Outsourcing: Respuestas desde los Trabajadores

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OUTSOURCING (TERCERIZACIÓN)
RESPUESTAS DESDE LOS TRABAJADORES
Oscar Ermida
Álvaro Orsatti
Enrique Martínez
Francisco Retama
Alejandro Vega
Coordinadores: Luis Bueno Rodríguez y Matteo Dean
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OUTSOURCING (TERCERIZACIÓN) RESPUESTAS DESDE LOS TRABAJADORES
Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical, A. C.
Tabasco 262, Despacho 102
Col. Roma, Del. Cuauhtémoc,
06700 México, D. F.
Tel. / Fax: 5207 4147 y 5514 7675
e-mail: cilas@prodigy.net.mx
www.cilas.org
Directiva
Luis Bueno Rodríguez / Héctor de la Cueva / Alejandro Vega
Consejo consultivo
Mauricio Aguilera, Arturo Alcalde Justiniani, Víctor Álvarez Gibanel, Oscar Alzaga, Arnulfo Arteaga García,
Enrique Ávila, Benito Bahena, Héctor Barba, Graciela Besunsán Arous, Paulina Fernández Christlieb,
Eduardo Ibarra Colado, Hiram Núñez, Arturo Pacheco Espejel, Carlos Pérez Chabolla, Guillermo Rodríguez,
Silvia Tamez, José Luis Vega
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN ................................................................................................................. 5
Matteo Dean
I. OUTSOURCING /TERCERIZACIÓN: UN RECORRIDO ENTRE DEFINICIONES Y APLICACIONES .................... 9
Oscar Ermida Uriarte y Álvaro Orsatti
II. LA LEGISLACIÓN Y LAS POSICIONES SINDICALES NACIONALES E INTERNACIONALES
II.1 EL DERECHO LABORAL MEXICANO Y LA TERCERIZACIÓN ............................................................... 27
Enrique Martínez Zárate
II.2 EXPERIENCIAS LEGISLATIVAS EN AMÉRICA LATINA ..................................................................... 64
Oscar Ermida Uriarte
II.3 Enfoque de la FSI (Federaciones Sindicales Internacionales) ................................. 83
Álvaro Osatti
III. ESTUDIO DE CASOS NACIONALES
III.1. OUTSOURCING SIMULADO Y DESTRUCCIÓN DE DERECHOS. LOS CASOS DE INDUSTRIA VIDRIERA DEL
POTOSÍ Y GENERAL TIRE DE MÉXICO ..................................................................................... 105
Francisco Retama
III.2. OUTSOURCING Y RELACIONES LABORALES. EL CASO BBVA-BANCOMER ....................................... 125
Alejandro Vega García
III.3. LAS PROVEEDORAS DE PERSONAL. EL CASO MANPOWER .......................................................... 140
Matteo Dean
IV. ELEMENTOS PARA ESTRATEGIAS SINDICALES FRENTE AL OUTSOURCING /TERCERIZACIÓN
Oscar Ermida Uriarte y Álvaro Orsatti
IV.1. ESTRATEGIAS JURÍDICAS ............................................................................................. 163
IV.2. ESTRATEGIAS DE ACCIÓN DIRECTA .................................................................................. 169
IV.3. PRECEDENTES SINDICALES Y LEGISLATIVOS FRENTE AL OUTSOURCING /TERCERIZACIÓN ......................... 176
IV.4. ENFOQUE DE LA OIT VINCULADO AL OUTSOURCING /TERCERIZACIÓN ......................................... 204
ANEXOS
ANEXO 1 .................................................................................................................... 221
Recomendación 198 sobre la relación de trabajo
(Conferencia Internacional del Trabajo 95° Reunión, Ginebra, 2006)
ANEXO 2 .................................................................................................................... 229
OIT: Proyecto de discusión general sobre trabajo decente y cadenas mundiales de suminis-
tro. Selección de contenidos.
ANEXO 3 .................................................................................................................... 234
Las relaciones laborales en el Siglo XXI. Un modelo para armar, ALAL (Asociación Latinoame-
ricana de Abogados Laboralistas).
(Carta de Cochabamba)
Cochabamba, 7 de diciembre de 2007
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ANEXO 4 .................................................................................................................... 239
Declaracion de la Habana: Los derechos de los trabajadores y la crisis económica global.
Octubre 2008
ANEXO 5 .................................................................................................................... 244
Las razones empresariales
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PRESENTACIÓN
¿Qué es el outsourcing? ¿Cómo le llamamos y cómo lo definimos? ¿Cómo lo regulala legislación laboral en México? ¿Y en el resto de América Latina? ¿Cuáles son las
posiciones del mundo sindical internacional frente a este fenómeno? Y, finalmente, ¿cuáles
son las posibles respuestas y acciones a tomar para invertir la tendencia que hace de
este fenómeno un recurso más en mano empresarial para restar derechos laborales y
para frenar la capacidad organizativa de las y los trabajadores?
En síntesis, la finalidad del presente libro podría ser la de contestar estas preguntas.
Es un texto amplio y complejo que trata de abarcar los numerosos aspectos que tiene
en sí el problema. Lejos de pensar que el outsourcing sea una novedad en el modelo
productivo vigente, los autores y el Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical
A.C. (CILAS) –quien coordinó la publicación del texto que tienen en sus manos– están
firmemente convencidos de que si bien el outsourcing es un fenómeno añejo en la
producción capitalista, en los últimos años éste ha adquirido formas, modalidades y
facetas cada vez más complejas y se ha convertido en una –entre varias– herramienta
importante por parte del capital para ganar ulterior terreno en la dialéctica trabajo-
capital. El uso del término inglés para definir a este proceso es claramente arbitrario,
como bien se comprende a lo largo de estas páginas, toda vez que los distintos autores
que en ellas intervienen lo llaman subcontratación, tercerización, etc.
Sin embargo, es necesario subrayar que el presente libro es el fruto, antes que
todo, de un proceso iniciado en el 2002 y que ha visto al CILAS involucrado en una
investigación –aunque bien se le podría llamar investiga-acción– que ha tratado de
entender, interpretar y explicar al problema en cuestión. En efecto, con la participación
de investigadores de Brasil, Sudáfrica, India, Corea del Sur y México (CILAS) –poste-
riormente se integró Ucrania–, en ese año se inició un proceso de investigación de
varias empresas transnacionales holandesas que, en la medida en que fue auspiciado
por los sindicatos de Holanda, tenía muy presente la necesidad de que sus resultados
fueran útiles para la coordinación sindical en los planos nacional e internacional, así
como para facilitar sus procesos de negociación. Parte de esta investigación estaba
referida justamente a las prácticas de outsourcing de esas empresas. Por otra parte,
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en abril de 2007 se publicaba –por parte del CILAS– un reporte (“Outsourcing.
Tercerización y subcontratación en México”, Cuadernos de Investigación 004, CILAS,
México) en el que, de forma aún aproximada y no exhaustiva, se comenzaba a tratar de
explicar los orígenes y las razones del crecimiento desbordante y multifacético del fenó-
meno; al mismo tiempo, se ilustraban los principios del estudio de dos casos muy
concretos de outsourcing en México. A estos primeros pasos les siguieron otros, entre
ellos la realización de un seminario internacional en noviembre de 2008; este libro es el
fruto de ese camino emprendido. No es el último, pero sí esperamos sea una primera
piedra angular que nos permita entender la problemática.
Los lectores comprenderán, a lo largo de estas páginas, que el nombre que se le da
al problema asume una importancia relativa –con excepción de la exigencia de una
uniformidad lexicalal menos en el contexto lingüístico continental– ya que los conteni-
dos del proceso cobran mayor importancia. En efecto, en una primera parte el texto
aborda definiciones y conceptos con la intención de ofrecer un panorama lo más com-
pleto posible de la amplia terminología utilizada tanto en el ámbito académico como en
el laboral y sindical, mientras se comienza a definir qué es el outsourcing y cómo se
aplica. Los autores enfrentan estas dos últimas tareas con cierta audacia pues, como se
entenderá, es cada vez más difícil definir algo que cambia, se modifica y se vuelve a
definir con tanta rapidez. Tan solo para que este trabajo saliera a la luz se tuvieron que
aportar modificaciones y revisiones acerca del concepto mismo de outsourcing, lo cual
nos enseñó -por si fuera necesario- que el outsourcing es una problemática compleja y
mutante.
En la segunda parte el libro trata de dibujar el panorama, complejo también, de la
legislación mexicana e internacional (en América Latina) acerca del tema. En el primer
caso, el de la legislación mexicana, cabe subrayar la importancia del análisis que aquí
se reporta, pues la llamada Iniciativa Lozano en los artículos referentes al outsourcing
(que la propuesta de ley llama subcontratación) no hace nada más que legalizar y
ratificar la práctica ya afirmada por la vía de los hechos. Hay después una explicación
bastante exhaustiva de las posiciones sindicales, en particular manera de las Federa-
ciones Sindicales Internacionales (FSI), acerca del tema.
