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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ANÁLISIS DEL ESQUEMA EMPRESARIAL DEL OUTSOURCING TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : JESÚS ABEL PÉREZ SILVA Asesora de Tesis México, Ciudad Universitaria. Lic. Martha Rodríguez Ortiz. Mayo, 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi padre: Doy gracias por haberme transmitido sus experiencias y sabiduría, por haberme inculcado sus valores de justicia, disciplina, constancia, trabajo y esfuerzo, y por haberme llamado la atención justo cuando lo necesitaba. A mi madre: Agradezco todo su cariño, ternura y comprensión, y por haberme encaminado por la vía de la rectitud, la decencia, la verdad y el amor, que son aspectos que rigen la vida un hombre de bien. A mis hermanos: Por haberme dado el ejemplo de que la constancia y el trabajo duro son la mejor llave para lograr el éxito en todas las facetas de la vida. A mi tía Estela y a mi abuelita Lidia: Agradezco su apoyo, sus atenciones, sus cariños, sus mimos y todos los buenos momentos que me han hecho pasar. A la U.N.A.M.: Doy gracias por haber recibido y arropado a mí y a mis hermanos, por haberme permitido pasar ocho de los mejores años de mi vida en sus instalaciones donde conocí a la mayoría de mis amigos, por haberme formado no sólo en el ámbito académico, sino también en el cultural, en el social y en el deportivo, y hacer de mi persona un elemento útil para la sociedad. A mis maestros: Les reconozco y agradezco no sólo los conocimientos académicos, sino también todos los consejos y atenciones que siempre tuvieron conmigo y con mis compañeros. A la Maestra Martha Rodríguez Ortiz: Agradezco su paciencia, comprensión, su guía y los sabios consejos sin los cuales no hubiese sido posible la realización de este trabajo. Í N D I C E INTRODUCCIÓN……………………………………………………………pág. I CAPÍTULO PRIMERO. CONCEPTOS GENERALES Y ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE. 1.1.- Flexibilización laboral………………………………………………….…..1 1.2.- Estrategias de flexibilización laboral…………………………….……....8 1.3.- Subcontratación………………………………………………….….…….10 1.3.1.- Evolución…………………………………………………..……..11 1.3.2.- Contexto nacional e internacional…………………….…..…...14 1.3.3.-Formas más recurridas…………………………………..….…..18 1.4.-Outsourcing…………………………………………………….…….……..21 1.4.1.-Definiciones………………………………….………....………...21 1.4.2.- Historia y evolución del Outsourcing.....................................26 1.4.3. Aspectos legales del Outsourcing………………………..…….28 1.4.3.1 Naturaleza jurídica……………………………..……….29 1.4.3.2.- Legislación aplicable……………….……………..…..33 1.4.4.- Diferentes tipos y modalidades…………………...…………..34 CAPÍTULO SEGUNDO. ANÁLISIS DEL OUTSOURCING DESDE LA PERSPECTIVA OBRERA. 2.1.- Repercusiones del Outsourcing para sus trabajadores………….…….39 2.2.- Prácticas comunes del outsourcing que afectan a los trabajadores….43 2.3.- Acciones y medidas para la defensa de la clase obrera………….....…52 2.4.- Papel de los sindicatos ante el fenómeno del outsourcing………….…56 2.5.- Papel del gobierno ante el fenómeno del outsourcing…………….……62 CAPÍTULO TERCERO. ANÁLISIS DEL OUTSOURCING DESDE LA PERSPECTIVA EMPRESARIAL. 3.1.- Razones para utilizar el Outsourcing…………………………………..68 3.2.- Área y etapas del proceso productivo que se pueden delegar a los outsourcings……..………………………………………………….73 3.3.- Impacto del Outsourcing en los costos de producción, en las finanzas de la empresa y en la estrategia competitiva…………..75 3.4.- Desventajas y riesgos del outsourcing…………………………………79 3.5.- Recomendaciones para el aprovechamiento exitoso de un outsourcing…………………………………………………………83 3.6.- Aspectos para su evaluación…………………………………………….89 CAPÍTULO CUARTO. CONSIDERACIONES Y REFLEXIONES FINALES. 4.1.- Impacto del outsourcing en clase obrera…………………………..…..93 4.2.- Impacto del outsourcing en el círculo empresarial………………..…..95 4.3.- Relevancia económica del Outsourcing………………………………..98 4.4.- Perspectivas del Outsourcing……………………………………………99 4.5.- Estrategias de competitividad vs derechos laborales…………..…..102 4.6.- Propuesta para la regulación del Outsourcing en México……..…....104 CONCLUSIONES…………………………………………………………...…108 FUENTES CONSULTADAS…………………………………………………112 I INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación se centra sobre un esquema denominado outsourcing al que cada vez más empresas están recurriendo y que involucra a aproximadamente tres millones de mexicanos que laboran bajo el mismo. Este esquema viene a ser una de las especies más completas y de mayor difusión de la subcontratación, consiste básicamente en la contratación por parte de una empresa llamada usuaria o principal a otra denominada outsourcer u outsourcing, quien se encargará de ejecutar una o varias etapas del proceso productivo o realizar un servicio que antes era ejecutado por la empresa principal. En el primer capítulo se analizará la flexibilización laboral, las posturas existentes en relación a ella, y los esquemas flexibilizadores mas utilizados en México. Luego se estudiará la subcontratación, su evolución en México, sus modalidades. Posteriormente se abordará el tema principal de este estudio, el Outsourcing, como lo definen, sus aspectos legales tanto su naturaleza jurídica como la legislación aplicable, y sus diferentes modalidades y tipos que existen y se están aplicando en nuestro país. En el segundo capítulo se mencionará las implicaciones y repercusiones que este esquema ocasiona a la clase obrera, haremos mención de las prácticas más comunes que se aplican en este esquema y que la mayoría va encaminada a lograr la flexibilidad laboral de facto que demandan los empleadores, también se describirán los roles que han asumido diversos actores que se ven directamente relacionados como lo son II los sindicatos y el gobierno, también se propondrá algunas medidas y recomendaciones que pueden llevar a cabo quienes se vean afectados por estas prácticas lascivas. En el tercer capítulo, se hace a un lado los aspectos negativos para la clase obrera y se centran los temas desarrollados en un enfoque totalmente empresarial, en el cual se desarrollan puntos clave que permitirán conocer desde cómo y por qué implementar un outsourcing, sus ventajas, desventajas, riesgos, su impacto en diversas áreas de la empresa, hasta como evaluar sus resultados. El último capítulo es un colofón que complementa esta investigación con cifras y datos que sirven para situar la influencia del fenómeno del outsourcing y de la subcontratación en el plano económico. Asimismo, se abordará, en términos generales, el debate que existe entre la competitividad y los derechos laborales, y se concluirá este cuarto capítulo con el tema de la regulación en la ley de la subcontratacióny del outsourcing, el sentido en que creemos se debe regular, y como es que otros países han legislado sobre estos temas. Y en la última parte comentaremos las conclusiones a las que llegamos mediante el desarrollo de este trabajo. 1 CAPÍTULO PRIMERO. CONCEPTOS GENERALES Y ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE. En este capítulo se analizan diferentes tópicos que irán de lo general a lo particular, puesto que el tema principal tiene que ver con la flexibilización laboral, comenzaremos con un estudio general sobre esta, las posturas existentes en relación a ella, y los esquemas flexibilizadores mas utilizados en México. Posteriormente se analiza la subcontratación, su evolución en México, sus modalidades, para después abordar el tema principal de este estudio que es el Outsourcing, como lo definen, sus aspectos legales tanto su naturaleza jurídica como la legislación aplicable, y sus diferentes modalidades y tipos que existen y se están aplicando en nuestro país. 1.1.- Flexibilización laboral. La flexibilización laboral es la adaptación de una serie de cambios sustanciales en las leyes y regulaciones laborales, para liberalizarlas o abrirlas, para que estas atiendan a las fluctuaciones y exigencias del mercado. 2 A partir de la década de los ochentas, México, como muchos otros países del mundo, sufre una serie de transformaciones tanto en lo político, como en lo económico y social y, por ende, en lo jurídico, tendientes a preparar al país para su adaptación al sistema económico neoliberal. Es entonces cuando el tema de la flexibilización laboral cobra una importante relevancia, ya que tanto los inversionistas extranjeros, como organismos financieros internacionales (tales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, Banco Interamericano para el Desarrollo, entre otros) condicionan sus inversiones en nuestro país en el caso de los primeros y en el caso de los segundos, condicionan sus créditos a la adopción de medidas de flexibilización laboral, por otro lado, el sector empresarial mexicano también ejerce algunas presiones para que ésta se lleve a cabo y así ellos tengan la capacidad de competir en el nuevo sistema y en los mercados internacionales. En el contexto de políticas de ajuste que el Estado mexicano comienza en la década de los ochentas con su entrada al GATT y a la OCDE, y posteriormente con la celebración del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre las que destacan su repliegue económico mediante la privatización de gran parte del sector paraestatal, la reducción del gasto publico, la desregulación, la reindustrialización (y desindustrialización) a través del abandono paulatino de la Política de Sustitución de Importaciones y de la liberación de las fuerzas de mercado con especial énfasis en el fomento de la inversión extranjera, la flexibilización laboral a pesar de ser una de las medidas más demandadas por inversionistas, es una de las más postergadas por el Estado mexicano. 