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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET”. TESINA TRABAJO POR ESCRITO EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: LEODEGARIO GONZÁLEZ PEÑA NEZAHUALCOYOTL, EDO. DE MÉXICO 2007. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ADIOS NUESTRO: Que todo nos da, muy poco le agradecemos y aun así nos permite la maravilla de vivir día a día. A MIS PADRES: Por la vida que me dieron y la oportunidad de existir. A ISABEL: Porque gracias a ti y a lo mucho que aprendí de ti soy lo que soy, por tu apoyo y comprensión toda la vida te lo agradeceré. A MIS HERMANOS: Isabel, Josué, Jairo, Jacobo y Javier. Por su ejemplo de amistad y unión. A MIS AMIGOS: Isidro, Armando, y Julio Cesar. Por su ejemplo, amistad y disciplina. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO Por la oportunidad de forjar mi espíritu y conciencia para ofrecerlos a mi país. I ANALISIS DE LA PROBLEMÁTICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET Índice Introducción CAPITULO 1 MARCO CONCEPTUAL Generalidades de Computación e Informática 1.1 La computación…………………………………….………..……………. 1.2 Informática………………………………………….…………...…………. 1.3 La Internet………………………..………………….…………………….. 1.4 Los Nombres de Dominio……………………………………………...… 1.5 Tipos de Nombres de Dominio…………………….………………..…... 1.6 Registro de Nombres de Dominio………………….……………..…….. 1.7 Naturaleza Jurídica del Nombre de Dominio……….………………...... CAPITULO 2 MARCO JURIDICO VIGENTE Sistemas de Regulación de los Nombres de Dominio 2.1 Régimen Jurídico de los Nombres de Dominio…….………………...... 2.2 Regulación Jurídica de Internet……………………….……………….... 2.3 Sistemas ICANN UDRP……………………………….…………………. 2.4 Responsabilidad Jurídica de los Usuarios y Servidores de Internet.... CAPITULO 3 CONFLICTOS EN MATERIA DE NOMBRES DE DOMINIO 3.1 Conflicto entre Nombres de Dominio y nombres de personas físicas y morales…………………………………………………………….…………. 3.2 Conflictos entre Nombres de Dominio y derechos de autor………... 3.3 Conflictos entre Nombres de Dominio y derechos de propiedad intelectual…………………………………………………….………….……… 3.4 Resolución de Controversias en cuanto al nombre de dominio en diversos sistemas de regulación……………………………………….…….. Conclusiones Generales……………………………………………….…… Fuentes Consultadas…………………………………………………….….. Anexos………………………………….…………………………………....... Glosario………………………………………………………………………… Pág 2 5 6 9 12 14 17 22 24 26 27 29 31 35 38 47 49 51 52 I INTRODUCCION Dado el avance tecnológico respecto a la informática y a la Internet observamos que ello conlleva a una multitud de problemas en relación a su utilización y a sus efectos en las diferentes esferas jurídicas de los individuos que requieren de ello. Uno de los problemas son los nombres de dominio ya que estos son el punto clave para la identificación de una persona, de una empresa o asociación etc. dentro de un sistema informático o dentro del extenso y amplio mundo de la Internet. Esta visualización independientemente de la observación de los diferentes contratos que a través de los medios electrónicos se realizan, nos lleva a considerar hacer un estudio y análisis de las situaciones que pueden darse al registrar, utilizar, transferir o cancelar un nombre de dominio y conocer también los cambios y consecuencias que traen consigo dichos actos. En virtud de lo anteriormente expuesto, creemos que se hace necesario conocer qué es un nombre de dominio y todas sus características inherentes a él, su naturaleza jurídica, sus efectos frente a terceros en fin, todo aquello relacionado a la modificación directa o indirecta de la situación jurídica del registrante de un nombre de dominio, además de la importancia que tiene actualmente en la enorme incidencia de usuarios que la utilizan y que consecuentemente exige un estudio especial, que nos oriente a comprender la problemática que generan los nombres de dominio en especial donde se empezó a generar, hasta los alcances externos de la Internet. El presente análisis de la Problemática de los Nombres de Dominio en la Internet, se hace necesario a medida del enorme crecimiento de la misma, es así como nos cercioramos que es indispensable un estudio exhaustivo de la materia. En relación a ello, presentamos las fuentes de diversos países esencialmente donde se inicio la Internet, todo ello para comprender los problemas en relación al Nombre de Dominio, no solo al nivel global comparativo, sino también en los Sistemas Internacionales de Disputas. Con II este propósito y en virtud de ello, el lector podrá apreciar citas a casos resueltos, la normativa y sistemas de administración implementados en la Internet predominando la norteamericana por lógica ya que fue allí donde se tuvo su origen y desarrollo la Internet. A este respecto recurrimos reiteradamente a dicha legislación por razones obvias para efecto de tener noción de las experiencias en el campo de Derecho de otros países en relación a los Nombres de Dominio. Esta revisión también es importante para darnos cuenta del impacto de la Internet en cuanto a la internacionalización de las reglas del juego. Los términos que utilizaremos fundamentalmente son: Generalmente, Domain Names (Nombres de Dominio) Sitio Web (Web site) Pagina (Web page); ISP Internet Service Provider ; Proveedor de Servicios de resolución de Disputas PSRD; gTLD abreviación de “generis Top Level Domain” o(nivel primario de código local de Nombres de Dominio) ;DNS Domain Name Sistem , o “Sistema de Nombres de Dominio”NSI Network Solutions(Primer Administrador del DNS, ICAAN (Internet Corporation for Asigned Names an Numbers);UDRP(Uniform Disputes Resolution Policy) que es la “Política Uniforme de Resolución de Disputas de la ICAAN. ACPA (Anticybersquatting Consumer Protection Act) o (Ley de anticiber-ocupación y protección del Consumidor) y que por razones de fidelidad al lenguaje natural del medio, utilizaremos los términos en inglés ya que resultaría equívoco intentar traducciones inusuales y evitar confusiones innecesarias. Todo lo anterior lo realizaremos con el objetivo de tener una panorámica de los nombres de dominio, para ello, utilizamos el método analítico tanto casuísticamente como elaborar síntesis de cada uno da los capítulos tratados a efecto de asentar el conocimiento obtenido por el lector Comenzaremos así, en un primer capítulo y como preámbulo al tema central, el conocimiento de conceptos que nos serán de utilidad como son: Computación, Informática, Internet, Nombre de Dominio etc., con objeto de facilitar nuestra comprensión. También sabremos cuál es el régimen jurídico que rige al registro III de los Nombres de Dominio y la regulación jurídica de la Internet, esto en el segundo capítulo. En un tercer capítulo visualizaremos los conflictos que existen entre los nombres de dominio y otros derechos principalmente los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual así como la resolución de las controversias en diversos sistemas deregulación. Ya teniendo conocimiento de todo lo anteriormente expuesto haciendo los razonamientos pertinentes sobre la responsabilidad jurídica de los registrantes y servidores de la Internet. Por último, y ya en materia de nuestro presente análisis estableceremos cuál es la problemática que los nombres de dominio tienen respecto a su regulación, su uso, registro, a su contenido, también a su naturaleza jurídica y frente a otros tipos de derecho etc., todo ello a fin de que el lector pueda hacer una valoración y evaluación de dicha problemática, añadiendo para tal efecto un glosario de los términos utilizados en el contexto del presente análisis. 2 CAPÍTULO 1 MARCO CONCEPTUAL GENERALIDADES DE COMPUTACION E INFORMÁTICA 1.1 La computación Todos conocemos lo que es actualmente aunque sea de manera superficial la utilización de las computadoras a nivel privado y público pero cabe hacer necesario un conocimiento breve del origen de la computadora, para poder entender el objeto de nuestro estudio, en este orden de ideas, sabemos que desde épocas remotas el hombre tiene la necesidad de cuantificar sus pertenencias, animales, objetos, etc. utilizaba para ellos las manos y almacenaba información de ello en su memoria, con lo cual se limitaba para contar grandes cantidades. Una de las primeras herramientas que le ayudaron a cuantificar fué el ábaco primer dispositivo mecánico para realizar dichas operaciones, tablas de logaritmos John Napier, 1614, regla de cálculo 1630 medición de Longitudes. Máquina de Pascal 1642, primera máquina de cálculo semiautomática construída por el hombre, tarjeta perforada 1804 Joseph Marie Jacquard, máquina de Babbage 1834, creada por Charles Babbage la cual era capaz de efectuar cálculos complejos reduciendo los errores logarítmicos y fue determinante en el desarrollo de las computadoras actuales, y el Código Hollerith 1880 creado por Herman Hollerit basado en el uso de tarjetas perforadas de mayor capacidad (1). Ya posteriormente aparecieron las primeras computadoras, 1ª. generación propiamente dichas, cuya características eran principalmente la programabilidad y la memoria, y que utilizaron bulbos de alto vacío como componente básico de sus circuitos internos, eran demasiado voluminosas, consumían mucha energía y generaban mucho calor, eran lentas y tenían poca capacidad de almacenamiento. 1 TELLEZ VALDEZ, Julio. Derecho Informático, “Generalidades de la computación”, Tercera edición Editorial McGraw Hill, México, 2003. 