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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN DECLARACIÓN DE PARTE COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A N: MÓNICA BUSTAMANTE GRANADOS Y ALBERTO SÁNCHEZ VALDEZ ASESOR: LIC. LAURA VÁZQUEZ ESTRADA MÉXICO, ARAGÓN MAYO 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Por habernos brindado un lugar en tan honorable institución, ya que es un orgullo ser egresados de la Facultad de Estudios Superiores ARAGÓN, y gracias a sus facilidades y nobleza pudimos cursar una carrera universitaria. A TODOS Y CADA UNO DE NUESTROS PROFESORES. Por su enseñanza, paciencia y dedicación, por haber sido parte importante de nuestra formación profesional. A LA LIC. LAURA VÁZQUEZ ESTRADA. Asesora, amiga y ejemplar maestra que pacientemente nos ayudó a la integración y conclusión del presente trabajo de investigación. A LOS MAESTROS QUE FORMAN PARTE DEL JURADO PARA NUESTRO EXAMEN PROFESIONAL, MAESTRA LUISA HERNÁNDEZ CABRERA, LICENCIADA MARIA DEL CARMEN GUADALUPE HERNÁNDEZ VACA, MAESTRO MARTÍN LOZANO JARILLO Y LICENCIADO RAÚL CASTILLO VEGA. Por su tiempo y valiosas aportaciones que enriquecieron nuestro trabajo de investigación. AL LICENCIADO DAVID JIMÉNEZ CARRILLO. Por haber aportado tanto su tiempo como sus conocimientos y experiencia, así como su amistad incondicional. AGRADECIMIENTOS DE MÓNICA A DIOS, porque me ha bendecido al darme vida, salud y poner en mi camino a mi familia, mi esposo, amigos, jefes, trabajos, escuelas, profesores y todos los elementos que me han permitido llegar a ser la persona que hoy soy. A MI MAMÁ Y A MI PAPÁ, por ser tan grandes y maravillosos seres humanos que me han amado, cuidado y apoyado siempre; me han heredado su ejemplo de incansable trabajo y amor incondicional. Son mi orgullo y gracias a ustedes he llegado hasta aquí. A MI ESPOSO, por estar a mi lado durante 15 años amándome y apoyándome para seguir creciendo en lo personal y en pareja, tratando de alcanzar nuestros sueños. Gracias por ser mi amor y mi equilibrio. A MIS HERMANOS: JUAN, EVA, JULIO, LUCERO Y JUAN PABLO; A MIS SOBRINOS MARÍA DEL CARMEN, MIGUEL ANGEL, ESTEFANIA, RAFAEL, BRENDA, ALEXIS, TANIA Y ABRIL, porque son parte importante en mi vida. A ZERMAT INTERNACIONAL, S.A. DE C.V.: al Ing. Adelfo Enríquez Ríos, Lic. Claudia Carrillo Enciso, Sr. Francisco J. Monge Chuliá, quienes me dieron la oportunidad y el apoyo para trabajar y estudiar al mismo tiempo. Muy especialmente a la Lic. Beatriz Bretón Carrillo quien me alentó para que iniciara mis estudios universitarios y me brindó todo su apoyo para seguir creciendo en el aspecto laboral. A LA LIC. ROCÍO ZOZAYA GALLEGOS por haber sido una gran jefa y sobre todo por ser una grandiosa amiga, por su apoyo, comprensión y paciencia durante los 6 años que trabajamos en Zermat; por su ejemplo de integridad, fortaleza, valores morales, excelencia en el trabajo y profesionalismo, por enseñarme que también con el trabajo bien hecho se puede trascender en la vida. A MI AMIGO ALBERTO, porque fue mi compañero 9 semestres de la carrera y durante 11 años ha sido un gran amigo y colega que me ha apoyado en lo personal junto con su familia y en lo profesional compartiéndome sus conocimientos y experiencia. Gracias por tu paciencia y permitirme trabajar contigo para lograr titularme, sin tu ayuda no lo hubiera logrado. A DIOS Por haberme dado a mis padres, esposa e hijos, familia y más de lo que se puede desear, A MI ESPOSA ROSA ICELA Por su amor, cariño, comprensión, así como por su apoyo incondicional en la elaboración de este trabajo de investigación, y por la fe en mi depositada. A MIS HIJOS LUCIO EDUARDO Y ANGEL Por que ellos son el motivo de mi constante superación. A MIS PADRES Por haberme dado la vida, su cariño, apoyo y educación. AL CONTADOR PUBLICO TEODORO SANCHEZ Por todo el apoyo brindado de manera incondicional. A MIS SUEGROS Y CUÑADAS Por haberme recibido en su seno familiar no como a un yerno y cuñado sino como a un hijo y hermano más. A MIS HERMANOS ROBERTO, JOSE LUIS, ROSALVA, MARIA ELENA, RAFAEL, ENRIQUE, DELIA, JAIME, MARCO ANTONIO y SUSANA. Por todos sus consejos. A LOS LICENCIADOS HORACIO GOMEZ MENDIETA, VULFRANO ALVAREZ SALINAS, JOSE LUIS ESPIONOSA SOLIS, JUAN GABRIEL GARCIA CASTILLO, ALBERTO COSIO CORONADO, ARACELI DIAZ SANCHEZ Y MYRNA IVET TORRES CAMACHO. Por su aportación en la elaboración del presente trabajo de investigación y por haberme brindado su amistad. A MIS AMIGOS ENRIQUE RIVAS, MONICA BUSTAMANTE, PEDRO ARRIETA, RODRIGO VILLEGAS, JUAN BARRERA, JUAN TORRES, OSCAR RANGEL, ULISES MEDINA, MARCO ASENCIO Y TODOS AQUELLOS QUE FUERON MIS COMPAÑEROS DURANTE EL TIEMPO QUE DURO MI FORMACION PROFESIONAL. Por haberme brindado su amistad incondicional, y haber participado directa o indirectamente en la conclusión de la presente tesis. Í N D I C E DECLARACIÓN DE PARTE COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL PÁGINA Introducción. CAPÍTULO I 1. ANTECEDENTES DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL 1.1 Italia..................................................................................................... 1 1.1.1 La primera etapa: las acciones de la ley................................... 2 1.1.2 Segunda etapa: período del formulismo ................................... 5 1.1.2.1 Prueba testimonial ..................................................... 9 1.1.2.2 Prueba documental .................................................... 10 1.1.2.3 Prueba pericial ........................................................... 10 1.1.2.4 Prueba presuncional .................................................. 10 1.1.2.5 Prueba confesional .................................................... 10 1.1.3 Tercera etapa: procedimiento extra ordinem ............................ 11 1.1.3.1 Prueba testimonial ..................................................... 14 1.1.3.2 Prueba pericial o experticia ........................................ 15 1.1.3.3 Prueba de presunciones ............................................ 15 1.1.3.4 Prueba documental pública........................................ 16 1.2 España ................................................................................................ 16 1.2.1 Interrogatorio de las partes ....................................................... 17 1.2.2 Documentos públicos................................................................ 19 1.2.3 Documentos privados ............................................................... 19 1.2.4 Dictamen de peritos ..................................................................20 1.2.5 Reconocimiento judicial ............................................................ 21 1.2.6 Interrogatorio de testigos .......................................................... 21 1.2.7 La tacha de testigos.................................................................. 23 1.3 Argentina ............................................................................................. 24 1.3.1 Prueba documental................................................................... 25 1.3.1.1 Los instrumentos.......................................................... 25 1.3.1.1.1 Instrumento público ..................................... 26 1.3.1.1.2 Instrumento privado..................................... 26 1.3.1.2 Otros documentos........................................................ 27 1.3.2 Prueba de confesión ................................................................. 28 1.3.2.1 Absolución de posiciones............................................. 29 1.3.2.2 Pliego de posiciones .................................................... 31 PÁGINA 1.3.2.3 Preguntas recíprocas ................................................... 32 1.3.3 Prueba de testigos .................................................................... 33 1.3.4 Prueba pericial .......................................................................... 35 1.3.5 Prueba de informes................................................................... 37 1.3.6 Reconocimiento judicial ............................................................ 38 1.4 México ................................................................................................. 39 1.4.1 Época prehispánica .................................................................. 40 1.4.1.1 Prueba documental .................................................... 42 1.4.1.2 Prueba testimonial ..................................................... 42 1.4.2 Época colonial........................................................................... 43 1.4.3 Época independiente ................................................................ 45 CAPÍTULO II 2. MARCO TEÓRICO DE LAS PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL 2.1 Procedimiento ..................................................................................... 48 2.2 Etapas y fases procesales................................................................... 51 2.3 Prueba................................................................................................. 57 2.3.1 Objeto de la prueba .................................................................. 