3 Sin embargo, más allá de que el Estado ha optado por asumir una posición pasiva, ha permitido que de facto se apliquen medidas, esquemas y mecanismos de flexibilización laboral, al respecto Gabriela Bensusán comenta que “se ha constatado que no ha sido necesario cambiar el marco normativo para que se impongan las nuevas condiciones del trabajo, y tampoco podemos hablar de rompimiento de la legalidad, sino cuando mucho de varias interpretaciones de ésta. Los cambios experimentados en la relaciones laborales ocurrieron en el país sin eliminar los obstáculos normativos que el sector empresarial reclamaba”.1 Para Enrique de la Garza la flexibilización laboral se sintetiza en la reestructuración de la fuerza del trabajo en tres tópicos básicos: 1) flexibilidad numérica: ajuste del empleo a la demanda fluctuante del producto o servicio; 2) flexibilidad salarial: el salario se adecua en función de la productividad y; 3) flexibilidad funcional: uso flexible de la fuerza del trabajo dentro de los procesos productivos, lo que implica un trabajo polivalente y movilidad interna entre puestos de trabajo, departamentos, adscripción, turnos, horarios, etc.2 Los tipos de flexibilización laboral según Gabriel Pérez Pérez son: a) El de máxima flexibilidad y unilateralidad empresarial en el uso de la fuerza del trabajo en el proceso productivo. Se da sobre todo en la nueva industria de exportación del norte, combinada con nuevas formas de organización del trabajo, con sindicatos pasivos o de protección, coincidente con la política estatal de atracción de la inversión, ofreciendo la ventaja comparativa de bajos salarios junto a la flexibilidad laboral, con una clase 1 BENSUSÁN, Graciela. “El Plan Nacional de Desarrollo y la reforma de la legislación laboral.” La Jornada, Sección laboral, México, 29 de junio de 1995, páginas 1 y 2. 2 Cfr. DE LA GARZA, Enrique. Antiguas y nuevas formas de subcontratación. Instituto de Investigaciones Económicas de la UNAM, México, 2000, páginas 1-10. 4 obrera sin cultura contractual ni laboral amplia, en zonas que no eran industriales y sin democracia sindical. b) El de una flexibilidad moderada y sin completa unilateralidad empresarial. Se trata sobre todo de la antigua industria reconvertida, que aplica también nuevas formas de organización del trabajo, con sindicatos oficiales pasivos, neocorporativos o independientes; con una política estatal menos rígida o unilateral que en el primer caso; con una clase obrera no tan joven que cuenta con alguna experiencia laboral y sindical; con una cultura de protección del puesto de trabajo; y con sindicatos de mayor vida o democracia sindical que el primero. En esta situación se encontraría una parte de la industria privada modernizada y la paraestatal.3 Entre las principales medidas de flexibilización laboral que se demandan, en primer lugar encontramos la que se refiere a la flexibilidad del mercado del trabajo, entendiendo a este como “el punto de encuentro entre quienes ofrecen su fuerza de trabajo por un salario y aquellos que la pueden y quieren comprar”,4 desde esta perspectiva se pretende que se anule cualquier obstáculo legal que interfiera con la libertad de que tanto oferentes como demandantes se arreglen como crean conveniente. Esto se traduce en que será la oferta y la demanda quien determine las condiciones de la relación laboral. Dentro de las medidas de flexibilidad numérica destacan la eliminación del monopolio sindical de la contratación de mano de obra, que los mecanismos de contratación o despido de los trabajadores se rijan por la oferta y la demanda del empleo, eliminar las disposiciones que dificulten el 3 PÉREZ PÉREZ, Gabriel. “Flexibilidad laboral y condiciones generales del trabajo en México de 1996 a 2000.” Revista “Contaduría y Administración”. Número 204, México, enero-marzo 2002. Página 34. 4 Ibidem. Página 1. 5 despido o que impongan indemnizaciones por ajuste del personal, eliminar la obligación de usar trabajadores de forma indefinida, anular presiones sindicales o gubernamentales en contra del recorte de personal, la reducción del poder de los sindicatos, se busca también hacer desaparecer la obligatoriedad del preaviso. Las medidas referentes a la flexibilidad salarial son: la inexistencia de un salario mínimo y, por lo tanto, también la inexistencia de políticas gubernamentales de presión con miras a la elevación de los mismos, también eliminar impuestos, gravámenes o tributos que incrementen los costos salariales tales como las cuotas de la seguridad social, fondos para vivienda, se remplazaría el actual sistema de indemnizaciones, por otroque las rebaja sustancialmente o las anula, etc.5 En lo relativo a las medidas de flexibilización funcional destacan la variación de los tiempos totales de trabajo, redistribuyéndolos, según la conveniencia empresarial, mensual o anualmente (esto supone extender o disminuir la jornada laboral); alterar los turnos de trabajo; redistribuir la utilización de horas extras; y modificar los periodos de vacaciones, la posibilidad de contratar personal temporal de corta duración y, por supuesto, la denominada multifuncionalidad que implica la disponibilidad de los trabajadores para llevar a cabo distintas tareas o funciones. Ello incluye la factibilidad de traslados dentro de una misma unidad de producción, o fuera de ella, hacia otras dependencias de la empresa. Gran parte de estas medidas que se pretenden incluir en la legislación laboral representan un grave detrimento para los derechos de los 5 Ibidem Páginas 2 y 3. 6 trabajadores, quienes por ser el eslabón débil en la relación laboral quedarían a merced de la voluntad de los empleadores. Esta medidas y reformas siguen ocasionando importantes debates tanto en los círculos académicos, como en los políticos, y legislativos, es un tema que por ser tan controvertido genera posturas irreconciliables, por un lado están los defensores de estas medidas que las justifican arguyendo tres puntos fundamentales por las que son necesarias: el primero consiste en la necesidad de la modernización de las condiciones de trabajo y de una nueva cultura laboral que se adecue al contexto internacional y que sea acorde a los requerimientos de competitividad y productividad que el mercado exige; el segundo argumento tiene que ver con crear las condiciones favorables para la atracción de la inversión extranjera como lo sería el ofrecer una legislación laboral flexible; y el tercero tiene que ver con las experiencias de otros países en los que la flexibilización fue un factor determinante para la disminución del desempleo y la paulatina disminución del empleo informal. Además, agregan que las empresas no sólo enfrentan problemas del tipo laboral, sino que también enfrentan otros problemas serios como lo son la competencia desleal, la competencia fiscal desleal (que afecta a aquellas empresas que no cuentan con el beneficio de una movilidad internacional como las empresas multinacionales y trasnacionales las cuales establecen sus bases de operaciones en paraísos fiscales o en sus países de origen en donde les proporcionan beneficios superiores que los que existen en nuestro país), así como las constantes fluctuaciones que enfrentan en los mercados sus productos o servicios,6 también se basan en las nuevas doctrinas gerenciales originadas en Japón que buscan elevar la productividad y 6 ZARKÍN CORTÉS, Sergio Salomón. Derecho Corporativo. Porrúa. México 2003, página 157. 7 calidad en base a las aptitudes de cada trabajador, y es así como será evaluada su estabilidad y determinado su salario. En contraparte están los detractores de la flexibilización laboral, quienes la consideran un absoluto retroceso para los derechos de los trabajadores, una regresión a épocas pasadas en donde la única ley válida era de los patrones, y el único propósito de la economía, aumentarles sus beneficios. Argumentan que fue gracias a las incansables y duras luchas que los trabajadores tuvieron que enfrentar como surgieron paulatinamente legislaciones que les reconocen un mínimo de derechos y de garantías y que humanizan el trabajo y los defienden de los más crueles abusos, en cuanto a sueldo, seguridad y salud. Eso es en lo que hoy no están de acuerdo en que se revierta. En llevarlos hacia atrás con el pretexto de hacerlos progresar. La postura que se tiene respecto a este tema es la siguiente: puesto que la incorporación de México al proceso globalizador es tanto irreversible como progresiva, creemos que nuestro país necesita acelerar sus procesos de reestructuración productiva y buscar nuevas formas de organización y administración del trabajo que permitan a nuestro país alcanzar competitividad en la planta productiva nacional y, a nivel internacional, generar una atmósfera de atracción de inversión extranjera que permita crear mas empleos, sin embargo, creemos que se deben buscar modificaciones que no dejen desprotegida a la clase trabajadora pero que al mismo tiempo atiendan a las exigencias del modelo económico triunfante. 