuando una de las partes que intervienen en una compraventa no cuenta con la misma información que la otra sobre el producto, servicio o activo en cuestión. En esta situación no se 20 cumple un supuesto fundamental de la teoría económica neoclásica: la información perfecta. Esta asimetría en la información conduce a un fallo de mercado, que proporciona un resultado económico ineficiente (COFEMER 2012B). 1.1.1.2. Teoría de juegos no cooperativos Las autoridades toman decisiones regulatorias para corregir los fallos de mercado que se presentan cuando el mercado, por sí solo, no puede asignar de manera eficiente sus recursos. Los reguladores tratan de promover la eficiencia de los mercados a fin de generar bienestar a la sociedad por lo que su papel como los órganos reguladores no es simple, ya que las decisiones que toman en cuanto a medidas regulatorias no depende sólo de lo que ellos hagan y la forma en que ellos lo vayan implementando, sino también, deben considerar el conjunto de decisiones que toman los regulados relativo a las interacciones con el mercado. En la regulación económica se debe considerar que los agentes económicos actúan, no de manera estática, sino de forma dinámica, y en donde las relaciones entre regulado y regulador interactúan de manera estratégica. Además, es importante recordar que los reguladores y los regulados no comparten los mismos intereses; es decir, los reguladores tienen (o deberían tener) como objetivo maximizar el bienestar social, mientras que las empresas intentan maximizar sus beneficios. Por ello, los reguladores deben tomar decisiones estratégicas que marquen unas conductas de las empresas focalizadas en que ellas no extraigan todo el excedente de los consumidores1. El modelo de la regulación económica es sólo un ejemplo de la gran variedad de casos en los que las acciones de un agente deben considerar las 1 Excedente del consumidor. Es la diferencia que existe entre el precio que está dispuesto a pagar un consumidor y el precio que en realidad paga por cierta cantidad de bienes o servicios. 21 acciones realizadas por los demás. Este tipo de comportamiento es llamado comportamiento estratégico1. La Teoría de juegos es el estudio de la interdependencia de las decisiones de los agentes, poniendo énfasis en el estudio de la toma de decisiones fríamente “racional”, ya que se considera que es el mejor modelo para analizar la mayor parte de la conducta económica (Varian, 1992). Existen varias maneras de describir un juego, por ejemplo, se puede ver como cualquier situación en la cual individuos o empresas deben tomar decisiones estratégicas y en la que el resultado final depende de la decisión que tome cada uno (Nicholson, 2005). En particular nos centraremos en un “juego” importante llamado el dilema del prisionero. Este juego ayuda a entender por qué la cooperación es difícil. Trata de dos individuos son sospechosos de robo y son arrestados y acusados de un delito. Sin embargo, la policía no tiene evidencias contundentes para meterlos en prisión. Dado lo anterior, sólo podrían consignarlos si alguno de los dos detenidos confiesa quien fue el que cometió el delito. Por lo tanto, las dos acciones son: confesar y no confesar. En ese sentido, la policía encierra en celdas separadas a los detenidos y les expone las consecuencias del delito (Mankiw, 2012): -Si ninguno de los dos confiesa, tendrán un castigo menor con una sentencia de un mes en prisión. - Si los dos confiesan, tendrán que cumplir con seis meses en la cárcel. - Si uno confiesa y el otro no, al que confiesa se le dará la libertad y el otro tendrá que cumplir con nueve meses en prisión. Para ello modelamos lo anterior (jugadores, acciones y ganancias/pérdidas) mediante una matriz binaria en la “figura 3. Dilema del prisionero”. 1 Comportamiento estratégico. Se dice que un individuo o empresa actúa de manera estratégica cuando en la toma de decisiones considera las acciones que pueden tomar los demás. 22 (i) Jugadores: prisionero 1 (opera de manera horizontal) / prisionero 2 (opera de manera vertical). ii) Estrategias: confesar (C) y no confesar (NC). iii) Ganancias/perdidas: (interior de los cuadros) las ganancias del Prisionero 1 con el primer número que aparece en cada cuadro (por ejemplo, si no confiesa, el Prisionero 1 puede tener ganancias potenciales de 1 y 9, según lo que elija el Prisionero 2; en cambio si el Prisionero 1 confiesa tendría ganancias potenciales de 0 y 6, según lo que elija el Prisionero 2). Figura 3. Dilema del prisionero. Fuente: Elaboración propia (COFEMER, 2012) Aunque los jugadores eligen sus estrategiasde forma simultánea, esto no significa que las partes actúen necesariamente de forma simultánea, y podría decirse que los intereses son estrictamente contrapuestos: lo que uno gana es igual a lo que el otro pierde. A lo anterior, vale la pena aterrizar el concepto del equilibrio de Nash, que en esencia supone un acuerdo solido entre los jugadores sobre un determinado plan para el juego. Un equilibrio de Nash plantea que los jugadores pueden fijar un determinado perfil de estrategias a jugar por cada uno a lo largo del juego: para que ese perfil pueda catalogarse como equilibrio, es necesario que, una vez supuesto por parte de cada jugador que los demás van a cumplirlo, él mismo no tenga incentivos para desviarse unilateralmente de éste. Es decir, el equilibrio de Nash es aquel en el que ninguno de los jugadores puede mejorar su ganancia dada la estrategia del otro (Fernández, et-al., 1999). 