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En la tercera parte se abordan cuatro casos mexicanos de aplicación del outsourcing.
Son casos ejemplares porque abordan la que en el texto definimos ‘subcontratación
interna’, es decir, el más claro y franco caso de simulación laboral; por otro lado, uno de
los casos analizados se refiere al de las empresas proveedoras de personal (en este
texto ‘suministro de mano de obra temporal’) y es, creemos, otro de los límites al que
este proceso puede llegar: ‘rentar’ al trabajador, lo cual significa hacer del trabajo un
bien de comercio. Ilustrar estos casos permite al lector no sólo aterrizar el fenómeno
en la realidad cotidiana nacional, sino también entender que el outsourcing se ha des-
bordado a todos sectores productivos: el financiero, el manufacturero y el de servicios,
entre otros.
Finalmente, quizá la parte más importante del libro –al menos para aquellos lecto-
res que buscamos análisis acompañados por soluciones– es la última; en ella se repor-
tan algunas experiencias sindicales y legislativas, además de ofrecer ideas, puntos de
vista y algunos recursos para poder enfrentar al problema en su conjunto.
Nunca como hoy ha sido apremiante enfrentar al problema del outsourcing. Más allá
de cualquier postura ideológica y no obstante que los autores y editores del libro quisié-
ramos a una sociedad -y por ende a un mundo laboral- más equitativa, donde no haya
patrones y trabajadores asalariados sino tan sólo trabajadoras y trabajadores, lo cierto
es que el presente texto no proporciona utopías, sino sueños e ideas posibles en su
realización concreta y práctica. En el escenario actual en que se publica este libro, el de
una crisis financiera que ya llegó a crisis económica, creemos que es urgente reflexio-
nar y comenzar a actuar para que esta herramienta productiva - como muchas otras -
no se convierta en instrumento para arrebatar aún más derechos laborales en México,
en América Latina y en el mundo en general. Nos queda claro, por ejemplo, que la
reforma laboral promovida desde el seno del mundo empresarial mexicano y apoyada
por el actual gobierno (la llamada Iniciativa Lozano) no busca proteger a las y los
trabajadores de México, sino más bien restringir todavía más sus derechos, todo con la
finalidad de que seamos las y los trabajadores quienes paguemos por la crisis.
Finalmente queremos subrayar que el presente texto, realizado gracias a la colabo-
ración de distintos autores procedentes de diversos ámbitos de investigación (laboral,
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sindical, legal, académico, etc.), busca dos cosas más. La primera, involucrar a la ma-
yor cantidad posible de sujetos en este debate, no solamente para que haya mayor
pluralidad de interpretación sino sobre todo porque consideramos que éste, junto a
otros, es uno de esos temas que le atañe al mundo laboral y, por ende, a la sociedad
que lo produce. La segunda tiene que ver con el lenguaje utilizado en el texto. Lejos de
querer encerrarnos en el laberinto del léxico meramente académico, el texto ofrece un
lenguaje que sirve y es posible entender desde el punto de vista de los investigadores,
pero también desde el punto de vista de los menos expertos en cuanto a investigacio-
nes y análisis, mas seguramente expertos del tema en cuanto víctimas del mismo: las
y los trabajadores.
Matteo Dean
Marzo de 2009
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UN RECORRIDO ENTRE DEFINICIONES Y APLICACIONES
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OUTSOURCING/TERCERIZACIÓN: UN GLOSARIO1
Este glosario es necesario porque existen diversas opiniones sobre la terminologíaen relación con la Tercerización/Subcontratación. Frecuentemente se han utilizado
expresiones en un sentido demasiado amplio, con lo cual los conceptos más detallados
se entrecruzan e intercambian. Asimismo, se recurre a una variedad de sinónimos para
el mismo concepto. Para su redacción se ha partido del encuadre terminológico utiliza-
do en el documento de OIT-Proyecto FSAL “Descentralización, Tercerización,
Subcontratación”, incorporando otros elementos aclaratorios y complementarios.
SOBRE CONCEPTOS GENERALES VINCULADOS AL DE TERCERIZACIÓN
Para introducir el concepto de Outsourcing/Tercerización2 es necesario previamente
considerar otros con los que tiene alguna vinculación. En primer lugar, los de “Descen-
tralización” o “Desconcentración” productiva, que se ubican en la órbita de la organiza-
ción de la producción, de la estructura de la empresa y de las relaciones de ésta con
otras empresas. Se refieren a las políticas empresariales por las cuales una empresa,
manteniendo la unidad, da más autonomía a sus secciones. Ello puede ir junto a la
estrategia de división de una empresa original en varias, incluyendo el uso de formas
jurídicas diversas: “empresas de servicios”, “franquicias”, “contratos de asistencia”, “con-
tratos de colaboración”, etc.
Otros conceptos relacionados son los de “Cadena Productiva” y de “Eslabonamientos
productivos” para referirse a una secuencia de sectores económicos unidos entre sí por
relaciones significativas de compra y venta, y donde hay una división del trabajo en que
cada uno realiza una etapa del proceso de transformación.
1 En el presente texto emplearemos la terminología ya utilizada en anteriores trabajos sobre el tema,
por lo que hablaremos de Outsourcing y/o Tercerización para referirnos al tema de la publicación. Sin
embargo, es necesario precisar que en las investigaciones que aquí se reúnen, así como en el ya
abundante número de trabajos relativos al tema, se ha podido destacar un sinnúmero de definiciones
distintas que, aún abordando al mismo tema, lo tratan de forma distinta, ya sea por el enfoque que
se le pueda conceder –esto es: económico, laboral, comercial, etc.–, ya sea por sencillas diferencias
lexicales que caracterizan al idioma castellano a lo largo del área comúnmente definida iberoamerica-
na.
2 NdC: en las modificaciones a la Ley Federal del Trabajo de la llamada “Iniciativa Lozano”, al proceso
se le define simplemente como “subcontratación”.14
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El término “Flexibilización”, tanto en lo productivo como en lo laboral, identifica di-
versas vías de estrategia empresarial que se focalizan en eliminar rigideces en los
tiempos de producción (just in time, “justo a tiempo”) pero también, en el caso de la
mano de obra, en abaratar los costos.
Algunas vías de flexibilización laboral son:
- Polifuncionalidad.
- Redistribución de la jornada de trabajo, incluyendo reducción del tiempo de trabajo
mediante la modalidad de trabajo discontinuo.
- Contratos por obra o de duración determinada, a tiempo parcial.
- Incorporación a la remuneración de un componente variable.
- Tercerización (subcontratación, intermediación, suministro de mano de obra).
- Calificación de la relación empleador-trabajador como no laboral.
De forma vinculada, frecuentemente sin reconocer relación laboral, se han difundi-
do los contratos especiales para jóvenes (pasantías, prácticas no profesionales, forma-
ción, aprendizaje).
Asimismo, el término “Precarización” (laboral) o “Trabajo precarizado” se refiere a
los niveles por debajo de los estándares que se presentan en la mano de obra utilizada
en términos de distintos indicadores: inestabilidad, remuneración menor a la de cate-
gorías similares, remuneración que no incluye los beneficios sociales habituales, dura-
ción de la jornada anormalmente pequeña o elevada. El debilitamiento de la represen-
tación colectiva suele ser también el vehículo para la precarización de las relaciones
laborales. La tercerización es utilizada, a menudo, para desmejorar condiciones de
trabajo y/o para dificultar la acción colectiva de los trabajadores. En ciertas ocasiones,
estos efectos negativos se producen aún cuando no hubieren sido premeditados.
En ambos planos, el económico y el laboral, el concepto “Informalización” (en
su versión actual, desde la OIT) se refiere a las unidades económicas (incluyendo
personas a título individual, si son trabajadores autónomos) que no están registra-
das total o parcialmente en las distintas agencias estatales (en relación a la fiscalidad
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en general así como, principalmente, a la administración laboral y de la seguridad
social).
Ello es resultado de una política explícita de la empresa o empleador dirigida a
reducir los costos derivados de ese registro. En una parte de los casos ello se
combina con una imposibilidad total o parcial de cubrir esos costos, dada la baja
productividad.
También en ambos planos la expresión “Terciarización” se refiere a la mayor
presencia del sector terciario (comercio, servicios) en relación a los sectores pri-
mario y secundario (agro, minería, construcción, industria). En un sentido dinámi-
co se refiere a la transferencia de actividades de estos dos sectores hacia el ter-
ciario.
SOBRE EL CONCEPTO DE “TERCERIZACIÓN”
La “Tercerización”, “Outsourcing” (“producir fuera”), “Externalización”, “Deslocalización”
o “Exteriorización” es un “segundo paso” de la Descentralización al implicar el traslado
de determinadas funciones o actividades de un proceso productivo integrado a otras
unidades económicas (personas físicas o jurídicas) real o ficticiamente ajenas a la
empresa. Ello es el resultado de que la firma identifica una posición de su proceso de
negocio que podría ser desempeñada más eficientemente por otra persona o entidad
jurídica, lo que le permite concentrarse en la parte del negocio que considera más
adecuada.