8 1.2.- Estrategias de flexibilización laboral. Son aquellos mecanismos, esquemas, figuras y subterfugios jurídicos en que los empresarios se apoyan para lograr la flexibilidad laboral y así lograr cierto grado de competitividad, reducir los costos laborales y eliminar las trabas en el proceso productivo. En México durante la etapa del proteccionismo, el sindicalismo corporativo, los grandes contratos colectivos del trabajo y las leyes laborales dejaron poco margen de maniobra para aplicar esquemas de flexibilización laboral, sin embargo, como consecuencia de la apertura comercial que experimenta nuestro país en la década de los ochentas y con la aplicación del sistema neoliberal, diversas empresas comienzan aplicar este tipo de esquemas, de los cuales destacan: a) La contratación mediante la figura del Prestador de Servicios Profesionales: Esta estrategia consiste en celebrar un contrato de carácter civil como lo es el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, muchos empleadores utilizan este esquema por que permite librarse de las cargas de seguridad social, también se libran de la temporalidad que es obligatoria en los contratos de trabajo ya que en estos si la materia de trabajo persiste cumplido el término del contrato, este se prorroga automáticamente, no así en el contrato civil, sin embargo, la misma Ley Federal del Trabajo establece que las Juntas recibirán y darán trámite a asuntos a pesar de tener la apariencia de civiles, ya que en el artículo 878 en su fracción V establece que la excepción de incompetencia no exime al demandado de contestar su demanda, esto implica que la Junta posee la facultad de analizar si la naturaleza de una relación es laboral o civil. 9 b) La contratación mediante la figura del trabajador de confianza: Esta es una práctica que consiste en contratar trabajadores dándoles la calidad de trabajadores de confianza, esta figura permite al patrón un cierto grado de flexibilidad, ya que las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza son menos rígidas que las de los trabajadores comunes, por ejemplo no opera la reinstalación, sin embargo, la ley determina que esta calidad sólo dependerá única y exclusivamente de las funciones que desempeñe el trabajador, dando la posibilidad a las personas que se ven afectadas por este esquema de acudir ya sea ante la Inspección del Trabajo o ante las Juntas para reclamar sus derechos. c) Las forma atípicas de contratación7: En contraposición con el trabajo típico o subordinado el cual se presta a cambio de un salario, para un solo empleador, en el local del empleador, bajo jornada completa y, por lo general, por tiempo indefinido la relación laboral. La ausencia de una de estas características da lugar a la atipicidad, misma que es clasificada en tres modalidades: trabajo por cuenta propia, contrataciones atípicas y trabajo clandestino. Dentro de las contrataciones atípicas encontramos las que se dan bajo relaciones de intermediación o triangulares, el trabajo a domicilio y a distancia, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo temporal o por tiempo u obra determinada, trabajo con horario flexible, pasantías, prácticas profesionales, contratos de formación o aprendizaje y becas formativas.7 CÓRDOVA, Efrén. “Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje de las relaciones laborales?”, Revista Internacional del Trabajo. Volumen 195, número 4, octubre-noviembre de 1986, OIT, Suiza, páginas 431-449. 10 En lo que se refiere al trabajo clandestino es aquél de empresas familiares y de algunas micro empresas evasoras, que no están dadas de alta ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 1.3.- Subcontratación La subcontratación consiste en “establecer relaciones entre dos empresas donde una encarga a otra la producción de etapas, de partes o de partidas de la producción de bienes o de prestación de determinados servicios, que la segunda empresa se comprometa llevar a cabo por cuenta y riesgo, con recursos propios”8. Cabe aclarar que al referirnos al término de empresas este debe interpretarse desde su concepto económico, que las concibe como las entidades integradas por el capital y el trabajo, como factores de la producción, y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios, sin importar si tienen algún revestimiento jurídico como lo sería el estar dada de alta ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o haberse constituido como una sociedad mercantil, o sin importar si son públicas o privadas, nacionales, multinacionales o trasnacionales. La subcontratación no es un tema nuevo ni tampoco es exclusivo del sistema capitalista, aún en sistemas anteriores al capitalista se dieron este tipo de fenómenos, por ejemplo, en la edad media los agricultores de trigo encargaban al molinero un cierto tipo de subcontratación para el 8 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, José de Jesús. Elementos de análisis sobre la regulación legislativa de la subcontratación laboral. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados. México, 2006, página 3. 11 procesamiento del trigo, para que después ellos pudieran hacer diferentes tipos de productos.9 En la década de los ochentas, cuando el fenómeno de la maquila se extrapola a la mayor parte de los países subdesarrollados, México no es la excepción y centra gran parte de su proceso productivo en la maquila para exportación, es entonces cuando “se legitima la subcontratación como vía para que las empresas ganen en competitividad”,10 el anterior esquema de gigantismo empresarial se ve rebasado por las exigencias del nuevo sistema económico. 1.3.1.- Evolución Con el triunfo de la Revolución Mexicana nace un modelo de Estado nacional que se sintetiza en la primera constitución social del mundo. El modelo económico que es aplicado en nuestro país es de economía mixta y proteccionista, el Estado regula todas actividades económicas, e incluso asume el papel de empresario en muchas de las ramas de la producción y mantiene el monopolio de las actividades económicas que el considera como estratégicas, así tenemos que el Estado mexicano llega a tener el control ya sea de forma directa o indirecta de un gran numero de empresas que van desde metalúrgicas hasta tortillerías. De este modelo emanado de la Revolución Mexicana nacen los grandes contratos colectivos de las empresas paraestatales o de 9 Cfr. DE LA GARZA, Enrique. Antiguas y nuevas formas de subcontratación. Ob. Cit., página 1. 10 Ibidem., página 3. 12 participación de capital mayoritario del Estado, sobre todo las que eran monopólicas, con sindicatos corporativos fuertes, con influencias importantes en el PRI y en el Estado (petroleros, electricistas, ferrocarrileros, telefonistas, etc.). En esta etapa que experimenta nuestro país, la subcontratación permanece en un estado cercano a la ilegalidad, ya que por el mismo régimen proteccionista los empresarios tenían seguro el mercado para sus productos y servicios, no tenían ni la necesidad ni el ánimo de subcontratar ya que no existían las presiones que ocasiona la competencia con empresarios de todo el mundo como lo implica la globalización. El modelo que se sigue es el de las empresas gigantes que realizaban todos los procesos de su producción por si mismas, para no depender de terceros (Fordismo11). En principio esta teoría empresarial resultó adecuada, pero paulatinamente fue cayendo en la obsolescencia frente a las innovaciones técnicas de otras empresas que se especializaban en partes específicas de los procesos productivos y, como resultado de ello, generaban un margen de competitividad considerable, lo cual fue propiciando que gradualmente amplios sectores del ramo industrial buscaran opciones de contratación de personal o de servicios que al paso del tiempo propiciaron el auge del régimen del trabajo subcontratado.12 11 FORDISMO: basada en el éxito de la FORD MOTOR CO. Ltd. en E.U.A., en su interior asumía el diseño, producción, mercadeo y comercialización de sus productos, por lo que el número de empleados era considerable y proporcional al éxito de la empresa. Este sistema es el que siguieron muchas empresas después de la segunda guerra mundial y fue lo que desembocó en el gigantismo de muchas empresas. 12 REYNOSO CASTILLO, Carlos. Situación del trabajo y protección de los trabajadores. “Estudio del caso en México”. Organización Internacional del Trabajo. México, 1999, página 17. 13 A nivel internacional esta práctica empieza a tener mayor presencia, principalmente en el área de información tecnológica de las empresas, en nuestro país algunas pocas empresas comienzan a subcontratar servicios de limpieza y seguridad a partir de la década de sesenta, gradualmente se fue extendiendo esta práctica a servicios como los de reclutamiento y selección de personal, relaciones públicas, sistemas de información, mantenimiento de sistemas y procesamientos de datos, entre otras.13 Es cuando se abandona el Fordismo como consecuencia del nuevo sistema económico que planteó unos gigantescos desafíos de productividad y competitividad y se adoptan nuevas teorías de la administración de las empresas como la Reingeniería, que es la teoría que nace a raíz del estudio de empresas que en un pasado no lejano, eran muy prósperas y que luego empezaron una vertiginosa caída en su productividad, incluso la misma FORD tuvo que abandonar el esquema inventado por ella misma y se vio en la necesidad de reducir considerablemente su personal, es cuando toma la decisión de subcontratar algunas de las operaciones que por tradición se realizaban en el interior de la empresa, esta teoría propone precisamente que las actividades en las que no se posea alguna ventaja competitiva o comparativa además de aquellas que no constituyan el giro principal de la empresa, se deben subcontratar. Es a partir de la década de los ochentas que en nuestro país se afianza esta teoría y se pone en práctica, se difunde a las áreas de la construcción, la confección, la siderúrgicas y el sector servicios, actualmente este fenómeno tiene presencia en todas las ramas de la producción y en todos sus niveles. 