23 1.1.2. Teoría del interés privado (enfoque positivo) El enfoque normativo o Teoría del Interés Público de la regulación, descrito en la sección anterior, centra su atención en los fallos de mercado. En dicho enfoque se asume que el Estado debe intervenir para corregir dichos fallos, a través de un marco regulatorio mediante el cual se encuentren soluciones y se genere el bienestar de la sociedad. Incluso, se señaló que muchas de las medidas y soluciones planteadas por este enfoque están bajo la visión de que las agencias reguladoras o reguladores que actúan de buena fe y pretenden lograr situaciones en favor del interés público. Sin embargo, en el marco institucional de una agencia reguladora deben considerarse mecanismos de control que blinden a los reguladores de ser capturados por el sector regulado (intereses privados), de no establecerse controles adecuados, se correría el riesgo de que la regulación se esté diseñando en prejuicio del bienestar social (interés público). En este sentido, la Teoría del Interés Privado de la regulación se centra en los fallos de gobierno. Este tipo de fallos se presentan en el propio proceso político para emitir regulaciones o bien en el diseño de las instituciones encargadas de regular. En ocasiones los fallos de gobierno son mucho más graves que los fallos de mercado; es decir, cuando las agencias o instituciones fracasan en su papel como reguladores se generan las mayores pérdidas de bienestar social. La existencia de los fallos de gobierno muestra la necesidad de integrar mecanismos teóricos bien establecidos, por ello en la teoría del interés privado analiza a la regulación bajo dos enfoques: i) la Teoría Económica de la Regulación (Escuela de Chicago) y ii) la Teoría de la Elección Pública (Escuela de Virginia) (Galindo, 2008). 24 Figura 4. Resumen. Teoría de la regulación, panorama general. Fuente: Elaboración propia (COFEMER, 2012). 1.1.2.1. Teoría de la elección pública (Escuela de Virginia) La teoría de la elección pública (también conocida como Escuela de Virginia) puede considerarse como parte de la teoría positiva de la regulación y surge como una crítica a la teoría económica de la regulación de la Escuela de Chicago (vista más adelante). Algunos de los principales exponentes de la Escuela de Virginia son Tullock (1993); Buchanan, Tollison y Tullock (1980); y Rowley, Tollison and Tullock (1988). Explica la regulación mediante el entendimiento de las interacciones institucionales que ocurren dentro del sector político. Es un análisis que pretende relacionar el comportamiento de los actores individuales en el gobierno, esto es, el comportamiento de las personas dentro de sus diversas capacidades como votantes, candidatos a cargos públicos, representantes electos, líderes de los miembros de los partidos políticos o como burócratas. La teoría de la elección pública supone que las conductas en el proceso político no difieren esencialmente de las conductas que se desarrollan en el mercado y que los individuos actúan en ambos escenarios de manera racional 25 para maximizar sus propios beneficios. Esto significa, por una parte, que los ciudadanos y los grupos de interés usan su poder económico y de votantes para obtener los mayores beneficios del proceso público de toma de decisiones; por otra parte, tanto los candidatos como los partidos políticos actúan como ofertantes que dispensan bienes y servicios a cambio de los votos que les permiten acceder o mantenerse en el poder. De esta manera, la relación de intercambio que es la esencia de los mercados también se concibe que desempeñe un papel crucial en el sistema político (Lizarazo, 2004A). 1.1.2.2. Teoría económica de la regulación (Escuela de Chicago) George Stigler, Sam Peltzman y Richard Posner, se dedicaron a explorar la evidencia empírica en los casos en los que las acciones que debe tomar un regulador se desvían de las políticas públicas óptimas. El trabajo de estos autores detonó una nueva línea de investigación que después sería denominada como Enfoque Regulatorio del Interés Privado, y, en particular, con ello se formuló lo que se conoce como la Teoría Económica de la Regulación. Es un enfoque desarrollado dentro de la Teoría del Interés Privado el cual analiza a la regulación partiendo del supuesto de que la práctica regulatoria está sujeta a las mismas fuerzas de oferta y demanda e intereses individuales que rigen las actividades en un mercado. Por esta razón, el objetivo de los reguladores podría diferir del bienestar social, es decir, podrían maximizar su bienestar individual y no el de la sociedad, poniendo las medidas regulatorias en beneficio de ciertos grupos de interés. Uno de los aspectos relacionados con el enfoque propuesto por la Escuela de Chicago