Se considera necesario hacer más eficiente la cadena de valor a través de la articu-
lación de las competencias de un proveedor externo con el negocio del cliente a fin de
lograr un incremento en su capacidad innovadora. La tercerización se vincula con el
concepto de “Desintegración vertical”. La expresión “Tercerización” se refiere entonces
a la aparición de un tercero, es decir, la nueva empresa, que entra en relación con la
empresa que externaliza y los trabajadores de ambas. Las actividades o funciones
trasladadas también han sido definidas como “encargadas”, “derivadas” o “concedidas”
al tercero.
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Del lado empleador o empresario existen dos sujetos involucrados en la Tercerización,
que son:
- La empresa demandante: “Empresa principal”, “Empresas tomadora”, “Empresa usua-
ria”, “Empresa beneficiaria”, “Empresa cliente”, “Empresa madre”, “Empresa cen-
tral”.
- La empresa demandada: “Empresa proveedora”, “Empresa prestadora”, “Empresa
auxiliar”, “Empresa periférica”.
Un tema clave al momento de regular la Tercerización es la opción entre utilizar un
criterio amplio o estricto de actividades o funciones de la empresa principal que pueden
ser tercerizadas, diferenciándose entonces:
- “Actividades secundarias”, “Actividades subsidiarias”, “Actividades accesorias”, “Acti-
vidades periféricas”, “Actividades complementarias”, “Actividades ajenas”. En Brasil:
“Actividades medio”.
- “Actividades principales”, “Actividades normales”, “Actividades propias”, “Actividades
habituales”, “Actividades específicas”. En Brasil: “Actividades fin”.
Las primeras regulaciones de la Tercerización limitaban su uso a las actividades
secundarias, pero ha habido una clara tendencia a flexibilizar ese criterio para
proyectarse a las actividades principales.
Las actividades secundarias son de dos grandes tipos:
- partes/componentes de productos;
- distribución, comercialización;
- servicios conexos: limpieza, vigilancia, transporte, portería, gestión administrativa,
comunicación mediante centros de llamada, catering, comedor/cantina.
Otro enfoque consiste en descartar el análisis general, basado en la naturaleza de la
actividad considerada, y determinar (aplicando el criterio de razonabilidad) lo que en
cada caso concreto puede ser externalizado en una empresa en particular. De esta
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forma podría entenderse que no solo corresponde tercerizar actividades periféricas o
de servicios, sino también alguna parte del proceso productivo. En esta hipótesis, el
límite consiste en el mantenimiento de las actividades que conforman o configuran las
características esenciales de la empresa principal, aunque este examen puede ser re-
lativo y difuso.
Asimismo, otros elementos que se combinan con el criterio de la actividad, general-
mente para flexibilizar la consideración de la actividad principal y hacerla sujeto de
tercerización, son:
- Especialización;
- Inmediatez;
- Exigencias de la coyuntura;
- Transitoriedad u ocasionalidad.
Se diferencia entre la “Tercerización interna” y la “externa” para distinguir si es
realizada dentro o fuera de la empresa principal. La externa puede ser, a su vez, nacio-
nal o internacional. En este segundo caso se utiliza la expresión “Tercerización offshore”
(también “Offshoring”), reflejando la tendencia a la formación de cadenas productivas
globales con efecto en términos de aumento de las relaciones internacionales entre
empresas, países y regiones.
Otras expresiones vinculadas de forma directa son:
- “Unidades de Negocio” para referirse a aquellas partes que podrían ser objeto de
Tercerización.
- “Focalización” para referirse a la acción por la cual la empresa se concentra en las
actividades en que tiene mayores ventajas comparativas.
En relación con otros conceptos generales:
- Frecuentemente, la Tercerización se basa en la utilización de unidades informales
en el sentido antes expresado, para que la empresa demandante reduzca parte de
los costos en que incurriría de utilizar una empresa formal.
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- En cuanto al término Terciarización antes mencionado, éste se refiere a un concepto
diferente, pero la Tercerizaciónpuede implicar terciarización en cuanto a la existen-
cia de un desplazamiento sectorial.
La Tercerización puede también ser simulada o encubierta en cuanto a su verdadero
carácter. En ello se aplica la misma expresión utilizada respecto de la aptitud y proclivi-
dad para la precarización. Cuando las dos empresas son del mismo propietario se
trataría en realidad de una Descentralización.
SOBRE LOS ELEMENTOS LABORALES DE LA TERCERIZACIÓN
Para los trabajadores vinculados a la modalidad de la subcontratación se suele utilizar
la expresión “Trabajadores Subcontratados” o “Trabajadores de Subcontratistas”
La consecuencia de la existencia de dos partes en términos de los trabajadores es
diferenciar entre:
- a cargo de la empresa principal: “Trabajadores propios”, “Trabajadores directos”,
“Trabajadores efectivos”, “Trabajadores fijos”, “Trabajadores permanentes”, “Tra-
bajadores de planta”, “Trabajadores centrales”;
- a cargo de la empresa secundaria: “Trabajadores tercerizados”, “Trabajadores indi-
rectos”, “Trabajadores temporales” “Trabajadores contingentes”, “Trabajadores no
efectivos”, “Trabajadores esporádicos”, “Trabajadores inestables”, “Trabajadores
periféricos”.
Al proceso de creación del segundo grupo se denomina “Eventualización” o
“Temporalización”. Al resultado dual generado se lo describe con la expresión “Seg-
mentación laboral”. La expresión “Internalización” se refiere al proceso por el cual un
trabajador indirecto se convierte en directo.
En cuanto a los empleadores, para reflejar la existencia de dos o más empresas que
comparten ese rol patronal respecto del trabajador se utilizan las expresiones:
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“Empleador múltiple”, “Empleador complejo”, y “Empleador bicéfalo”. También se dife-
rencia entre “Empleador final” y “Empleador interpuesto”.
De forma vinculada, se utiliza la expresión “Inconsistencia del empleador” para se-
ñalar la circunstancia de que la empresa prestadora no es titular de la organización
productiva en que se desarrolla la prestación. Desde la perspectiva laboral aparece
entonces un poder de dirección compartido o superpuesto entre dos empresas. Cuando
se menciona la existencia de “relaciones laborales triangulares” se está aludiendo a las
que se producen entre la empresa principal, la subsidiaria y el trabajador aportado por
esta última.
Se utiliza la expresión “concepto laboral de empresa” para considerar como verda-
dero empleador a la empresa principal o al conjunto, buscando evitar el impacto nega-
tivo sobre el trabajador de esa dualidad, la opacidad o la indefinición del empleador
responsable.
La relación entre el concepto de Tercerización y el de Precariedad laboral es estre-
cha, aunque conceptualmente puede haber tercerización sin precarización cuando las
empresas proveedoras están altamente institucionalizadas con relaciones laborales
perdurables, pero no es lo habitual. Es característica de la Tercerización la frecuencia
con que genera trabajo precarizado. Respecto del concepto de Flexibilidad, la superpo-
sición es grande3 en el sentido de que la Subcontratación puede ser una de sus vías,
presentándose a continuación la posibilidad de cierta precarización.
SOBRE LAS FORMAS JURÍDICAS DE LA TERCERIZACIÓN
Conviene diferenciar cuatro formas jurídicas básicas:
- a “Subcontratación en sentido estricto” (o “Subcontrata”);
- la “Intermediación laboral”;
- el “Suministro de mano de obra temporal”; y
- la utilización de trabajadores autónomos/independientes.
3 NdC: en efecto, si tomáramos como indicadores de la flexibilidad a la jornada laboral, al salario, y a
las condiciones de trabajo la superposición es total; en el caso de las funciones laborales, no siempre
es así, pues el cambio de éstas se mediría, por ejemplo, a lo largo del tiempo.
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Sin embargo, el concepto “Subcontratación” puede utilizarse de otras dos formas,
según el grado de alcance asignado:
- En sentido amplísimo, que es un enfoque mas bien sociológico o económico, identi-
ficado con los conceptos generales referidos a Desconcentración.
- En sentido amplio, de más precisión técnico-jurídica, que se refiere a una variedad
de instrumentos jurídicos utilizados para realizar el Outsourcing.
Las tres primeras tienen contratos civiles y comerciales entre las dos empresas, y
contratos laborales para los trabajadores involucrados. La cuarta, al no existir -en teo-
ría- relaciones laborales, solo se basa en el primer tipo.
SUBCONTRATACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO.4
En lo estudios e informes de la OIT relacionados con el proyecto de convenio sobre
subcontratación –que no fue aprobado–, se definió a la subcontratación como la opera-
ción mediante la cual "una empresa confía a otra (física o jurídica) el suministro de
bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta
y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos". La ganancia de
la empresa proveedora es la diferencia entre el precio que recibe del empresario prin-
cipal y el salario que paga a los obreros.