13 Vid. MERTENS, Leonard y Roberto Wilde. Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores. “Estudio del Caso en México.” CEPAL (Serie: Desarrollo Productivo), Chile, 1999, página 13. 14 1.3.2.- Contexto nacional e internacional. En diferentes reuniones de la Organización Internacional del Trabajo, se ha intentado establecer un concepto para definir el término de subcontratación, con el objeto de que los Estados miembros de ese organismo adopten un Convenio Internacional sobre el tema, lo cual no ha sido posible.14 La Conferencia Internacional del Trabajo conformó en junio de 1998 una instancia ex profeso denominada Comisióndel Trabajo en Subcontratación, la cual fue instituida con el objetivo de examinar el tema y proponer los mecanismos que permitan la regulación de esta figura. Pero, debido a la complejidad para establecer un criterio homogéneo, no se pudo fijar un concepto jurídico internacionalmente aceptado sobre el termino subcontratación, no obstante mediante el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación se puede determinar en que casos la subcontratación de tareas debe ser asimiladas a una relación laboral y en cuales no, sin embargo, este ordenamiento no tiene ninguna obligatoriedad para los países.15 Entre otros criterios se encuentran los siguientes: 1. Forma de determinar el trabajo: esta modalidad hace presumir que el objeto real de la subcontratación ha sido la prestación de un trabajo en general y no la de un trabajo en lo particular. Lo anterior permite definir la naturaleza de un trabajo subcontratado cuando las tareas 14 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, José de Jesús. Elementos de análisis sobre la regulación legislativa de la subcontratación laboral. Ob. Cit., página 16. 15 Ibidem página 17. 15 derivadas de esta forma laboral no han sido determinadas o la determinación es muy imprecisa. 2. Tiempo de trabajo y otras condiciones: cuando los lapsos de trabajo son similares a una jornada laboral de acuerdo con los criterios de la ley de la materia, debe entenderse que se trata de una genuina relación de trabajo. 3. Forma de efectuarse el pago: cuando en una relación de trabajo se presenta una modalidad de pago a intervalos regulares es previsible que la subcontratación sea de naturaleza laboral. 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: los anteriores son rasgos particulares propios de una relación laboral, puesto que si alguien esta obligado a llevar a cabo una tarea de forma personal, bajo supervisión de la empresa usuaria, puede afirmarse que la finalidad de ese tipo de convenio es la prestación de un trabajo personal subordinado y no la realización de actividades civiles de naturaleza contractual. 5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinas: cuando la empresa subcontratada carece de capacidad financiera, herramientas o maquinaria necesaria para ejecutar una parte de proceso productivo y tales insumos le son suministrados por la empresa usuaria, estaremos sin duda frente a una relación de naturaleza laboral. 6. Indicadores complementarios de dependencia laboral: la responsabilidad por las ganancias o perdidas por parte del 16 subcontratista; la periodicidad o regularidad de su trabajo, ya que si ésta es ocasional no existirá relación de trabajo, pero sí puede haberla si la prestación contratada es regular; la exclusividad o no para la empresa usuaria y, sobre todo, las modalidades bajo las cuales las actividades subcontratadas se integran a las de la empresa principal. La mayoría de los países pertenecientes de la Unión Europea han emitido normatividades tendientes a regular la subcontratación, puesto que este fenómeno trajo aparejada la aparición de intermediarios capaces de eludir obligaciones laborales y de seguridad social, entre su normatividad destaca la regulación de su régimen jurídico, la fijación de garantías, limitaciones y controles y, en general, la salvaguarda de los derechos laborales y de protección social para los trabajadores empleados en esta modalidad. Entre 1989 y 1999 los países europeos establecieron disposiciones menos restrictivas sobre el trabajo subcontratado. En ese período Grecia, Italia y España legalizaron la intervención de las empresas de trabajo temporal y en otras naciones europeas se fijaron reglas mas laxas en torno a las restricciones impuestas sobre duración de los períodos de validez de esta modalidad de trabajo y acerca de los sectores en que se permitiría. Al reconocimiento legal del funcionamiento del sector para diversos países en distintas fechas se suma la supresión de restricción en límites de duración de este tipo de trabajo (Alemania y Bélgica), y la supresión de los límites de duración de los contratos y de la restricciones sectoriales sobre 17 las ramas industriales de las que puede presentarse este tipo de actividades (Países Bajos, Noruega y Dinamarca).16 En algunos países europeos está prohibido el trabajo subcontratado para ciertos sectores, por ejemplo, en los ramos de la construcción en Alemania y de la administración pública en Bélgica, Francia y España. En lo referente a nuestro país, una de las iniciativas que más destaca es una reforma de diversos artículos y la adición de un capítulo a la Ley Federal del Trabajo, denominado trabajo prestado a través de empresas de subcontratación de personal, presentada por el entonces diputado José Antonio Gloria Morales, del grupo parlamentario del PAN, en la sesión del 22 de abril de 2003. En dicha propuesta se planteó la necesidad de realizar diversas modificaciones a la Ley Federal del Trabajo, estableciendo, entre otras cosas, precisiones sobre los alcances de los términos legales de trabajo subcontratado, empresa de subcontratación, relación de trabajo subcontratado, etc. La iniciativa perseguía que el trabajo prestado en el régimen de subcontratación de personal únicamente se permitiera a través de empresas que contaran con autorización administrativa de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, se buscaba establecer que las relaciones de trabajo entre las empresas de subcontratación de personal y sus empleados fuera por tiempo indeterminado, salvo que de acuerdo con la ley hubiera causa justificada para que fuera por obra o por tiempo determinado. La 16 Ibidem. Página 19. 18 propuesta señalaba, por último, que únicamente se podría subcontratar aquellos trabajos que la ley autorizara de manera limitativa. Sin embargo, ni esta propuesta, ni otras como la que presentó el entonces Secretario del Trabajo Carlos Maria Abascal o como la que presentó el Partido de la Revolución Democrática (PRD) pudieron prosperar. 1.3.3.-Formas más recurridas. La subcontratación posee un amplio abanico de formas o modalidades y de combinaciones, la imaginación por parte de los empresarios y su personal directivo para eludir las normatividades laborales ha dado como resultado variados esquemas de subcontratación. La más importante entre estas formas y que concentra gran parte de otras modalidades es el Outsourcing que muchas veces se utiliza como sinónimo de la subcontratación, cabe aclarar que la subcontratación es el género mientras que el Outsourcing es la especie, sólo existe una diferencia entre ambos términos, y es que en el caso del outsourcing las actividades que se externalizan o delegan alguna vez se realizaron por la empresa principal, mientras que en la subcontratación estas actividades externalizadas no necesariamente se llevaron a cabo por la empresa principal, por lo que el utilizar ambos como términos análogos no representa una equivocación, ya que en esencia significan lo mismo, aunque no hay que dejar de lado que si nos referimos a la subcontratación, esta no sólo se circunscribe al esquema del outsourcing, sino que posee otras formas o modalidades como más adelante veremos. 