60 2.3.2 Medios de prueba ..................................................................... 62 2.3.2.1 Confesional ................................................................ 74 2.3.2.2 Instrumental ............................................................... 76 2.3.2.3 Pericial ....................................................................... 78 2.3.2.4 Reconocimiento o inspección judicial......................... 83 2.3.2.5 Testimonial................................................................. 84 2.3.2.6 Fotografías, copias fotostáticas y demás elementos.. 86 2.3.2.7 Presunciones ............................................................. 88 2.3.3 Requisitos de admisión de los medios de prueba..................... 90 CAPÍTULO III 3. DILACIÓN PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL 3.1 Ofrecimiento ........................................................................................ 93 3.2 Admisión.............................................................................................. 96 3.3 Preparación ......................................................................................... 98 3.4 Desahogo ............................................................................................ 101 3.5 Valoración ........................................................................................... 104 PÁGINA CAPÍTULO IV 4. LA DECLARACION DE PARTE COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL 4.1 La declaración de parte en el derecho comparado ............................. 107 4.2 Conceptos que se desprenden............................................................ 119 4.2.1 Declaración............................................................................... 120 4.2.2 Partes en el procedimiento ....................................................... 121 4.2.3 Diferencia con la confesional .................................................... 123 4.2.4 Diferencia con la testimonial ..................................................... 126 4.2.5 Derecho que la regula............................................................... 131 4.2.5.1 España....................................................................... 133 4.2.5.2 Querétaro ................................................................... 140 4.2.5.3 Coahuila ..................................................................... 144 CAPÍTULO V 5. DECLARACIÓN DE PARTE 5.1 Requisitos de procedencia .................................................................. 147 5.2 Momento para ofrecerla ...................................................................... 151 5.3 Efectos de la no comparecencia de la parte........................................ 153 5.3.1 Sanción administrativa.............................................................. 154 5.3.2 Efectos en el procedimiento...................................................... 154 5.3.3 Calificación................................................................................ 156 5.3.4 Posibilidad de hacer ampliación en el cuestionario................... 156 5.3.5 Posibilidad de hacer repreguntas.............................................. 157 5.4 Propuesta de adición al Artículo 289 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal............................................................. 158 5.5 Creación de la Sección IX bis del Título Sexto - Del Juicio Ordinario, Capítulo IV – De las pruebas en particular, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal ................................... 159 Conclusiones. Bibliografía. INTRODUCCIÓN En el procedimiento ordinario civil en México, se encuentran regulados los medios de prueba que las partes deben de aportar para crear convicción en el ánimo del juzgador para la obtención de un fin, por una parte el actor ofrece o expone como pruebas todos y cada uno de estos elementos sin que exista mayor limitante que las pruebas aportadas no sean contrarias a la moral ni al derecho y a las buenas costumbres. Ahora bien, siguiendo este contexto dentro del presente trabajo de investigación proponemos que se regule como medio de prueba la declaración de parte, toda vez que la misma no es contraria a la ley, sino que la misma ayudaría para que el juzgador cuente con más elementos para resolver un caso concreto. Para que la confesión de parte pueda llegar a ser regulada en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, es necesario establecer los lineamientos que la misma debe seguir para su ofrecimiento, admisión preparación y desahogo, nosotros consideramos que dicho medio de prueba resulta idóneo para proporcionar más elementos al juzgador con los que pueda resolver una controversia, ya que la misma no seguiría las formalidades de la confesional, toda vez que al ofrecerse la declaración de las partes las respuestas de estas no son categóricas sino por el contrario, al contestar las preguntas que se les formulen a los declarantes se puede ampliar al dar la respuesta. En el primer capítulo daremos los antecedentes de la prueba en el procedimiento ordinario civil así como una breve reseña delas legislaciones que contemplan la figura de la declaración de parte como medio de prueba, en el segundo daremos a conocer el marco teórico de las pruebas en el citado procedimiento en el cual estudiaremos los conceptos básicos que se utilizarán en la elaboración del presente trabajo de tesis así como los requisitos para la admisión de dichas pruebas, en el tercer capítulo daremos a conocer la dilación probatoria dentro del procedimiento ordinario civil y los momentos con los que cuenta haciendo un análisis de cada uno de éstos, al abordar el capítulo número cuatro realizaremos una comparación del derecho que regula la declaración de parte como medio de prueba, asimismo hablaremos de las diferencias existentes entre la confesional, la testimonial y la declaración de parte y los conceptos que de este capitulo se desprendan; por último, entraremos de fondo al estudio y análisis de la declaración de parte como medio de prueba en el procedimiento ordinario civil, los requisitos indispensables para su procedencia, cuál es el momento adecuado para ofrecerla, así como los efectos que tendría dicho medio de prueba, tales como administrativos o dentro del propio procedimiento, también se hará mención de cómo se calificarían las preguntas y si existe la posibilidad tanto de ampliar el cuestionario como de formular repreguntas; por último, se hará la propuesta de adición al artículo 289 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y en consecuencia, la creación de la Sección IX Bis del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, lo anterior a grandes rasgos será la regulación de la declaración de parte dentro de la Ley Adjetiva Civil. En el presente trabajo de tesis se utilizarán diversos tipos de métodos de investigación, el primero de ellos es el método deductivo que va de lo general a lo particular, partiendo de datos generales mismos que son aceptados como verdaderos, para deducir, por medio del razonamiento lógico, varias suposiciones; el segundo de ellos es el método analítico el cual consiste en la desmembración de un todo, descomponiéndolo en sus elementos para observar las causas, la naturaleza y sus efectos, este método normalmente es usado en las primeras etapas de la investigación, como son la elección del tema, la elaboración del plan de trabajo y la recopilación del material; el tercero de estos métodos es el histórico mismo que se utilizará para elaborar el capítulo de antecedentes o evolución en un trabajo de investigación, es este método se utiliza la “heurística”, es decir, la búsqueda o investigación de documentos o fuentes históricas. Asimismo, para hacer la reconstrucción mental de los hechos del pasado se recurre a la ”hermenéutica”, o arte de interpretar los textos; igualmente, se utilizará el método exegético el cual es la operación racional de interpretación de las leyes, a través del análisis de su contenido, el tiempo y las características en que se produjeron éstas, así como los motivos de su creación; por último, utilizaremos el método comparativo que consiste en la operación de contraste entre elementos similares o diferentes, para después hacer una comparación lógica. CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CIVIL Toda figura actual tiene su origen en el pasado, conocer algunos antecedentes sobre este tema nos permitirá obtener un panorama en retrospectiva de cómo se fueron cimentando las bases para sostener la evolución que se ha llevado a cabo hasta construir lo que hoy son las pruebas en nuestro procedimiento ordinario civil. Las dos grandes manifestaciones históricas del derecho procesal de lo que denominamos civilización occidental, fueron, respectivamente, el derecho procesal romano y el derecho procesal germánico. De la fusión de esos dos grandes estilos han surgido múltiples formas, con las cuales la civilización occidental ha ido forjando en el tiempo sus instituciones procesales. Se da un choque entre las fórmulas romanas y germánicas del proceso, habría de producirse hacia el fin de la Edad Media, cuando los países de formación originariamente romana, especialmente Galia, España e Italia, se fueron reintegrando a sus primitivos sistemas, alejándose del sistema germánico o de los sistemas de carácter local. 