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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE NULIDAD E ILICITUD DEL MATRIMONIO Y PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: SERGIO ADRIAN MALDONADO GUZMÁN ASESOR: LIC. ISIDRO MALDONADO RODEA. ACATLÁN, ESTADO DE MÉXICO 2006. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A MI UNIVERSIDAD: CON GRATITUD INFINITA A MI ESCUELA QUE ME DIO LOS CONOCIMIENTOS PARA PODER SALIR ADELANTE Y SER ALGUIEN EN LA VIDA. A MIS PADRES: QUE CON SU APOYO, AMOR Y CARIÑO HICIERON POSIBLE LA CULMINACIÓN DE MIS ESTUDIOS Y ME ENSEÑARON E IMPULSARON A SER UN HOMBRE DE BIEN. A MIS MAESTROS : POR LOS CONOCIMIENTOS Y ENSEÑANZAS QUE ME DIERON DURANTE Y DESPUÉS DE MI CARRERA Y EN ESPECIAL AL LIC. ISIDRO MALDONADO RODEA, MI ASESOR DE TESIS QUE ME GUÍO Y ME DIO LAS FACILIDADES NECESARIAS PARA LA CULMINACIÓN DE ESTE TRABAJO. A MIS ABUELOS Y MI FAMILIA: QUE SIEMPRE TUVIERON UNA PALABRA DE ALIENTO CUANDO LAS COSAS NO MARCHABAN BIEN Y QUE ME APOYARON EN TODO MOMENTO DURANTE MI CARRERA, A TODOS ELLOS CON CARIÑO DEDICO ESTE LOGRO. AL LIC. JESÚS FLORES GARCÍA: POR LAS ENSEÑANZAS QUE CON PACIENCIA Y DEDICACIÓN ME DIO PARA LA APLICACIÓN DE MIS CONOCIMIENTOS EN LA PRÁCTICA Y EN LA VIDA, ASÍ COMO SU CONFIANZA, AMISTAD Y LAS FACILIDADES PARA LA CULMINACIÓN DE ESTE TRABAJO. A MIS AMIGOS: QUE DE IGUAL FORMA SIEMPRE TUVIERON UNA PALABRA DE ALIENTO CUANDO LAS COSAS NO MARCHABAN BIEN Y QUE ME APOYARON EN TODO MOMENTO DURANTE MI CARRERA Y EN LA VIDA COTIDIANA, A TODOS ELLOS CON CARIÑO GRACIAS. A DIOS: POR DARME LA FUERZA Y EL ENTENDIMIENTO PARA CULMINAR MIS ESTUDIOS A PESAR DE TODOS LOS OBSTÁCULOS QUE ENCONTRÉ DURANTE MI CARRERA. A TODOS EN GENERAL: A TODAS LAS PERSONAS QUE ME AYUDARON, DIRECTA O INDIRECTAMENTE A TERMINAR ESTO, QUE CON TANTO ESFUERZO CONSEGUÍ Y QUE TAL VEZ SIN SABERLO LO HICIERON, CON CARIÑO MUCHAS GRACIAS. Páginas CAPÍTULO I 1. LA LEGITIMACIÓN 1.1. Concepto.............................................................................................. 6 1.2. Tipos de Legitimación........................................................................ 9 1.2.1. Activa.................................................................................... 10 1.2.2. Pasiva .................................................................................... 10 1.3. Figuras Afines....................................................................................... 10 1.3.1. La Acción .............................................................................. 12 1.3.2. La Personalidad.................................................................... 13 1.3.3. El Derecho a la Cosa Litigiosa............................................ 14 1.3.4. La Capacidad........................................................................ 15 1.4. La Legitimación en la Legislación Mexicana................................... 17 CAPÍTULO II 2. LA ACCIÓN 2.1. Concepto................................................................................................ 20 2.2 Definición Legal.................................................................................... 23 2.3. Autonomía de la Acción...................................................................... 25 2.4. Clasificación de las Acciones.............................................................. 29 2.4.1. Acciones Reales..................................................................... 30 2.4.2. Acciones Personales.............................................................. 30 2.4.3. Acciones Mixtas..................................................................... 31 2.4.4. Acciones de Condena........................................................... 31 2.4.5. Acciones Declarativas.......................................................... 31 2.4.6. Acciones Constitutivas........................................................ 31 2.4.7. Acciones Cautelares........................................................... 32 2.4.8. Acciones Ejecutivas............................................................ 32 2.5.Otras Clasificaciones........................................................................... 33 2.6. Referencias Históricas de la Acción................................................. 38 CAPÍTULO III 3. LA NULIDAD E INEXISTENCIA. 