19 Una modalidad más de la subcontratación y muy socorrida, es el Telemarketing (o telemercadotecnia), esta es una forma en la que un vendedor utiliza el teléfono, fax o el internet para contactar con clientes potenciales y vender productos o servicios. Los clientes potenciales se obtienen por varios medios como su historial de compras, encuestas previas, participación en concursos o solicitudes de empleo, de bases de datos de otra compañía uobtenidos de la guía de teléfonos u otra lista pública o privada. Luego los clasifican para encontrar aquellos clientes potenciales con mayores probabilidades de comprar sus productos o servicios. También las organizaciones de caridad, asociaciones de antiguos alumnos y partidos políticos utilizan el telemarketing para pedir donaciones. Esta es una de las estrategias que utilizan una gran cantidad de empresas para colocar sus productos o servicios, las personas que desempeñan este tipo de actividad generalmente las encuadran dentro de la figura jurídica del comisionista, quedando las empresas que utilizan estos servicios sin ningún vinculo laboral con las personas que lo realizan. Otra forma recurrida de la subcontratación es el teletrabajo, que es aquél que se realiza en el domicilio del trabajador o en un lugar seleccionado por el, fuera del centro de trabajo. Se desarrolla a distancia, usando informática, técnicas de telecomunicación o bien sólo basta que la actividad a realizar se desarrolle en el domicilio del trabajador o en un lugar elegido por él, y sin que exista vigilancia o dirección inmediata por quien proporcione el trabajo, a pesar de que esta modalidad está regulada en el capítulo Xll del título sexto de la Ley Federal del Trabajo, prácticamente es letra muerta, ya que en primer lugar, se le impone una serie de trámites burocráticos a los patrones que van encaminados a que se constituya una relación de trabajo formal, y es precisamente esto lo que se trata de evitar y, 20 por otro lado, la ley da a los inspectores del trabajo la responsabilidad de verificar las condiciones de trabajo de este tipo de trabajadores, no obstante, sólo para aquellos empleados que laboren para patrones inscritos en el “Registro de patrones de trabajo a domicilio”, por lo que es una de las modalidades favoritas de empresarios. Otro modalidad recurrente es el trabajo a tiempo parcial, que no está reglamentada ni permitida por la ley laboral, sin embargo, este modelo atiende a dos supuestos, el primero será cubrir las necesidades por intensificar el trabajo que puedan ocurrir en lugares de recreo, visitados o disfrutados sólo al final de la semana, como son un parque de diversión, clubes, deportivos, cines, etc., en los cuales no es suficiente el trabajo extraordinario de sus mismos trabajadores, y la otra es que el trabajo a desempeñar sólo necesita poco tiempo. En el tenor del párrafo anterior, otra modalidad o revestimiento que se le da al trabajo a tiempo parcial es el de prácticas profesionales o el de becas formativas, en ambas figuras se presta un trabajo personal subordinado, no obstante esto, formalmente no existe ningún tipo de vínculo laboral entre el practicante profesional o becario y el empleador, estas modalidades están teniendo mucho auge, reclutan personal en las escuelas para que realicen sus prácticas profesionales o se les engaña aduciendo que se ganaron una beca de formación que les permitirá combinar la teoría con la práctica y, que además, tendrán contacto con el campo laboral, en ambos casos se les promete que los practicantes o becarios más sobresalientes se les contratará una vez concluidas sus respectivas prácticas o cursos, sobra mencionar que la ayuda económica que reciben por concepto de beca en ambos casos es una cantidad muy inferior a la que la empresa erogaría si se contratara a un trabajador formalmente, ya que 21 por lo regular en estos casos siempre se trata de actividades calificadas o con un alto grado de especialización. Este tipo de personas que laboran bajo este esquema de subcontratación se encuentran en la completa desprotección. El contrato de aprendizaje o de formación es un esquema muy similar al anterior, sin embargo, se diferencia en cuanto a que en las prácticas profesionales y en las becas de formación el tiempo por el que se desempeña el trabajo es generalmente entre 4 y 5 horas diarias y duran alrededor de 4 a 6 meses, mientras que en los contratos de formación el tiempo de la prestación de los servicios constituyen verdaderas jornadas laborales de entre 8 y 10 horas y sólo se celebran por tres meses regularmente. 1.4.-Outsourcing. Como se comento anteriormente el esquema del Outsourcing es el más importante dentro de los esquemas de subcontratación puesto que es el que tiene mayor auge, más beneficios y menores riesgos, comenzaremos por analizar las diferentes formas en que lo han definido, su evolución, aspectos legales tales como la naturaleza jurídica y la legislación aplicable, y los distintos tipos y modalidades que existen. 1.4.1.-Definiciones. El outsourcing es una voz inglesa compuesta por dos palabras, la primera es “out” que significa –fuera o externo- y sourcing que proviene de 22 la voz inglesa “source” que se traduce como –fuente, origen o manantial-; por lo que una traducción aproximada sería la de “fuente externa o foránea”, esto es, fuente externa de productos o servicios, o etapas de la producción de una empresa. Existen diferentes conceptos y definiciones acerca del outsourcing, mas allá de ser una tendencia actual que tiene como finalidad el abaratamiento de costos y la especialización cada vez mayor del trabajo, tiene otras implicaciones como se puede desprender de las siguientes definiciones:17 1.- Es cuando una organización transfiere las propiedades de un proceso de negocios a un suplidor. La clave de esta definición es el aspecto de la transferencia de control. 2.- Es el uso de recursos exteriores a la empresa para realizar actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos. Es una estrategia de administración por medio de la cual una empresa delega la ejecución de ciertas actividades a empresas altamente especializadas. 3.- Es contratar y delegar a largo plazo uno o más procesos no críticos para un negocio, a un proveedor más especializado para conseguir una mayor efectividad que permita orientar los mejores esfuerzos de una compañía a las necesidades neurológicas para el cumplimiento de una misión. 4.- Es el método mediante el cual las empresas desprenden alguna actividad, que no forme parte de sus actividades principales, a un tercero especializado. Por actividades principales o centrales se entienden todas 17 Vid http//:www.getronics.com/es/es-es/solutions/outsourcing. Fecha de consulta 25 de octubre de 2005, 15:30 horas. 23 aquellas actividades que forman el negocio central de la empresa y en las que se tienen ventajas competitivas con respecto a los competidores. 5.- Consiste en delegar a otras empresas la ejecución de una serie de servicios materiales, inmateriales o mixtos, que anteriormente asumía directamente a través de sus propios empleados.18 Sin embargo, estas definiciones están a nuestro parecer incompletas, ya que carecen de algunos elementos, por lo que nuestra definición propuesta de outsourcing es la siguiente: Es un contrato atípico (aunque pueden revestirlo de tipicidad dándole el carácter civil o mercantil) mediante el cual una empresa o un empresario encarga una o más de las actividades de su negocio a otra empresa especializada en tales procesos (no necesariamente tiene que ser especializada), ya sea que la operación se realice en las instalaciones de la empresa contratante o en las de la contratada, ya sea que compartan los riesgos financieros con aquella que la contrato o no, y ya sea que la empresa contratante mantenga un control estricto de proceso o no. Todo esto con la finalidad de que la empresa contratante se dedique a la que construye su actividad nuclear, inclusive algunas empresas sólo se dedican a ensamblar o revisar la calidad de los productos finales o del servicio. En el contexto de globalización de mercados,las empresas deben dedicarse a innovar, a satisfacer a los consumidores ya sea de productos, servicios o híbridos, y concentrar sus recursos en su giro principal, por ello el 18 PÉREZ CÁCERES, José Raúl. “Outsourcing; una alternativa de expansión”, Revista del Instituto Peruano de Administración de Empresas. Perú, 1995, página 42. 24 esquema del outsourcing ofrece una alternativa y solución para las empresas. Básicamente se trata de que determinadas organizaciones, grupos o personas ajenas a la compañía sean contratados para hacerse cargo de parte del negocio o de un servicio o actividad específica dentro de ella. La compañía delega la operación de uno de sus procesos o servicios a un prestador externo (outsoucer), con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad, desvincularse laboralmente o reducir sus costos. Transfiere así el riesgo a un tercero que puede dar garantías de experiencia y seriedad en el área. En cierto sentido este prestador pasa ser parte de la empresa, pero sin incorporarse formalmente. Inclusive en muchas ocasiones las empresas principales crean empresas satélites o fantasmas que son las que fungen como proveedores externos y como empleadores, es decir, forman parte de su mismo grupo financiero, pero jurídicamente no constituyen establecimientos, filiales, sucursales, ni agencias dependientes de la principal, sino que en apariencia, poseen una personalidad jurídica propia distinta de a la de la empresa principal; esto ocurre principalmente cuando se usa este esquema con el propósito de desvincularse laboralmente con sus plantillas laborales. Este esquema ha formado parte de importantes toma de decisiones gerenciales, ya que implica todo un proceso administrativo que va desde un examen interno de todas las actividades que realiza la empresa para planear y fijar expectativas del negocio así como para determinar aquellas áreas donde se necesitan conocimientos especializados o en las que no se posee 25 competitividad, hasta la elección del proveedor, su contratación y su ejecución, y posterior evaluación de los resultados del mismo. El outsourcing implica un diagnóstico a fondo de la situación de la empresa; exige tener o implantar un sistema de medición confiable para lograr una visión acertada, y dentro de este análisis encontrar qué áreas están siendo improductivas en sí mismas o hacen improductiva a la empresa.19 Para que este esquema tenga aplicación se requiere pasar de un enfoque tradicional a un visión progresista y estratégica orientada a aumentar el valor y la calidad de los productos de la empresa en base a un examen a fondo que permita identificar aquellas actividades en las que no se posee competitividad y adquirir los bienes y servicios que la compañía requiere para su operación de fuentes externas. Las actividades que se externalizan o delegan, generalmente aquellas funciones o servicios no relacionados con el objeto principal de la empresa, son desarrolladas por empresas expertas en el tema, por lo que se puede lograr la excelencia en las mismas, una significativa reducción de costos así como de tiempos, lo que permite a la empresa principal concentrarse en lo que constituye el núcleo de su negocio y en aquellas actividades en las que posee ventajas competitivas o comparativas.20 19 ROTHERY, Brian e Ian Roberson. Outsourcing. Limusa, Taducido por Fernando Roberto Pérez Vázquez. México, 1996, página 26. 