3 El siguiente avance 2ª. Generación en la fabricación de computadoras fueron la sustitución de bulbos por transistores e introducción de memorias de ferrita para reducir su tamaño. Posteriormente la 3ª. Generación de circuitos integrados monolíticos aumentaron su velocidad de operación, disminuyeron su tamaño y costo. Algunos años después apareció la 4ª. Generación con la aparición de Microcircuitos integrados en plaquetas de silicio (Microchips). En la visualización del origen y desarrollo de la computadora es necesario señalar que en un principio su utilización fue meramente de almacenamiento y obtención de datos ya posteriormente las empresas comerciales las utilizaron para el control de su información e intercomunicación todo esto se vió impactado por la aparición de la Internet y la posibilidad de la comercialización en masa de computadoras, lo que permitió la comunicación e interactuación de uno o más usuarios o empresas aunque se hiciera en lugares separados por enormes distancias en el mundo. Adherido a esta situación surgió la problemática que traía consigo dicha intercomunicación ya que como veremos en el desarrollo del presente tema, en el uso de la Internet se afectan derechos según sea el uso que se le otorgue y por la naturaleza de la información misma ya sea desde la creación de un nombre para la distinción de un usuario o como su signo de identificación en la Internet hasta los enormes niveles de comercialización que actualmente existe en esta red informática. En la actualidad debe aceptarse el desarrollo computacional y a su vez, también el incremento de usuarios de las redes informáticas y los nuevos problemas legales de la era actual así, podemos ver que el impresionante impacto de las computadoras alteró y sacudió todos los nichos legales que han sido establecidos y que a partir de ese momento se transforman las estructuras legales, tanto nacionales como internacionales afectando Derechos como (Derecho de Propiedad, Derecho de Privacidad, Derechos contractuales, Derechos Patrimoniales, etc.). Otro tipo de modificaciones y creación de normatividad se hicieron necesarias, en la aparición de conductas que sugieren una nueva tipificación de los delitos 4 así como el régimen normativo penal y civil principalmente en cuanto a la fijación de responsabilidades sobre el flujo de la información y la protección a los Derechos ya mencionados en el párrafo anterior. Todo lo expuesto hace comprensible que los principios legales nuevos utilizados en las legislaturas de cada país deben ser apropiados a esta nueva realidad del avance de la computación. Añadiendo a lo anterior, cabe mencionar las ventajas que la computación ha traído a los individuos de la actualidad sujetos de Derechos, como lo es el rápido almacenamiento de sus datos, su registro y control de sus actividades contractuales en la gestión o solicitud de servicios, la celeridad de las operaciones bancarias y búsqueda de datos en instituciones públicas es así como podemos observar, las cualidades de la computadora como lo son la programabilidad, la rapidez y accesibilidad deduce una importancia de el establecimiento de nuevas legislaciones que regulen todos los problemas que la utilización de la computadora genere tanto a nivel local, nacional o mundial. En este contexto y en el presente análisis, se hace necesario obviar el término “computación” por razones que al ser un término meramente técnico y que para efecto de nuestro tema la parte preponderante es la normatividad legal, que rige la problemática que se da en relación a los nombres de dominio (que son estas estructuras alfa-numéricas, números y letras que distinguen a una persona dentro del mundo de la Internet y las computadoras a nivel mundial). En razón de ello, daremos por entendido que la computación es todo lo relacionado a aquello que implique y relacione a la computadora con la actividad humana (educación, industria, comunicación etc.) y enfocaremos nuestra visión en la problemática central del presente trabajo que consiste en la que resulta en el contexto de la Internet resultado de la necesidad de ser identificado, como usuario o como empresa dentro de la misma. 5 1.2 Informática La palabra informática es un neologismo derivado de los vocablos de información y automatización sugerida por Philipe Dreyfus en el año de 1962.(2) Ahora bien, la informática no puede juzgarse por sus simples elementos que comúnmente son físicos o electrónicos, sino que también sugiere la existencia de la ciencia de relaciones subjetivas entre las personas, entes jurídicos, o entes morales del Estado, es entonces cuando surgen reglas tácticas conectadas con el Derecho, que son medios para realización de sus fines, ética y legalmente permitidos, además de principios que institucionalizan la Informática que aunque es definida llanamente como el conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información la hacen tener cierta autonomía propia de sus principios que son las pautas de la interrelación nacional y supranacional, como lo es la Internet que hacen posible que el proceso comunicacional sea de validez y eficacia universal. Ahora bien, el empleo de la computadora como herramientabásica del procesamiento de información, ha sido modificado el estilo de unidad de la sociedad, en donde el concepto de “información” se ha dado como derivado del análisis de datos que se obtienen de interpretar los resultados generados sobre los datos recabados en forma preliminar mediante diversas técnicas, y que dichos datos carecerían de significado por si solos, por ejemplo si estuvieran aislados de las redes. En este orden de ideas nos encontramos con una definición técnica de informática “Es el campo de estudio que proporciona y define las técnicas, herramientas y metodologías que se aplican en el proceso de información.”(3) Con el creciente avance tecnológico, la computadora se ha convertido en una herramienta para comunicarnos e interrelacionarnos a grandes distancias y transferir información a cualquier parte del mundo, sobre este mismo contexto y en relación al concepto de “Informática” el Lic. Juan José Ríos Estavillo señala que: “La informática parte del estudio de las computadoras 2 TELLEZ VALDEZ, Julio. et al op cit 3 3 GUTIERREZ IGNACIO, Laboratorio de Informática “Elementos básicos de Informática” Editorial Cavi&rado” Editores México. 6 de sus principios básicos y de su utilización, y que comprende materias tales como programación; estructura de la información, ingeniería del software, lenguajes de programación, hardware y la arquitectura de las computadoras entre otras (4). Acorde a lo anterior, y derivada de la utilización de la computadora en la Internet, la materia de nuestro estudio es la problemática que surge al hacerse necesaria la “identificación” de un individuo a través del nombre de dominio dentro de Internet y de la estructura de la información de la mismo al afectar la esfera jurídica de otros individuos o en todo caso, entes jurídicos como sociedades personas morales o que se ubicaron en el supuesto de tener dentro de la Internet, un nombre de dominio similar o igual. 1.3 La Internet Sabemos por lo anteriormente expuesto en los dos puntos anteriores que la informática parte de la utilización de las computadoras que interconectadas entre sí forman una red o intercomunicación así podemos decir que Internet es una red informática conformada por una serie de redes y que la comunicación entre las distintas redes permite el acceso al público a información o servicios generalmente. El acceso o identificación a dicha red se hace por medio de una cuantificación alfanumérica que puede ser un nombre de dominio materia de nuestro tema y que permite que sea diferenciado e identificado frente a miles de millones de usuarios en el mundo, por esto Internet es denominada red de redes, al respecto el Lic. Federico Pablo Vibes expresa que “Internet es una red informática conformada por una serie de redes mas pequeñas(5) como se puede observar, la Internet es un medio de intercomunicación mundial y que 4 RIOS ESTAVILLO, Juan José Derecho e Informática en México, México, 1991 IIJ - UNAM 174 pp. 5 PABLO VIBES, Federico, “et al” El nombre de dominio Fondo Editorial de Derecho y Economia FEDYE Buenos Aires Argentina 2001. 