La subcontratación en sentido estricto supone necesariamente la coexistencia de
dos contratos aunque en el fenómeno participen tres sujetos y no cuatro, ya que uno de
ellos (la empresa contratada y subcontratante) es parte en los dos negocios. El nuevo
contrato tiene el mismo contenido económico y la misma naturaleza jurídica que el
anterior (cuando el subcontrato asume distinto tipo que el del contrato base se habla de
4 NdC: En este caso podemos ubicar la llamada “subcontratación interna”, una de las modalidades
francamente más perversas de tercerización, pues la experiencia mexicana - y no sólo - enseña que
las empresas y los grandes corporativos, con tal de eludir ciertas obligaciones laborales dictadas en
la legislación laboral vigente (LFT), aplican esta modalidad dando origen a una clara simulación
laboral. Se trata del caso en el que una empresa crea a su interior otra empresa, u otra razón jurídica,
que a todos los efectos tiene el mismo propietario pero cuya única función o actividad es la de
gestionar la nómina, es decir, la plantilla de trabajadores. De esta manera, de una empresa se forman
dos: una que será dueña de la actividad productiva y eventualmente de los medios para realizarla, y
otra que simplemente se ocupará de contratar a los trabajadores y de gestionar el pago de estos.
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subcontrato impropio). La figura posibilita funciones de cooperación o colaboración;
también permite ampliar la prestación de servicios recurriendo a intermediarios que
sustituyen en el cumplimiento de la deuda al sujeto que está obligado en el primer
contrato.
Cuando se produce una cadena de contratos o subcontratos (“Subcontratación en
cadena”), también se utiliza la expresión “Cuarterización”.
Vinculado a la subcontratación en sentido estricto se utilizan las expresiones “Contrato
madre”, “Contrato padre” y “Contrato base”, o “Contrato principal” para referirse al
primero.
La subcontratación es tradicional en algunos sectores; claramente lo es en la indus-
tria de la construcción, en la cual es común que la empresa constructora subcontrate a
otras empresas especializadas parte de la obra (instalaciones eléctricas, sanitarias,
elevadores, pintura, etc). Sin embargo, en la actualidad el uso de la subcontratación se
ha extendido a sectores en que no era habitual y en los que no es clara la existencia de
una razón de especialización productiva que la justifique.
Algunas áreas en las que hoy se observa el uso de la subcontratación en la práctica son
las siguientes:
Administración de personal:
- Selección, contratación y terminación de contrato de personal.
- Adiestramiento de personal.
- Liquidación de haberes.
- Prestaciones laborales.
-Vacaciones, ausencias, enfermedades, licencias del personal, salario, gratificacio-
nes y horas extras.
Otros sectores:
- Gestión Inmobiliaria.
- Seguridad.
- Servicios económico-financieros.
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- Gestión de Cobranzas.
- Pólizas de seguros.
- Control de calidad de materiales (inspección y ensayo de materiales).
- Logística.
- Transporte y distribución.
- Comercio Exterior.
- Gestión y administración de stocks (incluyendo el seguimiento del stock del cliente,
el reaprovisionamiento y seguimiento de la entrega por parte de los proveedores).
- Inversiones en instalaciones (equipos y software).
- Mantenimiento de las instalaciones.
- Mantenimiento y calibración de equipo.
- Sustitución y actualización (“upgrade”) de equipos.
- Adquisición, mantenimiento y control de insumos.
- Agua, energía y teléfono.
El término “Tercerización inteligente” (o “Smartsourcing”), aplicado a la modalidad
de Subcontratación, es utilizado por las empresas para referirse a que la competitividad
requiere la revisión sistemática de la manera de entender el negocio, así como de
desarrollar una gran capacidad de innovación permanente. En este enfoque se destaca
que, mientras el Outsourcing tradicional responde por lo general a un análisis que
evalúa la eficiencia y los costos de cada proceso por separado y a corto plazo, el
“Smartsourcing” tiene una visión integral de la cadena de valor que supera lo mera-
mente operativo, recurriendo a proveedores de los que se espera un aporte innovador
al proceso tercerizado, transformándose en un “socio estratégico” para la compañía,
aportando valor y experiencia, y permitiendo a la compañía ganar en diferenciación y
competitividad.
INTERMEDIACIÓN LABORAL
La “Intermediación laboral” es una segunda forma jurídica de Tercerización que consis-
te en la interposición de un empleador aparente entre el trabajador y el verdadero
usuario o beneficiario de su trabajo. El intermediario se limita a proporcionar trabaja-
dores a la empresa principal, usuaria o beneficiaria final de la labor. El “tercero inter-
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puesto” no es una empresa con estructura propia y especialización real, sino un
empleador supuesto de los trabajadores que en realidad sirven al principal.
En ocasiones la figura del intermediario se confunde con la del verdadero
empleador ya que, a veces, dicho intermediario se obliga por sí mismo, aunque en
última instancia no desarrolla más actividad que la de proporcionar trabajadores a
la empresa principal. El intermediario o contratista está ligado a la principal o final
mediante una locación de obra o de servicios; es, pues, un empresario y corre con
los riesgos de su empresa, según la regla general en esta materia. A su turno
contrata con otras personas (trabajadores) la ejecución total o parcial del trabajo
de que se trata.
Cuando el “tercero interpuesto” no es una empresa con estructura propia y especia-
lización real, sino que se limita a figurar como empleador de los trabajadores que en
verdad sirven al principal, no se discute que corresponde que el empleador real sea
responsabilizado. Para ello puede recurrirse a las figuras jurídicas de la responsabili-
dad solidaria, el principio de primacía de la realidad y el concepto laboral de empresa y
empleador. Estos conceptos y principios, debidamente aplicados, conducen a identificar
a la empresa principal o usuaria como el verdadero empleador.
El de intermediación es un concepto que puede comprender diversas figuras, desde
el denominado “marchandage” hasta las empresas de trabajo temporal. Por lo menos
habría que distinguir tres niveles:
- Mera intermediación por agencias de colocación que se limitan a conectar a quien
busca empleo (futuro trabajador) con quien necesita mano de obra (futuro
empleador), pero que no permanecen en la relación de trabajo una vez trabada. El
tercero acerca a las partes, pero la relación de trabajo que él ayudó a establecer
será una relación bilateral -de dos partes-, no triangular.
- La intermediación a la que nos referimos aquí, o interposición, en la cual el interme-
diario permanece dentro de la relación como supuesto empleador. No solo acercó a
las partes y las puso en contacto, sino que permaneció en medio de ellas; de ahí lo
de “interposición” como sinónimo de este tipo de intermediación.
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- Suministro de mano de obra temporal, realizado por las denominadas “empresas
de trabajo temporal”.
SUMINISTRO DE MANO DE OBRA TEMPORAL
En la definición de OIT (Convenio 181), la empresa suministradora de mano de obra
temporal presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a
disposición de otra, la cual determina sus tareas y supervisa su ejecución. La empresa
demandante decide también si los trabajadores se desempeñarán en sus propios loca-
les, junto al resto de trabajadores, o en otra parte.
Se han hecho dos aclaraciones sobre esta modalidad:
- Que sólo puede considerarse Tercerización en un sentido amplio ya que, si bien el
trabajador suministrado es formalmente externo a la empresa, no cumple una acti-
vidad externalizada: la actividad es propia de la empresa principal y permanece en
su órbita. La empresa suministradora solo tiene una intervención secundaria al limi-
tarse a poner a disposición de la empresa principal el personal demandado, luego
de una selección, y al pago de los salarios (que en definitiva los paga por cuenta de
la empresa cliente).
- Si bien se ubica dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa no se trata
estrictamente de una manifestación de descentralización porque, en principio, no
podría cubrir necesidades permanentes de la empresa ni debería sustituir personal
permanente. Es, pues, un caso de exteriorización del empleo que da origen a una
relación triangular en la cual la actividad de los trabajadores se realiza en la propia
empresa demandante.
A veces esta modalidad también es considerada como una forma de subcontratación:
la “subcontratación de mano de obra”, ya que el objetivo único o predominante de
la relación contractual es el suministro de mano de obra, y no de bienes ni de
servicios. Según las circunstancias, también puede ser vista como una mera
intermediación.
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Adoptando una perspectiva amplia podría entenderse que contratar a una empresa de
trabajo temporal implica una forma de derivar hacia un tercero ciertas obligaciones
que, de otra forma, serían asumidas en principio y originariamente por la empresa
principal.
TRABAJADORES AUTÓNOMOS
Las tres modalidades de tercerización (o subcontratación en sentido amplio) menciona-
das se desarrollan a través de contratos civiles y comerciales en cuanto a la relación
entre las dos empresas, pero también implican relaciones laborales para los trabajado-
res de la empresa subsidiaria. Junto a estas formas también se encuentra una cuarta,
que no encuadra a los trabajadores en el régimen laboral.