es el uso del poder público para cumplir con intereses privados. George Stigler señaló que el recurso básico del Estado es el poder de coerción. En este sentido, los grupos de presión pueden convencer al mismo Estado para que utilice ese recurso, el poder de coerción, en beneficio de dicho grupo de presión. El enfoque privado de la regulación centra su atención en las fallas de 26 gobierno, es decir, en la manera en que los grupos de presión pueden modificar los objetivos de las agencias o instituciones reguladoras a su propio servicio. En este caso, los reguladores modifican sus objetivos para maximizar su bienestar individual y no el de maximizar el bienestar social (Lizarazo, 2004A).. Figura 5. Captura regulatoria, regulación sujeta a fuerzas de oferta y demanda en la actuación de promover o corregir un fallo de mercado (fallo de competencia) Fuente: Elaboración propia. El uso de la regulación para cumplir con intereses privados ha sido conocido como captura regulatoria, y puede transmitirse a través de distintos medios. Por ejemplo, además del uso de incentivos fiscales y subsidios con intereses privados, la acción gubernamental puede evitar la entrada de competidores en mercados con alta concentración o controlar la producción de bienes sustitutos para beneficiar a unos 27 pocos productores. Así, el discurso económico sobre fallas de mercado puede ser manipulado para crear instituciones con un alto poder de coerción y cuyo fin último sea beneficiar a pequeños grupos de interés. En su clásico artículo denominado The Theory of Economic Regulation, Stigler señala que el Estado es un recurso o amenaza para cualquier industria en la sociedad. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o dañar a un vasto número de industrias. Las tareas centrales de la teoría de la regulación económica son explicar quién recibirá los beneficios o las cargas de la regulación, qué forma tomarán y los efectos de la regulación sobre la asignación de recursos. La tesis central de su artículo es que la industria es capaz de utilizar al Estadopara diseñar y operar la regulación en su propio beneficio. De lo anterior, Stigler genera la hipótesis de que la regulación es ofrecida en respuesta a las demandas de los grupos de interés que actúan para maximizar su renta. Asimismo, plantea que la regulación es como una vía a través de la cual los grupos de interés aumentan sus rentas, haciendo que el gobierno redistribuya bienestar desde una parte de la sociedad hacia los grupos de presión. 1.1.2.2.1. Gobernanza regulatoria La existencia de fallos de gobierno muestra la necesidad de integrar mecanismos que permitan minimizar la discrecionalidad de los reguladores1, establecer instrumentos que evalúen y monitoreen las medidas regulatorias emprendidas y evitar la presencia de la captura regulatoria (situación en la que las acciones de un regulador responden a los intereses de una industria y no al interés social); es aquí donde entra la gobernanza regulatoria como aparato de soporte. 1 La discrecionalidad es la herramienta jurídica que la ciencia del derecho entrega a la administración para que la gestión de los intereses sociales se realice respondiendo a las necesidades del momento (Vidal, 2005) 28 El término gobernanza ha sido uno de los conceptos más empleados recientemente; esta se refiere a la forma en que se ejerce el poder a través de las instituciones económicas, políticas y sociales. La gobernanza puede ejercerse en distintos ámbitos, uno de ellos es la regulación (García, 2010), por ello se ha dicho que ésta es la visión general sobre la regulación, incluyendo la estructura del gobierno y su interacción con entidades no-gubernamentales (OCDE, 1997). Spiller y Levy indican que la gobernanza regulatoria es el mecanismo que la sociedad utiliza para restringir la discreción de los reguladores (COFEMER, 2012A). La gobernanza se basa en 3 pilares que dan fortaleza a las autoridades para que éstas apliquen reglas que beneficien a todos (OCDE, 1997). I. La política regulatoria: Se refiere a los compromisos que asumen los gobiernos, al más alto nivel y de manera permanente, de contar con una regulación de calidad. El objetivo de la política regulatoria es asegurar en el largo plazo que la regulación funcione de forma eficaz en beneficio del interés público. II. Las instituciones: Son las encargadas de ejecutar la política regulatoria. Son instrumentos que dan estructura, establecen contrapesos, restringen a los actores y disminuyen la incertidumbre en la interacción política, económica y social. III. Las herramientas regulatorias: Para lograr una buena gobernanza regulatoria se requiere de una amplia gama de herramientas que se deben implementar de forma coherente. Las herramientas regulatorias son instrumentos de apoyo en el proceso de mejora regulatoria. Los instrumentos esenciales incluyen un análisis de impacto regulatorio, la consideración de alternativas regulatorias, la simplificación administrativa, entre otros. La gobernanza regulatoria limita la presión ejercida por los grupos de interés y se enfoca, en gran medida, en atender los fallos de