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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE MEDICINA “Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción” T E S I S Q U E P A R A O B T E N E R E L T ÍT U LO D E : Maestría en Ciencias P R E S E N T A JUAN ALVARADO MERCADO ASESOR: Dr. Rubén Fernando Cano Valle Jurado -DR. JUAN GARZA RAMOS -DR. JOSÉ MANUEL SANFILIPPO Y BORRÁS -DR. VICTOR MANUEL MARTÍNEZ BULLÉ GOYRI -DRA. MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ México, D.F. 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado i Tabla de contenido pág. PREFACIO iv AGRADECIMIENTOS v RESUMEN vi INTRODUCCIÓN vii PRIMERA PARTE CAPÍTULO I. MARCOS JURÍDICOS DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA 1.1. Resumen del capítulo 1 1.2. Marco jurídico nacional 2 1.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2 1.2.2 Ley para el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 2 1.2.3 Ley de la comisión Nacional de Derechos Humanos 4 1.3. Marco legal internacional 5 1.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 5 1.3.2. Convención de los Derechos del Niño (CDN) el Tratado de Derechos Humanos más ratificado a nivel mundial 5 1.3.3. Políticas Públicas y Derechos Humanos del Niño. Observaciones generales Comité de los Derechos del Niño 6 1.3.3.1 Observación general No 2 7 1.3.3.2. Observación general No 5 8 1.3.3.3. Observación general No 7 10 1.4. Marco jurídico del Distrito Federal 12 1.4.1. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal 12 1.4.2. Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal 12 1.4.3. Ley para erradicar la discriminación en el Distrito Federal 14 1.4.4. Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal 15 1.4.5. Ley del programa de los Derechos Humanos del Distrito Federal 18 1.5. Derechos Humanos de la infancia en los Instrumentos Jurídicos 19 1.5.1. Declaración de los Derechos Humanos 19 1.5.2. Convención de los Derechos del Niño 19 1.5.3. ley para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes 20 1.5.4. Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal 21 1.5.5. Principios rectores explícitos en los instrumentos jurídicos 22 CAPÍTULO II. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 2.1 Resumen de Capítulo 24 2.2. Antecedentes del Interés Superior del Niño 24 2.3. Obligación adquirida por Ratificación de un tratado internacional de Derechos Humanos –La Convención de los Derechos del Niño- 23 2.4. El Interés Superior del Niño (ISN); Concepto jurídico indeterminado 29 ii ii 2.5. El interés superior del niño (ISN): Forma y Fondo 32 2.6. La elección del contenido del ISN en políticas públicas 36 2.7. El ISN en la Convención de los derechos del niño respecto a la adopción 39 CAPÍTULO III. ADOPCIÓN EN MÉXICO 3.1. Resumen del capítulo 41 3.2. Realidad de la adopción en el Distrito Federal 41 3.3. Propuestas de las mesas regionales de trabajo sobre la agilización del proceso de adopción 44 CAPÍTULO IV. ANTECEDENTES JURÍDICOS A CONSIDERAR EN TODA DETERMINACIÓN QUE IMPLIQUE A LA INFANCIA 4.1. Resumen del capítulo 48 4.2. Antecedentes en toda decisión de gobierno en todos los temas relacionados a la niñez 49 CAPÍTULO V. PROCESO LEGISLATIVO DE LA ALDF 5.1. Resumen de capítulo 55 5.2. Proceso legislativo de la ALDF 55 5.2.1. Iniciativa 55 5.2.1.1. 24 noviembre 2009 56 5.2.2. Diálogo en comisiones, versión taquigráfica 56 5.2.2.1. 11 diciembre 2009 56 5.2.3. Dictamen 58 5.2.3.1. 16 Diciembre 2009 59 5.2.4. Diálogo en comisiones 60 5.2.4.1. 16 diciembre 2009 60 5.2.5. Discusión en el pleno de la ALDF 64 5.2.5.1. 21 Diciembre 2009 64 CAPÍTULO VI ANÁLISIS LÓGICO LEGAL 6.1. Resumen de capítulo 68 6.2. Análisis lógico del proceso legislativo 68 6.3 Referencias a la Infancia y adopción en 4 estenografías parlamentarias y en el dictamen del Proceso legislativo en análisis 70 6.3.1. Iniciativa con proyecto de decreto por la cual se reforman diversos artículos del CCDF y el CPCDF, 24 de noviembre de 2009 70 6.3.2. Reunión de trabajo de las Comisiones Unidas de Administración y Procuración de Justicia de Equidad y Género y de Derechos Humanos, realizada, 11 de diciembre de 2009 71 6.3.3. Dictamen que emiten las Comisiones Unidas de Administración y Procuración de Justicia, de Derechos Humanos y de Equidad y Género de la ALDF, 16 diciembre de 2009 72 6.3.4. Reunión de trabajo de las Comisiones Unidas de Administración y Procuración de Justicia de Equidad y Género Y de Derechos Humanos, realizada el día 16 de diciembre de 2009 72 6.3.5. Versión estenográfica de la Sesión en el pleno de la ALDF celebrada el día 21 de diciembre de 2010 72 6.4. Fundamentar y Motivar es requisito obligatorio a cubrir en todo dictamen 77 6.5. Los Integrantes de la ALDF no tienen la competencia de votar el cumplir o no su marco normativo 80 6.6. La modificación de un solo artículo, se afirma protege a dos grupos muy distintos 82 Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado iii 6.7. La Suprema Corte de Justicia de La Nación afirma que la reforma al artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal favorece al Interés Superior del Niño 87 6.8. Ejemplo hipotético, que disocia claramente al matrimonio de la adopción 91 6.9. Conclusiones capítulo 6 93 SEGUNDA PARTE ANALISIS BIOÉTICO DEL ESTUDIO DE CASO CAPÍTULO VII. BIOÉTICA 7.1. Resumen de capítulo 95 7.2. La bioética como disciplina reguladora del uso del conocimiento y de usos y costumbres 96 7.3. Análisis bioéticos 98 7.3.1. ¿Qué se examina en un análisis bioético? 99 7.3.2. El análisis bioético se espera se realice previamente al momento de decidir 102 CAPÍTULO VIII AUTONOMÍA 8.1. Resumen 104 8.2. Concepto de autonomía 104 8.3. La Autonomía en los integrantes de las Comisiones Unidas 106 8.3.1 Formación Académica Certificada de quienes participaron en el debate legislativo de estudio de caso 108 8.3.2 Dispraxis que propicia niveles de baja competencia para ser considerados autónomos. 110 8.3.3 La cohesión externa cancela la autonomía individual 113 CAPÍTULO IX NO MALEFICIENCIA Y BENEFICIENCIA 9.1 Resumen 116 9.2 No maleficencia 116 9.3 Beneficencia 117 CAPÍTULO X JUSTICIA 10.1 Resumen del capítulo 120 10.2 Antecedentes 120 10.3. Error categorial en el concepto adopción 122 10.4. El principio de justicia en el estudio de caso 127 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES A. Conclusiones 130 B. Bioética y estudio de caso 134 C. Analogía didáctica 135 D. Recomendaciones 138 BIBLIOGRAFÍA 140 ANEXO1 –Iniciativa, presentada en la ALDF. de la cual se derivo que un nuevo tipo de matrimonio pueda acceder al beneficio de la adopción- 145 ANEXO 2 –Dictamen que contiene los argumentos jurídicos que sustentan la aprobación de la reforma por la ALDF- 149 GLOSARIO iv iv PREFACIO Las circunstancias vigentes son de revolución acelerada. La posmodernidad le restó a la humanidad la creencia de que “alguien” más la cuidaba; la religión, la ciencia, el Estado, entre otros, y le pone de cuajo una realidad que se intentó evadir en tiempos anteriores; la humanidad es responsable de sí misma. Las condiciones sociales que un ser humano, familia, comunidad, ciudad o país experimenta, son producto sobre todo de acciones cotidianas y sistemáticas que se ejecutan por sus integrantes, instituciones y órganos gubernamentales. Si las circunstancias sociales en las que vive una sociedad, se derivan de la guía del Estado, ello lo obliga a ser más eficaz y eficiente. En esta obligada efientización, demandada por la sociedad, en el accionar gubernamental, exige que los Estados operen con altos estándares de congruencia jurídica, legal, y ética en sus determinaciones dirigidas a quien se asume sirven: los ciudadanos que los eligió como representantes de sus intereses. Se espera en una sociedad plural, democrática, participativa, como la mexicana, que los órganos de gobierno cumplan con los niveles más rigurosos en sus procesos, ya que no solo tienen a su disposición instrumentos avanzados generados en la academia, sino, el Estado mexicano, tiene y debe tener la obligación moral de ser ejemplo para sus ciudadanos. El contexto actual, obliga a los órganos legislativos a tomar en cuenta a los tratados internacionales de derechos humanos en la formación de leyes. Los derechos humanos son un tema muy amplio, en este trabajo nos referiremos sólo a los derechos humanos de los menores de edad o niños(as) y en especial se analizará si los derechos humanos del niño fueron ponderados durante un proceso legislativo realizado en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Esta investigación ha analizado como y de que forma el Estado mexicano cumplió con la Convención de los Derechos del Niño, durante el lapso previo a publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de la determinación que matrimonios del mismo sexo pudieran adoptar. El interés superior del niño es un principio rector, por tanto un derecho del grupo infantil, que privilegia a los menores en la satisfacción de sus derechos, cuando estos puedan chocar con derechos de terceros. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado v AGRADECIMIENTOS A Dios –Expresarlo me produce paz interna- A mi madre, por darme la vida y afecto continuo A mi esposa Olga Lozano, por su apoyo perenne para poder a concluir este trabajo y en la construcción de una familia A mis hijos, Fernanda y Alexander, por su aceptación en darme tiempo para dedicarlo a este proyecto de vida A mi Alma Mater, la Universidad Nacional Autónoma de México, por las competencias de investigación que me otorgo A mi tutor, el Dr. Fernando Cano Valle, por su sabiduría y dedicación a este trabajo A la comisión evaluadora y posterior Jurado: Dr. Juan Garza Ramos, por su rigor académico, Dr. José Manuel San Filippo y Borrás, por su compromiso con la Bioética, Dr. Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri, por su precisión analítica, Dra. Mónica González Contró por su guía experta en los derechos de la Infancia. Al Instituto de Investigaciones Jurídicas, y su Director el Dr. Héctor FIx Fierro, a su Secretaria Académica, Dra. Mónica González Contró y al Dr. Daniel Márquez Gómez. Al personal administrativo de la división de posgrado de la Facultad de Medicina; y cronológicamente, a las personas siguientes, cada quien, posibilito la etapa siguiente: Lic. Aarón Dávila Por buscar juntos la formación de posgrado. Dra. Elba Leyva Huerta Por, sin conocerme, bridarme un trato profesional y de orientación. Sin su guía hubiera postergado este recorrido. Dra. Martha Elena Martínez Kuri Porque con su actitud de servicio me brindo posibilidad de ingresar en el curso propedéutico de la maestría Dr. Carlos Viesca Treviño Porque, después de la primer entrevista, autorizo mi integración al proceso de selección de la maestría. Dr. Fernando Cano Valle Por resguardarme y aceptar ser mi tutor, después de una sui generis presentación. Se acercaba la defensa del anteproyecto y no tenia asesor. C. Pablo Larraga Anell Por su completo apoyo. Presidente actual de la FEMEDESSIR. C. Alfredo Espinoza de los Monteros Por su completo apoyo. Vicepresidente actual de la FEMEDESSIR. Al Dr. Joaquín Ocampo Martínez, Dra. Ma. De la Luz Casas Martínez, Dr. Ricardo Páez, Mtro. Alberto Campos Campos. vi vi RESUMEN El siguiente trabajo de investigación se divide en dos partes. Tuvo como objeto de estudio conocer cómo fue que los derechos humanos del niño y su interés superior se protegieron, durante el proceso legislativo, del cual surgió la posibilidad que un nuevo tipo de matrimonio pudiera acceder al beneficio de la adopción en el Distrito Federal. En la primera parte se detalla la normatividad jurídica que protege a la infancia: sus derechos humanos y el principio de su interés superior. Ello sirve de antecedente para conocer las obligaciones estatales en toda determinación que implique, directa o indirectamente, a los menores de edad. Posteriormente se analizan los documentos que conforman dicho proceso legislativo; se compara lo que dicta la norma y lo que se hizo en la practica. La V Legislatura de la Asamblea legislativa del Distrito Federal, desde nuestra perspectiva, tenía la competencia constitucional y la obligación moral, derivada de la ratificación de un tratado de derechos humanos por el Estado mexicano, de hacer operativo dicho tratado concerniente a la infancia, así como leyes nacionales y estatales pertinentes. Además del marco normativo protector de la infancia, también había que respetar el marco normativo de la propia Asamblea Legislativa del Distrito Federal. En la segunda parte se evalúa desde una perspectiva bioética, el nivel de la puesta en practica del amplio marco jurídico de protección a la infancia durante el estudio de caso. Para ello, se analiza dicho proceso legislativo usando los principios de autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. Palabras clave usadas: derechos humanos, infancia, interés superior del niño, Bioética, adopción, matrimonios del mismo sexo. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado vii INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación de nivel de maestría inicio con la pregunta siguiente: ¿el Estado mexicano respetó los derechos humanos del niño presentes en tratados internacionales ― ratificados por el mismo Estado ― y leyes nacionales, durante el proceso legislativo en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal del cual surgió la posibilidad de que matrimonios homoparentales pudieran adoptar? Para conocer la respuesta se realizó la investigación cuyo contenido se presenta en este trabajo de grado. La información derivada de dos años, de investigación y estructuración, se presenta en dos partes. La primera parte se refiere únicamente al bloque legal y jurídico. En el primer capítulo se enlista el vasto marco jurídico de protección a la infancia, que protege los derechos del niño y el principio del interés superior del niño. En el segundo capítulo se especifica que el interés superior del niño, es una obligación jurídica que los Estadosparte del tratado de derechos humanos llamado Convención de los Derechos del niño; se autoimpusieron para realizar rigurosos análisis de un tema especifico, en una geografía específica y con un contexto delimitado en toda determinación que implique directa o indirectamente niños. El tercer capítulo se sustenta en una investigación realizada por el Sistema para el Desarrollo Integral del la Familia (DIF), la cual describe la realidad de la adopción en México. Se acentúa que el DIF es la institución especializada en temas de adopción en el país. En el capítulo cuatro se explicita tanto el marco legal que antecedió al proceso legislativo usado como estudio de caso, como los datos de la realidad nacional de la adopción en México, los cuales, tenían que considerarse en un reforma que implicara el tema de la adopción en el Distrito Federal. En el capítulo cinco se presenta cada uno de los documentos que conforman el proceso legislativo en cuestión: la iniciativa, dos diálogos de las comisiones unidas, ―las comisiones que participaron fueron: (a)administración y procuración de justicia, (b) derechos humanos y, (c) equidad y genero― el dictamen y la votación en el pleno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, de la V legislatura, el 21 de diciembre de 2009. Estos documentos, llamados estenografías parlamentarias, están disponibles al la ciudadanía en el sitio de internet de la ALDF. El capítulo seis hace referencia a si existió y en qué medida diferencia entre lo que la norma dicta y el nivel de la misma que se puso en práctica. Se comparó la teoría y la práctica, tanto el marco normativo de protección a la infancia como el marco normativo al interior de la ALDF. La segunda parte de este trabajo de investigación radica en analizar desde la teoría principialista el nivel de instrumentalización del marco jurídico de protección a la infancia en el proceso legislativo en cuestión. Es decir, el grado de correspondencia en que el Estado mexicano, representado por la ALDF, hizo operativo el marco de protección a la infancia en el proceso legislativo mencionado, es el objeto de análisis desde los principios de autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. viii viii En el capítulo siete se expone simplificadamente la esencia de lo que para este investigador significan los procesos de análisis bioéticos. En el capítulo ocho, Autonomía, se analiza si los miembros de la ALDF, que participaron en los diálogos de las comisiones cumplen los criterios para poder ser considerados como agentes autónomos, tanto ellos individualmente como la resolución que se gesto en esas condiciones. El capítulo nueve aglutina los principios de No Maleficencia y Beneficencia. En el capitulo diez, Justicia, se expone las consecuencias exponenciales de cometer un error categorial y como este error puede impactar exponencialmente en varios niveles: en derechos humanos, en no cumplir el milenario precepto de “tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales”, hasta en nublar el razonamiento, provocando dispraxis, que a su vez, puede generar discriminación por omisión. En el capítulo conclusiones y recomendaciones se exponen tanto los resultados de este trabajo de investigación como las posibles acciones para situaciones similares en el futuro. Acentuando que dichas afirmaciones son desde la perspectiva del autor y el lector será quien evalúe si las mismas tienen el sustento teórico, argumentativo, de evidencia, y de orden estructural en los planteamientos, suficientes para considerarlas validas. Se exhorta al lector no dejar de consultar los anexos uno y dos, que son la iniciativa y el dictamen; se le pide que busque en ambos documentos, cuantas ocasiones aparecen palabras que hagan referencia a: infancia, adopción, niños, o cualquier otra en relación al grupo de seres humanos menores de 18 años. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 1 CAPÍTULO 1. Marcos jurídicos de protección a la Infancia 1.1. Resumen del capítulo 1.2. Marco jurídico nacional 1.2.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 1.2.2. Ley para el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 1.2.3. Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos 1.3. Marco legal internacional 1.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 1.3.2. Convención de los Derechos del Niño (CDN); el tratado de Derechos Humanos más ratificado a nivel mundial 1.3.3. Políticas Públicas y Derechos Humanos del Niño. Observaciones generales Comité de los Derechos del Niño 1.3.3.1. Observación general No 2 (2002) 1.3.3.2. Observación general No 5 (2003) 1.3.3.3. Observación general No 7 (2005) 1.4. Marco jurídico del Distrito Federal 1.4.1. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal 1.4.2. Ley de las niñas y niños en el Distrito Federal 1.4.3. Ley para erradicar la discriminación en el Distrito Federal 1.4.4. Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal 1.4.5. Ley del Programa de los Derechos Humanos del Distrito Federal 1.5. Derechos Humanos de la infancia en los Instrumentos Jurídicos 1.5.1. Declaración de los Derechos Humanos 1.5.2. Convención de los Derechos del Niño 1.5.3. Ley para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes 1.5.4. Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal 1.5.5. Principios rectores explícitos en los instrumentos jurídicos 1.1 Resumen del capítulo En este capítulo se citan los instrumentos jurídicos estatales, nacionales e internacionales que norman cada una de las acciones que impliquen a la infancia en el Distrito Federal. Tiene como objetivo que el lector perciba el extenso marco jurídico preexistente al análisis de caso. De los instrumentos normativos que se mencionan, se extrajeron textualmente aquellos contenidos y artículos en relación al tema. Ello evita que el lector tenga que acudir a las distintas fuentes dichos instrumentos jurídicos. Se concluye el capítulo enumerando los derechos del niño y los denominados principios rectores. 2 2 1.2. Marco Jurídico Nacional 1.2.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917 TEXTO VIGENTE Última reforma publicada DOF 17-08-2011 Título Primero Capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los Derechos Humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión,las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. 1 NOTA: La fecha en la cual se incluye a los tratados internacionales de Derechos Humanos dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fue posterior a la fecha del proceso legislativo usado como estudio de caso. 1.2.2. Ley para el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 31 de enero del 2000 TEXTO VIGENTE Última reforma publicada DOF 19-08-2010 Artículo 1. La presente ley se fundamenta en el párrafo sexto del artículo 4o. de la Constitución Política 1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Última Reforma DOF 17-08-2011 Secretaría General Secretaría de Servicios Parlamentarios Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, p.1. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 3 de los Estados Unidos Mexicanos, sus disposiciones son de orden público, interés social y de observancia general en toda la República Mexicana y tiene por objeto garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. La Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios en el ámbito de su competencia, podrán expedir las normas legales y tomarán las medidas administrativas necesarias a efecto de dar cumplimiento a esta ley. Artículo 3. Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes: A. El del interés superior de la infancia. Artículo 4. … Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 5. La Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios, procurarán implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de protección de los derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre los Derechos del Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República. Artículo 6. A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta ley o en los tratados internacionales en los términos del artículo 133 de la Constitución, se estará a los principios generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos, a los principios generales del derecho. Artículo 7. Corresponde a las autoridades o instancias federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos […] es deber y obligación de la comunidad a la que pertenecen y, en general de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos. TÍTULO SEGUNDO De los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Capítulo Primero Del Derecho de Prioridad Artículo 14. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a que se les asegure prioridad en el ejercicio de todos sus derechos, especialmente a que: C. Se considere el diseñar y ejecutar las políticas públicas necesarias para la protección de sus derechos. Artículo 39. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ejercer sus capacidades de opinión, análisis, crítica y de presentar propuestas en todos los ámbitos en los que viven, trátese de familia, escuela, sociedad o cualquier otro, sin más limitaciones que las que establezca la Constitución y dicte el respeto de los derechos de terceros. 4 4 Artículo 41. El derecho a expresar opinión implica que se les tome su parecer respecto de: A. Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que les conciernen. B. Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas respecto a los asuntos de su familia o comunidad. DE LA PROCURACIÓN DE LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Artículo 48. Para una mejor defensa y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes a nivel nacional, las instituciones que la Federación, el Distrito Federal, los estados y municipios establezcan, en el ámbito de sus respectivas competencias, contarán con el personal capacitado y serán instancias especializadas con funciones de autoridad para la efectiva procuración del respeto de tales derechos. Artículo 49. Las instituciones señaladas en el artículo anterior, tendrán las facultades siguientes: A. Vigilar la observancia de las garantías constitucionales que salvaguardan los derechos de niñas, niños y adolescentes, las disposiciones contenidas en los tratados internacionales suscritos por nuestro país en los términos del artículo 133 Constitucional y las previstas en la legislación aplicable. D. Representar legalmente los intereses de niñas, niños y adolescentes ante las autoridades judiciales o administrativas, sin contravenir las disposiciones legales aplicables. E. Promover la participación de los sectores público, social y privado en la planificación y ejecución de acciones en favor de la atención, defensa y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes. F. Asesorar a las autoridades competentes y a los sectores social y privado en lo relativo a la protección de sus derechos. G. Realizar, promover y difundir estudios e investigaciones para fortalecer las acciones en favor de la atención, defensa y protección de sus derechos y hacerlos llegar a las autoridades competentes y a los sectores social y privado para su incorporación en los programas respectivos. H. Definir, instrumentar y ejecutar políticas y mecanismos que garanticen la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes. 1.2.3. Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos Denominación de la Ley reformada DOF 26-11-2001 Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de junio de 1992 TEXTO VIGENTE Última reforma publicada DOF 30-06-2006 TITULO I CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1o.- Esta ley es de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional en materia de Derechos Humanos, respecto de los mexicanos y extranjeros que se encuentren en el país, en los términos establecidos por el apartado "B" del artículo 102 constitucional. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 5 Artículo 2o. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos es un organismo que cuenta con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios, y tiene por objeto esencial la protección, observancia, promoción, estudio y divulgación de los Derechos Humanos que ampara el orden jurídico mexicano. Artículo reformado DOF 26-11-2001 1.3. Marco legal internacional 1.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, Parte del preámbulo Considerando esencial que los Derechos Humanos sean protegidos por un régimen de Derecho Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; Artículo25 La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales 1.3.2 Convención de los Derechos del Niño (CDN); el tratado de Derechos Humanos más ratificado a nivel mundial Artículo 3 1 En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Artículo 13 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. Artículo 20 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. Artículo 21 Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial 6 6 1.3.3. Políticas Públicas y Derechos Humanos del Niño. Observaciones generales Comité de los Derechos del Niño En el Artículo 43.1 de la convención de los derechos del niño se crea un órgano de control para supervisar la aplicación de la convención en los estados parte. Este órgano de control denominado comité de los derechos del niño, es parte de la misma convención que los estados firmaron. Por tanto, las recomendaciones o publicaciones derivadas de dicho comité se vuelven obligatorias para los estados parte. Ampliando el contenido de la convención y en apoyo a los Estados parte para que cuenten con guías de aplicación de la convención en la creación de sus políticas publicas, el comité de los derechos del niño ha publicado del 2001 al 2007, 10 observaciones generales: 1. Observación General No. 1, publicada en 2001: Propósitos de la Educación 2. Observación General No. 2, publicada en 2002: El papel de las instituciones nacionales independientes de Derechos Humanos en la promoción y protección de los derechos del niño 3. Observación General No. 3, publicada en 2003: El VIH/SIDA y los derechos del niño 4. Observación General No. 4, publicada en 2003: La salud y el desarrollo de los adolescentes 5. Observación General No. 5, publicada en 2005: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño 6. Observación General No. 6, publicada en 2005: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen 7. Observación General No.7, publicada en 2006: Realización de los derechos del niño en la primera infancia 8. Observación General No. 8, publicada en 2006: El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes 9. Observación General No. 9, publicada en 2006: Los derechos de los niños con discapacidad 10. Observación General No. 10, publicada en 2007: Los derechos del niño en la justicia de menores Para efectos de este trabajo se usara contenido de las observaciones No 2, No 5 y No 7 publicadas en 2003 y 2007 (publicadas 6 y 2 años antes del estudio de caso de esta tesis). De acuerdo a la convención, se espera que las personas que participan en una política que implicara niños conozcan y apliquen esta normatividad en toda acción concerniente a los niños. en virtud del derecho internacional y ahora constitucional. A los efectos de garantizar un sistema universal de verificación del Tratado, la propia Convención establece la creación del Comité de los Derechos del Niño, que según el artículo 43.1 señala, ―Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención‖. Asimismo, y al igual que otros órganos de vigilancia de los Tratados, el Comité produce, de conformidad con su reglamento provisional, Observaciones Generales basadas en las disposiciones y principios de la Convención. Estas Observaciones tienen el propósito de promover una mayor aplicación de la Convención y de ayudar a los Estados Partes a cumplir con sus obligaciones respecto de las políticas públicas destinadas a la niñez y bajo el enfoque de derechos. Estos documentos, por su estructura, proceso elaborativo e incidencia, se constituyen en una fuente doctrinaria sobre la cual los Estados y la sociedad civil pueden acceder al reconocimiento Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 7 de orientaciones conceptuales y mecanismos operativos para la implementación de políticas activas fundadas en el interés superior del niño, la no discriminación, el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y el derecho a ser oído y tenido en cuenta en sus opiniones. 2 1.3.3.1. Observación general No 2 (2002) El papel de las instituciones nacionales independientes de Derechos Humanos en la promoción y protección de los derechos del niño 1. El artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de Niño obliga a los Estados Partes a adoptar "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención". Las instituciones nacionales independientes de Derechos Humanos representan un importante mecanismo para promover y asegurar la aplicación de la Convención, y el Comité de los Derechos del Niño considera que el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso asumido por los Estados Partes al ratificar la Convención de garantizar su aplicación y promover la realización universal de los derechos del niño. A este respecto, el Comité ha acogido con satisfacción el establecimiento de instituciones nacionales de Derechos Humanos y de defensores o comisionados del niño y órganos independientes análogos para la promoción y vigilancia de la aplicación de la Convención en diversos Estados Partes. 5. Si bien tanto los adultos como los niños necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus Derechos Humanos, existen motivos adicionales para velar por que se preste especial atención al ejercicio de los Derechos Humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los Derechos Humanos; rara vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayoría de los niños no tienen voto y no pueden asumir un papel significativo en el proceso político que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los Derechos Humanos; los niños tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparación por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los niños a las organizaciones que pueden proteger sus derechos generalmente es limitado. Mandatos y facultades 8. …La legislación debe comprender disposiciones que enuncien las funciones, facultades y obligaciones concretas con respecto a la infancia relacionadas con la Convención sobre los Derechos del Niño y susProtocolos Facultativos. Actividades recomendadas 19. A continuación figura una lista indicativa, pero no exhaustiva, de los tipos de actividades que las instituciones nacionales de Derechos Humanos deberían llevar a cabo en relación con el ejercicio de los derechos del niño a la luz de los principios generales enunciados en la Convención: a) Realizar investigaciones sobre cualquier situación de violación de los derechos del niño, ya sea por denuncia o por propia iniciativa, en el ámbito de su mandato; b) Llevar a cabo indagaciones sobre asuntos relativos a los derechos del niño; c) Preparar y publicar opiniones, recomendaciones e informes, ya sea a petición de las autoridades 2 Políticas Públicas y Derechos Humanos del Niño. Observaciones Generales Comité de los Derechos del Niño. Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes de la Organización de los Estados Americanos, Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en favor de los derechos y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes de las Américas. Prefacio iv y v. 8 8 nacionales o por propia iniciativa, sobre cualquier asunto relacionado con la promoción y protección de los derechos del niño; d) Mantener en examen la adecuación y eficacia de la ley y la práctica en relación con la protección de los derechos del niño; e) Promover la armonización de la legislación, los reglamentos y las prácticas nacionales con la Convención sobre los Derechos del Niño, sus Protocolos Facultativos y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos relacionados con los derechos del niño y fomentar su aplicación efectiva, en particular brindando asesoramiento a los órganos públicos y privados sobre la interpretación y aplicación de la Convención; g) Examinar la manera como el Gobierno aplica la Convención y vigila la situación de los derechos del niño e informar al respecto, procurando lograr que las estadísticas estén debidamente desglosadas y que se reúna periódicamente otro tipo de información a fin de determinar lo que ha de hacerse para dar efectividad a los derechos del niño; i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención, exigir que una consideración primordial a que se atenderá en todas las medidas concernientes a los niños sea el interés superior del niño, y velar por que los efectos de las leyes y políticas en los niños se tengan rigurosamente en cuenta desde el momento de su elaboración hasta su aplicación y más allá; j) A la luz del artículo 12, velar por que los niños puedan expresar su opinión y ser oídos en los asuntos que conciernen a sus Derechos Humanos y en la definición de las cuestiones relacionadas con sus derechos; k) Promover y facilitar una participación significativa de las ONG que se ocupan de los derechos del niño, incluidas las organizaciones integradas por niños, en la elaboración de la legislación nacional y los instrumentos internacionales sobre cuestiones que afectan a la infancia; m) Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Convención, que obliga a los Estados Partes a "dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños", sensibilizar al gobierno, los organismos públicos y el público en general acerca de las disposiciones de la Convención y vigilar las formas en que el Estado cumple sus obligaciones a este respecto; Las instituciones nacionales de Derechos Humanos y los Estados Partes 25. El Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño y asume la obligación de aplicarla plenamente. El papel de las instituciones nacionales de Derechos Humanos es vigilar de manera independiente el cumplimiento de esta obligación por el Estado y los progresos logrados en la aplicación de la Convención y hacer todo lo posible para que se respeten plenamente los derechos del niño. 1.3.3.2. Observación general NO 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) El Comité de los Derechos del Niño ha preparado esta Observación general para describir la obligación de los Estados Partes de adoptar lo que han denominado "medidas generales de aplicación". 3 1. Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción. 4 La adopción de una perspectiva basada en los derechos del niño, mediante la acción del gobierno, del parlamento y de la judicatura, es necesaria para la aplicación efectiva de toda 3 Ibidem, p.70. 4 idem Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 9 la Convención, particularmente habida cuenta de los siguientes artículos de la Convención identificados por el Comité como principios generales. o Artículo 2 - Obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna. Esta obligación de no discriminación exige que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales[…] Hay que poner de relieve que la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que dar un trato idéntico. 5 o Artículo 3, párrafo 1 - El interés superior del niño como consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. El artículo se refiere a las medidas que tomen "las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente. 6 o Artículo 12 - El derecho del niño a expresar su opinión libremente en "todos los asuntos que afectan al niño" y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones. Este principio, que pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención. 7 El Comité reitera que, en todas las circunstancias, el Estado que ratificó la Convención o se adhirió a ella sigue siendo responsable de garantizar su plena aplicación en todos los territorios sometidos a su jurisdicción. En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimientode la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones. 8 Para que el interés superior del niño (párrafo 1 del artículo 3) sea una consideración primordial a la que se atienda, y para que todas las disposiciones de la Convención se respeten al promulgar disposiciones legislativas y formular políticas en todos los niveles de los poderes públicos, así como al aplicar esas disposiciones legislativas y esas políticas en todos los niveles, se requiere un proceso continuo de valoración de los efectos sobre los niños (previendo las consecuencias de cualquier proyecto de ley o propuesta de política o de asignación presupuestaria que afecte a los niños y al disfrute de sus derechos) y de evaluación de los efectos sobre los niños (juzgando las consecuencias reales de la aplicación). Este proceso tiene que incorporarse, a todos los niveles de gobierno y lo antes posible, en la formulación de 5 Ibidem, p. 74 6 Ibidem, p. 75 7 idem 8 Ibídem, pp. 85-86 10 10 políticas. 9 El Comité subraya que, en muchos casos, sólo los propios niños están en condiciones de decir si se reconocen y realizan plenamente sus derechos. Es probable que las entrevistas con los niños y la utilización de los niños como investigadores (con las salvaguardias adecuadas) constituya una importante manera de averiguar, por ejemplo, hasta qué punto sus derechos civiles, incluido el derecho fundamental consagrado en el artículo 12 a que se escuchen y tengan debidamente en cuenta sus opiniones, se respetan en la familia, la escuela, etc. 10 1.3.3.3. Observación general No 7 (2005) Realización de los derechos del niño en la primera infancia I. OBJETIVOS DE LA OBSERVACIÓN GENERAL Los objetivos de la observación general son los siguientes: a) Reforzar la comprensión de los Derechos Humanos de todos los niños pequeños y señalar a la atención de los Estados Partes sus obligaciones para con los niños en la primera infancia; b) Comentar las características específicas de la primera infancia que repercuten en la realización de los derechos; c) Alentar el reconocimiento de los niños pequeños como agentes sociales desde el inicio de su existencia, dotados de intereses, capacidades y vulnerabilidades particulares, así como de sus necesidades de protección, orientación y apoyo en el ejercicio de sus derechos; d) Hacer notar la diversidad existente dentro de la primera infancia, que debe tenerse en cuenta al aplicar la Convención, en particular la diversidad de circunstancias, calidad de experiencias e influencias que modelan el desarrollo de los niños pequeños; e) Señalar las diferencias en cuanto a expectativas culturales y a trato dispensado a los niños, en particular las costumbres y prácticas locales que deben respetarse, salvo en los casos en que contravienen los derechos del niño; f) Insistir en la vulnerabilidad de los niños pequeños a la pobreza, la discriminación, el desmembramiento familiar y múltiples factores adversos de otro tipo que violan sus derechos y socavan su bienestar; g) Contribuir a la realización de los derechos de todos los niños pequeños mediante la formulación y promoción de políticas, leyes, programas, prácticas, capacitación profesional e investigación globales centrados específicamente en los derechos en la primera infancia. 