7 conlleva a un enorme desarrollo económico y cultural independientemente de la problemática que por su naturaleza genere. Ahora bien, se hace necesario conocer que la Internet tuvo su origen en una red de telecomunicaciones nacida en 1969 en E.U. a la cual, actualmente están conectadas centenares de millones de personas organismos y empresas de todo el mundo, fué creada en la guerra fría como medio de contacto entre centros de mando y unidades de combate la ARPA (Advanced Research Projects Agency) o Agencia de investigación de proyectos avanzados, una rama de las Fuerzas Armadas Estadounidenses inició el diseño de una red de computadoras que pudiera sobrevivir a cualquier tipo de catástrofe, fue como se creó la Internet que en sus inicios se llamó Arpanet (6) cuyos usuarios al principio fueron académicos e investigadores en esta etapa su uso era exclusivo para recibir y enviar correos electrónicos por lo que no era necesario tener computadoras poderosas para accesarlo, ya que era compatible con otros equipos. En 1983 aparecieron las primeras computadoras de oficina que interconectadas comenzaron a formar redes de área local. Muchas compañías y organizaciones se comunicaban internacionalmente hasta que se hizo necesario interconectar a todas ellas, este fue el inicio de la Internet comercial y dentro de este ámbito el nombre de dominio o de distinción y ubicación de los usuarios o empresas y sociedades. Fué cuando adquirió la importancia necesaria para ser tomada en cuenta tanto que se crearon organizaciones para su registro como tribunales para derimir las controversias que se suscitarían como por ejemplo su confusión con marcas registradas, los casos de ciberocupacion, su problemática con los derechos intelectuales y de autor etc. y cuyo tema abundaremos en los siguientes capítulos de nuestro trabajo de análisis. En Suiza se desarrolló un sistema de hipertexto que permitía a los usuarios navegar a través de una serie de documentos activando enlaces en los documentos, este método de navegación era más sencillo y extensible y permitía desplegar imágenes y otros medios en conjunto con los documentos 6 TELLEZ VALDEZ, Julio et al op cit p 82 8 textuales a los que se llamó Word Wide Web (Red de Alcance Mundial) y en lo que se hizo necesaria la preexistencia de un nombre de dominio para navegar en dicha red para ser ubicado. Respecto a este concepto el Dr. Julio Téllez Valdés nos da su concepto de World Wide Web y señala que es: “Un conjunto de servicios basados en hipermedios ofrecidos en todo el mundo a través de Internet”. (7) Para navegar en esta red es necesario utilizar un Browser (aplicación que se utiliza para visualizar todo tipo de información en Internet). Microsoft es la empresa que ha creado el mayor numero de estas aplicaciones, por otro lado, se hace necesario el concepto de “hipermedios” vertido en el concepto anteriormente citado a este respecto el mismo autor el Lic. Julio Téllez Valdéz nos da el concepto: “Hipermedio” es la información que puede presentarse con distintos medios como gráficos, textos, audio, video o animación”. (8) Por otra parte, el desarrollo de la Internet mismo ha hecho obligatoria una clasificación para sus distintos tipos de redes, así se realizaron diversas investigaciones para establecer algún parámetro para clasificar las redes una de estas investigaciones hecha por los estudiosos de informática. David Icove, Kart Seger y William Vonsturch en su obra “Computer Crimes” distinguen básicamente tres tipos de redes informáticas en base a sus características técnicas, (9) a) Red de área Local o cerrada (Local área Networks o LANs) b) Red de área Abierta (Wide área Networks o WANs) c) Red de Redes o Internet Works (Internetworks). a) Red de Área local o local Área Networks. LANs limitadas a un área geográfica determinada y perteneciente a un dominio administrativo o edificio. 7 TELLEZ VALDEZ, Julio et al op cit p 84 8 TELLEZ VALDEZ, Julio et al op cit p 84 9 ICOVE DAVID; SEGER, Karl, VOWSTORCH, William Computer Crimes OReilly and Associates, Inc. Sebastopol 1995 Págs. 129/131 9 b) Red de Área Abierta ó Wide Área Networks o WANs. Abarcan importantes áreas geográficas, una ciudad o un área metropolitana, por ejemplo: Organizaciones Internacionales, redes de transferencias de fondos bancarios, y redes de compañías multinacionales. c) Red de redes o Internetworks. Interconectan a los usuarios con los de otra red, por ejemplo la Internet, es la más conocida aunque haya otros casi consu extensión como Internetwork o BINET que es una red informática de gran utilidad y es utilizada entre distintos laboratorios e institutos de investigación tecnológica diseminados en diversos puntos del planeta. 1.4 Nombres de Dominio Acorde a nuestros estudios, sabemos que el nombre lo conforman una o más palabras destinadas a distinguir a un individuo de otro, esto reconocido como un atributo de la personalidad, indispensable en materia civil, y plasmada en la legislación vigente de nuestro país. A este respecto cabe citar también el concepto vertido por el Diccionario de la Real Academia Española que señala que “el nombre es la palabra que designa o identifica seres animales o inanimados”(10) también un nombre puede asignarse a objetos, todo esto lo señalamos sin llegar a hacer un análisis antropológico, para mejor comprensión de nuestro tema ya que como podemos observar son los antecedentes de la función identificatoria, de los signos distintivos y de los nombres de dominio que ya en el desarrollo de la Internet se hizo necesario regular desde su configuración que consiste en números y letras o palabras, hasta la solución a través de autoridades y tribunales que surgieron con los conflictos que ellos produjeron en la Internet, principalmente para las empresas que se dieron cuenta de la importancia de que los usuarios los ubicaran e identificaran rápidamente en la Internet, respecto a esta relación entre las empresas comerciales y asociaciones y los nombres de dominio el Lic. Federico Pablo Vibes señala que: “Cuando un grupo de personas decide la 10 Ver Diccionario de la Real Academia Española. Edición Vigésimo Primera 10 formación de una asociación sin fines de lucro se elige un nombre que distinga a esa agrupación. Cuando un comerciante decide crear una empresa busca un nombre que distinga su emprendimiento. Todas estas denominaciones creadas por la mente humana se efectúan para que alguien o algo puedan ser identificado por los demás” (11). Otro de los conceptos contenidos en la doctrina respecto a los nombres de dominio lo expresa el Lic. Carlos Villegas aduciendo lo siguiente: “Se trata de una noción genérica, que actúa como elemento individualizador siempre referido a una persona física o jurídica. Desde el punto de vista legal cuando un nombre se utiliza para identificar a una persona física estamos dentro del terreno de los “Derechos de la Personalidad”. En cambio cuando éstos derechos se refieren a una persona jurídica la mayoría de las veces el tema deberá ser abordado desde la óptica de la Teoría de las Organizaciones”.(12) Acorde con la opinión de los autores anteriormente citados podemos deducir la importancia del nombre de dominio como signo identificatorio en ámbitos como la Internet donde adquiere una función distintiva de un individuo como de una organización ya sea económica o social o alguna sociedad sin fines de lucro, y que en por otro lado en el ámbito comercial adquiere mayor relevancia por su función que desempeña y que desarrollaremos la problemática que genera posteriormente. Ahora bien, en el caso específico de los nombres de dominio comprobamos que las características y funciones principales son la identificación de sujetos y organizaciones atribuidas al nombre en el mundo real o palpable y que se repite en el mundo virtual (la Internet), ahora bien poseen un lugar virtual dentro de la misma y acorde a ello podemos decir que un nombre de dominio, es un lugar virtual, es decir un espacio en el que existe algo que no es palpable, pero perceptible a través de ciertos sentidos. Es un elemento identificatorio que puede consistir en letras, números y signos y que permite la ubicación de alguien o algo dentro de la red. De esto que es vital para todo aquél que desee 11 PABLO VIBES, Federico et al op cit pag. 5 12 VILLEGAS, Carlos Derechos de las Sociedades Comerciales Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988 pag. 26 11 desenvolverse en la Internet, recurrir a un nombre de dominio, ya sea si desea tener una cuenta de e-mail debe utilizar necesariamente un nombre de dominio propio o del Proveedor de Servicios de Internet que brinda el servicio de correo electrónico. De igual forma, si se desea tener una pagina Web o un “sitio” en Internet para alojar contenidos. En ese ámbito los nombres de dominio se presentan ante los usuarios de la Internet como una solución técnica al problema de la comunicación entre computadoras conectadas en la Internet, la asignación de una serie de números a cada una de ellas recibe el nombre de dirección IP y su característica principal es que es única dentro de todas las redes de Internet, y a estas direcciones numéricas se les asigna un equivalente alfabético o alfanumérico denominado nombre de dominio. Partes de un nombre de dominio Un nombre de dominio usualmente consiste en dos o más partes (técnicamente etiquetas), separadas por puntos cuando se las escribe en forma de texto. Por ejemplo, www.mahomedalid.org o es.wikipedia.org • A la etiqueta ubicada más a la derecha (.org) se le llama dominio de nivel superior (en inglés Top Level Domain. Como .org en www.mahomedalid.org). • Cada etiqueta a la izquierda especifica una subdivisión o subdominio. Nótese que “Subdominio” expresa dependencia relativa, no dependencia absoluta. En teoría esta subdivisión puede tener hasta 127 niveles y cada etiqueta contener hasta de 63 caracteres, pero restringido a que la longitud total del nombre de dominio no exceda los 255 caracteres, aunque en la práctica los dominios son siempre mucho más cortos. • Finalmente la parte más a la izquierda del dominio suele expresar el nombre de la máquina (en inglés host name). El resto del nombre de dominio simplemente especifica la manera de crear una ruta lógica a la 12 información requerida. Por ejemplo, el dominio es.wikipedia.org tendría el nombre de la maquina “es”, aunque en este caso no se refiere a una máquina física en particular. (13) El DNS consiste en un conjunto jerárquico de servidores DNS. Cada dominio o subdominio tiene una o más zonas de autoridad que publican la información acerca del dominio y