gobierno. Uno de los elementos 29 que ayudan a cumplir lo anterior es el ciclo de gobernanza regulatoria, ya que explica puntualmente las etapas que se deben seguir para lograr un sistema que mejore la participación de los reguladores, regulados, supervisores y ciudadanos en el proceso de regulación. Las etapas o pasos que se deben seguir en el ciclo de gobernanza son: i) desarrollo de opciones de política y elección de instrumentos de política, ii) diseño de nueva regulación y revisión de la regulación existente, iii) cumplimiento de la regulación, iv) monitoreo y evaluación del desempeño de la regulación. En cada etapa se realizan tareas específicas (OCDE, 1997): I. Desarrollo de opciones de política y elección de instrumentos de política: los objetivos, recursos, capacidades y herramientas a utilizar son identificados de manera preliminar. Posteriormente se recaban opiniones de los actores involucrados y se definen los instrumentos de política. II. Diseño de nueva regulación y revisión de la regulación existente: se establecen los objetivos, los agentes responsables, los plazos de ejecución, los recursos, las capacidades y las herramientas a utilizar. III. Cumplimiento de la regulación: se aplica la regulación, así como los recursos, capacidades y herramientas. IV. Monitoreo y evaluación del desempeño de la regulación: se evalúa de manera ex post la consistencia de los resultados con los objetivos originalmente planteados. Cuando la Gobernanza regulatoria se enfoca al interés social, una de sus manifestaciones mejor logradas es la Regulación sanitaria, y en ese contexto, un mercado dominante es el de la industria farmacéutica; las instituciones están plenamente identificadas en cada estado a través de su ministerio de salud que a su vez debe tener una “ala” regulatoria y su principal instrumento se configura en una política farmacéutica. 30 Figura 6. Mecanismos de eliminación de fallos de mercado y de gobierno. Fuente: Elaboración propia. 1.1.2.2.1.1. Política Farmacéutica Nacional. En el contexto de la Gobernanza, la política regulatoria para el mercado de los medicamentos es la Política Farmacéutica Nacional (PFN), la cual es un compromiso con un objetivo y una guía de acción. Expresa y prioriza las metas a medio y largo plazo establecidas por el gobierno para el sector farmacéutico, e identifica las estrategias principales para alcanzarlas. Suministra un marco dentro del cual se pueden coordinar las actividades del sector farmacéutico y por ello abarca tanto los sectores público como privado, e implica a todos los protagonistas del ámbito farmacéutico (OMS, 2002); aborda lo relacionado con la regulación, producción, distribución, prescripción, dispensación y consumo de medicamentos (Wirtz, 2013). Una política farmacéutica nacional es necesaria por muchas razones. Las más importantes son para: i) presentar un registro formal de valores, aspiraciones, objetivos, decisiones y compromisos del gobierno a medio y largo plazo, ii) definir las metas y objetivos nacionales para el sector farmacéutico y fijar prioridades, iii) identificar las estrategias necesarias para cumplir esos objetivos e identificar a los distintos agentes responsables de aplicar los componentes principales de la 31 política, y para iv) crear un foro de debate nacional en torno a estas cuestiones (OMS, 2002). En el sentido más amplio, una política farmacéutica nacional debe promover la equidad y la sostenibilidad del sector farmacéutico. Los objetivos generales de una política farmacéutica nacional son dirigidos hacia los medicamentos, y se pueden resumir como a continuación (OMS, 2002): i) accesibilidad: disponibilidad equitativa y asequibilidad de los medicamentos. ii) calidad: calidad, inocuidad y eficacia de todos los medicamentos. iii) uso racional: promoción del uso terapéuticamente racional y económicamente eficiente de los medicamentos por parte de los profesionales sanitarios y los consumidores. Una política farmacéutica nacional es un marco integral dentro del cual cada componente desempeña un papel importante para el logro de uno o más de los objetivos generales de la política (acceso, calidad y uso racional). La política debe equilibrar las diferentes metas y objetivos, constituyendo una entidad completa y coherente. En el “cuadro 1. Componentes de una política farmacéutica nacional y su relación con los objetivos fundamentales de la política” se enumeran los componentes fundamentales de una política farmacéutica nacional y se señala su relación con los tres objetivos principales de la política (OMS, 2002). Como puede verse en el cuadro, la mayoríade los componentes guardan relación con más de un objetivo. Algunos de los componentes se resumen brevemente a continuación: i) Para asegurar el acceso a los medicamentos esenciales en los sectores público y privado es un requisito previo importante que sus precios sean asequibles (es decir, el grado en que los clientes de destino de los medicamentos puedan pagar por ellos) Aspectos fundamentales de la política en este sentido son: a) el compromiso del gobierno a asegurar el acceso mediante una mayor asequibilidad, b) para