Guzman Brito Alejandro - Derecho Romano - Tomo 2

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Editorial Jurldica de Chile
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~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES
~. LDERECHO DE IA SUCESION .
POR CAUSA DE MUERTE
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
340.54
G993d
1996
v.2
e.8
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. . .
EStetratado cc~;stituye la exposicion masc6mpleta y
(~esarroUa9a esc'titaen Chile sobre ;::1 derecho pt'vado
:: .;' .' '. ~ el derec~oJ)roce~a1rorna~os. '.
ponsta de t.m,amtroduc::f0ri,. refenda a la smtesis historica dei
,~... derecho rom~po, y seis partes en las que se anaHzan
. exhaustivari"ienrelas siguientes materias: las acciones y el
pro.ceso,Ias per~onas, el dominio.y los derechos reales, las
.'obligaciones, la s~ lcesion por causa de muerte
;. . y la/' liberalidades, .:,
" '. Medjjmte una mode:ma metodologia, que incluye la
.<,3Xposici6r de casas par..'.cUlares y conJ;;retos extraidos delas
. fuentes para ilustrar las. mat~rias, .ellector padro adquirii un
··.,·:onoci!":ilento completo yprofundQ de las instituciones del
.',' . der<.:cbc romano.
Concru0lcion vestridb;igor cientificp, el profesor Guzman
. ir;;'ert~ia ma;~§Jla,e!r~"fcorriente jmidico~cultural de que
. prc~;1ene, sin .atjbormJ:', al estudioso cdn la enorme bibliografia
inhl,;rldc:omil e;f.stente, perc recurriendo, en compensacion, a .
" la'~iuentesromana~> direetamente;"Ias que son citadas y
cqrt::1entE:c..as can inJicaci6n de su origen. La obra tiene el
, Merito de entregar informacion erj distintos niveles de
, prd:.mdidad, seg6n eJ gradodeinteres del lector.
'C()nsid€f~ndo ~} completo desar~o.l!ode las materias, el
'®xarnen'reflexivo de, elias y el dlmcter dinamico de su
tr&Gi;:~riento, esta obra estad,zstinaclaaser un util instrumento
'pa1"cc.}'.)S estudiantes de derecho, los egresados que preparan
~14.tesis ¢€ Ikenciatura,.I?s profesores de derecho romano y
de otras asignatur<;"l.S -"€specialmente de derecho Civil, cuyas
lecd~"mes stielen' exigir informaci6n romanistica como
. . "" antecs'dente de las insti~ion~s-,
::el' abdgado en g~11eral y para otf,os especialistas,
", . . ;,entre ellos historiadores ~Nil610gos.
,'Como sefia~::' el atl.'tor, el estudio del derecho romano cumple
1&· misi6n· de 'contribuir preponderantemente a formal' no solo'
. a un jurista, en el.sentido 'mas· plerio dHa palabra, sino
. "tambien a un, abogacio y, en ambos casos, a un hombre de
" derecho ciJ.lto.
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.Edifor,ial
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CI.
CTh.
ColI.
Cons.
D.
Epit. Gal.
FV.
GaL
i.f.
lnst.
itp., itpp.
Nov. Iusi~
pro
PS.
Tab.
Tit. VIp.
ABREVIATURAS
Codex Iustinianus (ed. KrUger)
Codex Theodosianus
(ed. Mommsen)
Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum (ed. Baviera-Furlani)
Veteris cuisusdam iurisconsulti
consultatio (ed. Baviera~Furlani)
Digesta Iustiniani (ed. Mommsen)
Gaius, Epitome
(ed. Baviera-Furlani)
Fragmenta Vaticana
(ed. Baviera-Furlani)
Gaius, Institutiones
(ed. Baviera-Furlani)
in tine ([mal de un texto)
Institutiones Iustiniani
(ed. Kruger)
inrerpolado, interpolados
Novellae Iustiniani
(ed. Scholl-Kroll)
principium
Pauli Sententiae
(ed. Baviera-Furlani)
Lex XII Tabularum
(ed. Riccobono)
Tituli ex corpore Ulpiani
__ (ed. Baviera-Furlani)
CAPlTULON
lAS ESTIPULACIONES270
Secci6n Primera
ESTIPULACIONES SIMPLES
§ 141. LA FORMA EST1PULATORlA
1. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. El nombre generico de stipulatio se
da a un negocio entre dos partes, consistente en que· una dirija
ofaImente una pregunta formal 0 solemne a la otra, en el sentido de
si esti dispuesta a dar, hacer 0 no hacer alg~ue esta ultima ~espon­
(Ie oral".iQ~l!I'li,,>_~(irrnatiy,\' congruente y adhesivamente. Por ejem-
plo: "~Prometes que me han de ser dados 10.000 sestercios? jProme-
to!" (Sestertiurn X milia mihi dari sjJondesne? SpondelJj) Aunque eI acto
integro cansta de la pregunta y la respuesta, y todo eI recibe el
nombre de estipulaci6n, a veces se distingue nominalmente desde el
punto de vista del que responde y se habla de "promesa" (jJromissio)..
EI..Que pregunta se llama "estipulante" (stipulator 0 reus stijm.landi), y
':2romitente" el que res20nde (j;romissor 0 reus j;rornittendi) 271.
En D.45.1.5.1, Pomponio da esta definicion: "La estipulaci6n es una formula de
palabras con la que quien es interrogado responde que dara 0 hani aquello que se Ie
interrog6" (Stiplllatio autcm est verborum conceplio quilrns is, qui inlcrrQgaluT, dlLt1t7'mn
fat:turumve se, quod interrogatus est, responderit). err. D. 44.7.1.7 = Inst. 3.15 pr.: "Se
contrae una obligacion con palabras mediante pregunta y respuesta, cuando estipula~
mos que se nos de 0 haga alguna casa" (Verbis obligatio conirahit1tT ex interrogatione el
responsu, cum quid daTi fierive nobis stipulemuT).
270 s.m. D. 45.1; CI. 8.37; Inst. 3.15.
271 D. 45.2.1.
272D. ~5.1.1 pr.
273 D. 45.1.1 pr.
274D. 45.1.1.1; 45.1.137 pro
275 Gai. 3.92; P5. 2.3.
V=-. Su efeeto es crear una obligacion civil y convertir al promitente
en deudor del estipulante.
2. L~ estipu~aci0':l es esencialment~ una forma de obligarse. Por
ello esta som.euda ngurosamente a Clertas exigencias 0 requisitos
solemnes denvaclos cle su propia estructura: (i) tanto la pregunta
como la respuesta cleben ser pronunciaclas oralmente (verbis)'272; "ha-
blandb una y otra parte" (utroque loquente); (ii) ambas partes deben
estar presentes en el act0273; (iii) la respuesta clebe seguir inmediata-
mente a la.pregunta (continuus. actus)'274; (iv) la pregunta tiene que
contener Clertos verbos prescntos, que deben s<;r repeticlos en la
respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (solo utilizables por ciudada-
nos roman()s), jfromittis? jJromitto!; dabis? dabo!; jacie>? jaciam(!.75; (v) la
respuesta uene que ser congrueme con la pregunta, y en realiclacl
constituye una entera adhesion al contenido cle aquella, manifestacla
con el uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin mas ni
Inenos.
.En consecu~ncia: no puede ~ontraer estipulaci6n el ausente por carta 0 por
medlO de mensaJeros. Pero es pos1ble superar este inconveniente practico mediante
el uso de esc1avos 0 hijos 0 de libres a ,que se confiere un i'lt::,'::,'Urn. Tampoco pueden
celebrarla el sordo, p~rque no puede Olr la pregunta, ni el mudo y el infante, pOl"que
no~pueden .hacer1~ 111 responderla (D. 45.1.pr:). 5e puede usar indistintamente el
latm.o el gneg?, e mduso ~or':lular!apr~gunta.en una de esas lenguas y responderla
en la otra (Gal. 3.93). Los Junstas dlscuueron S1 era posible el uso de idiomas distin-
tos a los mencionados, y Sabin~ 10 aceptaba. con tal que se entendieran recfproca-
mente las partes (D. 45.1.~.6). 51 entre presentes se hace la pregunta, y el estipulante
se marcha, y en su ausenCla se da la respuesta, no hay estipulacion (D. 45.1.1.1); si el
que la ~lizo s~ ~ar:l~a, y vuelve despues para entonces escuchar Ia respuesta, tampoco
hay estlpulaclOo valIda (D. 45.1.137 pr., pero vid. D. 45.1.1.1 itp., que admite un tal
io~ervalo). 5i la pre~o~ es respondida mediante gestos concluyentes 0 de asenti-
llllento, como un mOVllllIcnto de 1a cabeza, es nuia (D. 45.1.1.2). Si en la respuesta se
emplea ~~ro verbo 0 un giro, par afirmativo que sea, igualmente hace defecto la
estlpulaclon, como cuando preguntado alguien si promete, responde: <!.por que no? 0
iPor supuesto que sir (D. 45.1.1.2). EI requisito de la congruencia entre pregunta y
respues.ta en el fonc!o consiste en la adhesion entera del respondiente: "<!.Prometes
dar el fundo Cornehano? jPrometo dar el fundo Corneliano!", 1a cual se manitiesta
externamente pOl' la simple repeticioo del verbo empleado en la pregunta: "<!.Prome-
tes dar l.OOO? iPrometo)". Por tanto, hay incongruencia asf: "<!.Promctes dar el tundo
Corneliano? jPrometo dar el fuodo Capeno!", 0: "<!.Prometes dar l.OOO? jPrometo dar
100!". Justinia_1o ~elaj6 el requisito: si hay incongruencia relativa, y el objetode la
res?ues~ ,se c )llUe?e en la pregunta ("<!.Prometes dar 20? jPrometo dar 101"), la
e:,tlpulac1?n se COIlSldera per1:e.cta en la 1~1edidade esta ultima (D. 45.1.1.4 itp.; efr. D.
4~.1.8~ ..s Itp., en.con~ra de Gat. 3.:02 e lll~luso ~1~ Inst.. 3.19.5, que refIejan el princi-
1'10 c~~~co de la lOv::r.hdez de semeylOte est1pulaclOo). 51 la pregunta contiene plaza 0
cOllcbclOn y la respuesta los eXc1uye; 0 viceversa, si la pregunta es pura y simple y 1a
Esta forma cumpIe la iinportante mision de marcar con toda nitidez el acto en
que las partes. entienden !laber abandonado la fase de ofenas y contraofertas, de
l:egateo y de negociacion, en suma. para pasar a la fase de acuerdos vinculantes;
acuerdos que quedan vaciados fonnalmente en el acto estipulatorio, a partir del cual
ya no puede caber duda de que fue 10 verdaderamente acordado entre ellas; en este
sentido, 1~ipHlflcj6ncon~_~~~Y..~-.£l?_'.!!2._~~,resumen depurado de los acuerdos tinales
qg~._e]las obtuvie!:2.1}:
11EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES
respuesta contiene plazQ 0 condici6n, en cambia, hay incongruencia absoluta y vide:
'\::Prometes dar 100 si ocurre tal cosa? iPrometo aunque no ocurraJ", 0: "~Prometes
dar lOO? iPrometo S1 ocurre tal cosal" (D. 45.1.1.3). Pero vale esta estipulacion:
"Prometes dar Estico? iPrometo dar Estico y Paufila!" en virtud del principia de que
hay tantas estipulaciones como objetos, de modo que ahi se tiene una valida per
Estico y una invalida par Paufila, debido a que no obedeci6 a una pregunta (D.