los nombres de servicios de cualquier dominio incluido. La jerarquía de las zonas de autoridad coincide con la jerarquía de los dominios. Al inicio de esa jerarquía se encuentra los servidores raíz. Los servidores que responden cuando se busca resolver un dominio de primer nivel. (14) 1.5 Tipos de nombres de dominio Existe una clasificación de nombres de dominio, atendiendo principalmente al índice de superioridad numérica de usuarios, esto se observa en la división de tipos de nombres de dominio de acuerdo a dos sistemas básicos o “niveles” denominados así en la obra del investigador Kevin Eng en su obra “Breaking trough the looking glass: an análisis of trademark rights in domain name across top level domains”. (15) a) Nivel gTLD (generis Top Level Domain) más conocido como “dominio.com” esta generalización “.com” no refleja correctamente la realidad de dicho nivel gTLD, dado que en este nivel existen otras variantes tales como “.org”, “.net”. Pese a ello, por la superioridad numérica del sufijo “.com” se explica el porqué de esta tendencia a designar a todo el nivel bajo esta forma. Además de darle el carácter de universal, lo que debemos entender que se trata de un tipo de nombre de dominio que no esta vinculado con ninguna desinencia nacional (mex.) en especial. En realidad todo nombre de dominio es universal atento a 13 Ver dirección http://es.wikipedia.org/wiki/DNS 14 Ver dirección http://es.wikipedia.org/wiki/DNS 15 ENG, Kevin, citado por Pablo Vibes Federico et al. op cit Pág. 18 13 que enInternet es una red informática mundial, este nivel de nombres de dominio esta a cargo del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Este nivel de nombres de dominio fueron creados con la intención de representar sectores del mercado pero el “.int” y el “.mil” están sujetos a revisión de las entidades registradoras a fin de que las ultimas puedan confirmar que los Web sites en cuestión pertenecen a la entidad apropiada, en cambio los gTLD “.com”, “.net” y “.org” no tiene restricciones, por ello, algunos autores de la materia informática los llaman nombres de dominio abierto y cerrados como “.int”, “.mil” y “.gov”. b) Nivel ccTLD (country code Top Level Domain) a través del cual se puede brindar al navegante virtual una noción o pertenencia relativa. Decimos que esta pertenencia es relativa, ya que el hecho de que un nombre de dominio sea del tipo ccTLD no implica que el titular este ligado ha dicho país. Para un ejemplo claro: puede ocurrir que el nombre de dominio www.niceshot.com.ar se refiera a un centro de tiro al blanco en Singapur, alojado en un servidor en Suecia y que el dueño sea un mexicano. En el tipo de Nivel de nombre de dominio anteriormente descrito el navegante en Internet logra obtener la noción de pertenencia acerca del origen del Web site que esta visitando, haciendo figurar al final del nombre de dominio las partículas “.ar” (Argentina); “.br” (Brasil); “.it” Italia, etc. que responden a las letras del código normalizado internacional que representa entidades geográficas. Este nivel de nombres de dominio y su administración fué delegado a la IANA Autoridad de Números asignados de Internet o (Internet Assigned Numbers Authority). Por su estructura técnica los nombres de dominio se dividen en 4 niveles.(16) 16 ROBINSON MARTIN, Elizabeth. citada por Pablo Vibes Federico et al. op cit Pág. 21 14 1. “codigo país”, “Country code”, “.ar”, “.br”, “.uk”, “.jp”. 2. Nivel secundario de hasta 22 caracteres (letras, números y signos). 3. Nivel 3º. y 4º. que comúnmente son remplazados con la palabra “www” para indicar que el dominio se encuentra en la World Wide Web o Internet o bien para identificar a que una computadora dentro del servicio de una organización. 1.6 Registro de nombres de dominio De los tipos de dominio y acorde a su nivel gTLD o ccTLD descritos anteriormente el procedimiento de Registro es el siguiente: Registro de los Nombres de dominio nivel gTLD. Por lo general un usuario de Internet que desea tener su propio nombre de dominio solicita el registro del mismo ante Registrador acreditado de nombres de dominio del tipo gTLD que es una entidad de aplicación en materia de nombres de dominio de nivel gTLD para brindar un servicio de registro de nombres de dominio. Siguiendo el procedimiento de registro, el usuario debe también seleccionar un servidor perteneciente al DNS (Domain Name System) que receptará la dirección IP (IPAdress) o sitio de nomenclatura única, esto se descarta en caso que el usuario posea su propio servidor ligado al DNS y cuente con una conexión independiente a Internet, paso siguiente el usuario deberá utilizar un proveedor de servicios de Internet (ISP) que tendrá a cargo tres funciones importantes. 1. El ISP dará alojamiento a la dirección IP del usuario en el Servidor del ISP. 2. Obtendrá y asignará una serie de números de la dirección IP del Registro Regional de Internet (RIR) en nombre del usuario. 3. Conectará al usuario a Internet a través de una conexión (telefónica, cable-modem, inalámbrica, etc.). En este procedimiento el registrante acreditado o la Autoridad de Administración se encargan de traducir la combinación alfanumérica a la dirección IP del solicitante y luego “rutea” la información hacia la computadora 15 del usuario. El registrador acreditado más conocido es Network Solutions (NSI) que fué quien estuvo a cargo del DNS desde 1993 hasta 1998. (17) Los dos únicos requisitos que rigen a la hora de registrar un nombre de dominio de nivel gTLD son: a) Verificar que no exista un nombre idéntico previamente inscrito. b) Abonar un arancel correspondiente Acorde al primer paso (inciso a) se concreta luego de indagar en la base de datos del Inter. NIC conocido como directorio “WHOIS”. Si el nombre de dominio solicitado no ha sido previamente inscrito, el interesado podrá registrarlo previo pago, por el contrario, si el nombre ya está registrado el solicitante tendrá entre otros casos, las siguientes alternativas. Registrar en una categoría diferente del nivel gTLD Registrar en el nivel ccTLD Registrar con un nombre similar Intentar si sus intereses convienen comprar el nombre de dominio al titular. Iniciar un proceso arbitral si algún oportunista lo registró en forma ilegítima a través de la “UDRP” Registro de nombres de dominio de nivel ccTLD. El procedimiento al momento de registrar un nombre de dominio del nivel ccTLD varía según la regulación vigente en cada país, ya que cada uno ha sido utilizado para regular su ccTLD como considere adecuado establecer los requisitos para el registro correspondiente. Por ejemplo en la Legislación Norteamericana, considerada la más avanzada, se exige para el registro de nombres de dominio, respecto al solicitante el proporcionar información exacta y completa y se establece que: Una solicitud de registro de un nombre de dominio sólo se considerará completa cuando, a través del registrador el solicitante proporcione al Registro como mínimo la siguiente información. 17 PABLO VIBES, Federico et al. op cit Pág. 22 16 1. Nombre completo del solicitante del registro; cuando no se especifique el nombre de la empresa u organización, se considerará solicitante de registró al individuo que solicita el registro del nombre del nombre de dominio; si se especifica el nombre de la empresa u organización: 2. Dirección y país dentro de la comunidad. a) Donde esté ubicado el domicilio social, administración central o centro de actividad principal de la empresa del solicitante del registro o b) Donde está establecida la organización del solicitante del registro o c) Donde resida el solicitante del Registro; 3. Dirección de correo electrónico del solicitante de registro (o de su representante) 4. El número de teléfono de contacto del solicitante de registro (o de su representante); 5. El nombre de dominio que se solicita; 6. El idioma para el procedimiento alternativo de solución de controversias al que se hace referencia el párrafo 3(a) de las Normas de solución de controversias del dominio .eu que será el idioma del contrato de registro entre el solicitante de registro y el registrador de conformidad con el Art. 22 (4) de las Normas de Política de Interés General. (18) Otro aspecto en cuanto al registro de nombre de dominio es la vigencia implícita que se otorga (un año) renovable, todo ello después de haber complementado todos los requisitos de información y registro especificados, así como la residencia en los Estados Unidos para poder registrar un nombre de dominio. Como observamos en el punto anterior a este, el registro de un nombre de dominio sin que cumpla con los requisitos indispensables para que no afecte a terceros es una cuestión importante para ser regulada legalmente, así, se hacen necesarias mejores implementaciones de prácticas por parte de los registradores a efecto de prevenir controversias de orden legal tanto en el aspecto civil y comercial, a este respecto consideramos que sí existe 18 Ver dirección: Política de Registro de nombres de Dominio.eu 17 responsabilidad ya que por la naturaleza y cualidades del nombre de dominio principalmente en empresas que impulsansu crecimiento y otorgan empleo donde se establecen, el nombre de dominio no sólo representa su prestigio, sino su capacidad de venta cuya función original de identificación de un producto en particular lo que económicamente hablando por el ilegal uso de su nombre puede ocasionarle pérdidas enormes, por esta causa reiteramos la importancia de la regulación jurídica de la responsabilidad de los registradores así como la implementación de sistemas informáticos que impidan el registro ilegal. Cabe señalar que en los inicios de la Internet por los años 90 aproximadamente la valuación del nombre de dominio en algunos casos de compraventa de nombre de dominio llegó a oscilar hasta en diez millones de dólares (19). Por otro lado, varios “ciber ocupadores” que ilegalmente registraron nombres de dominio se vieron beneficiados aunque estaban realizando actos ilegales por la falta de legislación en materia de Responsabilidad Jurídica en los registros de nombre de dominio. 