todos los medicamentos: la reducción de los impuestos, aranceles y 32 Cuadro 1. Componentes de una política farmacéutica nacional y su relación con los objetivos fundamentales de la política. Fuente: Organización Mundial para la Salud (OMS), 2002.Cómo desarrollar y aplicar una política farmacéutica nacional. márgenes de distribución que afectan a los medicamentos; la política de precios, c) para los productos de más de una fuente: el fomento de la competencia mediante políticas de genéricos, sustitución por genéricos y buenas prácticas de adquisición, d) para los productos de una sola fuente: la negociación de precios, la competencia mediante información sobre precios y sustitución terapéutica, y medidas conformes con el Acuerdo sobre los ADPIC1 tales como la licencia obligatoria, la “explotación temprana” de medicamentos patentados para los fabricantes de genéricos y la importación paralela. ii) El organismo de reglamentación farmacéutica es la agencia que desarrolla y aplica la mayor parte de las leyes y reglamentos que afectan a los productos farmacéuticos, con miras a asegurar la calidad, inocuidad y eficacia de los medicamentos y la exactitud de la información que se ofrece sobre los productos. 1 ADPIC El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 33 1.2. Agente regulador Los reguladores pueden clasificarse en económicos, sociales e híbridos (estos últimos son quienes se encargan tanto de la regulación social, como de la económica) (COFEMER, 2012A). Los reguladores económicos deben su surgimiento a la necesidad de atender problemas de concentración de mercado y de industrias de redes, es decir; garantizan que las regulaciones sean efectivas para resolver las deficiencias de mercado que se generan ante la concentración. Por otro lado, los reguladores sociales, por su parte, tienen como meta proteger la salud, la seguridad, el medio ambiente, la cohesión social; tal que los efectos económicos de las regulaciones sociales podrían ser preocupaciones secundarias; sin embargo, se reconoce que dichos efectos económicos son sustanciales. Los diseñadores de las políticas regulatorias, así como los encargados de hacerlas cumplir (agencias regulatorias), tienen un papel relevante en el crecimiento y bienestar de un país, e incluso la manera en que desarrollan las regulaciones, determina el dinamismo de la economía de este; entonces es importante recalcar que para que la regulación sea eficiente, debe contarse con reguladores que tengan un diseño institucional adecuado. Desde la década de los años ochenta muchos países de la OCDE han iniciado una serie de reformas dirigidas a transformar no solo el aparato del Estado, sino también a incorporar nuevas formas de institucionalización de las redes entre los individuos y las organizaciones gubernamentales. Este movimiento se nutre de diversas perspectivas económicas y gerenciales, y se le ha conocido fundamentalmente como Nueva Gestión Pública (NGP). Uno de sus elementos principales ha sido la introducción de un conjunto de reformas regulatorias que han implicado la creación y el desarrollo de un conjunto de agencias semiautónomas reguladoras de mercado (Jordana & Sancho, 2004). A esto, y de acuerdo con la OCDE que señala dentro del tipo de agencias reguladoras a las agencias reguladoras independientes (ARI) como las encargadas de regular aspectos específicos de la industria. Estas instituciones, generalmente, tienen 34 autonomía administrativa y su presupuesto frecuentemente depende del Ministerio (COFEMER, 2012A). 1.2.1. Modelo de Agente-principal. Uno de los modelos más utilizados para explicar el funcionamiento de las agencias reguladoras independientes (ARI) es el modelo agente-principal. Se dice que se ha creado una relación de agencia entre dos partes cuando una, designada como el agente, actúa por o como representante de la otra, designada como el principal1. Los objetivos típicos de la delegación del principal hacia el agente son: i) beneficiarse de la división del trabajo y la especialización; ii) evitar problemas de acción colectiva, y iii) mejorar la eficiencia en la toma de decisiones. Sin embargo, mediante esta estructura también se presentan problemas, los principales pueden ser las relaciones de agencia que se refieren a la asimetría de información que existe entre el principal y el agente y a que ambos son actores racionales con funciones de utilidad que no coinciden. En este sentido, para que un marco institucional de ARI se encuentre suficientemente sólido, también deben considerarse mecanismos de control que blinden a los reguladores de ser capturados por la industria regulada. De esta manera se observa que la participación de agencias reguladoras independientes en el ciclo de gobernanza regulatoria es esencial. La fortaleza institucional permite elevar el nivel de compromiso del gobierno con los inversionistas en industrias con altos niveles de capital, evita vaivenes asociados con la democracia y ayuda a eludir la responsabilidad de decisiones que no aportan beneficios políticos. Entonces, la fortaleza institucional de las agencias reguladoras brindará consistencia al sistema de gobernanza regulatoria. 