45.1.1.5; 45.1.85.4). No vale, en cambio asi: "<!.Prometes dar Estico 0 Panfilo? jProme-
to dar Estico!", porque no se respondi6 a la pr~Sunta, que era por la alternativa (D.
45.1.83.2). Los agregados impertinentes y accidentales (no en el sentido de rnodali-
dades de condicion 0 plazo) no obstan ala estipulacion, como si el estipulante dice:
"<!.Prometes tal?" y el promitente responde: "Me gustas cuando caIIas porque estas
como ausente, lprometo!", porque el anadido de esos versos, aunque impertinente,
es inofensivo y no dafla (vid. D. 45.1.65 pr. con una respuesta a que anteceden los
plimeros versos de La Eneicla: "Canto a las armas y a los hombres, jprometo!" (Arma
virllrnque amo, ::,pQndeo/).
3. Tocla estipulacion supone una negodacion concluicla entre las
partes, es decir, un acuerclo, que clespt1es viene reducido a la forma
estipulatoria. Es en este sentido que las fuentes hablan de tambien
iInportar ella una convenci6n; convenci6n que por 10 ordinaria no
produce efecto obligacional, y que justamente por ello se la transpor-
ta a dicha forma, para que genere ese efecto. Aunque las partes
hayan negociaclo en posicion cle igualclacl, en la forma estipulatoria
el comenido negocial aparece fUaclo por el estipulante en su pregun-
ta, de modo que el promiteme se limita a aceptar ese conteniclo,
adhiriendo a la pregunta por meclio cle su respuesta congrueme.
Una vez perfecta la estipulacion, todo el.comeniclo de 13 pregun-
ta se convierte en contenido de una prestacion obligatoria a cargO'
clel promitente. .
4. L.'! esti.m'l"cion, si !<~"'!!-.22.see una estructura bilateral, por ser
acto de partes, es obligacionalmeIlte unilateral: cle ella solo resulta
deudOreiprOml"tente, sin que-erestipulante conu'aiga obligacion de
especie alguna. Si tambien se desea obligar al estipulaIlte, necesalio
es celebrar una estipulacion clistinta enu'e las mismas partes, en la
que dicho estiplllante figure como promitente y el promiteIlte de la
anterior como estipulante; pero entonces no es que haya una estipu-
lacion obligacionalmente bilateral, 0 un acto cualitativamente clistin-
to y bilateralmente obligatorio; tan solo hay dos estipulaciones cmza-
das e inclepenclieIltes una de la otra.
5. EI intercambio cle pregunta y respuesta orales perfecciona la
estipulacion. Por ello los juristas suelen decir que la obligacion nace
DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II10
12 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 13
"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solem-
nes" (sollemnia verba).
Este modo de dedr de losjunstas rue aprovechado por Caye. Despues de dividir
las obligaciones en nacidas de ccntrato (ex contractu) y de deli to (ex delicto), y al
subdividir las primeras. habl6 entonces de obligatio verbis para refenrse a la genernda
por una estipulaci6n. aparte de atras a que nos referiremos mas adelante (Gai. 4.92
55.). La romanistica suele dedr entonces que la estipulaci6n es un "contrato verbal".
EI hecho de haber tenido lugar una estipulaci6n oral puede ser
probado de acuerdo con las reglas generales soblie la materia; nor-
malmente con testigos que presenciaron el acto oral, para cuyo efec-
to fueron especialmente llamados por las partes como testigos instru-
mentales, 0 que por accidente vieron a las partes y escucharon su
estipulaci6n; pero tambien por medio de un escrito. De hecho, era
usual que, despues de haber tenido lugar la formalidad verbal, se
dejase constancia de ella en un documento que recibe el nombre de
testatio y tambien de cautio, instrumentum 0 chirographum. Pero este
escrito no puede suplir la falta del acto oral, de modo que .si un
interesado prueba que no 10 hubo (por ejemplo, demostrando que
eI promitente estaba fuera del lugar en doncle se declara haberse
celebrado la estipulacion), por mas que eI escrito 10 consigne (que
entonces consigna algo que no sucedio), no hay obligaci6n.
oj/. II. OBLIGACIONES Y ACCIONES. Por medio de una estipulacion -se
puede prometer una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer, con 'efecto
obligacional civil a cargo del promitente. EI estipulante, en conse'
cuencia, dispone de una acci6n civil para reclamarla.
1. Si la promesa fue de "ser dada" (dari) una cantidad de dinero 0
de otros fungibles 0 una especie 0 cuerpo cierto, en otras palabras, si
fue de un dart certum, entonces procede la actio cert~ que no es otra
que la Inisnla condictio 276.
No se promete "dar" (dare) sino "ser dado" (daTi); la diferencia es esta: en el
primer caso no otro podna dar que el promitente; en el segundo, este pero tambien
un tercero; tal forma impersonal permite, pues, que la obligaci6n sea pagada por
cualquiera, incluso sinla voluntad del promitente y aun en contra de ella. El cameter
. abstracto de la f6rmula propia de la condictio, que s6lo se remite a la verificaci6n de
un dare Qportere a cargo de No. No., es el que la haee procedente tambien respecto de
obligaciones de dar nacidas de estipulaci6n, iguaI que respecto de simibres obliga-
dones nacidas de mutua 0 dare ob rem.
2. Cuando 10 prometido fue un incertum, es dedr un facere (0 non
facere) 0 dart una cantidad incierta, procede la actio incerti 0 "de 10
estipulado" (actio ex stijJu[atu). Su f6rmula sigue el siguiente modelo:
276 D. 12.1.24; Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:.
"Puesto que Ao. Ao. estipulo algo incierto de No. No., cuyo plazo
venci6, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar y hacer a Ao.
Ao., a ella condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.» (Quod As.
As. de No. No. incertum stipulatus est cuius rei dies fuit, quidquid ob eam
rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facm oportet, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao.
condemnato) 277. Posee, pues, demonstratio e "intentio incerta" 10 mismo
que condem.natio incerta.
La que en este modele aparece como un' incertum estipulado era seiiaIado espe-
cfficamente en cada f6rmula concreta: hacer tal cosa, no hacer nada en contra de tal
cosa, etc.
III. FuNClONES. Puesto que la estipulaci6n es una fonna de obli-
garse, carece de cualquier contenido material tipico, es dedr, de
prestaciones constantes e invariables; no solo pueden estas consistir
indiferentemente en dar, hacer 0 no hacer, mas tarribien cuaJquiera
de tales prestaciones puede recaer en modo indistinto sobre todo
aquello en que consiste el tr.l.fico juridico: cmpora, iura y facta. Cual
sea la prestaci6n concreta y cual el objeto de esta que deban ser
lIevados al interior de la forma estipulatoria, eso depende del acuer-
do de las partes (0 de una decision del magistrado enel caso de las
estipulaciones pretorias).
En este sentido, la estipulacion ofrece la generica y al mismo
tiempo simple fundon de establecer una obligaci6n. Sf aquella tiene
como causa a un negodo ya obligatorio, su funcion especffica es
reforzar la obligadon preexistente con otra superpuesta, siempre
que sea abstracta la estipulaci6n, 0 bien sustituirla por otra (nova-
ci6n), cuando aqueJla es concreta. Asimismo agregarle una obliga-
cion anexa garantizadora (fianza), 0 convertir en indivisible la pres-
taci6n divisible (solidaridad). En caso de no ser obligatorio el nego-
cio causante, la estipulacion cumpIe la funcion de crear directamen-
I.e la obligadon; de ese modo, cualquier convenio consensual no
tipificado materialmente wmo contrato es convertido en obligatorio
a traves de su deduccion en la fonna estipulatoria, y tal es el caso del
convenio de donacion, de dote, de pago de una renta temporal 0
vitalicia, etc. Por 10 mismo, es tambien la manera de preparar un
futuro negocio (el modemo "precontrato" 0 "promesa de contra-
to"), como si se estipula dar una cantidad en mutuo 278 0 se promete
constituir una fianza 279. De igual modo sirve para agregar una obli-
gaci6n a las relaciones reales que por sf misma no pueden producir-
la, como ocurre a traves de la cautio usufructuaria.
277 GaL 4.136.
278 D. 45.L68.
279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.
14 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
IV. INTERPRETACION. Como la estipulaci6n es un negocio de·pala-
bras fomlalizadas, su interpretaci6n mira primordialmente al signifi-
cado objetivo de elIas; 10 que no aparece expresado no se torna en
cuenta y no puede ser suplido, a no ser que sea consecuencia 16gico-
formal del significado de las palabras. En caso de ambiguedad se esta
a 10 que'las partes, en concreto, realmente quisieron y actuaron con
sus declaraciones (id quod acturn est) 280, de manera de transformarse
la indagaci6n de 10 querido por las partes en una cuesti6n de hecho
verificable de acuerdo con las reglas generales sobre prueba. Para
ello incluso puede servir como elemento 10 que se acostumbra objeti-
vamente en ellugar en que actuaron las partes 281. En todo caso, la
interpretaci6n debe dirigirse a dar un minimo sentido eficaz a la
estipulaci6n que a restarle toda eficacia, salvo ilicitud 282. Una ambi-
guedad insuperable de las palabras viene interpretada en contra del
estipulante y en favor del promitente 283 porque el contenido del
acto es formahnente declarado por aquel a traves de la.pregunta, ala
que eI promitente s610 adhiere. Se supone, pues, que correspondi6
expresarse cIaramente al estipulante, de guisa que cuando no 10
hi2O, las dudas no susceptibles de aclaraci6n a el deben perjUdi-
car 284.
Veamos algunos ejemplos: se prometen 1.000 para el presente mes: el estipulan-
te puede exigir los 1.000 s610 despues del ultimo dia del mes de que se trate, porque
16gicameme el ultimo elia es aun el presente mes y parte de el (D. 45.1.42). Se prome-
ten 1.000 para enero, sin especificarse el ana: "es una cuestion de hecho inducir que es
10 que pensaron las partes, esto es, que sea 10 actuado entre elIas; pues ciertameote nos
atenemos a 10 que se actuo" (fact£ quaestionem inducere, quid forte senserit, lwe est, qu£d inter
£so acti sit; uti-quf.: hoc sequimur, quod actum e>,t), de modo que se debao los 1.000 para el
mes de eoero del ailO en que las partes pensaron seguo las pruebas apol1ada<;; si no
aparece el arlO pensado, se interpreta que los 1.000 se dehen para enero del ailo
proximo al de la estipulacion, porque tal es el minimo sentido eficaz en que puede
interpretarse el nO sel-mIamiento de ano si es que no se quiere postergar indefinida-
mente el pago para un enerO que siempre sera despues (D. 45.1.41 pr.). Se estipula 10
para mi y 10 para Tido: como cabe ductar1,; se trata de imos mismos 10, de modo que
tal es el total debido porel promitente, 0 de 10 diferentes, de suerte que aquel debe
20, se da la primera interpretacion, contra el estipulante (D. 45.1.38.19)
§ 142. ORIGENYEVOLUCION
La mas antiglla forma de prometer es la sponsio, caracterizada por el
uso del verbo .sjJondere, reservada exclusivamente para los cilldadanos
280 D. 34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34.
281 D. 50.17.34.
282 D. 50.17.34.
283D. 34.5.26; 45.1.38.18; 45.1.99 pr.-l; cfr. 45.1.41.1.