1.7 Naturaleza Jurídica del nombre de dominio En puntos anteriores, hemos observado el carácter económico que tiene un nombre de dominio, esto se verifica a todas luces cuando por ejemplo se registra en forma similar al de una marca comercial ya que su valuación o estimación en dinero se relaciona íntimamente con el potencial económico de la empresa u organización económica que represente, esto aunado a que es blanco comercial de miles de millones de posibles compradores en la Internet. Esto se corrobora y se ve reforzado por la opinión del Lic. Federico Pablo Vibes que señala al respecto: “La íntima relación existente entre algunos nombres de dominio y la propiedad intelectual, sumada a las sumas millonarias que se han pagado por obtener un determinado nombre de dominio han llevado a muchos 19 Ver dirección: www.dominiouris.com 18 analistas a considerar si existe o no una propiedad subyacente en el nombre de dominio y en particular si se trata de un derecho de propiedad intelectual”. (20) A esta opinión, sumamos nuestro criterio, ya que si un nombre de dominio ha sido vendido, es decir, sujeto lícitamente al comercio, es claro, que aunque es un bien intangible, su existencia en el mundo virtual de la Internet que determina el acceso al mismo para poder obtener un servicio o un bien, o contratar en Internet, lógicamente que retribuye económicamente a la empresa comercial una ganancia y por ende se convierte en un bien susceptible de apreciación económica y lícitamente transferible. Respecto a la naturaleza jurídica del nombre de dominio el Lic. Federico Pablo Vibes señala: “A partir de allí, al momento de definir la naturaleza Jurídica, del nombre de dominio, podemos diferenciar tres posiciones diferentes. (21) a) La que no lo equipara a un derecho de propiedad b) La que sí lo equipara con un derecho de propiedad. c) La que le asigna calidad de derecho sui géneris. La primera categoría es apoyada por el Lic. Guillermo Carey en su trabajo titulado “Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile” (22) y en la cual ve el nombre de dominio solo una “forma de uso y goce” y que tanto el vencimiento como la falta del pago del canon registral, implican para el registrante la pérdida de ese nombre de dominio, consecuentemente el nombre de dominio puede ser registrado por un tercero que así lo solicite. Al respecto consideramos que el carácter económico que representa para una empresa comercial la cual va a verse afectada por la falta de pago que lo haga perderlo, ya que es inherente el nombre de dominio al concepto que el usuario de la 20 PABLO VIBES, Federico et al op cil p 38 21 PABLO VIBES, Federico et al op cil p 39 22 CAREY, Guillermo. Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile 199 dir. www.anfitrion.cl/actualidad7relacion7mempage.htm citado por Otamendi Jorge en conflictos con los nombres de dominio Argentina LA LEY 2000 E963. 19 Internet tiene del producto y sus cualidades, lo que lo motiva a acceder a obtenerlo visualizando su nombre de dominio de la empresa en Internet. En relación a la segunda posición (que si asigna un derecho de propiedad al nombre de dominio) existen pronunciamiento tanto a nivel jurisprudencial como en la doctrina, ejemplo casuístico. La empresa argentina B y K Argentina S.A. c/Estado Nacional en su caso se estableció. Que conforme surge de lo establecido en el art. 27 de la ley 22.362 “El nombre o signo con que se designa una actividad con o sin fines de lucro constituye una propiedad para los efectos de esta ley” encontrando su fundamento en el art. 17 de la Constitución Nacional. Desde esta perspectiva entonces la actora no puede ser privada de utilizar su designación comercial en Internet por cuanto de lo contrario se estaría violando su derecho de propiedad al impedírsele su ingreso a un mercado (en este caso virtual) y comercializar desde allí sus productos (arts. 27 y 28 de la ley 22.362). (23) Asimismo en otro caso en Argentina “Pugliese Francisco Nicolás c/Pérez Carlos Enrique la Sala II de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal resolvió una medida cautelar a favor de un titular marcario puntualizando que el bloqueo de un nombre de dominio incide en forma negativa en el comercio electrónico, pues se le impide al titular acceder al mercado de Internet con su propia marca constituir su propio sitio y distribuir sus productos desde allí. Otro caso claro a nuestra consideración lo constituye el asunto ventilado en Virginia E.U.(24) en el que se ordenó el remate del nombre de dominio a fin de saldar el pago de los costos generados por un pleito en el cual el registrante vencido en juicio no poseía bienes dentro del territorio bajo el cual había sido juzgado (aún cuando la denominación en pugna se encontraba sin ser utilizada. En un principio se ordenó al NSI que pusiera a disposición del tribunal los nombres de dominio pertenecientes a la demanda para satisfacer el pago de los costos, sin embargo la sentencia fué apelada y la Suprema Corte de Virginia 23 Ver: BYK Argentina S.A. c / Estado Nacional, CN Civil y Comercial Federal, Sala II del 30/12/99 24 Ver: Umbro Internacional Inc. Et al u Canada Inc et al no. 6 : 97 – 2 – 7720 DSC del 30/12/97 20 entendió que bajo las normas del Estado de Virginia los nombres de dominio no son equiparables a bienes tangibles susceptibles de ser embargados sino que la asignación y mantenimiento de nombres de dominio debe ser entendidos como “servicios”. (25) La tercera y última posición que define al nombre de dominio como un derecho “Sui géneris” es decir es solo una “dirección en Internet”. Asimiladas las tres posiciones anteriores creemos que al relacionarse o ser similar a una marca el nombre de dominio indudablemente que tiene una función marcaría y que es un signo distintivo de un producto o servicio, equiparado a la marca y por lo tanto deriva consecuencias en el terreno legal por los daños y prejuicios económicos que ocasiona al que generalmente lo utiliza como su marca comercial. Ahora bien, consideramos en nuestra opinión que el nombre de dominio al ser transferible más aún si su valuación es en dinero se identifica como un bien parte del patrimonio de una persona física o moral, principalmente en la actividad comercial y en base a ello sustentamos la idea de que susceptible de valuación económica máxime que se ha pagado la tasa determinada y los trámites de registro independiente del valor que tiene por la atracción de usuarios ya sea por el prestigio de la Marca o empresa a que represente o a la persona física famosa que lo ostente. Resumiendo lo tratado en este capítulo podemos establecerque: a) Los nombre de dominio son de vital importancia principalmente en el comercio electrónico nacional e internacional. b) Su naturaleza exige atención a la legalidad de su registro principalmente en empresas. c) La responsabilidad es susceptible de deslindarse ya que en el registro de los nombres de dominio debe considerarse que la protección de datos e 25 Ver Caso Umbro: embargo de nombres de dominio Boletín No. 24 Dominio uris disponible en www.dominiouris.com 21 incluyendo el nombre resulta básica para el desarrollo de las empresas de todo tipo. d) En nuestra opinión por lo anteriormente tratado en este capítulo creemos que el nombre de dominio es parte del patrimonio de una empresa o del usuario que lo ostente y por su naturaleza es sujeto de valuarse económicamente y por ende poder ser transferida por medio de un contrato de compra-venta como se hace en la práctica. 