11 II. DERECHOS HUMANOS Y NIÑOS PEQUEÑOS Los niños pequeños son portadores de derechos. los niños pequeños son beneficiarios de todos los derechos consagrados en la Convención. Tienen derecho a medidas especiales de protección y, de conformidad de sus capacidades en evolución, al ejercicio progresivo de sus derechos. Al Comité le preocupa que, en la aplicación de sus obligaciones en virtud de la Convención, los Estados Partes no hayan prestado atención suficiente a los niños pequeños en su condición de portadores de derechos, ni a las leyes, políticas y programas necesarios para hacer realidad sus derechos durante esa fase bien diferenciada de su infancia. El Comité reafirma que la Convención sobre los Derechos del Niño debe aplicarse de forma holística en la primera infancia, teniendo en cuenta los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los Derechos Humanos. 12 9 Ibídem, p. 87 10 Ibídem, p.88. 11 Íbidem, pp. 136- 137. 12 ídem. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 11 Interés superior del niño. El artículo 3 establece el principio de que el interés superior del niño será una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. En razón de su relativa inmadurez, los niños pequeños dependen de autoridades responsables, que evalúan y representan sus derechos y su interés superior en relación con decisiones y medidas que afecten a su bienestar, teniendo en cuenta al hacerlo sus opiniones y capacidades en desarrollo. El principio del interés superior del niño aparece repetidamente en la Convención (en particular en los artículos 9, 18, 20 y 21, que son los más pertinentes para la primera infancia). El principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño: a) Interés superior de los niños como individuos. Todas las decisiones adoptadas en relación con la atención, educación, etc. del niño deben tener en cuenta el principio de interés superior del niño, en particular las decisiones que adopten los padres, profesionales y otras personas responsables de los niños. Se apremia a los Estados Partes a que establezcan disposiciones para que los niños pequeños, en todos los procesos legales, sean representados independientemente por alguien que actúe en interés del niño, y a que se escuche a los niños en todos los casos en los que sean capaces de expresar sus opiniones o preferencias. b) Interés superior de los niños pequeños como grupo o colectivo. Toda innovación de la legislación y las políticas, decisión administrativa y judicial y provisión de servicios que afecten a los niños deben tener en cuenta el principio del interés superior del niño. Ello incluye las medidas que afecten directamente a los niños (por ejemplo, en relación con los servicios de atención de la salud, sistemas de guarda o escuelas), así como aquellas que repercutan indirectamente en los niños pequeños (por ejemplo, en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte). Respeto a las opiniones y sentimientos de los niños pequeños. El artículo 12 establece que el niño tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que ésta se tenga debidamente en cuenta. Este derecho refuerza la condición del niño pequeño como participante activo en la promoción, protección y supervisión de sus derechos. Con frecuencia se hace caso omiso de la capacidad de acción del niño pequeño, como participante en la familia, comunidad y sociedad, o se rechaza por inapropiada en razón de su edad e inmadurez. En muchos países y regiones, las creencias tradicionales han hecho hincapié en la necesidad quelos niños pequeños tienen de capacitación y socialización. Los niños han sido considerados poco desarrollados, carentes incluso de la capacidad básica para la compresión, la comunicación y la adopción de decisiones. Han carecido de poder dentro de sus familias, y a menudo han sido mudos e invisibles en la sociedad. 13 V. POLÍTICAS Y PROGRAMAS GLOBALES EN FAVOR DE LA PRIMERA INFANCIA, ESPECIALMENTE PARA NIÑOS VULNERABLES Estrategias multisectoriales basadas en los derechos. … Se insta a los Estados Partes a desarrollar estrategias basadas en derechos, coordinadas y multisectoriales, a fin de que el interés superior del niño sea siempre el punto de partida en la planificación y prestación de servicios. Éstos deberán basarse en un enfoque sistemático e integrado de la elaboración de leyes y políticas para todos los niños de hasta 8 años de edad. 14 VI. NIÑOS PEQUEÑOS CON NECESIDADES ESPECIALES DE PROTECCIÓN 13 Íbidem, p.144. 14 Íbidem, p.150. 12 12 Vulnerabilidad de los niños pequeños ante los riesgos. A lo largo de esta observación general, el Comité advierte que gran número de niños pequeños crecen en circunstancias difíciles que frecuentemente constituyen una violación de sus derechos[…] En general, el objetivo de los Estados Partes deberá ser garantizar que todos los niños, en cualquier circunstancia, reciban protección adecuada en la realización de sus derechos: 15 b) Niños sin familia (arts. 20 y 21). Los derechos del niño al desarrollo están en grave peligro cuando los niños son huérfanos, están abandonados […] Se alienta a los Estados Partes a invertir en formas de atención alternativa y a apoyar esas otras formas de atención a fin de garantizar la seguridad, la continuidad de la atención y el afecto, y ofrecer a los niños pequeños la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutuos, por ejemplo mediante la acogida, la adopción y el apoyo a miembros de familias ampliadas. Cuando se prevea la adopción, "el interés superior del niño será la consideración primordial" (art. 21), no sólo "una consideración primordial" (art. 3), teniendo en cuenta y respetando de forma sistemática todos los derechos pertinentes del niño y obligaciones de los Estados Partes establecidos en otras partes de la Convención y recordados en la presente observación general. 16 1.4. Marco Jurídico del Distrito Federal 1.4.1. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993. Artículo 1.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público e interés social y tendrán aplicación en el Distrito Federal en materia local de Derechos Humanos respecto de los mexicanos y extranjeros que se encuentren en el territorio de aquél, en los términos del artículo 102, apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 2.- La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal es un organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios que tiene por objeto la protección, defensa, vigilancia, promoción, estudio, educación y difusión de los Derechos Humanos, establecidos en el orden jurídico mexicano y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así como el combatir toda forma de discriminación y exclusión, consecuencia de un acto de autoridad a cualquier persona o grupo social. 1.4.2. Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal Publicada en la gaceta oficial del distrito federal el 31 de enero del 2000 Artículo 1.- La presente Ley es de orden público, interés social y de observancia general en el Distrito Federal. Los beneficios que se deriven de esta Ley, serán aplicables a todas las niñas y niños que se encuentren en el Distrito Federal. La aplicación de la presente Ley corresponde, en el ámbito de su competencia, a la Administración Pública centralizada y descentralizada del Distrito Federal. Artículo 2.- La presente Ley tiene por objeto: I. Garantizar y promover el ejercicio de los derechos de las niñas y niños; 15 Íbidem, pp. 158-159. 16 Íbidem, pp. 159-160. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 13 II. Establecer los principios que orienten las políticas públicas a favor de las niñas y niños; III. Fijar los lineamientos y establecer las bases para la instrumentación y evaluación de las políticas públicas y de las acciones de defensa y representación jurídica, asistencia, provisión, prevención, protección y participación para la promoción y vigencia de los derechos de las niñas y niños TÍTULO SEGUNDO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS Y NIÑOS EN EL DISTRITO FEDERAL CAPÍTULO I DE LOS PRINCIPIOS Artículo 4.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley, los siguientes: I. El Interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio. Este principio orientará la actuación de los Órganos Locales de Gobierno encargados de las acciones de defensa y representación jurídica, provisión, prevención, protección especial y participación de las niñas y niños, y deberá verse reflejado en las siguientes acciones; c) En la formulación y ejecución de políticas públicas relacionadas con las niñas y niños; V. El de que la niña o niño tienen diversas etapas de desarrollo y diversas necesidades que deben llevar a la elaboración de respuestas gubernamentales especiales y políticas públicas específicas, dependiendo de la etapa de desarrollo en la que se encuentre, con el objeto de procurar que todas las niñas y niños ejerzan sus derechos con equidad; Artículo 5.