Además de la hipótesis de los verdaderos autónomos (trabajadores independientes
que realizan tareas o ventas simultáneamente para múltiples empresas y personas que
componen su clientela) preocupa el creciente recurso a “falsos autónomos”. Este es el
caso de la utilización de las denominadas “empresas unipersonales” o “de un solo
miembro”, así como de algunas cooperativas de trabajadores.
En referencia a estas modalidades y otras similares también se utilizan expresiones
tales como “Deslaboralización”, “Fuga”, “Huída” o “Expulsión del Derecho laboral”, e
incluso “Travestismo laboral”. En efecto, estos mecanismos tienden a excluir al trabaja-
dor del ámbito de aplicación y protección del Derecho del trabajo, haciéndole aparecer
como sifuera un trabajador independiente o un pequeño empresario.
Así también, cuando esta modalidad es utilizada para simular relaciones laborales, se
utilizan las expresiones “Falso empleador”, “falso autónomo”, “falso cooperativista”, etc.
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II
LA LEGISLACIÓN Y LAS POSICIONES
SINDICALES INTERNACIONALES
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II.1. EL DERECHO LABORAL MEXICANO Y LA TERCERIZACIÓN5
Enrique Martínez Zárate
LA CONTRATACIÓN LABORAL EN MÉXICO
Para entender lo que implica la forma en que se lleva a cabo la subcontratación enMéxico y las consecuencias funestas en los derechos de los trabajadores, es nece-
sario conocer parte de la contratación laboral en México y, sobre todo, cómo se ha
venido dando ésta. Al conocer la historia de la contratación laboral en México sabremos
de las conquistas logradas por los trabajadores y plasmadas en nuestra Carta Magna
que hoy, por medio de la subcontratación, se pretenden cancelar.
Los códigos civiles de 1870 y 1884 regulaban el trabajo considerándolo un contrato
civil celebrado en términos de igualdad; aquí el derecho era igual para todos, por lo
cual no podía existir protección alguna a la clase trabajadora. Así se permitía a los
patrones la explotación de los trabajadores pues estos, sometidos por la miseria, siem-
pre aceptaban las condiciones impuestas por aquellos.
El 1 de julio de 1906 el Partido Laboral publica un manifiesto y programa que contie-
ne el documento pre-revolucionario más importante a favor del derecho del trabajo, en
el que se recalca la necesidad de crear las bases generales para una legislación huma-
na en la materia; así, incluye entre otras normas la jornada máxima de ocho horas, la
indemnización por accidentes de trabajo y la higiene y seguridad en las fábricas, aspec-
tos que fueron considerados e incorporados por el Constituyente de 1917.
Es justamente en la Constitución de ese año en la que se separan del Derecho Civil
las relaciones de trabajo –que anteriormente eran concebidas como una forma del
contrato de arrendamiento pues se consideraba que la cosa arrendada no era la perso-
5 NdC: el lector podrá enterarse de que el autor utiliza al término “subcontratación” para referirse al
fenómeno en general, es decir, al proceso que hasta ahora hemos denominado “outsourcing/
tercerización”. A lo largo del texto los coordinadores de esta publicación hemos modificado nada más
los titulares de cada parte, dejando el uso original de “subcontratación” que hace el autor.
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na como tal sino su energía de trabajo–; igualmente se plasma el Derecho Social al
proteger, tutelar y reivindicar a las personas que viven de su trabajo y a los económica-
mente débiles.
En la actualidad, bajo el sistema económico neoliberal globalizado, cada vez obtiene
más fuerza el fenómeno de la subcontratación laboral, fenómeno que implica en nues-
tro país una gran conculcación de derechos para los trabajadores ya que se permite a
los patrones incurrir en actos de simulación que nos hacen recordar todos los atropellos
y vejaciones que los trabajadores sufrían cuando la relación laboral se regía por el
Derecho Civil.
El Instituto Nacional de Geografía e Informática (INEGI) destaca en su censo econó-
mico el crecimiento de este fenómeno señalando que “…las empresas dedicadas al
suministro de personal permanente se incrementaron en 38.7%…”6 para el periodo de
1998 a 2003; de tal forma, el Instituto establece que esta práctica es cada vez más
común por la ventajas que da al eliminar obligaciones laborales del patrón y dar flexibi-
lidad para aumentar o disminuir el personal ocupado.
Es tal la importancia que ha adquirido la subcontratación en México que hoy el Poder
Ejecutivo, a través de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, en su iniciativa de
reforma a la Ley Federal del Trabajo pretende incluir artículos que regulen dicha
subcontratación, tema que abordaremos más adelante en el desarrollo de nuestro tra-
bajo.
El análisis jurídico que llevaremos a cabo intenta, en cada uno de los temas a desa-
rrollar, demostrar cómo la subcontratación tiende a conculcar los derechos que el Cons-
tituyente de 1917 estableció en la Carta Magna.
6 h t t p : / /www . i n eg i . o r g .mx / e s t / c on t en i d o s / e s p ano l / p r o y e c t o s / c en s o s / c e 2004 /
carpetas_tem.asp?s=est&c=10366
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LA TERCERIZACIÓN EN MÉXICO Y SUS CONTRADICCIONES CON EL DERECHO LABORAL
EL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL
Los trabajadores en México encuentran protegidos sus derechos desde nuestra Carta
Magna a través del Artículo 123 Constitucional. Al tratarse de la primera Constitución en
el mundo en la que se consignan los derechos laborales es de gran relevancia analizar
los derechos que contiene a favor del trabajador y observar de qué manera se trastocan
por la subcontratación que hoy se lleva a cabo en el país. La subcontratación es una de
las maneras por medio de las cuales se busca hacer que las empresas, en este mundo
globalizado, sean competitivas; sin embargo y por el antecedente histórico menciona-
do, tal propósito no puede admitir las prácticas de simulación y que se atente contra los
derechos laborales de los trabajadores.
El artículo 123 constitucional es claro acerca de los derechos de los trabajadores al
señalar que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil, a la estabi-
lidad en el trabajo, a una jornada laboral máxima, a trabajar en condiciones higiénicas
y seguras, a recibir un salario igual por un trabajo igual, a participar en el reparto de
utilidades, a ser protegido contra los accidentes de trabajo, a organizarse con los de-
más trabajadores y a ser protegido por la seguridad social.
Entre los derechos mencionados y las consecuencias derivadas de la práctica de la
subcontratación se establecen claras y profundas contradicciones, por lo que resulta de
capital importancia analizar y desglosar cada uno de aquellos y precisar las violaciones
que en torno a ellos se cometen. Dentro de este estudio y para complementar el análi-
sis señalado, será necesario recurrir a lo que establece la ley secundaria o reglamenta-
ria del artículo 123, apartado “A”, así como a lo que establece la OIT en su Convenio
181, y al Código de Comercio.
TRABAJO DIGNO Y SOCIALMENTE ÚTIL
La explotación a los trabajadores por parte de los patrones siempre fue una constante
y una de las causas de la revolución mexicana. Con el triunfo de ésta nace el Derecho
del Trabajo en nuestra Constitución, siendo necesario que “la Revolución constitucionalista
rompiera con el pasado, destruyera el mito de las leyes económicas del liberalismo y
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derrumbara el imperio absolutista de la empresa.”7 La revolución eleva al trabajador a
la categoría de persona, para vivir realmente como tal en la vida social; este derecho
“...ya no sería tan sólo una forma de convivencia, sino una fuerza activa al servicio de la
vida, garantizando a los hombres la satisfacción de las necesidades del orden material
y espiritual que impone la dignidad de la persona humana.”8
Para evitar las aberraciones contra los trabajadores, el artículo 123 de la Constitu-
ción establece en su primer párrafo que: “Toda persona tiene derecho al trabajo digno
y socialmente útil;...”9 entendiéndose que el trabajo digno y socialmente útil no es otro
que aquel que garantiza la salud del trabajador y evita que se ponga en peligro su vida,
permitiendoa la vez que se respete la dignidad y la libertad del hombre, y por el cual se
le paga una retribución adecuada y equitativa.
La utilización de la subcontratación laboral en México implica serias violaciones a lo
mencionado en el párrafo anterior pues, como lo afirman diferentes estudiosos del
tema, la subcontratación contribuye a la simulación y al encubrimiento. Igualmente,
promueve la precarización en la que siempre caen las empresas subcontratadoras, lo
que implica que los trabajadores laboren en condiciones de inseguridad, sin garantías a
su salud, sin respeto a su dignidad y con una retribución inadecuada e inequitativa.
Todo ello podrá irse observando en los siguientes temas que abordaremos.
IMPLICACIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN LA ESTABILIDAD LABORAL
La estabilidad laboral es establecida legalmente en la Asamblea Constituyente de 1917
con la finalidad de darle al trabajador una seguridad en su fuente de trabajo, generán-
dole una certeza en su presente y en su futuro.