22 CAPÍTULO 2 SISTEMAS DE REGULACIÓN DE LOS NOMBRES DE DOMINIO 2.1. Régimen Jurídico de los Nombres de dominio. El DNS. Origen. Varios son los factores que influyeron a la creación de un régimen jurídico de los nombres de dominio como ya vimos en el registro, su trascendencia económica y financiera etc. además añadido a esto se nos presentan la necesidad de apreciar la influencia de la propiedad intelectual como vinculación muy estrecha con los nombres de dominio especialmente con las marcas y nombres comerciales así como la incidencia de los tratados internacionales. Todo esto hace vital el establecimiento de un régimen jurídico apropiado. Para comprender mejor como se organizó el proceso de defensa de los nombres de dominio atenderemos al sistema de Regulación del DNS (Domain Name System) que desde sus orígenes brindó la posibilidad de registrar nombres de dominio de manera muy sencilla sin controles estrictos, pero con la expansión de la Internet las ventajas del sistema no tardaron en hacerse ver ya que empresas de gran prestigio sufrieron graves perjuicios por el registro ilegal de marcas y nombres ajenos, a partir de allí el DNS se sometió a un proceso de regulación que aún hoy continúa y cuyo objetivo es lograr que las comunicaciones sigan siendo eficiente, pero sin tener que tolerar injusticias como la ocupación ilegal de nombres de dominio. El DNS origen técnico En la creación de los IP Internet Protocol que es el formato de las comunicaciones usado en la Internet y que establece una dirección dentro de la Internet que es la forma de identificar a una computadora o a un grupo de computadoras en la Internet y que delimita la red, la subred y la dirección local y están conformadas por periodos o campos. Este tipo de denominación solo 23 numérica, es procesada fácilmente por la computadora pero para un individuo, es más sencillo por la forma de que utiliza la memoria, la nomenclatura alfabética o de un nombre, es así como se diseñó un sistema que utiliza palabras en lugar de números denominado Sistema de nombres de dominio (Domain Name System DNS) a este respecto traducimos lo expuesto por la Doctrinaria argentina Andrea Viviana Sarra que señala: (26) “Este sistema constituye un componente esencial en la infraestructura operacional de la Internet y consiste en una base de datos relacional que asocia las direcciones numéricas (direcciones IP) con equivalentes alfabéticos a veces alfanuméricos llamados nombres de dominio de Internet, los que no pueden exceder de veintiséis caracteres.” A este respecto se hace vital el conocer que es el DNS, “(…esta es una base de datos distribuida y jerárquica que almacena información asociada a nombres de dominio en redes como Internet. Aunque como base de datos el DNS es capaz de asociar, los distintos tipos de información a cada nombre, los usos más comunes son la asignación de nombres de dominio a direcciones IP y la localización de los servidores de correo electrónico de cada dominio. La asignación de nombres a direcciones IP es ciertamente la función más conocida de los protocolos DNS. Por ejemplo, si la dirección IP del sitio FTP es 200.64.128.4 la mayoría de la gente llega a este equipo especificando ftp.prox.ve y no la dirección IP. además de ser más fácil de recordar, el nombre es más fiable. La dirección numérica podría cambiar muchas razones, sin que tenga que cambiar el nombre. Inicialmente, el DNS nació la necesidad de recordar fácilmente los nombres de todos los servidores conectados a la Internet. En un inicio SRI (ahora SRI internacional) alojaba un archivo llamado HOSTS que contenía todos los nombres de dominio conocidos (técnicamente, este archivo aún existe la mayoría de los sistemas operativos actuales todavía pueden ser configurados para revisar su archivo HOSTS). El crecimiento 26 VIVIANA SARRA, Andrea. Comercio Electrónico y Derecho. Editorial Astrea Buenos Aires Argentina 2000 24 explosivo de la red causó que el sistema de nombres centralizado en el archivo HOTS no resultara práctico…)”. (27) 2.2. La regulación en Internet Cabe recordar que desde la época de los noventa una herramienta para la investigación utilizada por los E.U. fué la Internet originalmente utilizada por el Departamento de Defensa expandiéndose hasta llegar a ser lo que hoy conocemos como la Word Wide Web de origen netamente norteamericano y vehículo comercial y cultural internacional, ya que en el año de 2001 en E.U. los usuarios ascendían a cientos de millones. En una primera vista al tema de la regulación se dice que existen 2 posturas. (28) 1) Quienes dicen que Internet no debe regularse 2) Quienes dicen que Internet sí debe regularse La primera postura sostiene la inexistencia de fronteras en Internet pues nadie tiene la soberanía sobre tal. Por otro lado la segunda enfrenta un dilema adicional: si se cree que la megared debe ser efectivamente regulada y controlada ¿Quién debería ejercer el control de Internet? ¿Debe autorregularse? ¿O alguien debe ejercer la legalidad? Cabe añadir que a diferencia de otros medios de comunicación la Internet está fuera del alcance del poder estatal, cualquier usuario conectado a la World Wide Web tiene acceso a la megared siempre que no viva en un país que aplique filtros a los contenidos como ejemplo: Libia, Corea del Norte, Siria, Singapur, Malasia y otros, aquí resaltan las diferencias radicales entre el Radio, la Televisión y la Internet. Además de lo anterior a diferencia de la televisión y el radio en Internet no es necesario dividir frecuencias para evitar interferencias sino que no hay 27 Ver dirección http://es.wikipedia.org/wiki/DNS 28 PABLO VIBES, Federico et. al op. cit. p. 54 25 inconvenientes técnicos. Sin embargo, surgen las actividades ilegales, como terrorismo, pornografía, racismo, xenofobia, etc. a través de este medio. Los reguladores han influido pero no en todo. El DNS es un sector donde si han avanzado los reguladores, ha habido consensos entre distintos países con la intención de establecer un sistema de administración de nombres de dominio en el cual existen normas de alcance general. (Reglas y Política del ICANN una autoridad de aplicación ICANN y un sistema de resolución de disputas UDRP de ICANN sin embargo en los demás aspectos el tema de regulación no se vislumbró claro y dió origen a variaciones en diferentes legislaciones principalmente locales. Todo esto terminó en la asignación a cada Estado de diseñar su propia política de administración de nombres de dominio en la Internet. Ahora bien, la Internet y su impresionante desarrollo han marcada la pauta para que surgieran otras iniciativas provenientes de la misma sociedad civil y de las empresas implicadas,que han adoptado políticas de autocensura ofreciendo portales gratuitos y prohibiendo la publicación de imágenes pornográficas y uso de lenguaje impropio etc. Esto, se ha dado por ejemplo en Francia que estableció sus netiquettes o reglas de etiqueta en la red, en Inglaterra se han adoptado mecanismos de autorregulación, donde se han elaborado códigos de conducta y creado organismos que mantienen una línea directa en la que se pueden recibir denuncias de contenidos, ideologías o actividades ilícitas. También se han hecho común lo que denominamos Programas Filtro o cerrojo o de selección de contenidos que bloquean el acceso a determinados sitios Web, que es el mecanismo técnico más adecuado para evitar la existencia de contenidos ilícitos limitando o impidiendo el acceso a dichos contenidos mas no a otros. De esa forma se hace plenamente factible permitir la libre circulación de ideas que reclama la libertad de expresión, pero que bloquean el acceso a determinados contenidos. En cuanto a los nombres de dominio, éstos filtros se sustituyen por todos los requisitos legales y técnicos mencionados para registrarlo además de las facultades del registrador, para rechazar su solicitud o revocarlo o solicitarle información adicional, las contraseñas especiales. 26 2.3 Sistemas ICANN UDRP El sistema ICANN surgió por la necesidad de desmonopolizar el servicio de registro de nombres de dominio en el nivel gTLD sumado a las críticas que recibió el sistema de NSI por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual así fué encargado de lograr un esquema normativo más adecuado y aplicar nuevas reglas. El ICANN (Internet Corporation for Asigned Names and Numbers) se creó en medio de fuertes presiones políticas el 10 de junio de 1998 en la anunciada Declaración de Políticas de Administración de Nombres y Direcciones de Internet (en E.U.) (29) y cuyo objeto principal fué en sus puntos siguientes: • Desarrollar recomendaciones para una aproximación uniforme a la solución de los problemas de marcas, nombres de dominio, en los que esté involucrada la ciberpiratería (por oposición a los conflictos entre propietarios de marcas registradas con propietarios de otros intereses legítimos). • Recomendar un proceso para la protección de marcas registradas famosas en el gTLD. • Evaluar los efectos basados en estudios llevados a cabo por organizaciones independientes, como el Consejo Nacional de Investigaciones de la Academia Nacional de Ciencias, por medio del agregado de nuevos gTLDs y procedimientos relacionados con la resolución de disputas respecto de marcas registradas y derecho de propiedad intelectual. Cabe mencionar que es un ente privado sin fines de lucro en el entendido de que E.U. era quien tenía bajo su control la asignación de nombres de dominio. 29 BIANCHI, Roberto. Conflicto entre marcas y nombres de dominio en Internet. “¿Primera aplicación de un derecho global?” LA LEY 2000 C1117 27 La IANA delegó en ICANN la administración del sistema y que su conformación es plurinacional e interviene solo en el nivel gTLD del DNS. El sistema ICANN se apoya básicamente en un pilar: La política uniforme de resolución de disputas UDRP (Uniform Disputes Resolution Policy). Esta política fija los parámetros que permiten inferir cuando una conducta es contraria al sistema, su función es otorgar uniformidad en el ámbito procesal. Ante esta autoridad, los registradores se obligan por contrato a utilizar como tribunal la UDRP como mecanismo de resolución de disputas, irrenunciable con motivo de registro de nombre de dominio, que daría origen a su cancelación, pérdida o transferencia. Estados Unidos. En este país, donde se originó la Internet para determinar si una persona ha obtenido de mala fe un nombre de dominio el tribunal considera los factores: a) La marca o los derechos de propiedad intelectual de la persona si es que existen en el nombre de dominio en cuestión. b) El hecho de que ese nombre de dominio consista en el nombre legal de esa persona o para identificarla c) El uso previo por parte de esa persona del nombre de dominio en cuestión en conexión con la utilización de buena fe en la oferta de productos o servicios. d) El uso no comercial o uso justo de esa marca en un sitio Web con ese nombre de dominio. 