1 Ross, Stephen., The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem. 35 Debido a la importancia de la fortaleza institucional para las ARI, se ha desarrollado algunos índices de independencia. El índice de independencia de Gilardi cuenta con 21 indicadores agrupados en las siguientes 5 categorías: 1) Estatus del jefe de la agencia: se refiere al grado de fortaleza proporcionada por el marco institucional que posee el jefe de la agencia. Se mide a través de 6 componentes: i) el periodo en el cargo, ii) la designación del jefe de agencia, iii) la manera en que puede ser removido el jefe de agencia; iv) posibilidad de ocupar otros cargos, v) renovación del nombramiento, y vi) independencia como requisito formal del nombramiento. 2) Estatus de la junta directiva: se refiere al grado de fortaleza proporcionada por el marco institucional que posee la junta directiva. Se mide a través de 6 componentes: i) el periodo en el cargo, ii) la designación del jefe de agencia, iii) la manera en que puede ser removido el jefe de agencia; iv) posibilidad de ocupar otros cargos, v) renovación del nombramiento, y vi) independencia como requisito formal del nombramiento. 3) Relación con el gobierno y el parlamento: indica el nivel de independencia del órgano regulador respecto al gobierno y al parlamento. Se mide a través de 4 componentes: i) independencia de la agencia formalmente establecida, ii) obligaciones formales de la agencia ante el gobierno, iii) obligaciones formales de la agencia ante el Parlamento, y iv) quién, además de un tribunal, puede revocar una decisión de la agencia cobre la que tiene competencia exclusiva. 4) Autonomía financiera y organizacional: señala la independencia de la agencia reguladora para administrar su personal y su presupuesto, así como el origen de este último. Se mide por medio de 4 componentes: i) origen del presupuesto, ii) control del presupuesto,iiii) decisión sobre la organización interna de la agencia, y iv) política del personal de la agencia. 5) Competencias regulatorias: analiza las facultades de la agencia para regular el sector de su competencia. 36 2. Regulación sanitaria. Con los antecedentes hasta ahora enunciados, se ha enfatizado en que el concepto de Regulación persigue un orden en las actividades económicas y sociales; cada área de competencia del Estado requiere para su control de disposiciones específicas. Aunado a esto, considerando que para el desarrollo de cualquier sociedad es indispensable la salud pública (Frenk, 2003), se percibe indispensable para lograr ese fin a la regulación sanitaria; como se ha señalado anteriormente, persigue como un genuino objetivo el interés social, y que también provee de las condiciones necesarias para la competitividad de los sectores involucrados. Es conveniente precisar que el Estado tiene un papel preponderante en la salud pública pues mediante sus acciones en salud, plantea y determina las políticas generales aplicables en la materia. En México, a efectos de que dichas políticas se efectúen —tanto por las propias dependencias de los Gobiernos Federal y Estatales, las personas, empresas, y prestadores de servicios—, se estableció el Sistema Nacional de Salud, entre cuyos objetivos principales se encuentran los de garantizar servicios de salud de calidad a la población, pero también impulsar al sector industrial de productos y servicios que tienen a bien contribuir con la salud, como lo establece la LGS en sus artículos 5o1, 6o2, y 133 (SS, 2016). Las autoridades sanitarias en el país están indicadas en el artículo 4.o de la LGS son: el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo de Salubridad General, la Secretaría de Salud y los Gobiernos de las Entidades Federativas, a través de cada una de las Secretarías Estatales de Salud (SS, 2016). 1 Artículo 5o de la LGS que dice que el Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, y las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de acciones, y tiene por objeto dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud. 2 Artículo 6o de la LGS que plasma los objetivos (protección de la salud) del Sistema Nacional de Salud tiene. 3 Artículo 13 de la LGS que dicta las competencias entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general. 37 Particularmente, la Secretaría de Salud, acorde con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, es la encargada de planear, normar, coordinar y evaluar el Sistema Nacional de Salud y proveer a la adecuada participación de las dependencias y entidades públicas que presten servicios de salud, a fin de asegurar el cumplimiento del derecho a la protección de la salud, así como de propiciar y coordinar la participación de los sectores social y privado en dicho Sistema y determinará las políticas y acciones de inducción y concertación correspondientes. En la estructura de la Secretaría de Salud, la principal instancia con atribuciones para generar la regulación sanitaria es la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS); es pertinente señalar que se entiende como regulación sanitaria al