284 D. 45.1.H9 pl'.
romanos. Pudo haber consistido en una promesa jurada y ritual (spon-
dere esta relacionado con eI griego spendo ~ libare ~ "libar ritualmen-
te") que carece de efeetos civiles; este .caracter mas bien sacral la
aproxima a un voturn, de modo que eI incumplimiento de la promesa
no acarrea mas que sanciones religiosas: el sponsfff es un sacer. En
alglm momento la sponsio recibi6 sanci6n civil, por medio de la actio
legis per iudicis arbitrive postulationern, conocida por la ley de las XII
Tablas; y en otro fue denominada stipulatio.
• No conocemos 1a etimologia de esta palabra: los antiguos 1a veian en stipulus =
"firrne, 'establecido, f~ado"; tambien en slips .. "pequena moneda" (de cloude stipen-
dium); se 1a relaciona con stipula "" "bozna, paja, variHa" porque se usaba romper una
en sei1al de acuerdo. efr. stipare ... "apretar, presionar" y r.ambien "apilar, amontonar",
de donde vendrfa slips, como pieza de metal presionada 0 impresionada, es decir.
acuiiada, 0 porque las monedas se apilan 0 amontonan.
Este nombre termin6 por prevalecer como genbico, en tanto
sponsio permaneci6 para designar la promesa de maUimonio ("es-
ponsales"), sin sanci6n juridica propia, y para una forma de garantfa
personal, con sanci6n.
La stipula.t!cQ rigi6 durante todaJa.£poC" cHsica. Pero su especial
formalismo y el caracter oralIa hacia" incomprensible para los pro-
vinciales, en especial para los habitantes del Oriente, quienes prefe-
rian las formas escritas. De hecho, algunas habian entrado en eI uso
de los romanos, aunque no en el derecho romano. Se trata del syn-
graph" y del cMrograjJhu1Jl 285.
Ambos son escritos de efecto obligncional, y no, en consecuencia, mera prueba
de un acto anterior; aunque pueda este haber existido. EI ehirograpkum es unilateral,
es decir, emanado del deudor, quien 10 escribe y firma de su puno y letra, declarando
deber una cantidad en virtud del negocio del cual se trate; independientemente de
este, el escrito funda la accion del acreedor. EI ~yngraphe, que no necesariamente 10
escribe el deudor. pero que se escribe en dos copias, una para cada parte, constituye
una obligaci6n en virtud del acuerdo reducido a escritura y redactado en estilo
objetivo 0 descriptivo, y que puede ser abstracto, es decir, sin indicaci6n de la causa
de deber, 0 con indicacion de una causa fictida. Estos negocios son propios del
derecho helenistico, y en Roma se los sandon:: cuando han teoido lugar entre pere-
grinos 0 entre ellos y ciudadanos romanos; pero no entre solo estos ultimos, de modo
que, como dijimos, propiamente no fueron recibidos oi sancionados pOI' el derecho
civil. Cayo los menciona como ejemplo de obligaciones naeidas "por letras" (Httem),
esto es. por escrito, y 1'1 romanfstica habla de "contratos literales".
Entre los ciudadanos romanos de origen oriental, regidos por el
derecho de la civitas, pues, la stijmlatio no consigui6 arraigar. Fue
comlin que emoJ:lces estos ciudadanos celebraran sus actos por escri-
to (cautio), sin una previa y verdadera estipulaci6n oral, del hecho de
haber tenido lugar la cual, sin embargo, se dejaba constancia por
285 Gai. 3.134.
16 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 17
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escrito, de un modo ficticio en consecuencia. El fen6meno se· acen-
tu6 con la extensi6n de la ciudadania a todos los habitantes del
imperio el 212 d. C. La estipulaci6n tendi6 a transformarse en una
suerte de clausula de estilo de los documentos, para dejar constancia
de haberse celebrado y de este modo aparecer cumpliendo con las
exigencias del derecho romano.
La incomprensi6n oriental hacia 1a stifrulat£() se refleja tambien en el hecho de
que solia decirse formulisticamente haberla habido inclusorespecto de aetos en que
para el propio derecho romano no s610 no era exigible, sino que era imposible que
la hubiera, como el testamento. Esta cautela excesiva, paraevitar"una posible nulidad
del acto escrito, revela que los usuarios y notarios no sabian de que se trataba.
En Rama, COIllO se ha vista, era usual reclucir a escritura una
estipulaci6n oral previa verdaderamente celebrada, al punto que la
palabra misma de chirographurn termin6 por ser adoptada para deno-
minar a estos documentos que en latin se llaman. cautiones 0 testatirr
nes. En el derecho postclasico, ambas practicas, fa de susctibir un
documento sin previa estipulaci6n con constancia ficticia de !laberse-
la celebrado, y la de dejar constancia escrita de una estipulaci6n
previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al otorgamiento de
valor vinculaIlte al escrito en sustituci6n del acto 'oral. El emperador
Le6n en 469 d. C. prescindi6 de los sollernnia verba, declarando valida
a toda estipulaci6n "celebrada por el consenso de los contrayentes
con cualquiera palabras" (quibuscurnqu.e verbis consensu contrahentiurn
cornpositae) 28<;. EI propio Justiniano relaj6 el requisito de la presencia
simultanea cle ambas partes; y estableci6 que cuando se impugnara
un documeIlto que coIltenia estipulaci6n y el deudor alegara no
haber habido clicha simultaneidad, la alegaci6n s610 podria fundarse
en que una de las partes hubiera estado fuera de la ciudad en la
fecha indicada por el documento; 10 que significaba autorizar el acto
sin aquella presencia, siempre que ambas partes estuviesen en la
ciudad el dia en que se dijo haberse firmado el documento 287. De
ese modo, la estipulaci6n tendi6 a convertirse en una promesa con-
sensual documentada.
PeroJustiniano, tanto en las Instiluliones como en los Digesta, conserv6 el analisis
que los juristas dasicos habian hecho de la estipulaci6n segUn su forma original, y
can ello mantuvo para la posteridad uoos resultados que todavia hoy son la base y el
fundameoto del derecho de obligaciolles.
La stijmlatio ha sido un unicum en toda la histotia del derecho, y
una de las lmls altas manifestaciones del genio juridico del pueblo
romano y de sus juristas. Su formalismo estricto, uniclo a su simplici-
'B6CL 8.37.10,
287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17.
dad, 10 mismo que al caracter unilateral que tenia, pemliti6 a los
juristas estudiar el fen6meno obligacional y el negocio juridico en
estado puro, por asi decirlo, y descubrir sus reglas maS intimas. De
ella deriva, por generalizaci6n y abstracci6n, la moderna teoria del
acto juridico y de las obligaciones. '
§ 143. CAUSA DE LA ESTIPULACION
1. CONCEPTO. 1. Los juristas suelen hablar de una causa stijnJationis. En
efecto, este negocio es esencialmente causal 0, por meior decir, causado.
Como la estipulaci6n es tan s610 una forma de ohligarse, supone
'un acto previo que justifique 0 explique por que las partes la han
celebrado. Ese acto plldo haber generado ya por si mismo una,obli-
gaci6n 0 no. En el primer caso la estipulaci6n refleja un previo
compromiso obligatorio del promitente; y en el segundo, un com-
promiso que carece de sanci6n juridica. En ambos casos, el acto
constituido por el 0 los compromisos, obligatorios 0 no, es la causa
de la estipulaci6n.
A falta de otro termino- mejor, usamos aqui 1a paIabra "compromiso", no en e1
sentido tecnico, del compro11lissum arbitral, por cierto, y tampoco en e1 de acto que
contenga una explicit.:-'l decIaraci6n de dar 0 hacer alga en el futuro, sino ,en el vago
sentido _de vincularse volumariamente par un acto; el frances dispone del termino
engagmuent. A~i, par ejemplo, en el mutuo podemos ver un compromiso del mutuario
consistente en restituir la cantidad recibida, aunque nada expreso diga, e induso
aunque calle. Yen el acuerdo de permitir gramitamente a otro la extracci6n de agua
de un fundo suyo, hay un compromiso de permitirIa, aunque no obligue.
La causa limite es un acuerclo 0 pacto de donar, que envuelve el
compromiso de dar el donante, pero que no crea la respectiva obli-
gaci6n a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una
estipulaci6n, el promitente resulta obligado ahora, y eIltonces se dice
que esa estipulaci6n es.donandi causa. En vez de un acuerdo donato-
rio pudo tratarse de uno de dote, y la estipulaci6n es dotis causa.
A partir de este modelo limite, la causa puede estar constituida
por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promi-
tente, de caracter consensual (de 0 no lugar a un contrato consen-
sual), sea uni 0 bilateral en cuanto a que s610 una de las partes 0
ambas prevean una prestaci6n a su cargo; y sea gratuito u oneroso, es
decir, sin precio 0 con el. Incluso puede ser un dare ob rem la causa
en tanto se incluya en la estipulaci6n la no obligatoria contrapresta-
ci6n esperada de parte de quien recibi6 algo de otro. Finalmente,
hasta puede ser un negocio real ya perfecto la causa, si es que la
obIigaci6n nacida de aquel es vuelta a incluir en una estipulaci6n.
Examinemos algunos ejemplos: se acuerda que Tido permitira extraer agua de
su predio gratuitamente a Cayo. EI mero pacta de esta prestaci6n s610 pennite a
1S DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES 19
Caro excepcionarse si es. g.ue Tido. pretende ~~,?andarlo por ha~~r extraido agua;
perc no Ie sirve para e~l~rle c:mttnuar. ~ermlt~endol.e la extracClon d~ agua en el
futuro, en el caso que TIOO decida prolublrla. ~I las ~~rtes. e~ .vez de deJar el asunto
en el mere estado de pacto, 10 Bevan a una estlpulaClOD, y TICIO promete a Cayo no
hacer nada para impedirle extraer ';lgua, enronees cualquier o~staculo a ella que
provenga del promitente, legitima al estipulante para la actio ex stipulatu. Ahera bien,
esa estipula~i6I1solo se explica en virtud de haber previa~enteacordado las partes el
permiso gratuito, y entonces ese acuerdo es su causa. 81 ahora suponemos que el
aeuerdo consistio ~n dejar Tido extraer agua a Cayo y en pagar este una suma de
dinero a cambio, mientras nada real operen las partes, es dedr mientras Cayo no
extraiga agua ni pague el dinero, eso es un mero pacto que no obliga ni a dejar
extraer agua ni a pagar; si en ese estado las partes hacen una es~pulaci6npOl" la que
Ticio promete no hacer nada para impedir extraer el agua, la 'causa de tal estipula-
don es ahora el acuerdo oneroso antes descrito; si Tido impide la extraccion, Cayo
tieue 1a actio ex stip!tlat1t; pero si este ultimo no paga el precio, Tido solo dispone de
la accion penal de dolo. Mas tendca a su favor 1a condictio si es que, junto con la
promesa estipulatoda suya de dejar extraer agua, se hizo otea estipu1aci6n pOl" la que
Cayo Ie prometio pagarle la cantidad. Hip6tesis en Ia cualla causa de tal estipulaci6n
es el mismo acuerdo que sirvi6 de causa a la estipulacion de dejar extraer agua.