20 PRICE WATERHOUSE. “Outsourcing”. Revista “Clase empresarial”, Número 14, México, septiembre 1994, página 58. 26 Una de las causas y consecuencias del auge de esta tendencia del outsourcing, es la reducción de los empleados directos o de nómina de las empresas contratantes al delegar servicios o actividades asumidas anteriormente por ellas. 1.4.2.- Historia y evolución del Outsourcing El Outsourcing tiene su antecedente en la comercialización internacional de los servicios que se inician en 1988 con el Free Trade Agreement (Tratado de Libre Comercio) entre Canadá y Estados Unidos (FTA), en donde se establecen una serie de disposiciones que conforman un conjunto de reglas bilaterales para el comercio de servicios. Posteriormente fue emitido el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), a cargo del Consejo de Comercio de Servicios de la Organización Mundial del Comercio que estableció un marco normativo multilateral aplicable a servicios. Dicho acuerdo constituye un instrumento fundamental para el establecimiento de normas generales aplicables en los países miembros de la OMC en esta materia. El acta final de la ronda Uruguay de negociaciones, de 15 de Abril de 1994, contiene varias decisiones ministeriales, entre ellas, la "Decisión relativa a los servicios financieros " y el "Entendimiento relativo a los compromisos en materia de servicios financieros". Bajo este marco regulatorio, el comercio internacional de los servicios ha traído como consecuencia la creación de nuevas figuras tales como las ventajas competitivas y comparativas. 27 La ventaja comparativa centra la eficiencia del comercio internacional en los factores productivos y sus costos relativos, de tal manera que un país o empresa debe especializarse en producir exclusivamente bienes o mercancías de los cuales tiene abundancia de recursos y costos relativos favorables, y adquirir de otro u otros países o empresas aquellos bienes de los que carece. Por otro lado, la calidad y diferenciación de los productos que definen las preferencias de los consumidores, son los determinantes y conformadores de las ventajas competitivas. La fusión de ambas figuras nace el fenómeno de la externalización, como es denominado por la doctrina económica, donde las economías modernas asisten a un proceso de tercerización acompañado de la especialización en aquellas ramas de la producción en donde las empresas o los Estados poseen ventajas competitivas o comparativas. El Outsourcing es una práctica que data desde el inicio de la era moderna. Este esquema fue utilizado por muchas compañías norteamericanas que carecían del capital suficiente como para realizar ellas mismas todos los procesos de la producción necesarios para la elaboración de su producto final, dentro de los casos mas significativos están los de Pepsi y Coca-cola que en sus comienzos a principios del siglo XX incluso tuvieron el mismo proveedor externo que les hacia sus botellas de vidrio. Es después de la segunda guerra mundial, cuando las empresas adoptan la teoría del fordismo y tratan de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades, para no tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en principio resultara 28 efectiva, fue haciéndose obsoleta con el desarrollo de la tecnología, ya que en reducido número de casos (y principalmente en las empresas grandes) todos los departamentos de una empresa pudieron mantener una elevada competitividad y actualización, en contraposición con los outsourcings que se especializaban sólo en un área. Es a partir de la década de los setentas cuando este esquema comienza a tener un significativo crecimiento y difusión, enfocándose sobre todo en las áreas tecnológicas de las empresas, posteriormente en la década de los ochentas con el auge de la informática y la computación, los outsourcings se vuelcan sobre los servicios informáticos, de redes computacionales y procesamiento de datos e información, en estos campos se consideran pioneras importantes empresas y firmas tales como EDS, Arthur Andersen y Price Waterhouse, este último incursionaría después en el área de las finanzas de las empresas, de las auditorias y contabilidad; posteriormente empresas comoMAN POWER comienzan a aplicar este esquema en el área de los recursos humanos y en el reclutamiento y adiestramiento de personal. 1.4.3. Aspectos legales del Outsourcing. En este punto se analizan en primer lugar las diferentes naturalezas jurídicas que puede adoptar el Outsourcing, y posteriormente se analizan las reglamentaciones que le son aplicables dependiendo de la naturaleza jurídica que adquieran. 29 1.4.3.1 Naturaleza jurídica. Para algunos estudiosos del tema como Patricia Kurczyn Villalobos el Outsourcing es encuadrado dentro de la figura jurídica del intermediario21, aunque en algunos casos es esta su naturaleza jurídica, cabe aclarar que puede adquirir otras naturalezas jurídicas como más adelante se analizará. El intermediario según el art. 12 de la Ley Federal del Trabajo "es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras personas para que presten sus servicios a un patrón". Según Baltasar Cavazos Flores "la figura del intermediario tiende a desaparecer ya que el responsable de las obligaciones laborales será siempre el que reciba los servicios pactados, ya que generalmente los intermediarios son insolventes”.22 A pesar de que coincidimos con la última parte, no estamos de acuerdo en la primera, ya que la realidad nos muestra que cada vez tiene más auge esta práctica, se ha acrecentado exponencialmente el número de empresas que utilizan este servicio en aras de obtener los máximos rendimientos y los mínimos costos. José Dávalos Morales dice que "la intermediación es anterior a la constitución de la relación laboral, y consiste en que una persona conviene con otra para que se presente a trabajar en determinada empresa o establecimiento; es decir, el intermediario no recibe el trabajo de la persona 21 KURCZYN VILLALOBOS, Patricia. Las nuevas relaciones del trabajo. Porrúa. México, 1999, páginas 179-195. 22 CAVAZOS FLORES, Baltasar. Las 500 preguntas mas usuales sobre temas laborales. Tercera edición. Porrúa. México, 2003, página 55. 30 contratada”.23 La anterior idea resulta incorrecta si nos referimos al Outsourcing, ya que a pesar de que este no recibe el trabajo de la persona contratada, el revestimiento que tiene es la constitución de la relación laboral entre el outsourcing y el trabajador, para que la empresa que contrata al primero no tenga ningún tipo de relación u obligación con la persona contratada. Mario de la Cueva se refiere a la intermediación como "una de las actividades mas innobles de la historia, porque es la acción del comerciante que usa como mercancía el trabajo del hombre, para no decir al hombre mismo, el mercader que compra la mercancía a bajo precio y la vende en una cantidad mayor, el traficante que sin intervención alguna obtiene una fácil y elevada plusvalía"24. Néstor de Buen afirma que coincide con Mario de la Cueva y añade que "por su experiencia profesional dedujo que el intermediario ha sido y sigue siendo, pese a las medidas legislativas tomadas para evitarlo, una figura preferida de quienes procuran el fraude legal".25 La figura del intermediario se puede producir en dos distintas hipótesis. En la primera un tercero, ajeno a la relación laboral, sirve de conducto para que esta se establezca en forma directa entre dos personas. Es el caso de las agencias de colocación a las que se refiere la fracción XXV del inciso "A" del art. 123 constitucional, en la que se dispone que "El 23 DÁVALOS MORALES, José. Derecho Individual del Trabajo. Décimo primera edición. Porrúa. México, 2001, página 95. 24 DE LA CUEVA, Mario. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porrúa. México, 1970, página 158. 25 DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, Décimo cuarta edición. Porrúa. México 2001, página 482. 