conjunto de disposiciones emitidas de conformidad con los ordenamientos aplicables, tendientes a normar procesos, productos, métodos, instalaciones, servicios o actividades relacionados con las materias de competencia de la COFEPRIS. Entre las atribuciones de dicha Comisión, de manera general se enuncian las siguientes (COFEPRIS, 2004): I. Regulación sanitaria: entendida como las disposiciones aplicables que establecen los requisitos que deben cumplir los insumos, establecimientos, actividades y servicios que son materia de competencia de COFEPRIS, para garantizar su calidad. II. Vigilancia sanitaria: que es la facultad que le confiere la propia reglamentación para obligar a que se cumplan los requerimientos establecidos. III. Fomento sanitario: consistente en las acciones -entre otras medidas no necesariamente regulatorias- de comunicación entre los sectores industrial, público y social, en aras de la mejora continua y desarrollo de las condiciones sanitarias inherentes al ámbito de competencia de la COFEPRIS y que son susceptibles de generar un riesgo a la salud de la población. 38 Así, el Control sanitario es la suma de la regulación, vigilancia y fomento sanitario, entendiéndose como las medidas llevadas a cabo por la COFEPRIS, en conjunto con la industria, comercializadores, establecimientos dedicados a estas actividades, sus productos y sus servicios, así como consumidores y beneficiarios de estos últimos, con base en lo que se encuentra determinado por la regulación y en su caso, tomar acciones necesarias para prevenir en la medida de lo posible el riesgo a la salud e integridad de la población, derivado de la evaluación de la condición sanitaria de dichas actividades, productos y servicios. Hasta antes del 2001, la Secretaría de Salud (SSA) realizaba las acciones de regulación y control sanitario a través de la Subsecretaría de Regulación y Fomento Sanitario. El 5 de julio de 2001, con la publicación en el DOF del “Decreto por el que se crea la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS)” se establece un órgano administrativo desconcentrado de la SSA con autonomía técnica, administrativa y operativa, teniendo por objeto el ejercicio de las atribuciones que en materia de regulación, control y fomento sanitarios establezca la LGS y demás ordenamientos aplicables (COFEMER, 2012A). 2.1. Ordenamiento jurídico aplicable a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). Como ya se hizo notar la regulación sanitaria en nuestro país le compete en gran medida a la COFEPRIS, y dada la relevancia de la regulación en el presente trabajo, y sobre todo la sanitaria, es importante abordar en el sistema jurídico que fija las pautas para esta regulación. Primero que nada, debemos aclarar lo que es un ordenamiento jurídico, de acuerdo con Kelsen1, no es otra cosa más que la forma en que se relacionan un 1 Hans Kelsen, profesor de la Universidad Harvard y Berkeley; fue estudioso del Derecho que desarrolló la Teoría pura del Derecho y dentro de su pensamiento desarrollo la forma gráfica de la jerarquía de las leyes y por lo tanto también a esta jerarquía se le denomina la “Pirámide de Kelsen” (Blanco, 2011). 39 conjunto de normas dentro de un sistema mediante un ordenamiento jerárquico coherente, de modo que el ordenamiento inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de fundamental1 (Duarte, 2001). Según la Teoría Pura del Derecho creada por Hans Kelsen, esta última norma se trata de una “norma básica” o “norma fundamental” que no tiene a ningún poder colocado por encima de sí y se encuentra en la cúspide, por lo tanto, su única tarea es establecer un poder creado por leyes, el llamado “poder constituyente”, este tiene la finalidad de establecer la Constitución de un Estado (Córdova, 2010) por encontrarse en la parte superior de la jerarquía su fuerza es coercitiva y tiene supremacía sobre las demás leyes, de manera que las de grado inferior deben respetar las de grado superior, esto es a lo que Kelsen se refiere acerca de que cada norma inferior encuentra su justificación en una superior (Doningo, 2010). Seguidos, y como se explicará más adelante, se encuentran los tratados y convenios internacionalesdebidamente aprobados por la asamblea legislativa. En el tercer grado tradicional de la jerarquía normativa se encuentran las leyes que son expedidas por el congreso de la república, las cuales son generales, abstractas, rigen para todos los habitantes del territorio nacional y son de cumplimiento obligatorio. En el siguiente nivel se hallan los derechos y reglamentos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes; seguidamente a estas fuentes formales escritas, continúan otras fuentes del derecho, como por ejemplo las normas oficiales mexicanas (Duarte, 2001). Una vez abordadas las generalidades de un ordenamiento jurídico, podemos concretar los conceptos para dar forma a la pirámide de Kelsen con base en el marco jurídico de la COFEPRIS (ver “figura 8. Jerarquía jurídica, pautas para la Regulación Sanitaria (Ordenamiento jurídico aplicable a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS)”); por lo que primeramente y de manera general, es importante dejar claro lo siguiente: la Secretaría de Salud ejercerá las atribuciones de regulación, control y fomento sanitario, a través de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) de 1 Norma fundamental (Grundnorm): norma suprema del ordenamiento de la cual todas las restantes reciben su validez. 