- De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: VIII. A recibir el apoyo de los órganos locales de gobierno, en lo relativo al ejercicio y respeto de sus derechos a través de las instituciones creadas para tal efecto como son: Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia en el Distrito Federal, del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, de las Procuradurías competentes y de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Artículo 6.- Cuando se suscite un conflicto entre dos derechos de satisfacción incompatible, la autoridad aplicará los principios contemplados en la presente Ley, allegándose de los medios probatorios que acrediten la necesidad de ponderar la supremacía de un derecho respecto del otro, aplicando en forma armónica las normas concurrentes al caso concreto. CAPÍTULO VI DEL CONSEJO PROMOTOR DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS Y NIÑOS EN EL DISTRITO FEDERAL Artículo 25.- Se crea el Consejo Promotor de los Derechos de las Niñas y niños en el Distrito Federal, como órgano honorario, de asesoría, apoyo y consulta del Gobierno del Distrito Federal, así como de concertación entre los sectores público, social y privado, teniendo por objeto promover, proponer y concertar acciones que favorezcan al pleno cumplimiento de sus derechos. Artículo 27. El Consejo tendrá las siguientes facultades: VII. Contribuir a la difusión de los principios, derechos y deberes de las niñas y niños en el Distrito Federal; 14 14 VIII. Promover y proponer procesos administrativos tendentes a la agilización de los trámites, encaminados a la definición de la situación jurídica de los menoresalbergados en centros asistenciales públicos y privados, así como en hogares provisionales del Distrito Federal; IX. Proponer lineamientos en los programas de adopción que se realicen en el Distrito Federal; X. Llevar a cabo un registro de las niñas y niños que son susceptibles de ser adoptados; clasificando a quienes mediante sentencia judicial se les haya extinguido la patria potestad a la que estaban sujetos, así como aquellos que se encuentran en situación de desamparo; y XI. Proponer reglas a las que deberá sujetarse el procedimiento pre adoptivo. CAPÍTULO VII DE LA DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA DEL DISTRITO FEDERAL Artículo 30 Bis.- La Defensoría de los Derechos de la Infancia del Distrito Federal es una Dirección Ejecutiva del Sistema para el Desarrollo Integral del la Familia del Distrito Federal (DIF- DF), encargada de promover, proteger y velar por el cumplimiento de los derechos y beneficios de las niñas y los niños reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano, la presente Ley y demás ordenamientos aplicables. 1.4.3. Ley para erradicar la discriminación en el Distrito Federal LEY PARA PREVENIR Y ERRADICAR LA DISCRIMINACIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL. (Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de julio de 2006 Artículo 1.-8 Las disposiciones de esta Ley son de orden público, de interés social y de observancia general en el Distrito Federal. Los beneficios que se deriven de esta Ley, serán aplicables a todas las personas y grupos en situación de discriminación en el Distrito Federal. La aplicación de la presente ley corresponde a los entes públicos del Distrito Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. En el Distrito Federal todo particular o servidor público que cometa actos de discriminación quedará sujeto a lo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de las responsabilidades contenidas en otras disposiciones legales aplicables. Artículo 2.- Corresponde a las autoridades locales de Gobierno del Distrito Federal, en colaboración con los demás entes públicos, garantizar que toda persona goce, sin discriminación alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en las leyes y en los tratados en los que México sea parte. Articulo 4 VII. Grupos en situación de discriminación: Se consideran grupos en situación de discriminación las niñas, los niños, los jóvenes, las mujeres, las personas que viven con VIH-SIDA, con discapacidad, con problemas de salud mental, orientación sexual e identidad de género, adultas mayores, privadas de su libertad, en situación de calle, migrantes, pueblos indígenas, y aquellos que sufran algún tipo de discriminación como consecuencia de las transformaciones sociales, culturales y económicas. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 15 Artículo 5.- Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o social, la nacionalidad o el lugar de origen, el color o cualquier otra característica genética, el sexo, la lengua, la religión, la condición social o económica, la edad, la discapacidad, las condiciones de salud, la apariencia física, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la ocupación o actividad, o cualquier otra que tenga por efecto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, de los derechos y libertades fundamentales, así como la igualdad real de oportunidades de las personas. De igual manera, serán consideradas como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones, así como toda ley o acto que, siendo de aplicación idéntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para los grupos en situación de discriminación. Artículo 7.-La actuación de los entes públicos deberá ser apegada a los instrumentos nacionales e internacionales aplicables en materia de Derechos Humanos y no discriminación de los que México sea parte, así como las normas, declaraciones, principios, recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales. 1.4.4. Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal El programa de Derechos Humanos del Distrito Federal, es un extenso y meticuloso documento de 1261 páginas, donde se exponen detalladamente líneas de acción a seguir, fundamentadas en los instrumentos de Derechos Humanos Nacionales e Internacionales de los que México es Estado parte debido a la ratificación de dichos tratados de Derechos Humanos. Es un documento que denota un arduo y prolongado esfuerzo. Con la participación de múltiples instituciones y cientos de personas. Esta monumental obra es el plan operativo, en el Distrito Federal, de la teoría de los Derechos Humanos. Se puede consultar en la página de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.17 El presente programa constituye una inigualable oportunidad para transformar las políticas, los programas y la legislación en la ciudad de México, a fin de que logren el efectivo cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos para las personas que la habitan y transitan, titulares plenas de derechos. 18 Capítulo 22. Derechos de la infancia* Objetivo general Respetar, proteger, promover y garantizar, bajo el principio de igualdad y no discriminación, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales de la infancia que habita y transita en el Distrito Federal.1 Justificación La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) ha significado para los Estados, un parte aguas en el reconocimiento de la infancia como grupo social con capacidad de goce y ejercicio de los Derechos Humanos. El hecho de que México la haya ratificado en 1990 le obliga a 17 Ídem 18 Íbidem, p. 48. 16 16 asumir la responsabilidad de establecer políticas públicas y adecuaciones legislativas para su cabal cumplimiento. 19 A pesar de que muchos derechos de la infancia son ejercidos por niñas y niños en la capital del país, y que existe una mayor difusión de sus derechos, prevalecen prácticas, no solo arcaicas, sino plenamente violatorias a los Derechos Humanos de la infancia; 20 Un factor determinante, son sin duda las representaciones sociales y patrones culturales dominantes en la sociedad respecto a la infancia, que limitan el ejercicio de sus derechos, ya que sigue predominan- do una visión tutelar; es decir, se les mira y trata –en el mejor de los casos- como objetos de protección, sin posibilidad de que su voz sea considerada en la toma de decisiones. Se les reconoce únicamente como valor de futuro, de personas incompletas y cuyo parámetro de éxito y desarrollo es entonces la vida adulta. 