31 servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito para estos, ya se efectué por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquier otra institución oficial o particular." Jurídicamente el intermediario no participa en la relación de trabajo: simplemente relaciona a dos sujetos para que entre ellos nazca una relación laboral. En la segunda hipótesis, muy socorrida en la industria de la construcción, el intermediario actúa a nombre propio y crea entre él y los trabajadores una relación directa, generalmente con el ánimo de evitarle a la empresa principal las responsabilidades derivadas de la ley. A su vez entre la empresa principal y el intermediario se constituye una relación civil o mercantil que puede tomar el aspecto de un contrato de obra a precio alzado, a precios unitarios o por administración. Por regla general el intermediario satisface los requisitos formales de una empresa y especialmente los fiscales y los que exige la Ley del Seguro Social, además de otros requisitos complementarios (por ejemplo: la inscripción como contratista autónomo en cámaras industriales, de comercio o de la construcción), aún cuando estos requisitos no se apoyen en esa estructura económica adecuada, ya que los intermediaros suelen ser insolventes. Precisamente en esta segunda hipótesis se ubican los Outsourcing. Por otro lado están quienes consideran que la naturaleza jurídica del Outsourcing es de carácter mercantil, ya que en la mayoría de los casos este será una empresa, independientemente si esta declarada fiscalmente o no, si es una sociedad mercantil o es un empresario individual; el contrato que celebran la empresa contratante y el outsourcing se caracteriza por ser atípico (en algunos casos le revisten de tipicidad encuadrándolo en algún 32 contrato de carácter civil o mercantil), principal, oneroso, real, de tracto sucesivo, bilateral, conmutativo, excepcionalmente puede ser aleatorio. Posiblemente, cuando se le enmarca dentro de un contrato típico, puede, dependiendo de todas las obligaciones contraídas, tomar la forma de contrato de distribución, de transporte, de agencia, de obras a precio alzado, etc. Puede adoptar otra naturaleza jurídica si el Outsourcing se realiza bajo la modalidad del Co-sourcing, ya que de esta manera se trataría de contrato de Joint Venture, este es un acuerdo asociativo entre dos o mas personas físicas o jurídicas que participan en un proyecto común, tienen intereses económicos comunes, les implica la puesta en común de activos (de capital, de trabajo, conocimiento y otras ventajas capaces de generar lucros a los demás participantes), a fin de obtener objetivos determinados pero sin formar ni crear formalmente una nueva sociedad (que sería una fusión o una absorción) o una corporación, el cual acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control.26 Esta estrategia de inserción internacional puede tener como motivación adquirir conocimientos de diferente índole, diversificar los riesgos empresariales, integrar los canales de comercialización, distribución o almacenamiento de materia prima de un sector crítico, aprovechar las ventajas que genera la economía de escala, ampliar horizontes económicos con menores inversiones que las que necesitaría si el proyecto se enfréntese individualmente, colaborar en la provisión de suministros, adquirir materias primas o semielaboradas, utilizar de manera conjunta 26 ARCE GARGOLLO, Javier. Contratos mercantiles atípicos. Porrúa. México, 2004. página 407. 33 ciertos servicios, etc. 1.4.3.2.- Legislación aplicable. Dependiendo de la naturaleza jurídica que adopta el outsourcing como se explica en el apartado anterior, será la legislación que norme este esquema.Así tenemos que si el outsourcing (generalmente por haberse implementado o contratado de manera deficiente) adopta la naturaleza jurídica de intermediario, la legislación aplicable será la Ley Federal del Trabajo, el Reglamento de Agencias de Colocación de Trabajadores expedido en 1982, el Convenio #34 concertado con la OIT y que entró en vigor en nuestro país desde el 18 de octubre de 1936, las outsourcings encuentra su fundamento en el artículo 3°, punto 4 inciso “D”, el cual establece lo siguiente: toda agencia retribuida de colocación a la que se le conceda una excepción en virtud del presente artículo, no podrá reclutar o colocar trabajadores en el extranjero, a menos que su licencia lo autorice y las operaciones se efectúen en virtud de un acuerdo entre los países autorizados. El convenio anterior fue revisado y suplido en 1949 por el convenio #96. Mientras que si los prestadores del servicio de outsourcing se dedican de manera profesional a la prestación del mismo, la legislación aplicable es el Código de Comercio y los Códigos Civiles de las Entidades Federativas, y dependiendo de cada rama de la industria en la que se utilice el outsourcing tendrá aplicación tanto el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) como el GATS (Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios). 34 1.4.4.- Diferentes tipos y modalidades. Los tipos de servicios que los outsourcing ofrecen se dividen en dos: a) Servicios Tecnológicos: estos proporcionan a las empresas que los contratan ventajas tecnológicas, es decir, que poseen ya sea maquinaria, conocimientos, técnicas, herramientas o equipo que permite alcanzar un alto grado de competitividad en los procesos de producción. Una ventaja más es que la empresa contratante puede aprovechar estas ventajas tecnológicas sin tener que asumir directamente los costos de las mismas, entre las principales destacan: - Comercio Electrónico (“e-commerce”) - Infraestructura y maquinaria - Aplicaciones de software - Telecomunicaciones - Desarrollo de website & hosting - Transportes b) Servicios Empresariales: en estos tipos de outsourcings las ventajas tecnológicas no son el punto central de su oferta, lo son los recursos humanos con los que cuenten y la calificación que estos tienen, si es que la tienen: - Contacto del cliente / Administración de las relaciones con los clientes (Customer Relations Management) - Recursos humanos (reclutamiento, capacitación y adiestramiento, empleados temporales, empleados calificados, etc.) - Sistemas financieros. 35 - Sistemas contables. - Actividades de mercadotecnia. - Limpieza - Logística - Suministro /Administración de la cadena de insumos - Seguridad - Departamento de ventas y distribución. En cambio las modalidades del outsourcing atenderán a determinadas circunstancias, obligaciones y del control que se mantenga sobre el proceso productivo delegado, así como también de lugar donde se preste dicho servicio y de que si los riesgos sean compartidos o no, las principales modalidades del outsourcing son Right-sourcing, In-house, Off- site, Co-sourcing y Out-tasking. El Rigth-sourcing implica la delegación de un proceso productivo a diferentes empresas de outsourcing en virtud de la exigencia de un altísimo grado de especialización. La modalidad In-house se aplica cuando el servicio de outsourcing se produce en las instalaciones de la organización contratante del servicio. Mediante esta modalidad la empresa tiene un mayor control sobre los servicios contratados. Ejemplo de esto sería la contratación de un outsourcing de plantillas laborales, estos envían a su personal a las instalaciones de la empresa contratante para que realicen el trabajo.27 27 ROMERO URIBE, José Antonio. “Outsourcing”. en http://www.gestiopolis.com Fecha de consulta: 15 de agosto del 2007, 16:00 horas, Venezuela, 2003. Páginas 10 y 11 36 Otra de las razones por las cuales el servicio de outsourcing será In-house corresponde a la naturaleza del servicio que se debe brindar, cuando este sólo puede ejecutarse dentro de las instalaciones de la empresa contratante. Como sucede cuando se contrata el servicio de vigilancia y seguridad, en el cual esta claro que solo puede ser brindado dentro de la compañía. La modalidad Off-site implica que el servicio para el que fue contratado el outsourcing se lleve a cabo en las instalaciones de esta última, utilizando su propia maquinaria, instalaciones, o equipo. Esta modalidad también atiende al tipo de servicios que se contraten, principalmente se aplica esta modalidad cuando se trata de servicios tecnológicos, ya que por lo general el outsourcing cuenta con instalaciones en donde se encuentra la maquinaria, herramientas o equipo, y es el lugar en que se realizan los servicios para los que se le contrató, excepcionalmente se puede establecer en el contrato la transferencia de tecnología a las instalaciones de la empresa contratante. El llamado Co-sourcing es el resultado de la evolución del outsourcing para la ejecución de determinado proceso productivo, ya sea por no contar con recursos suficientes o por no arriesgar completamente su capital, una empresa contrata a un outsourcing (otra empresa) quien financiará total o parcialmente el proceso productivo que realizará, conviniendo un porcentaje de las utilidades del producto o servicio corresponderá al outsourcing, esto obviamente por representar un mayor riesgo para la empresa contratada también implica un mayor margen de ganancias. 