Ambas estipulaciones retlejan sendos compromisos no obligatorios de cada parte.
Sentemos ahora que tuvo Iugar eI mismo acuerdo antes descrito, pero que Cayo pago
el, precio eXigido pOl" Ticio para dejarle extraer agua; en tal caso ha operado un dare
ob rem (se da a1go para que otro 00 impida extraer agua). En ese estado del negocio,
si Ticio impide la extracci6n, Cayo dispone de 1a condictiQ para recuperar el dinero
entregada. Pero si en vez de dejario en tal estado, las panes, hacen estipulacion, de
m<?do que Tido aparezca prometiendo nada hacer para impedir earaer agua a Cayo,
entonces ese dare qb rem es causa de tal estipulaci6n, la eual no hace mas que t.:'lmbien
reflejar un compromiso no ob1igatorio de TIdo. Supongamos ahara que ciertas par-
tes han acordado una compraventa, de la cual, en consecuencia, ambas resulten
obligadas a dar el precio la una, y a entregar la cosa veodida la otm; si alguna no
cumple, 1a contraparte dispone de la acci6n de 1a compra 0 de 1a venta, segUn el
caso, para reclamar eI cumplimiemo. Pudo ocurrir que elias hayan dispuesto celebrar
dos estipulaciones cmzadas, con una de las cuales eI vendedor promete entregar
dena cosa al comprador y este prometedar una cantidad de dinero a1 vendedor con
la.otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre S1 y
ademas sin relaci6n algllna con 1a compraventa, en realidad cada una refleja los
compromisos ya obligatorios adquiridos en vinud de ella, y entonces decimos que esa
compravet1ta es causa de cada estipulacion. Algo semejante tiene lugar si dos partes
acuerdan ceJebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acor-
dada; cuando el mutuario caiga en mora, su commparte dispone de la. condictio. Si,
no content.:'l..~,con la tradid6n del dinero, de la cual ya nace una obligaci6n de
restituir, las partes celebran estipulacion, pOl" la que el mutuario promete dar una
cantidad (equivalente a la mutuada) al estipulante, en tal hip6tesis es el mutuo
mismo ya celebrado el que constituye Ia causa de la estipulaci6n, y esta, pOl' ende,
refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario.
2. Cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifi-
que la estipulaci6n, ni a partir de el, ningtin acuercIo, negocio, acto 0
relaci6n que envuelva un compromiso, obligatorio 0 no, reflejable y
reflejaclo por la estipulaci6n, entonces esta contiene una promesa cle
10 indebido, y decimos que carece de causa (sine causa) 288.
288 D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3.
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.,
Supongase que aparece un testamento pOl" e1'cual se impone aI heredero pagar
la suma de un mill6n a Cayo (legado per damnationem); y que el heredero, en virtud
del mismo, promete dar un mill6n a Cayo; pero que despues se descubre un segundo
testamento que revoca e11egado; como en fuerza de esto el milI6n no era debido por
eI heredero que 10 prometi6 a Cayo mediante.estipulaci6n, esta carece de causa: la
promesa ahi contenida no refleja ningtin compromiso previo.
3. Puede ocurrir que la estipulaci6n tenga causa al comienzo,
pero que despues la pierda porque el negocio causante resulta invali-
dado; se dice entonces que la causa "finaIiza" (causafinita)289.
Como cuando se promete a un menor de 25 ailos el precio de una compraventa,
que despues es rescindida mediante restitutio in integrum; inicialm~nte bubo causa; la
compraventa, pem despues desaparecio, aunque civilmente el promitente queda aun
obligado, solo que ahora sin causa. /
4. Si bien la estipulaci6n no debe carecer de causa, eso no signifi-
ca que esta cleba necesariamente aparecer inclicada en la formula-
ci6n misma del negocio. Por 10 ordinario no aparece, y entonces
deciInos que la estipulaci6n es "abstracta" (0 "no causal", 0 "incau-
sal", o. "no titulada"); cuanclo, en cambio, la causa figura expresada
en la estipulaci6n, la llamamos "concreta" (0 "causal" 0 "titulacla").
Que la estipulacion sea abstracta, pues, no significa "sin causa", sino "sin causa
expresada". Lts expresiones "titulada" 0 "no titulada" y "causal", "no causal" 0 "incau-
sal" son peligrosamente ambiguas:dan a entender que igualmente la estipulacion
puede 0 no tener causa, como 0l0da1idades normales. POl" ello es preferible hablar
de estipulacion abstracta y concrela, aunque esta ultima denominacion suenealgo
bizarra. Los medievales hablan de cautio (ostipulatio) discreta (con causa expresada) e
indiscreta (no expresada), inspirados en D. 22.3.25.4 itp. de Paulo, que se refiere a
que un documento (cautio) "hable indiscretamente" (indisaete loquitur), en oposici6n
a que se hayan "expiicado las causas" (causas explanavit).
Sup6ngase que ha teniclo lugar una compraventa, y que ensegui-
cia las parteHleciden estipular el precio, mediante un acto en que el
comprador aparece como promitente del valor acordado como pre-
cio. La estipulaci6n puecle entonces concebirse cle una de estas clos
maneras: "Lo que me debes por compra, wrometes que ha de senne
clado?" (Quod ex ernpto milli debes, dari spondesne?)29o. Com6 aquIla
causa de la estipulaci6n, es clecir la compra, figura expresamente
indicada, se trata cle un acto concreto. Es formulada abstractamente,
pOl' el conu-ario, cuanda se pregunta: "c:Prornetes que han de senne
dados 10.000 sestercios?" (Sestertium X milia milli dai sfJondesne?), en el
entencliclo tacito cIt~ que los 10.000 son el precio del contrato de
compraventa, que es pm- ende la causa no expresacla de la estipula-
cion.
289 D. 44.4.2.3.
290 Cfr. D. 45.1.75.6.
Por supuesto, Ia prueba de la causa sigue Ia misma suerte que Ia de la propia
estipuIaci6n; si hay, por ejemplo, un documento en que esta figura con expresi6n de
causa, y se confiere valor probatorio at documento, con ello se dan por probados el
hecho de Ia estipulaci6n y el hecho de haber habido causa.
II. ESTlPUI.AClON CON CAUSA MUTUAlUA. Se practica ordinariamente re-
cubrir los mutuos con interes mediante una unica estipulaci6n abstracta
por el capital y aquellos, que el promitente-mutuario promete dar al
estipulante-mutuante, caso en el cuallosjuristas dicen que la obligaci6n
nace re (por la numeratio 0 tradici6n del dinero mutuado) y verbis (por la
estipulaci6n) 294. EI mutuo es entonces la causa de esta Ultima.
6. En las fuentes aparece, ademas, otro recurso procesal en favor
del deudor para atacar una estipulaci6n sin causa: lacondictw liberatio-
niJ292, que tarnbien figura como condictw incerti 293. Mediante ella el
promitente pide que el estipulante 10 Iibere de la obligaci6n civil
nacida de la estipulaci6n, a traves de un acto formal de cancelaci6n
(acceptilatio), b~o el concepto de que se trata de una prestaci6n de
hacer (Ia liberaci6n) a cargo del acreedor.
La vencya seria esta: para defenderse con la exceptio doli, el promitente necesita
esperar que eI estipuIante 10 demande; entretanto figura como deudor civil; a traves
de la ccmdict£o liberaticmis, en cambio, se adelanta y consigue extinguir civilmente la
deuda. De haber sido dasica esta acci6n, tuvo que tener caracter extraordinano y no
formulario, porque no se ve con base en que criterio habria de IIjarse la condena
pecuniaria del acreedbr, cuando no quiere liberar al promitente. Si se supone que tal
condena es aI valor de la deuda, resulta ostensible que entonces se produciria un
enriquecirniento en favor del deudor, por recibir una cantidad que el no ha pagado.
Esta accion, en cambio, mejor supone un procedirniento que permita condenar al
acreedor a liberar, y que, de no hacerlo. autonce al juez para dar por liberado al
deudor. Pero elIo solo es posible en el procedimiento extraordinario.
21EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES
La ventaja de este negocio complejo radica en poderse co~rar I~s inte,reses. ya
que de su mero pacto no na~e.ac~6n. y d~ cobrar el total del capItal mas los wte.reses
con una sola acci6n: la condietto, sm necesldad de tener que demandar dos veces. una
por el capital y atTa por los intereses,. si. es que estos fueron es~pulados r:or separado.
Ademas, permite resenrarse la condietw al menos por el capital. f~n~ando1a en la
numeratio mutuaria, si es que por cUalquier raz6n og prospera la condictw b.asada en l~
estipulaciol1. La comraposicion re-verbis sirvio de base a Cayo para constrUlf su cuatn-
partidon de obligacionesnacidas re, verlnts, litteris y ~omensu.
EI mutuario-promitente dispone de una exceptio doli en contra del
mutuante-estipulante si es que este, una vez cobrada la deuda m;-
diante la condietio (estipulatoria), pretende volver a cobrarla a traves
de una nueva condictio (Inutuaria esta vez) , 0 viceversa.
Puecle ocurrir 'que las partes tengan acorclado un mutuo, y que,
retrasanclo la entrega clel dinero el futuro mutuante al que va a s~r
mutuario, celebren de antemano la estipulaci6n (de que se deja
constancia en una cautio), en eI entendiclo de que la cantidacl sera
enu"egacla poco clespues. Si esto reahnente. acaece, eI negocio se
desenvuelve en forma normal; pero si eI estipulante nO lIega a enu"e-
gar eI dinero, la ~stipulaci6ncarece. c~e causa. Para.eI evento en C)ue,
ello no obstante, aquel pretencla eXIglr el cumpltmlento de la esupu-
laci6n, el promitente debe oponer la habitual exceptio doli y probar
que no hubo nurneratiomutuaria a fin de resu_It~r absuelto 295, .