El trabajador, a través de la estabilidad, obtiene el derecho a conservar su trabajo
mientras subsista la materia de éste y, con ello, a adquirir los beneficios derivados del
mismo; dentro de estos beneficios se encuentra que el trabajador, con la certeza de
7 De La Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 21a ed., Porrúa, México, 2007, 44 pp.
8 Ibid., 45 pp.
9 Carbonell, Miguel. Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, 157ª ed., Porrua, México,
2008, 157pp.
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dicha estabilidad, pueda defender sus derechos al no estar a disposición de lo que
decida el patrón respecto a su permanencia o no en la empresa. Adicionalmente, la
seguridad de su permanencia en el empleo permite al trabajador ir generando antigüe-
dad y, por esa vía, adquirir más derechos como el de la pensión por cesantía y la
jubilación futura, por mencionar algunos.
El artículo 123 fracción XXII de la Constitución y el Título Segundo Capítulo II de la
Ley Federal del Trabajo regulan el marco jurídico de la estabilidad laboral. La Constitu-
ción establece la obligación del patrón de respetar el contrato laboral, lo cual da al
trabajador la certeza de mantener su empleo; la Ley Federal del trabajo, siguiendo
esta misma temática, indica los tipos de contratos permitidos para la existencia de una
relación laboral, señalando al de tiempo indeterminado como el que rige las relaciones
laborales por definición, y a los de obra o tiempo determinado como los que podrán
llevarse a cabo únicamente en determinadas excepciones que marca la propia ley.
Estas excepciones tienen como fundamento la naturaleza del trabajo, toda vez que si
por ésta el tiempo u obra se prorroga por tiempo indeterminado, el contrato que se
lleve a cabo con estas características no tendrá validez legal.
De esta manera tanto la Constitución como la legislación laboral impiden que, como
sucedía en el pasado bajo el derecho civil, la autonomía de las voluntades se imponga
para establecer el tiempo de duración de las relaciones de trabajo, donde de manera
ventajosa se imponía la voluntad del patrón.
Ahora bien, la subcontratación laboral –en contraposición con la legislación del tra-
bajo vigente– impide al trabajador tener una estabilidad en su trabajo, pues invariable-
mente con esta forma de contratación la duración de las relaciones de trabajo se lleva
a cabo por periodos cortos. La empresa beneficiaria utiliza la subcontratación como una
forma de bajar costos y, al mismo tiempo, de evadir responsabilidades que nacen de
una relación de trabajo estable. Por ello la subcontratación es utilizada para simular o
encubrir y con ello violentar los derechos de los trabajadores.
La lógica seguida por la empresa beneficiaria es realizar contratos que impidan al
trabajador tener una estabilidad laboral, de manera que no genere derechos; para ello
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se vale de contratos con agencias de empleo, de trabajo a domicilio, por régimen de
honorarios y contrataciones temporales. Sin embargo, estos contratos solamente los
utiliza para evadir las obligaciones que nacen de la relación laboral pues, como vere-
mos a continuación, la forma de llevar a cabo dichos contratos implica una clara ilega-
lidad en perjuicio de los trabajadores.
Las agencias de colocación o de empleo, lejos de lo que establece la Constitución en
su artículo de derecho laboral y la ley Federal del Trabajo, no prestan sólo el servicio de
colocar a los trabajadores en empresas sin obtener ningún lucro por este servicio, sino
que van más allá.
La Ley Federal del trabajo, en sus artículos 39 fracción II, 539 D y 539 F, establece
que se autorizará a agencias privadas que puedan dedicarse a la colocación de traba-
jadores; este servicio será gratuito y sólo por excepción podrán funcionar agencias de
colocación con fines lucrativos para contratar trabajadores que deban realizar trabajos
especiales. Como se puede observar, las agencias de colocación -como la empresa
Manpower- no cubren solamente la función de colocación sino que actúan ilegalmente
como empresas subcontratadoras, contratando directamente gente y colocándola en
diferentes empresas beneficiarias. Por ello, en sentido estricto, podemos observar que
dichas empresas de colocación se encuentran fuera del marco legal del derecho laboral
mexicano.
El trabajo a domicilio fue regulado en un primer momento por el Derecho Civil, bajo
el cual se establecía que lo que se pagaba era un precio y no un salario a destajo pues
se consideraba a este tipo de trabajo como una actividad libre y no un trabajo subordi-
nado. Esto permitía que el empresario mantuviera la explotación de la gente que desa-
rrollaba este tipo de actividad al pagarle a cambio cualquier cantidad de dinero bajo el
supuesto de pagar el precio del producto. Sin embargo, la Ley Federal del Trabajo de
1931 empieza regular tal situación al considerar que el trabajador a domicilio entrega
su producto al empresario y no interviene en el mercado para regularizar el precio, por
lo que no obtiene un precio por su producto sino un salario; de esta manera, el traba-
jador y el empresario no pactan sobre un precio en el producto sino sobre un precio del
trabajo.
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Como bien lo indica la exposición de motivos de la ley laboral, los trabajadores a domi-
cilio forman parte de la unidad económica de una empresa, trabajan sólo para ella y
regularmente su única fuente de ingresos es lo que perciben por su trabajo. De esta
manera, la Ley Federal del Trabajo establece que, para la existencia legal del trabajo a
domicilio, se tienen que cubrir determinadas obligaciones y derechos. Mencionamos
enseguida algunos:
- Que el patrón venda materias primas u objetos a un trabajador para que este los
transforme o confeccione en su domicilio y posteriormente los venda al mismo pa-
trón; determinar monto de salario, fecha y lugar de pago; los salarios de los traba-
jadores a domicilio no podrán ser menores de los que se paguen por trabajos seme-
jantes en la empresa para la que se realice el trabajo y, por último, si se le deja de
dar el trabajo el trabajador podrá demandar que se le reinstale o que se le indem-
nice.
Sin embargo, en la actualidad las empresas llegan a contratar trabajo a domicilio
bajo prácticas que se habían considerado del pasado (cuando este trabajo era regido
por el Derecho Civil) y que hoy están bajo el modelo de la subcontratación. Para evadir
las obligaciones que se generan en las relaciones laborales y con ello negar la estabili-
dad laboral al trabajador, las empresas subcontratan el trabajo a domicilio sin cubrir las
formalidades que indica la Ley laboral.
El Trabajo bajo el régimen de honorarios es una de las formas más utilizadas para
encubriro simular una relación laboral distinta a la de subordinación del trabajador con
el patrón, donde el último antepone al hecho de la subordinación del trabajador el pago
a éste por honorarios. De esta manera hace creer que la relación que existe es de
subcontratación laboral dado que, al pagarle al trabajador bajo el régimen de honora-
rios, se le considera un agente externo a la empresa con la cual aparentemente tiene
un contrato de servicios profesionales.
En la actualidad, como una manera de bajar costos y evadir obligaciones, las em-
presas en México contratan cada vez más a trabajadores simulando un contrato de
prestación de servicios profesionales, contrato que esta regulado por el Derecho Civil,
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“... en donde el que presta y el que recibe los servicios profesionales, pueden fijar de
común acuerdo, la retribución debida por ellos...”10. Sin embargo lo que regularmente
sucede en la práctica es que el trabajo que se desempeña es subordinado, toda vez que
para que éste fuera un servicio profesional tendría que ser prestado por el profesionista
con sus propios medios, el servicio tendría que determinarse expresamente y el
profesionista contaría con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad
como en el aspecto de profesionalidad.
Lo que sucede en realidad es todo lo contrario: el servicio se presta con medios
propiedad de la empresa, el trabajador se somete a un horario y en general se subor-
dina a las ordenes del patrón, por lo cual se confirma que “...este tipo de contratación
y esta forma de remunerar un servicio, ha sido utilizado de manera creciente como
figura jurídica, para normar relaciones que en principio debieran ser consideradas de
carácter laboral, encubriendo así un verdadero trabajo asalariado...”11. Pero no sólo
eso, sino que se evade también de esta manera el pago de prestaciones que se adquie-
ren conforme al derecho laboral vigente, a la vez que se niega la estabilidad laboral al
trabajador.
Como señalábamos líneas arriba, de acuerdo al principio de la estabilidad laboral
legalmente establecido la relación de trabajo debe ser de duración indeterminada,
salvo las excepciones previstas y tipificadas; no obstante, las contrataciones tempora-
les son utilizadas por empresas como Manpower para evadir el otorgamiento de pres-
taciones laborales a sus trabajadores, a los cuales firman solamente para ciertas tem-
poradas e incluso exclusivamente para fines de semana. En estas condiciones es insos-
tenible el argumento de la citada empresa en el sentido de que “...los contratos son
conforme a la LFT, pero temporales...”12.
El derecho a la estabilidad laboral se afecta también, en el ejemplo citado, cuando
se viola el precepto según el cual los trabajadores tienen derecho a seguir en su puesto
10 Reynoso, Carlos. “Situación de Trabajo y Protección de los Trabajadores”. Estudio del Caso de
México, México, 1999, 10 pp.
11 Reynoso, op. Cit.
12 Dean, Matteo y Espinosa, Alejandro. Tercerización y subcontratación en México. Ed. Única, Cuader-
nos de Investigación CILAS, México, 108 pp.