1.1. Italia. Para situarnos en el tiempo, recordemos que el Derecho Romano es el ordenamiento jurídico que rigió al pueblo romano desde la fundación de la ciudad en 753 a.c. hasta la época del emperador Justiniano quien reinó del 527 al 565 d.c. 1 1 Vid. PADILLA, Sahagún Gumesindo, Derecho Romano I, Ed. McGraw-Hill, México 1996, p. 1. 2 Para poder comprender en qué etapa histórica surgen las pruebas en el Derecho Romano es necesario analizar su procedimiento judicial. Este procedimiento se compone de tres etapas o épocas como lo menciona el autor Eduardo Pallares y son las siguientes: a) “El de las acciones de la ley. b) El periodo formulario. c) El periodo extraordinario.”2 En la primera época, tenemos a la legis actiones o acciones de ley, que va desde los orígenes de las civitas hasta la mitad del siglo II antes de Cristo. La segunda época, la del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, se extiende desde la mitad del siglo II antes de Cristo hasta el siglo III después de Cristo. La tercera época, la del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extra ordinaria cognitio, iniciada en el siglo III con la desaparición del tradicional ordo iudiciorum privatorum. 1.1.1 La primera etapa: las acciones de la ley. En toda sociedad se requiere de un proceso o procedimiento para resolver los problemas entre sus habitantes o sea los litigios, por lo que los romanos se regían con la Ley de las XII Tablas, cinco de éstas eran acciones de ley. Estas acciones de ley o legis actiones se aplicaban o desarrollaban en el procedimiento, utilizando estos cinco sacramentos: 2 PALLARES, Eduardo, Tratado de las Acciones Civiles, Ed. Porrúa, México 1997, p. 9. 3 a) iudicis b) iudicis postulationem c) condiction d) manus injectio e) pignoris “Las tres primeras son las que se usaban en la controversia ante el Tribunal y las dos últimas eran de apremio o ejecutivas o declarativas como las maneja Di Pietro”3. En esta etapa existía el derecho de los ciudadanos romanos que es el Derecho Quiritario. Este se aplicaba para resolver los litigios entre los mismos, dicho procedimiento se caracterizó por su ritualidad, oralidad, formalidad, formulismo, solemnidad y sobre todo por lo aristocrático y sacramental. Las partes acudían ante el sacerdote romano, quien les asesoraba y les decía qué palabras tenían que aprender para poder declarar. Lo anterior en virtud de que si cometían un error al pronunciar una palabra incorrecta perdían el juicio y no podían litigar nuevamente sobre la misma controversia. Las partes actuaban con gestos, palabras o movimientos de su cuerpo simulando un pleito, se desconoce si esto se realizaba dentro o fuera del tribunal, en razón de que no se encuentran referencias sobre este punto. Lo expuesto se llevaba ante un magistrado Iure, quien impartía la justicia, reconociendo el derecho del ciudadano exclusivamente, es decir, se decidía si la pretensión que el actor formulaba tenía una protección jurídica y si le era atribuida en el ordenamiento jurídico. El pretor no entraba en averiguaciones sobre si la afirmación del actor 3 DI PIETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romano, Tr. Ángel Enrique Lapierza Elli, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1985, p. 170. 4 correspondía o no a la verdad; laacepta como si fuera verdadera y decidía: si a la situación que el actor exponía correspondía negativa, no otorgaba acción al actor (actionen de negat), si la daba afirmativa, concedía al actor la actio (actionen dat). Si el demandado se mostraba como parte en el proceso (podía ser forzado a ello) se estructuraba con la colaboración de ambas partes y del magistrado, el programa o pauta del proceso y éste quedaba así iniciado. También se fijaba la suma o cantidad de dinero que las partes tenían que depositar, llamada apuesta sacramental. El dinero de la parte que perdía el asunto se usaba en el culto o en el templo y a la otra parte que ganaba se le devolvía su dinero. Esto acontecía cuando el Juez así lo determinaba en la etapa apud iudicem, posteriormente el magistrado citaba a las partes y les designaba o nombraba un Juez el cual era escogido de una lista de ciudadanos particulares que ejercían funciones judiciales. Una vez hecho esto, se procedía a fijar la litis contestatio, la que consistía en dejar definidos y fijados los extremos de la controversia y el Juez debía referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento. Se le dio el nombre de litis contestatio a la última actuación ante el magistrado, y en ella quedaban ya fijados de forma definitiva los términos del proceso, teniendo lugar el proceso en esta etapa.4 En esta época, la prueba más utilizada era la testimonial, en virtud de que con ello se formaba un criterio suficiente para dictar sentencia, esto se corroboraba por el dicho de Alfredo Di Pietro: “El Juez, recibía la producción de la prueba casi siempre testimonios las partes acudían al Juez para que hiciera el examen de las pruebas y alegatos, en un solo día, al final del cual se limitaba a indicar 4 Cfr. MORINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González, Derecho Romano, Tercera Ed. Harla, México 1993, p. 91. 5 quién había ganado la apuesta.”5 Max Kaser nos indica: “El actor aduce las pruebas de su presunto derecho y el demandado las conducentes a su defensa. El Juez decide la cuestión planteada, estimando el valor de las pruebas aducidas y dicta la sentencia ajustándose al programa procesal tal y como fue ordenado en la fase anterior.”6 1.1.2 Segunda etapa: Período del formulismo. Esta surgió en virtud de la decadencia del sistema primitivo de las acciones, el cual no desapareció del todo, en razón de que quedaron residuos de él, que sirvieron como base del procedimiento per formulas. El Derecho Clásico se caracteriza por el nuevo sistema que tenían los romanos de llevar sus procedimientos, viéndose éste acoplado a los cambios de la sociedad romana. Así pues, las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento halló el pretor un instrumento más adecuado para una actividad jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile, por lo tanto los abogados romanos litigaban con fórmulas y ya no con acciones. En esta época el derecho ya no era puramente de los patricios romanos, sino que también tomaba en cuenta a los plebeyos y extranjeros, es decir los que no son considerados como ciudadanos de Roma. Desaparecieron los ritos, el sacramento, el recitar las fórmulas sagradas solemnes y apareció la exceptio para el demandado, el pretor peregrino (ya no necesariamente era ciudadano romano), era quien regulaba los litigios entre 5 DI PIETRO, Alfredo, Op. Cit. p. 170. 6 KASER, Max, Derecho Romano Privado, Segunda edición, Tr. José Santa Cruz Tejeiro, Ed. Reus S.A., Madrid 1982, p. 355. 6 peregrinos o estos con romanos y extranjeros, instaurándose así la fórmula, la cual debía ser por escrito y ya no oral, en donde las partes acudían al pretor peregrino quien los asesoraba y les daba un programa guía el cual era público, por que se conocía a través de edictos que se publicaban en el lugar donde se iba a llevar a cabo el juicio que como ya se dijo, era público. La fórmula estaba compuesta por las siguientes partes que son: demostratio, intentio, adiudicatio y condemnatio, esto era de gran importancia, ya que al tomar en cuenta todo el procedimiento podemos ver que las pruebas en el inicio del Derecho Romano son la médula del procedimiento judicial. Se seguía dando el procedimiento, el cual se dividía en in iure y la in iudicium. En la in iure, el demandado interponía la exceptio y el actor la contradecía interponiendo la replicatio y el demandado interponía la duplicatio, el pretor daba la fórmula con lo que se da litis contestatio con lo cual ya no se podía cambiar pretensiones ni excepciones, con esto se terminaba la etapa in iure iniciando la in iudicium ante el Juez nombrado y aceptado por la parte, por medio de la fórmula en la cual se valoraban las pruebas presentadas por las partes, alegatos y se dictaba sentencia. En esta época no existían las normas limitativas con relación a las pruebas y el Juez procedía respectivamente a su apreciación valorándolas como mejor creía y a menudo -según la tendencia romana a la oralidad- a las pruebas testimoniales se les reconocía una importancia mayor que a los documentos. Así el Juez seguía formando su convicción con las pruebas de las partes, sin tener que apegarse a un sistema de tasa legal, a pesar del desarrollo de la escritura, pues sobre los documentos prevalece la testimonial.7 Al respecto el Maestro Gumesindo Padilla menciona que: “Los testigos son presentados por las partes mismas o sus representantes…” 7 Vid. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Primera edición, Cárdenas editores, México 1969, p. 121. 