Caracalla reform6 profunclamente esteregimen del negoclO. re et
verbis, para Cllanclo fuera previsto asi por la; partes. y resulta.ra eJecu-
tado s6lo verb;',. Concecli6 al cleuclor una excepclOn cle clmero no
entregado" (excejJtio non nurneratae jiecuniae) en contra de la acc~6n
clel estipulante como alternativa a la cle clolo 296, En Vlrtud cle aquella
resulta inverticlo el peso cle la prueba, pues abora corresponcle al
estipulante que clemanda probar haber habido nurneratio, en defe~to
cle la cual pruebale absuelve al promitente clemanclado. Esta mechcla
fue complementacla con una querela non r~urneratae jJecunzae, 297. 0 ac-
ci6n que se concede extra mdznern al promltente para permiUrle ade-
Iantarse a la demancla del estipulante y asi obligarlo a probar baber
babido entrega clel dinero, de modo cle obtener una suerte de abso-
luci9n prevent.iva, cuando efectivamente entrega nC\ bubo. Dlcha que-
rela se justifica porque la excepci6n s610 puede ser e?-tablad~ clentro
cle un plaza cle caduciclad, cle forma que Ie bastar.l~ al.esupulante
esperar a que se cumpliera este para entablar su aCClon, ~m el temor
de verse enfrentado a la carga cle probar la nurneratzo. La umca mane-
ra de evitar est.a burIa, en consecuencia, fue concecler al cleudor la
iniciativa del juicio, y tal es la funci6n de la querela. Inicialmente ese
,
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DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO n20
5. La importancia de expresar 0 no la causa radica en esto: si es
abstracta la estipulaci6n y en verdad carece ella de causa -en el ejemplo
anterior, si compraventa no hubo, 0 fue dedarada nula-, el promitente
necesita induir en Ia f6rmula una excejJtw doli contra la intentio de la
acci6n entablada por el estipulante con que este exige el cumplimiento
de Ia obligaci6n, asumiendo la carga de probar la inexistencia de la
causa 291, Cuando, en cambio, la causa figura expresada, pero es inexis-
tente' y el estipulante acciona, nO- es necesario que el promitente opon-
ga una excepci6n, porque la carga de probar la causa apwJ, iuditem
corresponde al actor, de modo que el demandado ha de resultar absuel-
to si el contrIncante no consigue demostrarla.
291 D. 45.1.75,6.
292 D, 16.1.8.2; 36.4.1 pr.; CI. 2.5.1.
293 D. 12.7.1 pr.; 12.7.3; 19.1.5.1; 23,3.46 pr.; 39.5.2.3-4; 44.4,7pr.-l; Cl. 4.6.4;
4.30.7; 8.40.15,
294D. 45.1.122.1; 45,1.126,2; {~.2.6,1; 46.2.7.
295 D. 44.4.2.3.
296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3.
297 CI. 40.30.4.
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plaza fue de un ano (bajo Alejandro Severo); Diocleciano 10 aumen-
t6 a cinco 298 yJustiniano 10 disminuy6 ados 299.
La exceptio y sabre todo la qucrda suponen un documento en que consta la
estipulaci6n (cautio), porque en la epoca de Caracalla Ia tendencia aver la fuerza
obligacionaI de ]a estipulacion en el documento esta fiuyavanzada.
Con la querella, pues, se trata de forzar al tenedor del documen-
to estipulatorio a que 10 exhiba y pruebe su correspondencia con el
acto real de la entrega del dinero, y a que 10 devuelva si es que no
consigue probarlo. Como pasado el plaza de caducidad el documen-
to se torna en inobjetable por la excepci6n y en inatacable por la
acci6n,Justiniano consider6 que entonces el deudor queda obligado
por €I en cuanto documento, con independencia del acto causante, y
vio en ella un caso de obligaci6n nacida littem en sustituci6n del caso
original ofrecido por Cayo, ya caido en desuso ("transscrij)tio nomi-
num") 300.
suele haber impedimentos para escoger esta ultima opdon mas segura. Por 10 demas,
esta forma de estipulacion, una vez cumplida, es decir pagada, se transforma en un
dare Qb rem (si 10 prometido fue un dare).
23EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
Si el fin no sigue y se hubiese tratado de un dare ob rem, el dans
podria repetir 10 dado mediante una condictio; pero como aqui se
trata de una obligaci6n, estrictamente ella no puede ser repetida, y
el remedioes 0 una exceptio doli en favor del promitente contra la
acci6n del estipulante que exige el cumplimiento de la obligaci6n, 0
una acci6n en favor del promitente destinada a obtener su liberaci6n
de la deuda estipulatoria.
Esta ultima es la acd6n antes recordada que en las fuentes aparece como cond£ctio
lilmrationis 0 candit.'tio" incerti, que, seg(1n se dijo, debi6 de ser co~ferida extra ordin'em. Mas,
como efectivamente hay un paralelismo entre 1a condutio dirigida a repetir 10 dado ob rem
re nan secuta yesta acci6n extraordinaria para conseguir 1a liberaci6n de 10 prom~tido vb
rem renon sect.tla, es pmible que haya recibido elnombre de candictiolilJerationis, como si se
repitiera la obligacion, en el entendido de que ella de com.un con la verdadera ctmd-ictio
no pudo tener nuis que el nombre (si es que dicho nombre es dasico).
J
J
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II22
III. Stipulatio (prornissio) ob rem. En las fuentes quedan ramos de
haber existido la figura de una stijmZ"tio (jtrornissio) ob mil, que debi6
de ser paralela y equivalente al dare ob rem. Consiste aquella en pro-
meter por .ufl fin. que se espera, el cual no sigue. En esta figura
debemos {!Isongmr el acuerdo consensual previo entre las partes,
que contiene el compromiso de dar, hacer 0 no hacer de una de
elias, y que de~ptJ(~s es trasladado abstractamente a una estipulaci6n;
y el compromlso de la otra, que no es trasladado. EI cumplimiento
del compromiso de esta Otra parte 'es la res esperada por eI promiten-
te; si este ultimo es cumplido, la estipulaci6n queda perfecta; en caso
contrario, el promitentepennanece obligado por una finalidad que
no se cumpli6.
En este caso no se trata de una estipulaci6n sin causa, aunque 1a
aparieilCia sea contraria y el efecto el mismo en cuanto al remedio
en favor del promitente. La causa de una stij)ulatio ob Tern es el acuer-
do previa entre las partes, uno de cuyos compromisos es reflejado
por la estipulaci6n; pero ese acuerdo causante no desaparece al re-
sultar incumplido por la contraparte, de modo que la estipulaci6n
no pierde la causa; es unicamente la frustraci6n del fin esperado el
que induce a defender al promitente.
AI igual que en el ca<;o del dare ob rem, los postclasicos ven una causa en 1a res
esperada, y 1a stipulatio ob Tern es transformada en una stipulatio ob cmtsam, de modo
qt1e si la causa no sigue, proceda una condictio causa non seC1Lta (D. 12.7.1.2), que es
asimiIada a la condit:tio sine.causa.
Un eje~plo viene en D. 39.5.19.6 de Ulpiano: se promete dar 100 para que el
estipulante J~re adoptar el nombre del promitente; el jUrista dice que no hay dona-
cion porque fue hecha vb rem (la estipulaci6o) y la m; sigui6 (res secuta est). § 144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION 30~
EI fin no debe ser expresado en la f6rmula de la estipulaci6n,
porque entonces actuaria como condici6n.
Las es~ipulaci?nes ob ~em. debieron de ser muy raras, precisamente por la posibi1i-
dad que eXlsce de mtroduclf el fin en la fonnulaci6n misma del acto. En efecto, entre
prometer abstractamente dar para, por ejemplo, que se manumita a un esclavo (fin
este que queda fuera de la pregunta y no es expresado, en consecueneia), y prometer
dar si se manumite a un esclavo (expresandolo en la pregunta), evidentemente no
298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.
299 CI. 4.30.14.
300 lost. 3.21.
Las estipulaciones pueden resultar ijiSO i1lTe invalidas cuando adole-
cen de vicios de "nulidad", y "oj)e exceptionis" ineficaces, si ofrecen
uno de "inmilidad"; por derecho pretorio, ademas, una estipuIaci6n
valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisi6n decretada en
llna restitutio in integnl1n.
I. 1NVAUDEz. Para indicar que una estipulaci6nes invalida por
derecho civil, los juristas dicen que "no existe" 0 que "no hay nada" 0
que "nacla fue actuado" (nullius momenti est a nullu1fL actl,l1n est).
301 s.tIl. CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.
Equivale, pues, a 10 que modernamente se llama "inexistencia" y que deberia
Ilamarse "nulidad", porquenullus, de donde esta ultima expresi6n deriva, significa
precisarnente "nada".
Los hijos, esc!avos, mujeres in manu, personas in mancipio) pueden estipular
validamente de terceros, aunque la obligacion laadquiere el padre, arno, marido
(Gai.2.87; D. 45.1.45 pr.; 45.1.45.4), pero no pueden estipular de su jefe, porque
seria como si este estipulara consigo mismo (GaL 3.104). Estas personas tambien
pueden prometer a terceros, aunque el efecto del acto consista solo en generar una
obligatio naturalis.
l.En relaci6n con los sujetos, son "nulas" las estipulaciones en
que interVienen como estipulantes 0 promitentes los mudos y los
sordos 302, los dementes 303 y los impuberes infantia minora 304. Que
CUaI~~O estas personas actuen sea como "nada", es consecuencia de
que no pueden hablar, ofr 0 entender.
2. Por 10 concemiente al objeto, son "nulas" las estipulaciones: (i)
cuya prestaci6n carece de objeto material par no existir en la naturale-
za, como dar un hipocentauro 0 un esclavo que ya ha mtierto 305',_0 no
existe en derecho, como la herencia de una persona que todavia vive 306;
y (ii) cuya prestaci6n es imposible, aunque tenga objeto material, como
ocurre con las de dar cosas que estan fuera del comercio humano 0
privado: un hombre libre, una res sacra, relig;i.osa 0 sanda y tambien
jJUblica 307; 0 una cosa propia 308 (como si el dueiio estipula la cosa que
Ie fue hurtada 309) ; ninguna de las CUales puede ser dada.
3. Cualquier incongrueneia entre pregunta y respuesta acarrea la
"nulidad" de una estipulaci6n 310.
4. Son tambien "nulas" las estipulaciones que ofrecen un defecto
en la forma: (i) si no hubo oralidad 311; (ii) si alguna de las partes
estuvo ausente al formularse la pregunta 0 darse la respuesta 312; (iii)
si hubo discontinuidad entre la pregunta a la respuesta 313; (iv) si no
se utilizaron las palabras prescritas (sollemnia verba) 314.
5. Hay otras causas de nulidad provenientes de ciertas modifica-
ciones introducidas al esquema normal de una estipulaci6n, como
25EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES
cuando se inserta una conclici6n imposible 0 se hace en favor de
terceros, etc., que seran examinaclas en su lugar.
Algunos supuestos equivalen a la moderna "anulabilidad", termino este del todo
equivoco.
l. En 10 que. conderne a los sujetos, son "inutiles" las estipulacio-
nes en que acu'ian como promitentes los impuberes irifantia maiora y
las ml~eres puberes, cuando las celebraron sin la auctoritas (~e sus
respectivos tutores. 315; 10 propio ocurre con las promesas de los
pr6digos 316.