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si subsiste la materia de trabajo y las causas que dieron origen a la contratación; pero
no sólo eso, también se debe indicar en el contrato cuál es el motivo por el que se limita
su término, o de no hacerlo debe considerarse celebrado por tiempo indefinido. Es
decir que en el caso excepcional de un contrato de trabajo por tiempo determinado,
este debe mencionar la naturaleza del trabajo que se va a prestar y fundamentar la
validez de la excepción, pues en caso contrario no procederá y le dará derecho al
trabajador a mantener su fuente de trabajo. De hecho, el contrato por tiempo determi-
nado sólo puede concluir cuando se ha agotado la causa que dio origen a la contrata-
ción, la cual debe haberse indicado expresamente; de no ser así, llegada la fecha de
terminación del contrato y subsistiendo aún la materia de trabajo lo que procederá será
la prórroga automática de la relación laboral.
En resumen, podemos afirmar que estamos ante un caso claro de simulación por
parte de las empresas. En la inmensa mayoría de los casos las contrataciones por
tiempo determinado no responden a los precisos requisitos establecidos en la ley labo-
ral, fundamentalmente por no corresponder a la naturaleza del trabajo ahí prevista;
así, se constituyen en formas ilegales para evadir la obligación de proporcionar trabajo
con estabilidad, es decir, acaban siendo pactos leoninos en perjuicio del trabajador.
LA JORNADA LABORAL ESTABLECIDA EN LAS LEYES LABORALES Y LA SUBCONTRATACIÓN
Como hemos mencionado, la subcontratación contribuye a la precarización, pues es
evidente que las empresas recurren a dicha figura para disminuir los costos laborales y,
por consiguiente, aumentar sus ganancias. A partir de ello es fácil concluir que regular-
mente la empresa subcontratadora precariza el empleo y viola el derecho laboral mexi-
cano al ir en sentido contrario a lo que éste establece; un ejemplo de ello se da con la
jornada laboral que establece la ley y lo que en los hechos llevan a cabo las
subcontratadoras en detrimento del trabajador.
Si la Constitución y la Ley Federal del Trabajo dicen concretamente que la jor-
nada laboral máxima será de 8 horas y que por cada seis días de trabajo se tendrá
uno de descanso, se entiende que máximo se trabajarán 48 horas a la semana; en
los hechos, las empresas subcontratadoras utilizan los contratos temporales para
forzar a los trabajadores a cubrir jornadas por arriba de lo que estipula la ley
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laboral. Aunque la ley indique que el tiempo extraordinario se trabajará cuando,
entre otras circunstancias, esté en peligro la existencia de la empresa misma, y
que podrá también prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordi-
narias sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces en una semana, las
subcontratadoras regularmente –sin que se den las circunstancias que establece la
ley– obligan al trabajo extraordinario sin respetar el límite de horas extraordina-
rias de trabajo que indica la misma norma.
Es cierto que este caso se da en una empresa central pero sucede en menor inten-
sidad, pues dentro de estas empresas la gran mayoría de trabajadores son contratados
por tiempo indeterminado y tienen relativamente una mayor cobertura a sus derechos
laborales, mientras sus homólogos subcontratados de tiempo determinado se ven obli-
gados a aceptar jornadas laborales fuera de lo que establece la ley con la finalidad de
conservar su fuente de trabajo, ya que de no aceptar esta condición difícilmente podrán
volver a renovar su contrato.
LABORES INSALUBRES Y PELIGROSAS, HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO Y ACCIDENTES DE
TRABAJO
Las crecientes y sostenidas tasas de desempleo prevalecientes en nuestro país han
hecho crecer la fuerza laboral dispuesta a aceptar cualquier tipo de empleo, aún si
se da en condiciones lesivas a los principios básicos del derecho del trabajo; esto
incluye frecuentemente la realización de actividades en condiciones insalubres y
peligrosas. Dado que la subcontratación es por excelencia un mecanismo usado
para evadir obligaciones por parte de la empresa beneficiaria, esta no se hace
responsable de cumplir los estándares legales en cuanto a salud y seguridad en el
trabajo; por lo que toca a las subcontratistas, tampoco atienden a lo que mandata
la ley laboral pues, como lo señalan algunos estudios, “... el traslado de procesos
productivos a subcontratistas frecuentemente conlleva que estos estándares se
infrinjan aun más, puesto que prioritariamente los subcontratistas pequeños apuestan
a lograr ventajas de costo dejando a un lado tales estándares...”13
13 Id., “Situación de Trabajoy Protección de los Trabajadores”. Estudio del Caso de México, México,
1999, 18 pp.
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Y si estas condiciones adversas de seguridad e higiene se dan con las empresas
subcontratadoras, pensemos en qué situación se llevarán a cabo los trabajos a domici-
lio que son subcontratados: al realizarse el trabajo en la misma casa de quienes lo
efectúan, sin instalaciones ni medidas de protección adecuadas, se genera un mayor
riesgo de accidentes que, de presentarse, con mucha probabilidad no serían reconoci-
dos por la seguridad social, que en la mayoría de los casos desconoce a estos trabaja-
dores.
A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL
La Constitución establece un principio central del derecho laboral al señalar, en su
artículo 123 fracción VII, que “para trabajo igual debe corresponder salario igual”,
lo que hace referencia a la realización de un mismo tipo de trabajo, en la misma
cantidad y bajo condiciones iguales. Sin duda alguna es este uno de los temas en
que con mayor claridad, a partir de la subcontratación, se da una situación violatoria
de la ley y se crea una práctica de desigualdad claramente perjudicial para amplios
grupos de trabajadores.
Cuando una empresa beneficiaria conviene con una empresa subcontratadora la
realización de trabajos que ya se realizan dentro de la empresa por trabajadores direc-
tamente contratados por ésta, lo hace con la intención de evitar elevar sus costos al
tener que cubrir las obligaciones que resultan de contratar más mano de obra con las
prestaciones que debe otorgar de conformidad con la ley y/o el Contrato Colectivo de
Trabajo; ante ello, le resulta más conveniente negociar la realización de dicho trabajo
con una empresa subcontratadora, con trabajadores “propios” de esta y a los cuales
invariablemente les será pagado un salario menor al cubierto por la empresa beneficia-
ria. Lo anterior se da aún cuando unos y otros trabajadores estén en el mismo espacio
físico realizando exactamente la misma actividad; con ello se violenta flagrantemente la
garantía social y constitucional ya mencionada.
SEGURIDAD SOCIAL
En México regularmente las empresas beneficiarias buscan que una subcontratadora
se haga responsable de las obligaciones laborales del trabajador; sin embargo, la
mayoría de estas segundas no tienen la capacidad económica para hacerlo, lo que
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ocasiona que el trabajador quede en la indefensión. Como ha sido registrado en un
diario de circulación nacional, “El problema en México en subcontratación es que,
aunque estos servicios reducen 30% los costos de nómina, los patrones evitan
pagar indemnizaciones, aportaciones a seguridad social, utilidades, entre otras
prestaciones.”14 Como varios de los derechos laborales, la seguridad social es pro-
tegida desde nuestra Carta Magna y en ella se establece la cobertura de acciden-
tes y enfermedades profesionales, enfermedades no profesionales, maternidad,
jubilación, invalidez, vejez y muerte.
Este tema ilustra claramente cómo la subcontratación en México parece ser una
simulación o encubrimiento en las relaciones laborales patrón –trabajador para bajar
los costos de la empresa beneficiaria sin importar que se conculquen los derechos de
los trabajadores; dentro de estos derechos conculcados resalta particularmente el de
la seguridad social. Un ejemplo al respecto es otra vez el de la empresa Manpower, que
suele incurrir en prácticas violatorias del derecho a la seguridad social de los trabajado-
res que contrata. Por otra parte, la modalidad de subcontratación de trabajo a domicilio
también conlleva el dejar a los trabajadores fuera del beneficio de la seguridad social.
Algo que pasó en México y que dejó una profunda huella por los efectos terribles
que puede dejar la subcontratación fue el accidente de la Mina de Pasta de Conchos, en
el estado de Coahuila. Este accidente provocó la muerte de 65 mineros, la mayoría de
los cuales laboraban bajo ese régimen; después de la tragedia se descubrió que algu-
nos de ellos cotizaban al Seguro Social con un salario inferior al real, o de plano no
estaban inscritos. Estos casos demuestran los abusos que cometen las empresas que
prestan servicios específicos a otras, soslayando las condiciones mínimas de seguridad
social de los trabajadores, sin olvidar que la empresa beneficiaria también actúa al
margen de la ley directamente cuando subcontrata trabajo a domicilio.