2.4 Responsabilidad jurídica de los usuarios y servidores de Internet. Uno de los puntos más importantes derivados de la ilegalidad en los registros y uso de los nombres de dominio lo constituyen la responsabilidad que puede consistir en daños económicos dentro del patrimonio, o el uso ilícito que se de de la Internet como instrumento o medio para la comisión de otros delitos que derivaría en una responsabilidad penal tanto de los usuarios como de los servidores de la Internet, este en un aspecto importante de tomar en cuenta por 28 los sistemas operativos de datos en la Internet. Independientemente de su nacionalidad o área geográfica en que se lleven a cabo, ya que existen a nuestra consideración bienes jurídicos tutelados y Derecho Humanos que proteger. Como resumen del presente capítulo podemos señalar que: a) Es necesario el establecimiento de responsabilidades que tuvieren los servidores y proveedores de la Internet que permitieron el acceso ilícito o el registro de un nombre de dominio que por su similitud afecte a terceros b) A nuestro criterio, la expansión de la Internet requiere una infraestructura que, en cuanto a los nombres de dominio debe ser técnica y jurídicamente eficaz para proteger los registros lícitos sin afectar a los derechos de las empresas que utilizan nombres de dominio similares. c) Por su naturaleza, el uso de la Internet exige la intervención de los Estados en su ámbito local a efecto de crear organismos de supervisión en cuanto a la red de la Internet a efecto de impedir, ya que se impedirían actividades ilegales como pornografía, racismo u otros. d) El daño patrimonial producido por el uso ilícito del nombre de dominio debe ser cuantificado en su exacta magnitud considerando todos los factores a efecto de emisión de laudos. 29 CAPÍTULO 3 CONFLICTOS EN MATERIA DE NOMBRES DE DOMINIO 3.1 Conflictos entre nombres de dominio y nombre de personas, físicas y morales del nombre de dominio. De acuerdo a la naturaleza jurídica descrita en el capítulo uno, ya sea como derecho de propiedad o como elemento del patrimonio, o la propiedad intelectual, o un derecho sui géneris, podemos constatar también que el nombre de dominio presente un conflicto al ser similar o igual a un nombre civil es decir de una persona o de alguna persona moral. En cuanto a la primera posibilidad se han establecido reglas que contienen los requisitos para su registro que evitan hasta cierto punto estos casos, en otros ha existido la situación en que comerciantes han sufrido el problema de tener nombres de dominio similar al de personas físicas o a una marca comercial. Estos conflictos se tratan de explicar en la “categorización” establecida por el Lic. Federico Pablo Vibes en relación a los nombres de dominio “comerciales” y los “no comerciales” quien señala al respecto: “Sobre la base de los que hemos visto hasta el momento, también podemos categorizar a los nombres de dominio según la función que tienen dentro de dos grandes categorías 1) el nombre de dominio “Comercial” y 2) el nombre de dominio “no comercial”. En la primera de éstas categorías (“dominios comerciales”) podremos ubicar aquéllos nombres de dominio que reiteran i) una marca comercial de un producto (www.rolex.com), ii) una marca comercial de un servicio (www.sheraton.com), iii) un nombre comercial (www.clarin.com), o bien iv) un nombre social (www.federicovibes.com). En lo que respecta a los nombresde dominio de organizaciones que no persiguen fines de lucro (www.greenpeace.org), los nombres de partidos políticos (www.ccc.pjn.gov.ar), y otro nombre de dominio que no tenga por objetivo identificar a una empresa, una marca, una actividad comercial o a un comerciante. Entender las distintas funciones que puede tener un nombre de dominio, no es un tema menor, desde que se pueden presentar situaciones en las cuáles quién registró un nombre de 30 dominio sufra un reclamo por parte por parte de quien es dueño de una marca, un nombre comercial, un nombre civil, el nombre de una asociación etc.). (30) En este sentido el Sistema ICANN ha sido criticado ya que se ha argumentado que muchos de esos problemas que han ido a los tribunales respectivos se hubieran prevenido con el simple de hecho de acreditarse con el carácter de comercial del nombre de dominio, consecuentemente, también en la posibilidad en que el nombre de dominio sea similar al de una persona moral (principalmente dedicada al comercio) se ha protestado consecutivamente por la “usurpación” o “ciberocupación” de marcas principalmente en el nivel “.com” ya que muchos de estos casos se hubieran evitado si al solicitante de un registro de nombre de dominio se exigiera que acreditase el carácter de comerciante. Esta problemática también sugiere la idea de que las personas morales o compañías comerciales se acrediten regularmente frente a los registradores acreditados que están utilizando el nombre de dominio en una actividad comercial y que dicho registrador podría así quedar habilitado para dar de baja el registro estableciendo un sistema de caducidad análogo al que existe en el sistema marcario. Otra alternativa planteada respecto a este conflicto es la implementación de directorios virtuales que contengan en forma ordenada los sitios relativos a diferentes individuos u organizaciones que coexista bajo una misma denominación, que en la práctica equivaldría a una dirección de la Internet, que contenga una dirección común a varios sujetos y dirija al usuario a una página en la cuál éste pueda saber y leer cuáles son los distintos individuos y de qué organizaciones tienen el mismo o similar nombre de dominio. Otra opción considerada es la posibilidad de añadir un número de orden al nombre de dominio para su localización para contrarrestar su repetición. Uno de los casos más ilustrativos de este tipo de conflictos fué el que involucró a la empresa McDonalds el victimario no fue un típico ciberocupador sino un periodista Josué Quittner registró ante NSI el nombre de dominio 30 PABLO VIBES, Federico et. al op. cit. p. 25 - 26 31 www.McDonalds.com (31). El conflicto se limitó a llamar la atención de las grandes marcas y en forma simbólica acordó con McDonalds la transferencia del nombre de dominio a cambio de que la cadena de comida rápida realizara una donación de 3500 dólares a favor de una escuela pública en Nueva York conflictos similares sufrieron las empresas Delta Airlines (www.deltaairlines.com) North West Airlines (www.northwestairlines.com) e Intermatic (www.intermatic.com). De lo expuesto anteriormente podemos conocer la importancia que adquiere la función del nombre de dominio en materia comercial y como signo identificatorio y de ubicación en Internet, y darnos una idea de la problemática que genera por carecer de normatividad jurídica y técnica adecuada, aunando al cambio constante de la comunicación y comercialización en la Internet. 3.2 Conflictos entre Nombres de Dominio y derechos de autor. Generalmente este tipo de conflictos se relacionan con títulos literarios y artísticos (copyright) que se presentan como la figura más aplicable frente al problema de la protección de programas informáticos software que sustenta en el esfuerzo intelectual personalizado por parte del creador de programas que permite diferenciarlo de los otros, aunque estén dedicados al mismo objetivo, a éste respecto, en los Estados Unidos de Norteamérica a diferencia de otros países este tipo de protección sí se han implementado sistemas específicos donde la Motion Picture Asociation ejerce un estricto control en esa materia. El nombre de dominio como identificación del sujeto o persona jurídica tiene otra arista que son los signos identificatorios en el campo del derecho de autor aludiendo a esta problemática cabe mencionar que el nombre de dominio en este ámbito no sólo puede identificar a un sujeto o a un título de obra artístico o literaria sino también a un objeto, es decir este objeto puede ser un producto o servicio, que en estos últimos casos los signos utilizados son las “marcas comerciales”. Como podemos observar de este planteamiento el nombre de 31 GINSBURG, Jane; citado por Pablo Vibes et al. op cit. Pág. 173. 32 dominio ya se encuentra en un plano netamente patrimonial es decir es un nombre que esta exclusivamente ligado a la actividad mercantil siendo este el “nombre comercial” y que tiene por lo mismo, características diferentes al nombre civil. A este respecto el doctrinario argentino Alberto Spota señala: “El nombre comercial, este tipo de denominación cuya característica esencial es la identificación del sujeto (comerciante o Sociedad Comercial) en un mercado determinado, tiene propiedades diametralmente opuestas a las de los nombres “civiles” dado que es transferible, embargable y prescriptible, es decir el nombre civil es un derecho subjetivo extrapatrimonial, mientras que el nombre comercial es un derecho subjetivo patrimonial. (32) En los inicios de la Internet no se pudo prevenir el conflicto con las marcas comerciales ya que se consideró sólo la identificación de los usuarios entre sí en el universo de las redes de computadoras que constituían a aquél, pero con la expansión de la misma se llegó a la conclusión que un nombre de dominio podía adquirir hasta la importancia igual con todas sus implicaciones, de una marca comercial, a este respecto citamos a la doctrinaria Argentina Andrea Viviana Sarra (33) que señala: “Los nombres de dominio, si bien fueron diseñados con el objeto de permitir la localización de las distintas computadoras entre sí –por su naturaleza-, pueden ser identificados con las marcas y como consecuencia de ello han adquirido similar importancia –desde el punto de vista- comercial que aquéllas.” Por otra parte la confusión de un nombre de dominio con una marca comercial al llevar aquél la configuración de la misma, hace surgir conflictos no previstos en el inicio ni durante el desarrollo de la Internet, y que como ya hemos mencionado afecta contundentemente la economía, el prestigio y etc.