40 conformidad con el artículo 17 bis de la LGS (véase la figura 7. “Competencias de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios) (COFEPRIS, 2015). Figura 7. Competencias de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). Fuente: Elaboración propia (Ley General de Salud (artículo 17 bis), Reglamento de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), (artículo 3). En la cúspide de la pirámide se hallará a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), Ley fundamental del Estado Mexicano, que, en materia de regulación sanitaria, consagra en el párrafo tercero del artículo 4° la garantía que todo individuo tiene derecho a la protección de la salud. Así mismo, y de manera general, nuestro marco jurídico marca por sí mismo que, existen distintas normas con determinado mismo poder jerárquico; el artículo 133 de la 41 CPEUM, dice que, “esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la ley suprema de toda la unión” (Congreso de la Unión, 2016); aunado a esto último, debe tenerse en cuenta la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011, cuyo eje central es el artículo 1º de la CPEUM, y donde se plasmaron una serie de mandatos específicos que, dirigidos a todas las autoridades, han de entenderse en vinculación con todas las normas nacionales e internacionales que constituyen nuestro ordenamiento jurídico. Por esto último, decimos que, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de la CPEUM y todos los tratados que estén de acuerdo con esta, se encuentran en el mismo nivel de la jerarquía de Kelsen. Entre estas últimas modificaciones y mandatos, encontramos importantes de mencionar aquellas al párrafo primero y segundo, descritas en el cuadro 2. Reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos publicadas en junio de 2011. Relación de tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte en los que se reconocen Derechos Humanos). Es importante mencionar, que, de dichos mandatos, especialmente en el párrafo segundo del artículo 1º, destaca la incorporación del principio pro persona1, donde se colocó en el centro de la actuación del Estado mexicano la protección y garantía de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por éste, es decir, todas las normas de derechos humanos se deberán interpretar de manera que favorezcan la mayor protección para la persona (Medellín, 2013). 1 Principio pro persona: Es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (Medellín, 2013). 42 Cuadro 2. Reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos publicadas en junio de 2011. Relación de tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte en los que se reconocen Derechos Humanos) Texto anterior Decreto del 10 de junio de 2011 Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. En la parte inferior del ordenamiento, y según las atribuciones de la Secretaría de Salud1, donde le corresponde actuar como Autoridad Sanitaria y ejercer las facultades en materia de salubridad general que las leyes le confieren al Ejecutivo Federal, también se encuentra vigilar el cumplimiento de la Ley General de Salud (LGS), sus reglamentos y demás disposiciones aplicables. A esto último, dentro del cumplimiento de esta última Ley, en materia de control sanitario, encontramos importante citar al artículo 17 bis, donde se especifica que las facultades de la Secretaría de Salud se ejercerán a través de la Comisión 1 Las atribuciones de la SS se encuentran establecidas en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal 43 Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), y que dichas facultades se encuentran establecidas en el artículo antes citado y en el 17 bis1 y 17 bis2, así como las señaladas en el artículo 3°, del Reglamento de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS, 2015). Figura 8. Jerarquía jurídica, pautas para la Regulación Sanitaria (Ordenamiento jurídico aplicable a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS). Fuente: Elaboración propia (http://www.cofepris.gob.mx, 2015). De lo anterior se deriva el siguiente peldaño de la pirámide de Kelsen; según la COFEPRIS, como un organismo desconcentrado de la Secretaría de Salud, como lo dispone el artículo 1 del Reglamento de la citada Comisión, y que tiene a su cargo el ejercicio de las atribuciones en materia de regulación, control y fomento sanitarios en los términos de la Ley General de Salud y demás disposiciones jurídicas aplicables; hace cumplir, entre otras disposiciones, el Reglamento de Insumos para la Salud, cuyo objetivo es reglamentar el control sanitario de los Insumos y de los remedios herbolarios, así como el de los establecimientos, actividades y servicios relacionados con los mismos (COFEPRIS,
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