7 “No existe obligación jurídica de deponer como testigo; sin embargo, el que ha intervenido como testigo en una mancipatio o en la redacción de un documento testatio, si después se niega a prestar testimonio ante el Juez sobre el acto en que intervino, es declarado improbus intestabilisque, esto le impide volver a ser testigo en tales actos, así como solicitar testigos.”8 Con lo que se demuestra la importancia y trascendencia de dicha prueba. El procedimiento “apud iudicem” se caracterizaba por: a) La oralidad en alegatos, defensas e interrogaciones, y la introducción de la escritura cada vez más necesaria en los procesos. b) La publicidad. c) La inmediación. En este procedimiento se ofrecían, admitían o rechazaban y desahogaban las pruebas las cuales podían ser: a) Documentos públicos o privados: scrita, tabulae o instrumenta; b) Testigos (téstes), que era el medio de prueba preferido por los romanos; c) Juramento que podía ser iusiurandum voluntarium, o el que promovía el Juez. Iusiurandum in litem; d) Declaración de una parte (confessio) y e) Peritaje (inspectio), o sea la inspección que el Juez o las partes hacían trasladándose al lugar de los hechos para rectificar cuestiones practicadas; pero podían también referirse a dudas jurídicas. Así, el uso de la escritura permitía la aportación de documentos como medios probatorios, los medios de prueba podían ser: testigos, documentos, juramento, dictamen pericial, inspección ocular. El pretor formulaba el proceso mediante preguntas precisas que entregaba al Juez para su contestación. 8 PADILLA, Sahagún Gumesindo, Op. Cit. p. 124. 8 El magistrado era quien daba la fórmula por escrito conteniendo el juicio, ya no existían ritos, ni palabras sacramentales, tampoco las solemnidades que antes eran fundamentales, partiendo de que ambas partes estaban presentes, quienes en presencia del magistrado realizaban lo que su condición jurídica les permitía, esto es que el actor exponía su pretensióny el demandado las correspondientes excepciones que se agregaban a la fórmula y si la misma era aceptada por las partes se producía la litis contestatio, terminando el procedimiento in iure e iniciándose así la etapa de apud iudicem. Este procedimiento era ante el Juez, quien como cabe recordar, había sido nombrado de una lista de ciudadanos particulares ejerciendo funciones judiciales; recurriendo a las pruebas trataba de demostrar los hechos de la acción (el actor) y para ser absuelto (el demandado) trataba de acreditar sus excepciones. Las pruebas que se ofrecían en el juicio eran los documentos públicos y privados, juramento de las partes, dictamen de peritos, fama pública, presunciones, confesión, testimonial y la inspección judicial, posteriormente el Juez las valoraba con libertad sin jerarquizarlas. Es importante destacar que las pruebas se valoraban de forma libre y sin límites; la prueba más usual en Roma era la oral sustentada en el juramento y la testimonial. Como es bien sabido, los romanos utilizaban el juramento en forma personal, obligándose las partes a manifestarlo, lo cual daba la seguridad de que se actuaba con la verdad. El juramento referido era el efectuado por una parte a la otra ante el magistrado “iusiuradum in iure”. Por lo tanto, antes de presentar cualquier prueba era necesario realizar el juramento en forma personal, pues se consideraba que 9 lejos de ser una prueba, al juramento debía considerarse como un requisito esencial que tenían que realizar las partes al presentar sus pruebas. 1.1.2.1 Prueba testimonial. El Maestro Guillermo Floris Margadant con respecto de esta prueba menciona que: “La prueba preferida en los tiempos clásicos. La regla de testis unus, testis nullus, es de Constantino y no existió en la fase formularia. No estaba obligado el iudex a ponerse del lado de la mayoría de los testigos; debía pesar, no contar. Adriano recomendaba “fijarse más en el testigo que en el testimonio”. En materia civil no existía el deber del ciudadano de hacer declaraciones testimoniales sobre lo que le constara; sólo si alguien se había presentado a ser testigo de algún acto jurídico, después no podía negarse a declarar al respecto ante la autoridad judicial.”9 Con lo que una vez más se demuestra la importancia y el peso que recaía sobre esta probanza. Ambas partes presentaban a sus testigos, cualquier persona podía serlo, sin importar que presenciara los hechos o no, o a qué clase social pertenecía. Si el testigo presenciaba los hechos y de su testimonio se desprendía que una de las partes era culpable, éste no tenía obligación por alguna ley a dar su testimonio si no lo deseaba. Pero a lo que si estaba obligado era a dar su juramento, y una vez recabado su testimonio se levantaba el acta correspondiente, teniendo fe pública, dándose copia de esto a las partes. Posteriormente se presentaba su declaración de forma oral, asignándole a éste el papel de pieza de convicción, para ser presentada ante el Juez. 9 MARGADANT S., Guillermo Floris, El Derecho Privado Romano, Octava edición, Ed. Esfinge, México 1978, p. 169. 10 1.1.2.2 Prueba documental. Como ya se vio, el sistema formulario empieza justamente con la escritura. Los negocios jurídicos romanos eran ya por escrito en sus tablillas o papiros, los cuales se ofrecían como pruebas de acuerdo a sus intereses. Por lo tanto en éste período ya se podía otorgar a los documentos el carácter de pruebas. Los documentos podían ser públicos o privados. A los públicos se les atribuía valor de prueba frente a todos, y a los privados el valor de prueba frente a la persona de la que provenía. La prueba escrita en ese entonces prevalecía sobre la testimonial. 1.1.2.3 Prueba pericial. En el derecho clásico el Juez era quien desarrollaba el papel de perito, en este período esta prueba no tenía mayor desarrollo, sin embargo en el derecho posclásico, esta prueba tenía un mayor desarrollo y estudio. 1.1.2.4 Prueba presuncional. Las presunciones eran escasas en este período, no encontrándose vestigios representativos de las mismas. 1.1.2.5 Prueba confesional. El derecho posclásico se distinguía en razón de que el procedimiento era público, extraordinario cognitio, como se llamaba por los autores de esa época. Partiendo de que los ordenamientos jurídicos que regían en ese momento eran las Leyes de Citas, Codex Theodosianus, Constitución de Constantino, el 11 Codex Gregorianus, Codex de Justiniano, el Digesto de Justiniano o Pandectas, no existía la confesional propiamente, en virtud de que esta era tomada como juramento. 1.1.3 Tercera etapa: Procedimiento extra ordinem. El proceso extraordinario se caracterizó por que sólo cabían recursos administrativos, de ahí la denominación extra ordinem, o sea un procedimiento extraño a las reglas normales de los procesos civiles, sin fórmulas, ni litis contestatio, sin nombramiento de Juez privado y sin distinción en las fases in iure y apud iudicem.10 Por lo tanto este procedimiento se desenvolvía en una sola vía, sin necesidad de recurrir a la fórmula y al Juez, en virtud de que el magistrado era el único con autoridad y era servidor público, dependiente del emperador, pero al servicio del Estado, las controversias entre romanos y peregrinos eran resueltas en una sola vía, era el derecho de dirigirse directamente a la autoridad competente para exigir lo que era debido o les pertenecía. El actor presentaba su demanda por dos formas, podía ser por escrito, haciéndola llegar mediante los tabularios (funcionarios), o bien se requería al demandado en forma verbal. Una vez hecho esto el demandado procedía a contestar, dando caución fijada por el Juez. Si no se presentaba el actor, perdía automáticamente el asunto, por lo tanto el Juez procedía a dictar sentencia según su arbitrio. En el procedimiento extra ordinem la prueba confesional se limitaba a determinadas circunstancias o hechos y la confesión in iure se constituía cuando el demandado se allanaba admitiendo todas las pretensiones del actor, con lo que se procedía a dictar sentencia y el juramento se definía como la obligación de prestarlo o referirlo a la otra parte. 10 Vid. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Op. Cit. p. 121. 12 En el momento en que la parte actora exponía sus pretensiones y el demandado sus excepciones y defensas se formaba la litis contestatio, pasando al periodo de pruebas las cuales se ofrecían, desahogaban y valoraban. Era en este acto donde el Juez estaba autorizado a investigar con libertad los hechos controvertidos allegándose y solicitando los medios probatorios que consideraba necesarios sin necesidad de que las partes lo solicitaran. Debemos recordar que los romanos no tenían un sistema probatorio tasado. Justiniano imponía la preferencia de la prueba documental, frente a la de los testigos, dando con esto al documento mayor seguridad y credibilidad. La escritura estaba exenta de defectos inherentes a la naturaleza del acto, pues cabía la posibilidad de que podía ser falsificada; como a los testigos también se les podía inducir a que testificaran en falso. Por ello se admitía la escritura como prueba sin alguna restricción. Todo documento carecía de fuerza probatoria, si era falsificado o contenía error esto lo tenía que probar el abogado. Si se trataba de documentos se presentaban en las siguientes categorías: 1. Documento público. 2. Actas notariales o tabelliones. 