… de la empresa que sufre de la ocupación y uso de su marca en un nombre de dominio que no le corresponde a ella y el problema aumenta al encontrarse una marca aún en diferentes naciones, apoyando nuestra afirmación la doctrinaria argentina Licenciada Andrea Viviana Sarra expresa: 32 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil Tomo I Buenos Aires Argentina, 1950 pag. 459 33 VIVIANA SARRA, Andrea. et al op cit. p. 263 33 “…el problema se manifiesta porque las consideraciones relativas a las marcas no han sido tomadas en cuenta en el contexto del nombre de dominio en la Internet; por lo tanto, entran en colisión con la legislación sobre derecho marcario y tratados internacionales al respecto”. (34) Independientemente de los problema citados con anterioridad, el conflicto entre nombres de dominio y marcas comerciales trae consigo otros consecuencias negativas como la disminución de calidad en marcas que son ofrecidas en el comercio por Internet a nombre de otras que ofrecen productos o servicios de menor calidad; la competencia desleal, la disminución, pordesconfianza de usuarios que pretenden contactar a las empresas con marcas famosas y con ello su perjuicio económico. Por lo anterior las autoridades de Internet, en relación a los nombres de dominio han pugnado por proteger a las marcas de prestigio, y tratar de disminuir los problemas –nombres de dominio- y derechos marcarios. Otra forma que puede adquirir un nombre de dominio y que lo relaciona con el derecho de autor es el seudónimo, que como sabemos es el sobrenombre que un autor utiliza para sí mismo y utilizarlo como título de su obra artística o literaria, cuyos derechos respecto al derecho de autor se ven protegidos casi en todas las legislaciones que utilizaron en la Internet. La autora argentina Lic. Delia Lipszic hace referencia al vínculo del seudónimo, en su obra “Derechos de Autor y Conexos” y señala respecto a los mismos que el titular, quien “podrá recabarlos para sí justificando su personalidad y que los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos”. (35) Independientemente de las dos formas anteriores (título o seudónimo) que adquiera el nombre de dominio en general, es protegido como el “nombre” en el ámbito del derecho de autor en las legislaciones que lo contemplen y el uso de el mismo de forma ilícita y sin autorización del autor o de los que legalmente posean el derecho implica una sanción este tipo de derechos generalmente 34 VIVIANA SARRA, Andrea. et al op cit. 35 LIPSZIC, Delia. Derechos de autor y conexos. Editorial UNESCO / CERLAC / Víctor Zabalia S.A. Buenos Aires 1993 pag. 167 34 permanecen vigentes durante la vida del autor. Respecto a la protección del nombre, en nuestra legislación la Ley Federal Sobre Derechos de Autor señala en el Art. 14: Art. 14 No son objeto de la protección como derecho de autor a que se refiere esta Ley: I.- Las ideas en sí mismas, las fórmulas, soluciones, conceptos, métodos, sistemas, principios, descubrimientos, procesos e invenciones de cualquier tipo; II.- El aprovechamiento industrial o comercial de las ideas contenidas en las obras; III.- Los esquemas, planes o reglas para realizar actos mentales, juegos o negocios; IV.- Las letras, los dígitos o colores aislados, a menos que su estilización sea tal que las conviertan en dibujos originales; V.- Los nombres o títulos aislados; Por otro lado, la misma Ley Federal Sobre Derechos de autor en su Art. 5º. señala: Art. 5 La protección que otorga esta Ley se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material independientemente del mérito, destino o modo de expresión. El reconocimiento de Derechos de Autor y de los derechos conexos no requiere registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de la formalidad alguna. Asimismo describe en que consiste la “fijación” en su Art. 6º. y establece: Art. 6 Fijación es la incorporación de letras números, signos, sonidos, imágenes y demás elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquéllos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrónicos, permita su percepción, reproducción u otra forma de comunicación. 35 3.3 Conflicto entre Nombres de Dominio y derechos de propiedad intelectual. Para poder establecer la relación entre nombres de dominio y la propiedad intelectual se hace necesario reafirmar el carácter del nombre de dominio como un bien intangible pero susceptible de valuación económica ya explicada principalmente al final de capítulo uno, ello debido a que representa un prestigio una capacidad de venta por la misma causa y su capacidad de convocatoria en Internet. Y por ende como un elemento del patrimonio de un individuo, una empresa, una asociación, etc. respecto a esta vinculación del derecho intelectual su situación comparativa a los derechos reales y personales y entendiendo al nombre de dominio como un bien intangible pero de apreciación económica, citamos para mejor comprensión de esta interrelación al doctrinario argentino Lic. Federico Pablo Vibes que explica: “En la actualidad existe cierto consenso para afirmar que aparte de estas dos esferas de derechos patrimoniales (derechos personales y derechos reales), existe una categoría adicional: los “derechos intelectuales”.(36) Este tipo de derechos ya no regula las relaciones entre deudor ni acreedor, ni son aplicados para delimitar las potestades que una persona puede ejercer sobre una cosa, su misión es la de servir de base legal para conferir derechos respecto de una clase de bienes que no son corpóreos ni materiales sino intangibles. Eso, es la propiedad intelectual: una relación de señorío que existe entre una persona y cierto tipo de bienes inmateriales. En adhesión a los conceptos vertidos por este autor consideramos al nombre de dominio como ya se reiteró como un bien intangible pero susceptible de tener un valor económico y conformar por ende el patrimonio de una persona o un ente jurídico. Para abundar en este punto citamos la opinión de la Lic. Marina Mariani de Vidal doctrinaria argentina que expresa: “El patrimonio de una persona es la 36 PABLO VIBES, Federico et. al op. cit. p. 28 36 universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales bajo la relación de un valor pecuniario es decir como bienes”. (37) En virtud de lo anterior y visualizando las paginas previas es indudable que existe una vinculación entre los nombres de dominio y ciertos derechos de propiedad intelectual (especialmente marcas y nombres comerciales) de hecho ya ejemplificadas, esto nos lleva a estudiar esta relación a fin de dilucidar si la utilización de estos nombres debe ser protegida por las normas locales e internacionales. Generalmente se acepta a los derechos patrimoniales como conjunto de los derechos reales y personales y a los derechos intelectuales y a estos se les deriva en los derechos de autor y las patentes. A este respecto el tratadista Colombiano Ernesto Rengifo García señala que dichos derechos “confieren a sus titulares originarios ciertos derechos ajenos a lo patrimonial conocidos como “derechos morales que tienen por objeto proteger aspectos personales del creador o inventor de las obras e invenciones”. (38) Por otro lado para hacer más extensible nuestro criterio respecto a los derechos de propiedad intelectual a nuestra opinión, citamos lo que se refiere en relación a la “propiedad intelectual”. Lo expresado por el estudioso español Tulio Ascarello (39) en su obra “Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales”. Es imposible categorizar distintos tipos de derechos. Todos ellos se caracterizan como dijimos por estar vinculados a bienes inmateriales y por ser susceptible de apreciación económica, la importancia de estos bienes intangibles en algunos casos es altísima mientras que en otros es ínfima y solo existe un valor potencial, básicamente los derechos intelectuales pueden agruparse en tres grandes categorías: “Como primer grupo podemos mencionar a los derechos autorales y artísticos, dentro de los cuales se encuentran los derechos de autor y los denominados “derechos conexos” (derechos de intérprete, de productores de fonogramas y 37 MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos. TOMO I. Editorial Zavalia. Buenos Aires Argentina 1989 pag. 10 38 RENGIFO, García Ernesto. Citado por Pablo Vibes Federico et al. op cit. Pág. 29 39 ASCARELLI, Tulio. Citado por Pablo Vibes Federico et al. op cit. Pág. 29 37 de organismos de radiodifusión). En palabras de Ascarello, estos derechos constituyen una aportación creadora al mundo de la cultura tutelada por el Derecho. En segundo lugar, ubicamos
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