2. Por 10 relativo al objeto, son tambien "inutiles" aquellas estipu-
laciones cuya prestaci6n, aunque posible y con objeto material exis-
tente, es sin embargo, ilkita, es decir, contraria a las buenas costum-
bres (contra bonos mores) 0 a las nonnaspublicas (contra leges senatus-
consulta edicta principum), como prometer' un crimen 0 no CaSarse 0
casarse con una hennana 317.
En algun textose diceque esta5 estipulaciones son nulas (D. 45.1.26 itp.; 45.1.123.
itp.). pero el regi men era el de la denegatio action~' 0 de la exceptio doli, 10 que demues-
tra haberse tratado 5610 de inutilidad; el regimen de la nulidad es justinianeo (Inst.
3.19.24). Cuando se estipula una cosa cuyo comercio no tiene el estipulante (por
ejemplo, si acttia como tal un gobernador de provincia y como promitente un habi-
tallte de la provincia que aquel dge, porque este no puede adquirir de clicho habitan-
te), la estipulaci6n es inutil; cuando se estipula una cuyo comercio no dene el promi-
tente (como si Ie esta prohibido enajenarla), es util, y aunque no la pueda cumplir,
eso Ie petjudica a el (D. 45,1.84).
3. Del mismo modo, hay vicios de inutiliclad que dependen de
modificaciones al esquema normal ,de una estipulaci6n, los cuales
deben ser analizados en otm lugar.
II. INEF1CACIA. Una estipulaci6n jurfdicamente existente y civil':'
mente valida puede rioproclucir efectos 0 ser ineficaz, y entonee's los
juriSta5 dicen que es "imltil" (inutilis), porque si bien estipulaci6n
hay, no hay obligaci6n civil ni natural.
1
I
4
1
I
J
!
",
DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II24
302 Gai. 3.105; D. 44.7.1.14-15; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.7.
303 Gai. 3.106; D. J' .7.1.12; 45.1.6; 46.1.70.4; lust. 3.19.8.
304 GaL 3.109; 44.7.1.13; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.10.
305 Gai,3.97a; D. 44.7.1.9; 45.1.35 pr.; Inst. 3.19.1.
306 CI. 8.38.4.
307 Gai. 3.97; D. 44.7.1.9; ·15.1.35 pr.; 45.1.83.5; 45.1.103; lnst. 3.19.2.
308 Gai. 3.99; D. 44.7.1.10; 45.1.82 r:.; 45.] .87; Inst. 3.19.2.
3~9D. 45.1.29.1. '
3r{) GaL 3.102; D. 45.1.1.3; 45.1.83.2; Inst. 3.19.5; cfr. en contra D. 45.1.1.4 itp.
~~. 311 D. 45.1.1 pL
312 D. 45.1.1.1; lnst. 3.19.12.
313 D. 45.1.137 pro
314D.45.1.1.2.
III. REsCISI6N. Una estipulaci6n exisThnte, valida y eficaz puede ser
dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor emitido
en un procedimjento de restitutio in integrum a causa de fuerza 0 de
minoridad del promitente, y en otras hip6tesis mas especificas, en con-
fonnidad con las reglas generales esrudiadas en su momento.
315 Gai. 3.107-109; Inst. 3.19.9-10.
316 D. 45.1.6.
317D. 45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.
26 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 27
IV. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS ESTrPULACIONES. 1. Puesto que la
estipulaci6n necesariamente encierra una convenci6n consensual pre-
via 318, que es reducida a aquella forma, la jurisprudencia dio entra-
da al 'tema del error, que puede impeclir 0 inutilizar elicho consenti-
miento.
a) El error puede recaer en la COS;l misma (in re, in corpore), como
si se estipula el esc1avo Estico y boJo tal nombre el estipulante entien-
de referirse a un individuo de ese nombre, mienttas que el promi-
tente a OtrO distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual
la estipulaci6n es nula (nullum acturn est) 319. Esta inexistencia de
estipulaci6n se funda en que un tal error equivale a que el estipulan-
te hubiera preguntaclo por Estico y el promitente respondiclo par
Pinfilo; hay, pues, falta de congruenda, es clecir, ausencia de con-
sentirniento estipulatorio.
b) 5i el error no recae sobre la iclentidad de la cosa, sino sobre Sll
nombre (errare in nomine), como cuando es estipulado el esclavo que
realmente se llama Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuer-
do entre las part.es, pero es llamado Pinfilo en 1a estipulacion, enton-
ces esta es plenamente vilida, y sus cIiusu1as. se aplican a 1a cosa
corporal que en realidad se llama Estico, porque en ella habfan
pensado e1 estipulante y el promitente 320.
c) Puede sucecler que e1 error, de una 0 ambas partes, incicia
sobre la sustancia de la cosa, supuesto que haya acuerdo acerca de su
icleritidad, como si un objeto detemlinaclo, que las partes tienen
presente y cohocen, una de ellas cree que es de oro cuando en
verdad es de bronce; dada tal hipotesis, en principia la estipulaci6n
vale sobre el objeto de esa materia de que se trat6; pero si hubo dolo
de la contraparte para inducir a engano a la que err6, aquella hace
inutil merced a 1a excetJtio doli 321.
2. No necesariamente es caso de error la hip6tesis de que una
designad6n de cosas pueda ser aplicada indistintamente a varios cor-
flora, como si se estipu1a el esclavo Estico y existen muchos Esticos 322
o se promete el fundo Corneliano y hay varios fundos del mismo
nombre 323. En primer lugar, se ofrece aquf un problema de inter-
pretaci6n,y, por ende, de acuerdo con el criteria usual del id quod
aetum est, el caso se resuelve aplicando 13: estipulaci6n al corj;us inelivi-
dual en que las partes pensaron, por 10 que se debe el Estico 0 el
fundo Corneliano en que las partes estaban de acuerdo al estipular;
3~8 D. 2.14.1.3; D. 45.1.83.1.
3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.
320 D. 45.1.32.
321 D. 45.1.22.
322 D. 34.5.21 pro
323 D. 45.1.106.
eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De
no aparecer aquello, la obligacion se consi9-eh .como generica, de
guisa que se debera la especie que eI deudor elija. Pero si una de las
partes habia pemado en un cuerpo de ese nombre y la otra en otto
distinto del mismo nombre, entonces es una hip6tesis de errare in
corpore, que invaliela la estipulacion 324.
V. DOLUS Y MEfUS. La intervenci6n de dolo contra el promitentepor parte del estipulante en la celebraci6n de una estipulaci6n no la
vicia civilmente, y este pennanece sujeto a la acdon derivada. Pero
puede oponer ta exceptio dvh con la cual consigue enervar aqueIla
par clerecho pretorio 325.
Dada la arnplitud que en el derecho ch'isico presenta el concepto de dolo,'el cual
no s610 consiste en un engati.o 0 en una rnaquinaci6n destinada a producir error en
la contraparte,sino en cualquier cornportamiento contrario a la buena fe, la excep-
cion de dolo es oponible tambien cuando no se hizo dolo para inducir a celebrar la
estiplllaci6n, pero se puede apreciar su existencia en el acto de demandar, como, pOl'
ejernpl0, 51 la estipulaci6ri se qued6 sin causa (D. 44.4.2.3; 45.1.36), a 10 que nos
hernos reterido en OtIO lugar.
Idendco regimen se aplica en caso de haber interveniclo coac-
d6n (metus) contra el promiteme para lograr su promesa; solo que
no se exige que esta haya provenido del estipulante mismo y es
suficiente que el pdmero la haya padecido de alguien 326.
VI. ILIClTUD DE LA CAUSA. Como se vio, la prestaci6n objeto ele una
stipulatio debe ser lfcita, esto es, no puede contrariar a las buenas
costumbres (contra bonos mOTes) ni a las normas pUblicas (contra leges
senatusconsulta edicta jmncipum); las que adolecen de algun vicio de
ilicitud asi, se na~nan "estipuladones torpes" (turj;es stijJUlationes). Lo
son, por ejemplo, las que contienen Ia promesa de cometer un homi-
delio 0 un sacrilegio. Estas estipuladones son inutiles.
Aunque la sand6n sea la misma, se consuuyen de manera dis tin-
ta las estipulaciones con causa torpe (ob turpem causarn). Ellas supa-
nen un previo convenio (obligatorio 0 Q-o) entre las partes de la
estipulad6n, uno de cuyos compromisos, al menos, adolece de obje-
to ilicito, y cuya ilicimcl se cOIllunica al convenio entero, annque este
envuelva otros compromisos cie objeto licito. Debiclo precisamente a
esa ilicitud, las mismas partes con posterioridad reflejan en una esti-
pulaci6n el compromiso Ifcito, de modo que el ilicito quede ocult.o.
Pero como es todo el convenio el que viene a ser la causa de esa
324 D. 45.1.83.1.
325 D. 45.1.36.
3261).44.4.4.33: es una exceptio in rem scriptam.
estipulaci6n, se dice que ella tiene causa ilfcita. Sup6ngase que Ticio y
Cayo convienen en que el primero dara una cantidad de dinero al
segundo, y que este cometera cierto delito; y que despues los mismos
estipulan la cantidad, de forma que Ticio aparezca prometiendola abs-
tractamente a Cayo. EI convenio involucra dos objetos: uno licito, con-
sistente en dar la cantidad, y otro ilfcito, en cometer un delito; la ilicitud
de este ultimo, sin embargo, es suficiente para transformar en ilicito a
todo ,:1 conver:io. Por su parte, la estipulaci6n tiene objeto licito, por-
que solo connene la promesa (abstracta) de dar una cantidad. Pero
como el anterior convenio todo es la causa de la estipulaci6n yaquel es
ilfcito por emero, se dice que esta tiene causa ilfcita. Si en vez de prome-
terse la cantidad, 10 prometido fuera el delito, emonces la estipulaci6n
misma ya tenclrfa ademas objeto ilfcito. En raz6n de una tal causa se
puede inutilizar la estipulaci6n oponiendo la exceptw doli a la acci6n que
se entable para exigir su cumplimiento S27.
Si el promitente paga, empero, puede 0 no repetir, segun que la
torpeza Ie afecte 0 no. Cuando esta incida en el promitente y en el
estipulante (como en el ejemplo anterior), 0 en el promitente (como
prometer a una meretriz), este, si pag6, no puede repetir 328; cuando
s610 afect6 al estipulante (como prometer para que no se cometa un
delito), podrfa hacerlo 329.
efectos de un negocio jurfdico: "iProinetes que han de serme dados
1.000 si Ticio es elegido c6nsul? iPrometo!"..
EI acto cuyos efectos dependen de una condici6n se llama "con-
dicionado" 0 "bajo condici6n" (sub condicione); si no depende de nin-
guna, se dice "puro y simple" (purus).
La consecuencia de una condici6n insertada en el acto estipula-
torio es suspender el nacimiento de la obligaci6n, modificando asf su
efecto normal consistente en generarla de inmediato. Decimos en-
tonces que la conclici6n es "suspensiva".
29EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES
Hay aetos que no toleran condiciones y se Haman "legitimos" (actus legitimi).