3. Instrumento privado. El primero consistía en protocolos, actas que realizaban funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones, quienes los redactaban y expedían como los documentos del censo,teniendo fe pública en virtud de que cumplían con lo establecido por las leyes romanas, pero en algunos casos podían tacharse de falsos. 13 Los segundos eran actas notariales o tabelliones. Se sabe que los notarios elaboraban las actas notariales en la plaza y ahí eran expedidas. Las tabelliones, eran dadas en el foro por el magistrado, estos documentos no eran oficiales, pero al ser expedidos por él, tenían fe pública cumpliendo así con los requisitos de la ley. La validez de estos documentos se alcanzaba con juramento, ante la parte contraría y el magistrado en el juicio. Por último los instrumentos privados eran firmados por tres testigos previamente otorgados por las partes y eran redactados por funcionarios, quienes le daban cierta fe pública, y quienes sustituían a los testigos que no sabían firmar; aunque en este caso bastaba con poner una cruz. Los testigos eran llamados ante el magistrado para reconocer su firma en los documentos adquiriendo validez como un documento público. La parte contraría podía imputarlo negando su autenticidad, si resultaba falso tenía la obligación de retirarlo. Los romanos recurrían al cotejo, realizado por peritos, tomando como base los documentos públicos, para determinar si eran falsos o no. Para dar valor a un documento de liberación de pago se efectuaba el cotejo mediante escritura avalada por cinco testigos que lo ratificaban por escrito. Existían dos formas de dictaminar un documento falso, si se impugnaba la relación jurídica contenida en el instrumento, correspondía al Juez investigar la verdadera voluntad de las partes; pero si se impugnaba la forma, implicaba la tacha de falsedad y el documento podía engendrar juicio penal. Para esta época ya existían los peritos caligráficos, éstos intervenían en el cotejo de documentos tachados de falsos y determinaban su veracidad. 14 1.1.3.1. Prueba testimonial. Esta prueba en el Derecho Posclásico estaba restringida pues no cualquier persona podía ser testigo, en este aspecto no podían rendir testimonio los herejes, los apóstatas, el enemigo, los no rogados, los que tenían causa criminal pendiente, los condenados a penas infamantes, los mediadores de las partes. Es importante destacar que también estaban impedidos para rendir su testimonio los familiares con parentesco en línea recta ascendente o descendente, en línea colateral hasta el cuarto grado y de afinidad hasta el segundo grado. El testimonio rendido por un testigo de clase elevada (honestiones) prevalecía sobre el de la clase baja (humilions), a los cuales se les imponía el juramento. El testimonio de los humilions no valía pero sí era necesario y para que tuviera el carácter de verdadero se procedía a la tortura y se consideraba que sólo así se debía prestarles fe. Sin embargo estaban exentos de la tortura los ancianos, mujeres embarazadas, menores de 14 años, los ilustres, los hijos de los militares, etcétera. El testimonio rendido por un individuo de la clase alta era inatacable, pues como se mencionó anteriormente los testigos eran honestiones, y se consideraban personas con distinción de reputación intachable, con un oficio digno, teniendo riquezas, situación que en algunas ocasiones podía ser motivo de corrupción. No obstante lo anterior, estos testigos tenían que comparecer personalmente ante la autoridad exceptuando solamente a los obispos, servidores del Estado y cultos, a quienes se les permitía rendir sus testimonios bajo juramento en sus domicilios. Quedaba estrictamente prohibido que una de las partes volvieran a presentar los mismos testigos. Si una de las partes había presentado como testigo a una 15 persona y la otra quería luego servirse de ese mismo testigo no era valido, a menos que posteriormente se presentaran nuevas pruebas para el caso, como por ejemplo la enemistad entre el testigo y el litigante; ambas partes tenían el derecho de presentar sus testigos, no habiendo límite en el numero de ellos y podían ser interrogados las veces que se considerara necesario para así poder levantar el acta que tenía fe pública, de la cual se daba cuenta a las partes. Es importante mencionar que el testimonio no debía contradecir a los documentos y siempre se rendía de acuerdo a los hechos. 1.1.3.2 Prueba pericial o experticia. La misma persona realizaba dos funciones: una de Juez y otra de perito. Existían en ese entonces los hortelanos (agricultores), y las comadronas quienes eran peritos y determinaban si una mujer estaba o no embarazada, esto en controversias del orden familiar. Los peritos jueces se requerían en situaciones necesarias como cuando acudían los tasadores que indicaban el valor de un inmueble, la división o límites de una propiedad, presentándose bajo juramento. 1.1.3.3 Prueba de presunciones. Se definía como presunción a las conjeturas o suposiciones que se formaba el Juez por medio de los hechos que las partes le presentaban, esto no debía incurrir en la imaginación o ficción puramente. Así pues, en el Derecho Posclásico, se tiene que existían presunciones de dolo, culpa y voluntad, así como la hominis, iuris, iures tantum y iuris et de iure. 11 11 Vid. LESSONA, Carlo, Teoría de las pruebas en el derecho civil, Serie Clásicos del Derecho Probatorio Vol. 2, tr. D. Enrique Aguilera de Paz, Editorial Jurídica Universitaria, San José, Costa Rica 2001, p. 624. 16 A. Presunción hominis; era aquella que surgía del Juez, quien extrae los elementos de la causa convenciéndose o no de ellos de acuerdo a su conciencia. B. Presunción iuris; era cuando el Juez se formaba su propia convicción respecto de los hechos y pruebas jurídicas que las partes le presentaban. C. Presunción iures tantum; esta se formaba sobre la base de que el Juez se veía influenciado por los consejos de los emperadores y jurisconsultos quienes le indicaban que de los hechos se infería la existencia de otro hecho, con lo que se le daba un consejo y determinaba su convicción del mismo. D. Presunción iuris et de iure; el Juez tomaba en cuenta el hecho general y que una vez deducidas las suposiciones que establecía el derecho no son susceptibles de ser falsas por ningún motivo. El Juez tenía derecho a investigar por su propia cuenta para saber la verdad sin necesidad de requerimiento de las partes y de allegarse de pruebas teniendo la obligación de relacionarlas para llegar a un buen resultado. 1.1.3.4 Prueba documental pública. Un documento público debía de reunir los siguientes requisitos para tener validez y eran: “tener nombre del emperador o del cónsul en el encabezamiento, el lugar en que se dio, así como la fecha, dándole más valor al documento escrito como prueba que la oral para asuntos oficiales”.12 1.2 España. En la primera parte de la obra del autor Víctor Fairen Guillen se muestra una interesante recopilación de datos sobre la historia del derecho procesal español, que data desde el año de 1523, en esta obra utiliza una exposición 12 CUENCA, Humberto, Proceso Civil Romano, Segunda edición, Colección Ciencia del Proceso, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1993, p. 150. 17 basada en la cronología, logrando claridad del relato y la posibilidad de no desconectar a la evolución del proceso, de la evolución general del país. 13 En nuestro trabajo de investigación abordaremos al derecho procesal español a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual entró en vigor en todo el territorio español el 1º de enero de 1856. En la mayoría de sus numerales predominaba el carácter documental, y en el Capítulo VI de dicha ley se indica que los medios de prueba son los siguientes: 1. Interrogatorio de laspartes. 2. Documentos públicos. 3. Documentos privados. 4. Dictamen de peritos. 5. Reconocimiento judicial. 6. Interrogatorio de testigos. A continuación se explicará brevemente en qué consiste cada uno de ellos. 1.2.1 Interrogatorio de las partes. Esta prueba era considerada como una declaración que se tenía que realizar con juramento, podía admitirse hasta la citación para sentencia. Desde que se abría el pleito a prueba hasta la citación para sentencia en primera instancia todo litigante estaría obligado a declarar bajo juramento, cuando lo exigiera el contrario. 14 La declaración podía prestarse, a elección del que la pidiera, bajo juramento decisorio harían prueba plena o en el caso de juramento indecisorio sólo perjudicarían al confesante. El juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de él la decisión de la contienda; aquel a quien 13 Vid. FAIREN, Guillen Víctor, Temas del Ordenamiento Procesal, Tomo I, Ed. Tecnos, Madrid 1969, p. 26 14 Vid. http://civil.udg.es/normacivil/estatal/LEC/L2T1.htm 15 de febrero de 2007. 