21 Para el caso del Distrito Federal, aún se carece de un sistema de protección de los derechos de la infancia, que se traduzca en un conjunto de planes y programas que garantice la transversalidad del enfoque de derechos de la infancia en las acciones del ejecutivo, legislativo y judicial. En particular, el Gobierno del Distrito Federal (GDF) no cuenta con un sistema de información sobre infancia que se construya a partir de indicadores tangibles que permitan medir el nivel de cumplimiento de los derechos de la infancia. Ello ha dificultado el diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas desde un enfoque de Derechos Humanos, ya que la información que se genera no es sistemática y en ocasiones no cuenta con una metodología que muestre la realidaden materia de Derechos Humanos de estas poblaciones. Un vacío existente y que se plantea en las recomendaciones planteadas por el CRC, al Estado Mexicano, es el referido al acceso de mecanismos de defensa socio-jurídicos para la infancia, que deberían de ser diseñados e implementados a la luz de la CDN. Para el Distrito Federal el organismo existente continúa siendo la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, la cual muestra graves deficiencias como las relacionadas al enfoque asistencialista, la carencia de presupuesto y autonomía propia y sobre todo la falta de un enfoque integral de defensa y protección de los derechos de la infancia, basado en la CDN.7 Con base en lo anterior, se hace urgente, modificar el enfoque de la política pública y la incidencia en las representaciones sociales para mirar y tratar a la infancia como actor social, con capacidad de goce y ejercicio de sus derechos. Ello se traduce en hacer las modificaciones necesarias para que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y los organismos autónomos garanticen la armonización tanto de leyes como de políticas y programas, y reconozcan la opinión y participación de la infancia en el diseño, implementación y evaluación de acciones de políticas públicas para garantizar sus derechos económicos sociales, culturales, civiles, políticos y ambientales, establecidos en tratados internacionales. 22 La participación de niñas y niños en los asuntos que les interesa y afecta se ve garantizada en la CDN, al reconocérseles como personas sujetas de derecho, tal y como lo establecen los artículos referidos al derecho a formarse un juicio propio, que su opinión sea tomada en cuenta, de libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de asociarse y celebrar reuniones pacificas, de contar con el derecho a la información entre otros. Sin embargo en el caso de México, el propio CRC sigue preocupado por la persistencia de ciertas actitudes tradicionales que entre otras cosas, limitan el derecho de las y los niños a participar y a expresar sus 19 Ibidem, 1. p.635. 20 Ibidem, 1. p.635. 21 Íbidem, 1 p. 636. 22 Ibidem, p.636. Perspectiva Jurídica y Bioética y el interés Superior del Niño en la Adopción J. Alvarado Mercado 17 opiniones. El CRC también observa con preocupación las escasas posibilidades que tienen las niñas y niños de participar y expresarse en los procesos de toma de decisiones que los afectan, especialmente en las escuelas y comunidades. 23 Líneas de acción 1515. Realizar un estudio con enfoque de Derechos Humanos y género a partir de la CDN y de otros tratados internaciones de Derechos Humanos, respecto del marco normativo de los derechos de la infancia en el Distrito Federal, con participación de la sociedad civil, academia, personas expertas independientes, organismos internacionales relevantes en el tema, así como con la infancia, para identificar los vacíos y las reformas necesarias para garantizar la promoción, protección y defensa de los derechos de la infancia en el Distrito Federal. Responsable: ALDF Corresponsables: CDHDF y Consejo Promotor de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal Plazo: corto plazo. 1516. A partir del estudio descrito anteriormente, realizar las propuestas necesarias para armonizar el marco legal del D. F. con los estándares internacionales en la materia, a fin de garantizar todos los derechos de la infancia y evitar disposiciones que contengan un enfoque de doctrina tutelar. Responsable: ALDF 1517. En particular, armonizar la Ley de los Derechos de Niños y Niñas en el Distrito Federal con la CDN, a partir de la reforma de los siguientes artículos: a) El artículo primero a fin de que el bien jurídicamente tutelado sean los derechos de la infancia. Responsable: ALDF 1518. Analizar, definir y establecer las condiciones jurídicas más adecuadas para la integración, operación, seguimiento y evaluación del Sistema de Protección de los Derechos de la Infancia, a través de mecanismos de participación amplia de la sociedad civil experta en el tema. Responsable: ALDF 1527. Establecer mecanismos de participación de la infancia de entre 12 y 17 años para el diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas. Responsable JG. 1528. Diseñar, implementar y evaluar un sistema de información estadística, confiable y actualizado sobre la infancia y sus derechos en el Distrito Federal. El Sistema de Información sobre derechos de la infancia deberá considerar los siguientes componentes para el desarrollo de la información: Estrategia Generar información estadística confiable, precisa y sistemática, así como indicadores acordes a los estándares internacionales, que permita conocer y tomar decisiones públicas frente a la situación que vive la infancia respecto al ejercicio de sus derechos. a) con una perspectiva de Derechos Humanos, género, desglose por edades y 23 Ibidem, p.668. 18 18 ubicación geográfica. b) Incluir en todas las encuestas locales variables relacionadas con las condiciones de vida de la infancia, en particular las infancias callejeras, trabajadoras, indígenas, migrantes, con discapacidad. c) Desarrollar encuestas específicas y periódicas sobre aspectos particulares relacionados con los derechos de la infancia. d) Integrar consejos multidisciplinarios, con participación ciudadana para el diseño de indicadores específicos sobre infancia y sus derechos. e) Requerir información a los diversos órganos y dependencias de la administración pública de la Ciudad de México relacionada con la infancia, así como sistematizarla y centralizarla. f) Hacer pública y accesible la información relacionada con la infancia y sus derechos. g) Diseñar mecanismos de consulta con la infancia, con el fin de que sean fuente de información. h) Producir información comprensible y accesible para niñas y niños. i) Elaborar informes sobre ejes y temas específicos relacionados con los Derechos Humanos de la infancia, que permitan a las dependencias del GDF una mejor toma de decisiones en materia de política pública. 1530. Diseñar, implementar y evaluar programas de capacitación y formación formal y sistemática respecto a los derechos de la infancia en el ámbito legislativo, ejecutivo y judicial. Dicho programa deberá atender al menos los siguientes elementos: a) Infancia como grupo social. b) Legislación internacional, nacional y local respecto a los derechos de la infancia. c) Mecanismos de defensa jurídica y programas de políticas públicas; planeación con enfoque transversal de Derechos de la infancia, indicadores de monitoreo y evaluación. d) Participación y organización infantil. 1616. Incorporar en los planes y programas de todas las dependencias de los ámbitos ejecutivo, legislativo y judicial, las recomendaciones que el CRC realizó en su Observación General Número 1238 sobre el derecho del niño a ser escuchado. 1617. Reformar los artículos 44 y 45 de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, para que se incorporen los mecanismos suficientes que garanticen la creación de estructuras apropiadas para fomentar la participación infantil desde la comunidad, la escuela, la familia y su incidencia en el diseño, monitoreo y evaluación de políticas públicas. 1618. Diseñar e implementar una consulta entre la población infantil de todas las Delegaciones del D. F., respecto de los mecanismos a implementar, para que su opinión sea tomada en cuenta en todos los procedimientos judiciales, administrativos y los relativos a las políticas públicas. Dicha consulta deberá de aplicarse de manera
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