Tales 50.0: la emancipotio (i.manciPatiO?).la~eptilatio, 1a aditio heTeditati~·.la optiQ"serviy
la datio tutoris (D. 50.17.77; dr. FV. 329). Se pueden imponer varias condiciones en
forma cumulativa: "si llegare (no llegare la nave y Tido fuere heche (no fuere
heche) consul", caso en el eual deben cumplirse ambas; 0 en forma alternativa: "si
llegare (no lfeg-are) la nave 0 51 Tido [uere heche (no fuere hecho) ~nsul". y
entonces es sufidente que se cumpla cualquiera de los dos (dr. D. 45.1.129)',.1
.,.'$'
Aparte este significado, la palabra candido tiene varios otros: puede querer decir
tanto como "clausula" (en el sentido en que nosotros decimos "las condiciones de un
contrato"); a veces significa "carga modal" (modus) 0 el fin de un dare ob rem ("dar
bajo estas condiciones, para que ..."); tambien el estado de una cosa ("buenas 0 maIas
condiciones de la mercaderia"). Por el contrano, hay casos en que una condici6n en
sentido tecnico no aparece siempre bajo la denominaci6n de candido, sino de lex.
I
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II28
Secci6n Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES
§ 145. ESTlPULACION CONDICIONADA
La expresi6n (medieval) "condicion sllspensiva" fue forma~a sabre la base de D.
35.1.79 pr.: '''Cuaodo muera Tido, dele 100 mi heredero': ellegado es puro, porque
se suspeode no por una condidon sino por una demora; la condicion, en efecto, no
puede LO cu~plirse" ('Heres metIS, cum morietur Titius centum ei datum'; pltrUm legatum
est, quia non condicione, sed mora suspenditur; non potest ert:im candido non existere). Tarn-
bien D. 40.4.44, a proposito de una manumision testamentaria en que se impuso
derta conducta a los man~mitidos: "...ni el contexto de las paIabras de toda la escri-
turn oi la intendon de la testadorn era que la libertad esmviera en suspenso bajo
condicion..." (. .. neque contextum verborum totius scripturae, nap.te mentem testatriucis eam
esse, ut libertas sub condicione suspensa sit... ).
La estipulad6n es un acto que se presta arnpliamente para recibir una
gran variedad de modalidades accidentales; entre elias, la condici6n,
cuya inserci6n da origen, pues, a la estipulaci6n condicionada.
En el derecho modemo hablanlOs tarnbien de· condici6n "resoluto-
ria", para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiemo
extingue la obligaci6n (0, mas en general, cualquier efecto jurfdico).
1. CONCEPTO. Se entiende por condici6n (condicio) al hecho futu-
ro 330 e incierto 331 de cuya efectiva realizaci6n se hace depender los
327 D. 12.5.8. El regimen justinianeo es el de la nuIidad: D. 45.1.123 itp.; lnst.
3.19.24.
328 D. 12.5.8.
329D.12.5.6.
3SO D. 12.1.39.
331 D. 46.2.9.1.
Esta vez la expresi6n se inspire en D. 18.1.3: 'lSi la cosa hubiera sido vendicla de
modo que, si hubiese clesagrado, quedase no comprada, coosta que no rue vendida
b.yo condidon, sino que la compra se resuelve bajo condidon" (Si res ita distracta sit,
ut, si displicuissel, inempta esset, constat nan esse sub condicione distradam, sed resolui emptio-
nern sub condicicme); y D. 18.2.2 pr.: "Cuando de un [undo se hace acliccion a un dia,
dudase si es pura la compm, pero se resuelve bajo condid6n, 0 si es mas bien
condicional la compra" (Quot£es fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed i>'Ub
condicione resolvitur, an vera condiciunalis sit magis emptio, quaestionis est).
En una estipulaci6n el esquema de una tal condici6n correspon-
de a: "iPrometes dar 100 mientras tal nave no lIegue desde Asia? (0
30 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 31
(hasta que Ilegue desde Asia?)". En este caso la obligaci6n nace in~
mediatamente de celebrada la estipulaci6n y puede por ende ser
exigida; pero, en el derecho moclerno, se extingue ipso iure cuandola
condici6n se cumple. En eI derecho romano, tal extinci6n no opera
ipso iure en las estipulaciones, pues rige el principio de que no puecle
cleberse clurante un cierto tiempo y que una obligaci6n se extingue
tan s610 en virtucl cle un moclo civil y apico; la cesaci6n aclviene, en
consecuencia, por derecho pretorio, mecliante exceptio pacti (si es el
acreedor eI que cobra) 0 exceptio doli (si su heredero) concecliclas al
promitente en contra cle la acci6n entablacla por eI estipulante cles-
pues que la condici6n se cumpli6. La anterior estipulaci6n, conse-
cuentemente, equivale a la siguiente operaci6n: "(Prometes clar IOO?",
por un laclo, y "No te cobrare esta cleuda si la nave lIega de Asia", por
otro; es decir, se trata cle la combinaci6n de una estipulaci6n pura
con un pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspensiva, aun-
que eI pacto vaya incorporado en la f6rmula estipulatoria misma 332.
En el derecho romano, por 10 tanto, no existe 1a condici6n resolutor1':l. como
categoria aut6noma y distinta de 1a suspensiva. Aquella, seg(to se vet es entendida
como un acuerdo 0 pacto de resolucion, cuyos efectos resolutivos, en vez de ser
inmediatos, quedan supeditados al cumpIimiento de una condicion suspensiva. Des-
pues que los codigos dieron camcter autonomo y propio a la condicion resolutoria,
la civilistica moderna Ilego a las mismas conclusiones de no existir mas que un tipo
de condicion: la suspensiva, porque aqueIla no consiste en otm cosa que en suspen-
der condicionaImente la extincion de derechos y obligaciones. La unica diferencia
con el derecho antiguo es que ahora la resolucion opera ipso iure.
II. TIPOS. En las fuentes puecle inclividualizarse la siguiente tipo-
logia cle concliciones, aunque no siempre exista una nomenclatura
temica: .
1. Cuando el hecho conclicionante estriba en que algo acaezca,
clecimos que la condici6n es "positiva" ("si Ticio subiere al Capito-
lio") , y "negativa" cuanclo radica en que algo no acaezca ("si tal nave
no llegare descle Asia"). En ambos casos, pero especialmente en el
ultimo, suele agregarse un plaza clentro clel cua! pueda tener lugar el
hecho posltivo 0 no tener lugar el negativo, como "si subiere (si no
subiere) al Capitolio antes de tal fecha".
En este caso, el plazo no solo cumpIe la fundon de deIimitar la epoca en que
deberia cumplirse la condiCion, sino que tambien aplaza el cumplimiento si la
condicion se cumple: "Si en las calendas no hubieres entregado el esclavo Estico,
~prometes dar lO?" (Si kalendis Stichum non dederis, decem dare :.pondes?): muerto
Estico antes de las calendas, cabe preguntarse si se pueden exigit de inmediato los
10, 0 es necesario esperar la llegada de aquellas. Sabino y Proculo dijeron que
debia esperarse, con la aprobacion de ,Paulo, porque "toda la obligacion fue con-
trafda bajo condicion y a termino, y aunque se considere que se incurrio en ella en
332 D. 44.7.44.2.
I
cuanto a la condici6n, queda,sin embargo, el t~rmino" (tota enim obligatio sub
condicione et in d2"em collata est; et lied ad condicionem committi videatur, dies lamen
superest: D. 45.1.8 pr.).
2. Una sistematizaci6n escol:istica cle origen bizantino, recogicla
porJustiniano 333, distingue entre conclici6n potestativa, casual ymixta
(potestativa, casulliis vel mixta). . . .
a) Por las primeras se enuenclen aquellas cuyo hecho consutuU-
vo clepencle cle la volul1tacl cI~ u.na cI.e las partes del ~efS?cio. Toclavia,
sin embargo, se puecle subc!lsungUlr entre la concllClon conslstente
en un hecho voluntario de una de dichas partes ("si tu subieres al
Capitolio", "si yo subiere al Ca~itolio"), qu~ nosotros Il~:namos "sim-
plemente potestativa", y la conslstente en solo la expreslOn 0 declara-
ci6n cle voluntacl ("si yo quisiere", "si tu quisieres"), que designamos
como "meramente potestativa". _ .
Condici6n casual es aquella que consiste en un hecho inclepen-
diente cle la voluntad de las partes, porque se trata de un hecho cle la
naturaleza ("si lIneve"), 0 cle un hecho voluntario cle terceros ("si
Ticio se casa"), 0 de la combinacion cle hechos cle la naturaleza y
voluntarios cle terceros ("si tal nave Ilega cle Asia"), e induso cle la
mera cledaraci6n cle voluntad cle terceros("si Ticio quiere").
Conclici6n mixta se llama a la queclepencle en parte cle la volun-
tacl cle uno cle los intervinientes en eI negocio y!"n parte no, pues
tanlbien concnrren Ia voluntacl de terceros ("si te casas 'con Ticia") 0
el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").
De todos rilOdds, en las condiciones "simplemeote" potestativas hay siempre un
elemento de azar: "si subieres al Capitolio" consiste ciertamente en el hecho volunta-
rio de subir, pero que puede qU,edar impedido por elementos ext~rnos (como si esm
impedido sUbir); ello empero no se toma en cuenta y se consldera el hecho en
abstracto para definirlo Como simplement~ potes~·tivo. ~o .cual, por 10 demas, c~r~~e
de importancia practica, porque no hay dtferenCla de regImen entre una condlclon
"simplemente" potestativa y una mixta.
b) Toclas estas concliciones son plenamente validas, salvo aquella
que consista en la mera voluntad 0 arbitrio del promitente 0 deuclor
(condici6n "meramente" potestativa clel tipo: "wrometes clar si qui-
sieres?"), que resultainutiHs 334 .
Por 10 tanto, valen las "simplememe" ,potestativas del estipulante ("si quiero").
Se discute el alcance de la inutilidad de esta otl'a estipulacion: "~prometes dar cuan·
do qui~ieres?" (cum vohteris). Para algunos juristas es inutil sin mas; para otros ~s !nutil
si el promitente muere sin ftjar (constituere) el d'ia del pago, 10 que termmo por
333 CI. 6.51.1.7.
33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L
32 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
prevalecer (D. 45.1.46.2). La razon es esta: si el deudor fua el dia, la obligacion fue a
plazo y no dene por que dejar de valer; si no 10 fJja y muere, fue condicional, pero a
su arbitrio, y no vale.
III. CONDICIONES IMPROPIAS. En algunos casos se da impropiamente
el nombre de condiciones a figuras que no obedecen al concepto
antes examinado.
1. Se clistingue la "condici6n de hecho" (condicio facti) de la "con-
dici6n de clerecho" (condicio iuris). La primera se identifica con el
concepto de que tratamos aqui, y constituye verdadera condici6n.