10:20 a.m. 18 se defiere queda vencido en la demanda o en la excepción, si no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no admite a la otra parte probar su falsedad.15 El Juez señalaba el día y hora en que debían comparecer las partes, el interrogado era citado con un día de anticipación por lo menos. Una vez citada la parte que debía absolver posiciones, si no comparecía, se le volvía a citar y si no se registraba su asistencia se tomaba como verdad la declaración de la otra parte y cuando alguna pregunta se refería a hechos que no eran personales, él podía negarse a contestarla. Esta especie de confesional se desarrollaba como un careo entre las partes, asimismo el Juez podía solicitar las explicaciones que estimaba conducentes y admitir las preguntas que se formularían mutuamente. Así pues, la producción de la confesión en juicio se hacía sobre la base de las exposiciones formuladas en el escrito por el contrario y las partes, por sí mismas o por medio del Juez tenían derecho de hacer preguntas. El actuario extendía acta de lo ocurrido en la que insertaba la declaración, la cual podía ser leída por la parte que la había prestado y preguntaba al Juez si las partes implicadas estaban de acuerdo en el acta o había que añadir o quitar algo. Es importante agregar que si alguna de las partes se encontraba enferma se absolvían las posiciones en la casa de éste sin asistencia de la contraparte, quien tenía el derecho de pedir la repetición si tenía duda de la contestación. Sin duda, ésta es una probanza similar a la que en nuestro trabajo de investigación denominamos “confesión de parte”, fue creada para tener gran flexibilidad, ya que como se describe, el rango de posibilidades para su aplicación es muy amplio y permite que las partes involucradas en el juicio 15 CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Cárdenas Editor y Distribuidor, México 1990, p. 331 19 provean de información ilimitada al juzgador. 1.2.2 Documentos públicos. Estos eran expedidos por las autoridades (funcionarios públicos), los documentos tenían que ser eficaces y adquirían ese carácter por medio del cotejo debiendo haber mandamiento compulsorio, solicitando testimonio de la parte oferente. Los documentos que se solicitaban eran dados por el encargado del archivo del protocolo bajo su responsabilidad y las partes presenciaban su cotejo, pero existían algunos que no necesitaban cotejo como eran las ejecutorias, certificaciones, escrituras públicas, documentos públicos y solemnes en razón de que no tenían registro, los documentos se cotejaban con los de carácter público en presencia de las partes y sus defensores o el Juez si lo juzgaba pertinente. En España eran reconocidos los documentos provenientes del extranjero siempre y cuando reunieran la licitud y lo permitieran sus leyes, ya que todo documento redactado en cualquier idioma que no fuera el castellano debía ser acompañado por su traducción, era considerado como prueba siempre y cuando la otra parte no lo considerara falso. En la actualidad, esta prueba sigue siendo en su esencia similar a la que se aplica en México y constituye prueba plena que puede objetarse en cuanto a su alcance y valor probatorio. 1.2.3 Documentos privados. Los documentos privados se referían a la correspondencia que obrara en poder de los litigantes como libros, expedientes, legajos de los comerciantes, 20 etcétera, y eran reconocidos bajo juramento ante la presencia judicial por la parte a quien perjudicaría si lo solicitaba la contraria. 1.2.4 Dictamen de peritos. Esta prueba en España podía emplearse cuando, para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito eran necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. La parte a quien interesaba este medio de prueba proponía con claridad y precisión el objeto sobre el cual debía de recaer el reconocimiento pericial. Una de las partes tenía derecho de nombrar uno o tres peritos de común acuerdo entre ellas, en la pericial se podía ampliar el objeto de reconocimiento y la parte que no comparecía estaba conforme al dictamen del perito o los peritos de la contraria. En la legislación española se exigía que el perito tuviera título para dar su dictamen y si las partes no estaban de acuerdo, el Juez por insaculación daría los nombres de tres peritos quienes deberían aceptar el cargo y jurar el buen desempeño o serían elegidos por suerte. Los peritos podían ser recusados por causas posteriores a su nombramiento, por causas anteriores a su designación por la suerte o por nombramiento del Juez. Dicha recusación se hacía por escrito firmado por el letrado y el procurador de la parte, expresando concretamente la causa de la recusación y los medios para demostrarla. Los defensores y las partes tenían el derecho de hacer las observaciones oportunas practicándose unida la diligencia cuando eran tres peritos. El dictamen de los peritos podía ser de palabra o por escrito ratificándolo con 21 juramento en presencia de la autoridad y en este acto las partes y sus defensores tenían el derecho de solicitar al Juez que el perito o peritos dieran explicaciones con el objeto de esclarecer los hechos. Si eran tres los peritos y estuvieran de acuerdo, extendían su dictamen en una sola declaración firmada por todos. Si sus veredictos no coincidían, se ponían por separado tantas declaraciones o dictámenes o escritos como fueran necesarios y si las partes argumentaban deficiencias en la pericial, el Juez determinaba practicar nuevamente esta diligencia con los mismos peritos u otros. 1.2.5 Reconocimiento judicial. Este consistía en que el Juez, el actuario y las partes o sus representantes acudieran al lugar en donde se encontraba la cosa del litigio, la función del Juez era examinar y observar, lográndolo por medio de sus sentidos y si las partes querían declarar tenían que realizar el juramento de decir verdad, asentándose en acta por el actuario firmada por todos los que asistían. Cuando era acordado el reconocimiento judicial y la pericial de una misma cosa, se practicaban simultáneamente estos medios de prueba; conforme a las reglas, se podía llevar simultáneamente el examen de testigos y el reconocimiento judicial, siempre y cuando previamente lo solicitara la parte interesada y esto era con el objeto de que el testigo recordara claramente los hechos. 1.2.6 Interrogatorio de testigos. La testimonial se desarrollaba cuando las partes hacían saber al Juez de la prueba por escrito, y a través de interrogatorioen pliego cerrado que contenía preguntas que eran examinadas. De no presentarse de esta forma el Juez bajo 22 su responsabilidad, admitía las efectuadas oralmente que debían ser precisas, claras, con un orden y que se relacionaran con los hechos. La otra forma consistía en que una vez admitida la prueba se presentaba la lista de los testigos. Una vez admitida la prueba, las partes presentaban una lista con copia de la misma con nombre y apellido, profesión u oficio, su vecindad y las señas de su habitación, si le constaba, eran los únicos examinados en audiencia pública. Se citaban de dos formas a los testigos, los voluntarios y los que eran solicitados mediante cédula, si no se presentaba al litigio se hacía acreedor a una sanción. El examen de testigos era por separado y continuo de acuerdo como aparecieran en la lista y se prohibía la comunicación entre ellos, procediendo al juramento y después podía declarar; las preguntas a los testigos se formulaban por escrito, con claridad y precisión. Las partes y sus defensores no podían interrumpir a los testigos, pero al término de su declaración podía hacerle preguntas o repreguntas no formuladas en sus respectivos interrogatorios que consideraban necesarias y que el Juez admitía en el acto como pertinentes. También el Juez, podía por él mismo o a petición de las partes, pedir al testigo las explicaciones que creyera necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Si no se terminaba en una audiencia el examen de testigos, el Juez señalaba otra fecha para el día siguiente. Los sordomudos no podían ser testigos, sólo que al saber leer y escribir pudieran dar sus declaraciones por escrito. 23 1.2.7 La tacha de los testigos. Cuando era terminada la testimonial, la contraparte podía tachar el testimonio de cualquiera de los testigos por alguna de las causas siguientes: 1º - Ser el testigo pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado. 2º - Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependiente o criado del que lo presentare. Se entenderá como criado o dependiente, para los efectos de esta disposición, el que viva en las casas del litigante, y le preste en ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa. 3º - Tener interés directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante. 4º - Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 5º - Ser amigo íntimo, o enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Dentro de los cuatro días siguientes al en que se hubieren terminado las declaraciones de los testigos de una parte, podía cualquiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurriera alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su declaración. En el escrito en que se aleguen las tachas, se propondría, la prueba para justificarla. Si no se propusiera prueba, se entendería que se renuncia a ella. La parte a quien interesaba podía impugnar las tachas dentro de los tres días siguientes al en que se le hubiere entregado la copia del escrito contrario. También podía proponer la prueba que le interese, y no haciéndolo, se entendía que la renuncia. Si se presentaba la tacha de testigos se tenía en cuenta para la sentencia. 16 16 CHIOVENDA, José, Op. Cit. p. 354. 