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES DE LAS EMPRESAS
En los anteriores temas hemos visto que los únicos que sacan provecho del modelo de
subcontratación son la empresa beneficiaria y la subcontratadora, lo cual se repite
cuando el derecho a las utilidades por parte de los trabajadores también es conculcado
14 “Falta en México Legislar ‘Outsourcing’ Laboral”, Diario Reforma, (México, D. F.), 23 de mayo 2008
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a través de esta práctica. En este tema, la ley laboral expresa que los trabajadores
tendrán derecho a una participación en las utilidades de la empresa; esto nace como
una respuesta a una cuestión social donde se plantea que al trabajador se le otorgue el
derecho de obtener una participación en la ganancia del que lo explota. Esto en estricto
sentido conviene al trabajador y al patrón, pues aquel desempeña su trabajo con mayor
eficacia al tener un incentivo en la productividad de la empresa, mientras que el segun-
do obtiene una empresa próspera sin necesidad de tener una vigilancia rigurosa sobre
el trabajador; los patrones no lo entienden así, por lo que prefieren actuar de diferen-
tes formas para evadir la participación de los trabajadores en las utilidades.
Un caso extremo y que ejemplifica la forma en que se perjudica a los trabajadores
no permitiéndoles una participación real en las utilidades, mediante el subterfugio de la
subcontratación, es el de los trabajadores de la Industria Vidriera del Potosí (IVP),
empresa que forma parte del Grupo Modelo -uno de los conglomerados empresariales
más importante del país. Para evadir el pago real de la participación de los trabajado-
res en las utilidades obtenidas, este grupo ha realizado en la relación laboral una simu-
lación llevada al extremo que ilustra a qué grado pueden llegar los patrones en el tema
materia de este estudio.
En el caso de IVP, el Grupo Modelo es el corporativo y los trabajadores debieran
tener una relación contractual directamente con él o con la empresa; sin embargo se
ha creado artificial, aunque “legalmente”, una empresa de servicios dentro del mismo
corporativo, con la única finalidad de que los trabajadores que en un momento fueron
contratados directamente para prestar sus servicios en la empresa beneficiaria pasen a
formar parte de la nómina de la empresa de servicios creada y, de esta manera y entre
otros derechos laborales, la beneficiaria pueda evadir el derecho a la participación de
los trabajadores en las utilidades, las cuales genera en gran cuantía.
En esta segunda parte hemos tratado de resumir, de manera sucinta y solamente en
torno a los casos más evidentes, las contradicciones que se plantean entre la práctica
de la subcontratación laboral y el derecho laboral mexicano; a partir de ello se puede
concluir que la subcontratación en México en ningún momento ha representado una vía
de beneficio para los trabajadores, sino que ha servido sobre todo para incidir en dos
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procesos: la precarización creciente del trabajo y la violación sistemática de los dere-
chos laborales plasmados en nuestra Constitución y su ley reglamentaria.
En el siguiente apartado intentaremos, en la misma línea de argumentación, visualizar
la violación de los derechos laborales en México establecidaa partir de la subcontratación,
teniendo como referencia el derecho internacional y, particularmente, los convenios
que nuestro país ha firmado ante organismos internacionales para proteger dichos
derechos.
LA TERCERIZACIÓN EN MÉXICO ANTE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Como se ha mencionado ya en múltiples ocasiones, el fenómeno de la subcontratación
laboral es consecuencia, entre otras causas, de la globalización y de la búsqueda de
competitividad mundial a nivel empresarial. Por tanto, retomar el análisis de puntos
específicos de declaraciones de organismos internacionales, y junto con ellas algunos
convenios ratificados por México ante la OIT, nos permite confirmar cómo la
subcontratación laboral en México es una gran afrenta no sólo para los derechos labo-
rales vigentes en la leyes mexicanas, sino que también va contra las normas internacio-
nales a las cuales el Estado mexicano ha decidido someterse.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la
Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, contempla artículos que hacen considerar el
derecho al trabajo como uno de los derechos universales del hombre. De estos artícu-
los, los que se mencionan a continuación son violentados de manera directa por la
práctica de la subcontratación, como se observará enseguida:
Artículo 23.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.
Este punto ha sido desarrollado ya líneas arriba.
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Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Los derechos al descanso, al tiempo libre y a la jornada razonable son
sistemáticamente eludidos mediante la contratación de trabajos temporales y con jor-
nadas especiales que incluyen más de ocho horas diarias y labores en días de descanso
obligatorio; por lo que toca a las vacaciones, estas son eludidas mediante contratos
temporales de corta duración.
Artículo 25
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos
de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
Lo menos que se puede decir ante este artículo es que, a la luz de la realidad
mexicana, es punto menos que una broma macabra; los salarios de hambre y la ines-
tabilidad inherente a los contratos temporales hacen imposible que los derechos seña-
lados tengan algún nivel de garantía, a lo cual abonan también las evasiones en el
terreno de la seguridad social.
En la Declaración de Filadelfia adoptada por la Conferencia General de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT) el 10 de mayo de 1944, se reafirmaron los princi-
pios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, en especial los siguientes: el
trabajo no es una mercancía; la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para
la prosperidad de todos. Se establecía ya de esa forma la pauta para la promulgación
de los derechos universales. Dentro de sus diez objetivos programáticos se abarcaban
la mayoría de los elementos esenciales del progreso social: satisfacción en el puesto de
trabajo; política salarial; derecho de negociación colectiva; seguridad social; protec-
ción de la seguridad y la salud de los trabajadores. Estos objetivos trajeron como
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consecuencia normas internacionales de derecho laboral, en específico los convenios
internacionales.
Desde su ingreso a la Organización Internacional del Trabajo el 12 de septiembre de
1931, México ha ratificado 78 de los 185 convenios de la OIT, los cuales consideran
importantes aspectos del ámbito laboral como son el empleo, las condiciones de traba-
jo, salarios, seguridad social, trabajo de las mujeres y de los menores y la libertad
sindical.
México ha firmado convenios ante la OIT sobre seguridad e higiene, sobre acciden-
tes de trabajo, enfermedades profesionales, empleo, condiciones de trabajo y salarios,
entre otros. Tal y como lo establece nuestra Constitución en su artículo 133 estos con-
venios, al ser coherentes con nuestra ley laboral, adquieren la jerarquía de ley suprema
en toda la Nación y su firma obliga a México a cumplirlos. Sin embargo, como se ha
visto en el tema anterior, en el estudio de cada uno de los casos la subcontratación
laboral viola el derecho laboral mexicano; por lo tanto se conculca simultáneamente el
Derecho Internacional.
EL TRABAJO COMO DEBER SOCIAL Y LA TERCERIZACIÓN A TRAVÉS DE LAS AGENCIAS DE
COLOCACIÓN
En este tema decidimos plantear algunos convenios internacionales que han sido ratifi-
cados por México y que tienen que ver con la subcontratación laboral; en este contexto
merecen mención aparte las agencias de colocación por la ilegalidad que conlleva su
actuación en el país. Por otra parte, es de hacerse notar la manera en que desde la OIT
se han venido flexibilizando las normas para permitir la actuación de estas agencias, a
pesar de contravenir los principios del propio organismo.
En 1933 surge en la OIT el Convenio 34 “sobre las agencias retribuidas de coloca-
ción”, donde se establece la supresión de las mismas; este convenio es base para que
en la Declaración de Filadelfia se establezca como principio fundamental el considerar
que el trabajo no es una mercancía. En 1948 la OIT crea el Convenio 88 “sobre el
servicio del empleo”, con la finalidad de garantizar el mantenimiento de un servicio
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público y gratuito del empleo. Sin embargo, en 1949 dicha organización internacional –
contraviniendo la declaración y el principio citados– crea el Convenio 96, el cual revisa
el 34, “sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado)”, donde comienzan a
permitirse las agencias retribuidas con fines lucrativos. Para 1997, ya muy lejos del
principio mencionado, la OIT crea el Convenio 181 “sobre las agencias de empleo priva-
das”, el cual tiene como finalidad el permitir el funcionamiento de éstas; de esta mane-
ra, la OIT se somete al capital y a las reglas marcadas por la globalización y la compe-
tencia empresarial. Así, este convenio establece en su artículo 1 que uno de los servi-
cios de las agencias de colocación consiste “…en emplear trabajadores con el fin de
ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante "empresa
usuaria"), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.15
En el contexto nacional, la ley laboral prohibe que se considere como artículo de
comercio al trabajo desde que, en 1917, este fue trasladado al derecho social y elimina-
do del Código Civil que lo contemplaba bajo el rubro de “alquiler de servicios”, lo que en
su momento se consideró como un atentado a la dignidad humana. Fue tan clara esta
distinción que en ninguna de las fracciones del artículo 75 del Código de Comercio se
contempla como acto de comercio el suministro de trabajadores por parte de una
empresa a otra.
La tesis aislada con registro 178779, de la novena época de abril del 2005, NOVENO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO, plantea a favor
de los trabajadores que, cuando un contrato civil de prestación de servicios profesiona-
les establece la obligación de un tercero para suministrar trabajadores al patrón real
relevándolo de obligaciones laborales generadas por la relación entre el trabajador y
dicho patrón, va contra el principio consagrado