Las condiciones de derecho, en cambio, son los presupuestos esta-
blecidos por el derecho objetivo para la eficacia de determinado
acto. Tales presupuestos pueden quedar constituidos por hechos del
hombre 0 de la naturaleza, 0 consistir en calidades puramente juricli-
cas; pero en ambos casos su exigencia no deriva de una explfcita
declaraci6n de pane, sino del clerecho mismo; ademas, pueden ser
pasados, presentes 0 futuros. En consecuencia, no son verdaderas
condiciones, sino requisitos para la eficacia de un acto 0 del modo
de ser de la eficacia cle un acto.
Por derecho. la aceptacion de la herencia es presupuesto indispensable para que
un legado sea eficriz, y por ella se la llama condieio iuris (D. 36.2.22.1). La adqui~icion
de una herencia para SI exige que el instituido heredero sea padre de familia; de ser
hijo de familia, la adquiere pam su padre; por 10 L"lnto, puede decirse que es candi-
cion de derecho ser padre de familia para adquirir la herencia para si (D. 35.1.21).
Hay un esclavo dado en usufructo que compra una cosa; mientras no pague el
precio, y no se sepa con que dinero 10 paga, si del nudo propietario 0 del usufructua-
rio, esta en suspenso si compro para aguel 0 este;,eI hecho de pagar con un dinero u
otro es condici6n de derecho del efecto del negodo, dehacer comprador al nuclo
propietario 0 alusufmctuario (D. 21.1.43.10). En materia de estipulaciones no en-
contramos ejemplos en las fuentes, pero tal seria una asi: ~Prometes darme si no estas
demente?
Los juristas suelen hablar cIe "condici6n tacita" (condido tatita) en
el mismo sentido de presupuesto de eficacia 0 validez de un acto,
que no es necesario mendonar, aunque sf deba concurrir, con incle-
pendencia de su mend6n; de este modo, porejemplo, el matrimo-
nio es condici6n tadta de la constitud6n de dote, porque sin aque!
no puede existir t.al acto 335; tambien la muerte es conc1ici6n tacita
de una donaci6n pOl' causa de IIluerte 336.
Otro caso en D. 36.2.25.1. Papiniano llama extrinsecaea estas drcunstancias exigi-
das por el derecho (D. 35.1.99). A veces candicio taeita, empero, aIude a una verdade-
ra condicio fadi. que se entiende incorporada en un acto auuque no se mendone; tal
335 D. 23.3.68.
336 D. 40.1.15.
es el caso de la acceptilatio de una deuda est~pulatoriasub condici~~~. porque se entien-
de tacite que aqueUa solo produce efecto 51 se cumple la condlclon de la deuda (D.
50.17.77; efr. FV. 329).
2. Las partes pueclen haber cIeclucido en ~ondic.i~n un hecho que,
con relaci6n al momento de celebrar la esnpulaclOn, es presente 0
pasado, si bien ignorando ~ll~ 9ue asi :5, como:. "~~~omete~ dar ~OO si
vive el rey de los partos?, (51 TICI0 fue consul?, ~51 TICIO es consul? : Tal
clausula no constituye verdacIera condici6n, por ausencia ~le futur~l?a~l
y de oqjetiva incerticIumbre en el h.echo, pero se la d.enomma condzcw tn
j;raesens vi! in tmleteri.turn collata. $1 las partes deduJeron .el hecho, no
obstante, fue por:que en ellas hubo incerticlumbre subjeuva, de clonde
resulta que quisieron suborclinar la obligaci6n a la veracidacl del hedl~
pasado 0 presente, a modo de motivo d~terminant:. De es~ fonna, SI
suponemos que eIlas al momento cIe esnpular hubie~n. sabldo que. ya
existe el hecho refericlo como presente 0 que ha eXlsuclo el refencl~
como pasaclo, la conclusi6n es que habrian estipulado puramente; y SI
suponemos que de habel' sabido que el hecho fonnu!a~? como pres.e,n-
te no existe,o que el formulado como pasaclo no eXlSUO, la conclUSlOl1
es que no habrianestipulaclo..De cloncle ~1 :egimen q.ue se ~plica a tale.s
estipulaciones: si eI hecho eXlSte 0 ha eXlsuclo, Ia esnpulaclOn se conS1-
c1era pura; si noexiste 0 no ha existido, la obligacion no nace, 0 sea, es
inutilla estipulaci6n 337.
3. La conc1ici6n consistente en un hecho futuro que ha de acae-
cer necesariamente (condicio quae ornnirrwdo extitura est), tampoco es
tecnicamente condici6n: "~Prometes dar 100 si yo no tocare e1 cielo
con un dedo?" La conclici6n se considera como refericla a un hecho
presente, actual 0 que ya ha suceclido, es clecir como cumplicla, y
entonces la estipulaci6n es pura 338.
La estipulaci6n "Prometes 100.si Ticio muere":, en cambi?,. aunqlle ,?O es condi-
donal, se conbidera a plazo, como formlllada para cuando T1C10 lIluera . En efecto,
la muerte de Tido no puede ser vista como algo presente.
4. Tampoco es tecnicamente condici6n Ia que co~s~st~ en ~~
hecho natural 0 fisicamente iIl}posible de acaecer (condu:zo zrnposszbt-
lis): "~Prometes cIar 100 si yo tocare el cielo con un cleclo?".Pero 9ue
las partes subonlinen la obligaci6n a un hecho qt~e sa.~en Imposlble
de cumplirse equivale a no querer que hayaobhgaclOn, 10 que es
contradictorio con el consentimiento insito en el acto; en consecuen-
cia, la estipulacion es nula (nullius momenti) 339.
337D. 12.1.37; 45.1.100; 45.1.120; Inst. 3.15.6.
338 D. 45.1.7; 45.1.8 i.E.; 46.2.9.1; Inst. 3.19.11.
339 Gai. 3.98 (si bien dice que es inutili,); D. 44.7.1.11 de Cayo (en cloude
tambien se dice que es inutil); 12.1.9.6; 44.7.31 itp. (para generalizar); D. 45.1.7;
45.1.137.6; Inst. 3.19.11; cfr. D. 46.1.29; PS. 3.4b,1.
34 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES 35
Acerca del efecto de una concticion imposible en las asignaciones testamentarias
discutian sabinianos, para quienes la asignaci6n era pura (0 sea, invalida la condi-
cion), y proculianos, para quienes era invalida la disposici6n (GaL 3.98). ,
5. La imposibilidad puede ser juridica, esto es, si el hecho no se
puede cumplir por derecho (iure impleri non potest), como dar una res
sacra, religiosa 0 publica; en tal caso se aplica el mismo regimen ante-
rior, es decir, es nula la escipulaci6n 340.
IV. CONDICIONES ILfcITAS. Una verdadera condici6n puede adole-
cer de ilicitud, por contravenir las buenas costlllnbres (contra bonos
mores), el derecho (contra ius) 0 las normas publicas (contra leges sena-
tusconsulta edicta jJrincipurn). Ofrecen este cacicter las siguientes, por
ejempIo: "si no te casares" (si uxorem non duxeris), "si no tuvieres
hijos" (si filws non susceperis), "si cometieres un homicidio" (si homici-
dium feceris) 34], "si no redimiere a su padre de los enemigos" (si ab
hostibus patrern suum non redernerit), "si no me hicieres heredero" (si
heredem me nonfer,'eris) 342.
La ilicitud de una condici6n no anuia al acto estipulatorio, pero
10 tQrna en inutilis; esta inutiliclad es actuada procesalrnente median-
te denegatio actionis al estipulante, 0 bien mediante excejJtio doli en
favor del promitente 343.
En el derecho postch'isico, en cambio, la ilicitud produce nulidad, como cuando
la eondicion es imposible: vid. D. 45.1.137.6 itp. con la frase "0 a el no Ie es licito
hacer esto" (vel id facere ei non lice(~t).
V. ESTIPULACI6N PREPOSTERA. Estamos pOCO informados acerca de
esta figura. POl' stijn.datio jlraepostera se entiende la que esta fonnulada
de tal manera, que implica el nacimiento de la obligaci6n antes de
cumplirse una condici6n, como cuando se estipula asi: "~Prometes
dar hoy si una nave llegare de Asia?" (Si navis ex Asia venerit, hodie dari
sjJOndes?). EI problema que ofrecen es su contradiccion interna, dado
que, par un lado, el acreeclor podria exigir desde ya el cumplimiento
(hodie), y pOl' otro no, porque hay col1clici6n. En el derecho clasico,
pues, se invalida tal estipulaci6n.
Pero por la via henneneutica puede ella ser salvada, si se deter-
mina que la vohmtad de las partes fue que la obligaci6n naciera
cuando se cumpliese la condicion, segun Ias reglas generales, pero
que, una vez tucida, se debiera desc1e un momenta anterior, como
en este caso: "Si Tido fuere hed10 consul, (prometes que seran da-
34Q D. 45.1.137.6.
341PS. 3.4b.2.
342 D. 45.1.Gl.
343 D. 45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr.
dos 10 anuales c1esde este dia (de la estipulaci6n)?". Suponiendo que
la condid6n se cumpla tres ai'ios despues, entonces cabria interpre-
tar que el acreed6r puecle empezar a cobrar 10 cada ano, pero,
ademas, 30 par los tres anos COlTidos entre la estipulacion y el cum-
plimiento, y que esto fue 10 actuado entre las partes. Al menos desde
Juliano, tal fue la soluci6n dada por Ia jurisprudencia, cuando era
posible 344. De no ser posible una tal interpretaci6n (como en el
primer ejemplo), sigui6 vigente la regIa que inutilizaba tales estipula-
ciones. Le6n valid6 en todo caso una estipulaci6n prepostera formu-
lada dotis causa, y sobre esta base Justiniano orden6 que todas fuesen
eficaces al cumplirse Ia condici6n 345. .
VI. ESTADOS. Hablamos de "estados" de una condici6n para refe-
rirnos a los cliferent.es momentos en que ella puecle encontrarse:
1. En general, mientras resulta incierto si el hecho positivo 0
negativo en que.1a condici6n consiste ha de acaecer 0 no, hablamos
de condici6n "pendiente" (condicio jJendet, in pendenti est, jJendente con-
dicione), Cuando el hecho positivo dene lugar, 0 no dene Iugar el
negativo, la conclici6n esci "cumpIida" (imjJlere, existere condicionem). Si
el hechd positivo pievisto no tiene lugar 0 tiene lugar el hecho con-
tralio al negativo previsto, la condicion esci "fallida" (dRjicere condicio-
nern). .
2. Hay situaciones especiales de falencia y cumplimiento de las
condiciones.
a) La condicion positiva falla y la negativa se cumple cuando se
torna en derto que el hecho en que consisten una u otra no puede
tener lugar, comq si la condicion era dar el esclavo Estico, 0 no
darlo, dentro de cierto plaza, y aque! muere antes de cumplirse sin
haber sido dado; como ya es cieno que no podni. serlo, entonces
fall6 la condicion que consistfa en dar, 0 se cump1i6 la que estribaba
en no dar 346.
b) Una condici6n negativa no se entiende cumplida pOl' el mero
hecho de empezar a no tener lugar el hecho en que consiste 347, sino
s610 cuando ha