24 Actualmente sigue vigente la Ley del Enjuiciamiento Civil y todo lo relativo a las pruebas está contenido en 88 artículos, que van del 299 al 386 y que conforman el Capítulo VI denominado “De los medios de prueba y las presunciones”, mismo que está dividido en nueve secciones como sigue: Sección 1ª. Del interrogatorio de las partes. Sección 2ª. De los documentos públicos. Sección 3ª. De los privados. Sección 4ª. De las disposiciones a las dos secciones anteriores. Sección 5ª. Del dictamen de peritos. Sección 6ª. Del reconocimiento judicial. Sección 7ª. Del interrogatorio de testigos. Sección 8ª. De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso. Sección 9ª. De las presunciones. 1.3 Argentina. Para Argentina, su historia jurídica comprende los derechos: castellano, indígena, indiano y argentino. 17 A partir del 1º de febrero de 1954 comenzó a regir la Ley 14.237 que consta de noventa y seis artículos e introdujo profundas modificaciones al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Buenos Aires, Argentina. Esta ley se inspiró en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1855, siguiéndola con bastante fidelidad. Para conocer el manejo de las pruebas en Argentina, tomaremos como base la obra del doctor Roland Arazi18, en donde se indican las siguientes: prueba 17 Vid. BRISEÑO, Sierra Humberto, Op. Cit. p. 185. 18 ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2001, p. 199-463. 25 documental, prueba de confesión, prueba de testigos, prueba pericial, prueba de informes y reconocimiento judicial, mismas que están contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 1.3.1 Prueba documental. Por ser representativo de un hecho pasado, el documento constituye una prueba indirecta histórica. La prueba documental no se limita a los instrumentos (públicos y privados), que son la forma de representación del pensamiento mediante escritura, sino que incluye también las demás cosas que sirven para representar hechos (planos, cuadros, películas cinematográficas, discos y cintas grabadas, etcétera). Dentro de esta clasificación se consideran los siguientes: 1.3.1.1 Los instrumentos. Son sólo una especie dentro de los documentos, las leyes se ocupan preferentemente de aquéllos por ser la forma habitualmente utilizada para realizar actos jurídicos. El Código Civil indica los requisitos que deben reunir los instrumentos públicos y privados y su eficacia probatoria (arts. 979 a 1036). Por su lado, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula el procedimiento para la presentación de documentos en juicio, así como para establecer la autenticidad del instrumento privado y la redargución de falsedad por vía incidental del instrumento público. Documentos públicos no instrumentales.- Son aquellos que provienen de funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, de naturaleza 26 representativa pero no escritos, tales como los planos, dibujos, fotografías, etc. 1.3.1.1.1 Instrumento público. Es una especie de documento público, que consiste en un escrito proveniente de un funcionario público en ejercicio de su cargo, o autorizado por éste. Tres son sus requisitos de validez: 1.- El oficial autorizante debe ser capaz, es decir, hábil para la función. 2.- El oficial debe ser competente, tanto en la materia sobre la que versa el instrumento, como en el territorio o lugar en que ha sido otorgado (art. 980 Código Civil). 3.- Los instrumentos deben otorgarse con las formalidades prescritas por la ley, bajo pena de nulidad (art. 986 Código Civil). El artículo 979 del Código Civil, en diez incisos, enumera varias clases de instrumentos públicos. Fotocopias.- La fotocopia simple, carece de todo valor probatorio, no teniendo relevancia la autenticación por escribano que afirma que “su texto concuerda con el contenido del documento copiado que tengo a la vista”. Instrumentos notariales extraprotocolares.- Son aquellos que extienden los escribanos fuera del protocolo notarial. 1.3.1.1.2 Instrumento privado. Son documentos firmados por las partes, sin intervenciónde oficial público alguno, y se caracterizan porque la redacción del documento es efectuada por particulares; no comparecen otras personas fuera de los propios interesados. 27 En el libro II, sección 2ª, el Código Civil dedica el título V, de los artículos 1012 al 1036, a los instrumentos privados. Sobre este tema, el Doctor Arazi describen varios aspectos que únicamente mencionaremos: La firma; instrumento sin firma; desconocimiento de firma; enmiendas y raspaduras; impugnación del instrumento privado; indivisibilidad de la prueba; falta de alguna firma; la impresión digital; documentos firmados a ruego; la firma en blanco; el doble ejemplar; la fecha cierta en el instrumento privado; certificación notarial de firmas. Cartas misivas.- El artículo 1036 del Código Civil prohíbe utilizar en juicio las cartas misivas dirigidas a terceros, y el artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina, que consagra la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados. Expediente judicial.- Las constancias de un expediente judicial, y en especial la prueba producida en él, pueden servir como elemento de convicción en otro proceso. 1.3.1.2 Otros documentos. Existen otros medios representativos o declarativos que no son escritos, como por ejemplo, planos, placas radiográficas, fotografías, películas, grabaciones, etc. No obstante la dificultad que existe en ciertos casos para dar autenticidad a estos documentos cuando ella es negada, la incorporación al juicio de cualesquiera de ellos, si son conducentes y pertinentes para probar hechos controvertidos entre las partes, no sólo es procedente, sino conveniente. En efecto, si la contraria guarda silencio frente a la prueba aportada, tendremos el reconocimiento ficto. En el caso de que la grabación o la fotografía sean 28 expresamente reconocidas por la parte contraria, el documento debe ser tenido como auténtico. 1.3.2 Prueba de confesión. Es una declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte. 19 Solo pueden confesar quienes son parte en el proceso y tienen capacidad para estar en juicio personalmente y disponer de sus bienes. En consecuencia no pueden ser sujeto de la prueba de confesión las siguientes personas: a) Los menores de edad. Como principio general deberán ser representados por sus padres o tutores, aquellos que no hayan alcanzado los 21 años. Sin embargo, los menores adultos (entre 18 y 21 años) tienen capacidad para confesar cuando han obtenido autorización de los padres o venia judicial (arts. 281 y 282 del Código Civil), o cuando se trate de procesos que versen sobre actos para los cuales se encuentran habilitados en el ámbito de las relaciones civiles, o son parte en juicios laborales por servicios que han prestado. b) Los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito deben ser reemplazados por sus padres o curadores, con las restricciones del art. 475 del Código Civil. c) Los fallidos y concursados, sobre hechos relativos a los bienes de los cuales fueron desapoderados (arts. 1160, Código Civil, y 107, 109, 110 y consecutivos Ley 24.522). d) Los inhabilitados contemplados en el art. 152 bis. del Código Civil con la salvedad de los apartados 3º y 4º, quienes deben ser reemplazados por sus representantes. 19 Ibid p. 263. 29 e) Los penados, que se hallan incapacitados, de conformidad con lo dispuesto pro el art. 12 del Código Penal. 1.3.2.1 Absolución de posiciones. Es el medio que tienen las partes para obtener la confesión de su contraria en un proceso determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad. Se encuentra regulada en los artículos 404 a 424 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ofrecimiento.- Debe ser ofrecida en las siguientes oportunidades: a) En el juicio ordinario, dentro de los diez primeros días del plazo de prueba (art. 367 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). b) En los juicios sumario y sumarísimo, en el escrito de demanda y contestación; en el primero de los supuestos –en su caso- con la reconvención y su contestación (arts. 486 y 498 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). c) En el supuesto de prueba anticipada (art. 326 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), únicamente podrá pedirse cuando ya se encuentre iniciado el proceso. d) En los incidentes deberá ofrecerse al promoverse o al contestarse el traslado conferido (arts. 178, 180 y 408 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Citación.- A continuación se indica cómo se les hace saber que deben comparecer a la audiencia que se designa a tal fin. a) Citaciones por cédula y persona.- El art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su primer párrafo, establece: “El que deba aclarar será citado por cédula”. En ella se debe hacer saber al absolvente el 30 día y la hora de la audiencia designada a tales efectos; ello bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será atenido por confeso en los términos del art. 417 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, la parte puede notificarse personalmente, dejándose constancia en el expediente. b) Citación por edictos.