37 La modalidad del Out-tasking atiende principalmente al control que sobre el proceso productivo externalizado ser ejerza, en esta modalidad la empresa contratante es quien determina los objetivos de calidad, las fechas de entrega, los sistemas que se usan, fechas de embarque, en pocas palabras mantiene un control estricto del proceso de producción, 28 también es muy común esta modalidad cuando se contrata un outsourcing de plantilla laboral. Este capítulo se tocaron aspectos generales y medulares sobre la flexibilización laboral, los argumentos que esgrimen quienes la defienden y los argumentos de aquellos que la rechazan, también se explicaron someramente algunas estrategias de flexibilización que se están ya implementando en nuestro país, tales como la contratación mediante las figuras de prestación de servicios profesionales, trabajador de confianza y las denominadas contrataciones atípicas en donde se encuadra al outsourcing. En la segunda parte del capítulo nos enfocamos en la subcontratación, se aclaró cual es la única diferencia entre el concepto de subcontratación y el outsourcing, posteriormente se trató la evolución que tuvo la subcontratación, tanto en el contexto internacional como en el nacional. En seguida pasamos al estudio del tema central de este trabajo de investigación que es el outsourcing, se dieron algunas definiciones que a nuestro parecer son incompletas, ya que crecían de algunos elementos, por 28 Cfr. http://www.dinero.com.ve Fecha de consulta: 25 de octubre del 2007, 15:40 horas. 38 lo que propusimos una propia, desarrollamos sustancialmente su evolución, analizamos sus diferentes naturalezas jurídicas que puede adquirir y en función de esto la legislación que le es aplicable, por último se analizaron los diferentes tipos del outsourcing y se explicó básicamente en que consisten sus modalidades de Right-sourcing, In-house, Off-site, Co-sourcing y Out- tasking. 39 CAPÍTULO SEGUNDO. ANÁLISIS DEL OUTSOURCING DESDE LA PERSPECTIVA OBRERA. En este segundo capítulo nos concentraremos en elestudio del outsourcing y de todas sus implicaciones y repercusiones para la clase obrera, analizaremos desde las prácticas más comunes que se aplican en este esquema a sus plantillas laborales hasta los roles que han asumido diversos actores que se ven directamente relacionados como lo son los sindicatos y el gobierno, también se propondrán algunas medidas que pueden llevar a cabo quienes se vean afectados por estas prácticas perjudiciales. Uno de los objetivos de este capítulo es contribuir a la ampliación de la cultura laboral que le permita a los trabajadores saber cuáles son sus derechos fundamentales y como pueden hacerlos valer y defenderlos. 2.1.- Repercusiones del Outsourcing para sus trabajadores. Como se analizó en el primer capítulo, el esquema del outsourcing puede tener diferentes naturalezas jurídicas según la forma en que se implemente o también en función de los objetivos que se persiguen. 40 Independientemente de cuál sea la naturaleza jurídica que adquiera este esquema, y más aún cuando se implementa con la finalidad de reducir costos en la planta laboral, las exigencias para el outsourcing contratado será que ofrezca una planta productiva con percepciones inferiores a las de sus propios trabajadores, para que el contrato que se celebre sea rentable. Esto obviamente tiene una implicación directa y negativa en la clase trabajadora, puesto que son el sector que se ha decido sacrificar en aras de la competitividad y de la atracción de la inversión extranjera. El resultado que trae la aplicación del outsourcing para los trabajadores es el de la precarización de las condiciones de trabajo,29 si bien esta no es una regla general, también lo es que en la mayoría de los casos esta situación es la que predomina. Los trabajadores del outsourcing en su gran mayoría no gozan de beneficios derivados de sus derechos que en otro tipo de relaciones laborales pudieran disfrutar como son: horas extras, vacaciones, días de descanso pagados, aguinaldo, primas de antigüedad, participación de utilidades, etc. Aunque, en el mundo del deber ser que establece nuestra legislación laboral, estos trabajadores tienen el derecho de disfrutar de la mismas condiciones de trabajo proporcionadas a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria, esto es, en la teoría, también el trabajador del outsourcing tiene la posibilidad de exigir las mismas 29 RIVERO, Arturo. “Disfrazan subempleo como outsourcing”, Reforma. Sección Negocios, México, 12 de julio de 2006, página 1. 41 condiciones de trabajo y prestaciones sociales que se les otorgan a los trabajadores de planta con la misma o comparables calificaciones y tareas. El problema surge al tratar de trasladar estos preceptos a la realidad, en primer lugar el anterior supuesto no se actualiza si las empresas transfieren la totalidad del proceso productivo al outsourcing, en segundo lugar como se analizará en los siguientes apartados, este esquema se auxilia en una serie de estrategias tendientes a precarizar sus plantas laborales, en tercer lugar serían mínimas las esperanzas de éxito en una demanda implantada para reclamar la equiparación de las condiciones laborales, ya que es una lucha sumamente dispareja, en cuarto lugar la poca (por no decir nula) cultura acerca de los derechos laborales que se tiene por parte de los trabajadores y la necesidad económica que muchas veces padecen hace improbable que lleguen a reclamar sus derechos. Como lo apunta Graciela Bensusán, los principales problemas para proteger a los trabajadores subcontratados se relacionan tanto con un diseño inadecuado de la legislación como con la dificultad para hacerla efectiva por la debilidad y mala calidad del sistema de representación sindical y el enorme déficit de fiscalización estatal en el cumplimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores.30 Por otro lado, el outsourcing es un esquema tan complejo que ni siquiera los juristas se ponen de acuerdo en su naturaleza jurídica, tampoco respecto de quien y bajo que circunstancias es el patrón, menos aun los trabajadores podrán dilucidar quien es efectivamente su empleador. Si analizamos el creciente porcentaje de sectores de la población que 30 Vid. BENSUSÁN, Graciela. El modelo mexicano de regulación laboral. FES/Plaza y Valdés/FLACSO/UAM-X. México, 2000, páginas 52-60 42 si bien realizan alguna actividad productiva, se ubican total o parcialmente al margen de cualquier protección social, podemos afirmar que esta cifra es en gran medida alimentada tanto por el sector informal como por personas que laboran bajo esquemas de subcontratación como lo es el outsourcing. Esto tiene una explicación no jurídica, sino socioeconómica, ya que la necesidad orilla muchas veces a las personas a aceptar empleos aunque sea en condiciones desfavorables, y concientes de esto se nieguen a reclamar sus derechos aún cuando tengan conocimientos de ellos. Además, si tomamos en cuenta lo difícil que resulta encontrar un trabajo en estos tiempos en los que el desempleo tiene cada vez mayor difusión, resulta contra toda lógica que un trabajador con una situación económica precaria intente reclamar sus derechos laborales arriesgando su trabajo, y si aparte consideramos lo tardado del procedimiento ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la consecuencia lógica en la que desemboca toda esta suma de factores es que sólo un ínfimo porcentaje por no decir que nulo intenta reclamar sus derechos. Por las razones expuestas, muchas empresas que operan como outsourcings,31 concientes de estas situaciones, se aprovechan de ellas; si además le sumamos el papel pasivo del gobierno que más adelante analizaremos, el resultado ha sido funesto para la clase trabajadora. Generalmente, el Outsourcing garantiza a la empresa usuaria que asumirá por completo la responsabilidad si se llega a un juicio laboral, incluso la empresa contratante puede solicitar una fianza por todos los 31 ECHEVARRIA, Magdalena y Verónica Uribe. Condiciones de trabajo en sistema de subcontratación. Organización Internacional del Trabajo. Chile, 1998, página 9. 43 pasivos laborales o también para garantizar la entrega de los productos o servicios contratados. Sobra comentar que en caso de que se lleguen a las etapas jurisdiccionales los outsourcings cuentan con excelentes abogados patronales y empresariales. Si tomamos en cuenta lo anterior y le añadimos la necesidad de los trabajadores que muchas veces tienen, su ignorancia, todas las prácticas y subterfugios que estas empresas (outsourcings) aplican y el papel pasivo que el gobierno ha optado por asumir, podemos inferir cuales han sido los resultados para las personas que laboran bajo estos esquemas. Los trabajadores de los outsourcings son un grupo particularmente vulnerable quienes están expuestos a una constante y reiterada violación de sus derechos fundamentales. 2.2.- Prácticas comunes del outsourcing que afectan a los trabajadores. Del estudio de las diferentes prácticas no exclusivamente de las outsourcings, sino en general de muchos otros tipos de empresas, cabe mencionar las que por su incidencia sobresalen, como son: a) La firma de contratos temporales, ya sea por tres o por seis meses y simultáneamente la firma de la renuncia anticipada al momento de celebrarse el contrato. La primera es una práctica muy recurrente, con los contratos temporales se pretende anular la antigüedad de los trabajadores, esto es, sólo una parte de una amplia estrategia ya que como veremos más adelante 44 el siguiente paso de la estrategia es el disolver cada año
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