- El Código de Procedimientos de la Capital Federal derogado al entrar en vigencia el actual, no traía disposición alguna sobre dicha citación, habiendo declarado la jurisprudencia que tal medio de notificación era improcedente, ya que por las graves consecuencias que puede ocasionar la confesión, se debía exigir citación personal o por cédula. En el segundo párrafo del art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se prevé que la cédula de notificación deberá diligenciarse “con tres días de anticipación por lo menos” y “en casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a un día”. Si la parte que debe absolver posiciones tiene su domicilio real fuera de la jurisdicción del tribunal donde tramite el proceso y no procede la declaración de los apoderados, corresponde considerar la distancia existente entre dicho domicilio y la sede del tribunal. Cuando la distancia fuere mayor de 300 km el absolvente tiene derecho a que la audiencia se celebre ante el juez de su domicilio, eximiéndoselo de trasladarse a la sede del juzgado. También se consideran supuestos de que el absolvente se encuentre fuera del país y enfermedad. 31 1.3.2.2 Pliego de posiciones. Es aquel escrito que contiene las posiciones formuladas por el ponente. Se entiende por posición a cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la parte interesada en obtener la confesión de su contraria y acerca de las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de concurrir a prestar declaración. Éstas deben reunir los siguientes requisitos establecidos por la ley (art. 411 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación): 1) Ser claras y concretas. 2) No contener más de un hecho. 3) Ser redactadas en forma afirmativa. 4) Versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente o hechos de su conocimiento personal. Cada posición importará para el ponente el reconocimiento del hecho al que se refiere. La afirmación de un hecho por parte del ponente implica la admisión de su veracidad, aun cuando el absolvente lo negara, y con mayor razón si lo conoce. El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia,en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Esto es con el propósito de impedir que se preparen dos pliegos, uno para el evento de que el absolvente no comparezca, redactado en forma más rigurosa, y otro para el caso de que el confesante asista a la audiencia. En la audiencia para absolver posiciones el juzgado debe esperar hasta media hora al absolvente, estando éste puede comenzarla a la hora exacta. 32 El absolvente prestará juramente o promesa de decir verdad y luego comenzará a contestar a tenor del pliego que obraba en secretaría o se agrega en ese momento, según sea el caso. El pliego de posiciones podrá ser modificado por el juez, de oficio y sin recurso alguno, en cuando al orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Asimismo, podrá eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. El abogado puede indicar al confesante que no conteste la posición por ser ella impertinente, pero no está facultado para aconsejar a su patrocinado sobre la forma de responder. 1.3.2.3 Preguntas recíprocas. Sin perjuicio de la necesidad de que las posiciones sean redactadas en forma afirmativa, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza a las partes a hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, con autorización o por medio del juez. Éste también podrá interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad (art. 415 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). El interrogatorio se justifica porque es posible que el ponente no conozca con exactitud un dato para poder formular la posición en forma afirmativa; entonces la pregunta será insustituible; por ejemplo, si se desea averiguar los ingresos del absolvente. El valor probatorio de estas preguntas y de sus respuestas, queda reservado a la libre apreciación del juez. La negativa de responder puede servir de indicio desfavorable al interrogado. 33 Es conveniente que los jueces interroguen a las partes, ya que no hay personas mejor informadas sobre los hechos de la causa que los litigantes. Es cierto que éstos están dominados por el interés de hacer valer sus respectivas razones y, por consiguiente, sus declaraciones en juicio no siempre son atendibles, pero es también verdad que poniendo a las partes en contacto directo con el juez éste consigue formarse su propia convicción. Como complemento de la facultad de interrogar de oficio a los litigantes, el art. 448 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permite al juez decretar el careo entre ellos y los testigos. Aun cuando una de las partes no haya pedido que su contraria absuelva posiciones, puede interrogarla por intermedio del juez, en la audiencia fijada para que ella las absuelva. Esta figura jurídica argentina, es similar al tema que estamos abordando en nuestro trabajo de tesis. 1.3.3 Prueba de testigos. Es aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han visto u oído sobre éstos. El artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone: “Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por la ley”. Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos deberán presentar 34 una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso les fuera imposible conocer alguno de estos datos, bastará que indiquen los necesarios para el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación. En el proceso de trámite ordinario los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte. En el juicio de trámite sumario los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Una vez propuestos los testigos y vencido el término para el ofrecimiento de prueba, no se los puede reemplazar, aunque se trate de personas de la misma profesión o sean hermanos entre sí. Sobre el testigo pesan –en principio- tres deberes: el de comparecer, el de declarar y el de decir verdad. La citación a los testigos se efectuará por cédula. Ésta deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos y en ella se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción. El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, prescindiendo de la cédula. Los testigos que tengan su domicilio fuera del radio de setenta kilómetros de la sede del tribunal declararán ante el juez de su domicilio. Los testigos deberán declarar en el mismo día, sólo cuando el número de los ofrecidos por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalarán tantas audiencias como fueren necesarias. Interrogatorio.- La parte que ofreció el testigo debe presentar un interrogatorio 35 con las preguntas que se formularán, tiene que estar firmado por ella y por su letrado patrocinante (art. 56 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Si el proponente se encuentra en la audiencia, podrá ampliar el interrogatorio e inclusive prescindir de la redacción por escrito de las preguntas, haciéndolas verbalmente. Al testigo se le interrogaba de tal modo que espontáneamente relate lo que sabe en torno a los hechos controvertidos. En tal sentido se decidió que son ineficaces las declaraciones que se limitan a decir “es cierto” frente a preguntas que contienen la descripción clara, completa y circunstanciada de los hechos que se intentan probar. Repreguntas.- Sin perjuicio del interrogatorio presentado por la parte que ofreció el testigo, éste puede ser interrogado libremente por el juez, por quien lo reemplace legalmente o por la parte contraria. Forma de las respuestas.- El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara. Deberá dar siempre la razón de su dicho. La razón del dicho consiste en la explicación detallada de cómo ocurrieron los hechos sobre los cuales declara el testigo, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los hagan verosímiles. Comprende también la narración de cómo esos hechos llegaron a conocimiento del testigo. Tacha del dicho.- No existe en el ordenamiento procesal argentino la “tacha del dicho”, la falsedad de declaraciones se investiga en el fuero penal. 1.3.4 Prueba pericial. Es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen 36 conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, verifican hechos y dan su opinión al juez. En Argentina existen los peritos y los consultores técnicos que son figuras diferentes: Perito.- Auxiliar y colaborador del juez, debe ser absolutamente imparcial y gozar de la independencia propia de todos los sujetos que cumplen funciones dentro del Poder Judicial. Su dictamen será apreciado por el juzgador de conformidad con las reglas que rigen la valoración de las pruebas. La prueba de peritos tiene que ser ordenada por el juez en un proceso determinado. Consultor técnico.- Cada parte tiene la facultad de designar un consultor técnico, que es un asesor o patrocinante de quien lo propuso y se supone su parcialidad. El consultor técnico no es auxiliar del órgano judicial, por ello no debe aceptar el cargo ante el juzgado. Los honorarios del consultor técnico integrarán la condena en costas. Forma de practicar el peritaje.- La tarea encomendada a los peritos comprende tres etapas: a) Verificación, examen o comprobación
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