3.1. Conceptos.............................................................................................. 39 3.2. Tipos De Nulidad................................................................................. 40 3.2.1. Nulidad Absoluta................................................................. 41 3.2.2. Nulidad Relativa................................................................... 41 3.3. Diferencias entre Nulidad e Inexistencia......................................... 45 3.4 Referencias Históricas de la Nulidad................................................. 47 3.5. La Nulidad y la Inexistencia en la Legislación Mexicana............... 55 CAPÍTULO IV 4.EL MATRIMONIO 4.1. Concepto.................................................................................................. 59 4.2. La Importancia del Matrimonio........................................................... 60 4.3. Naturaleza Jurídica del Matrimonio.................................................... 61 4.4. Elementos Esenciales del Matrimonio.................................................. 66 4.5. El Matrimonio como acto del Estado Civil y como acto solemne....................................................................................... 84 CAPÍTULO V 5. NULIDAD E ILICITUD DEL MATRIMONIO 5.1. La Nulidad absoluta del Matrimonio en el Código Civil para el Distrito Federal................................................................................... 87 5.2. La Nulidad Relativa del Matrimonio en el Código Civil para el Distrito Federal.......................................................................... 87 5.3. Causas que derivan la Nulidad del Matrimonio.............................. 88 5.4. Efectos derivados de la Nulidad del Matrimonio.............................. 94 5.4.1. efectos respecto de los hijos.................................................. 94 5.4.2. efectos respecto del cónyuge................................................. 95 5.4.3. efectos respecto a los bienes.................................................. 100 5.5. Situación del Ministerio Público que concurre al juicio a ejercitar la acción de Nulidad de Matrimonio.......................................... 102 CAPÍTULO VI 6. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN COMO EXCEPCIÓN O DEFENSA CONTRALA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. 6.1.Diversas acepciones del vocablo Excepción...................................... 108 6.2.La excepción y la acción........................................................................ 112 6.3. Distintos tipos de excepciones............................................................ 113 6.3.1. Dilatorias................................................................................ 114 6.3.2. Perentorias.............................................................................. 115 6.3.3. Mixtas...................................................................................... 116 6.4. Ubicación de la falta de Legitimación Activa como figura afin en las diversas clases de Excepciones y sus causas......................... 118 6.5. Oportunidad para oponer la Excepción de falta de Legitimación Activa en materia Familiar........................................................................... 128 6.6. Recursos contra la negación de la falta de Legitimación en primera Instancia....................................................................................... 134 6.7.Análisis sobre la falta de Legitimación Activa en Materia Familiar en segunda instancia.................................................................... 136 6.8.Procedencia del Amparo sobre la falta de Legitimación en Materia Familiar...................................................................................... 137 CAPÍTULO VII 7.REFORMA AL CAPÍTULO IX DE LOS MATRIMONIOS NULOS E ILÍCITOS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 7.1. En cuanto a las personas Legitimadas por la Ley para demandar la Nulidad; reforma los artículos 248 y 251 del Código Civil para el Distrito Federal................................. 139 7.1.2. Exposición de motivos y beneficios.............................. 140 7.2. Respecto de las causas que dan origen a la Nulidad del Matrimonio; adicionar el divorcio administrativo viciado de nulidad absoluta obtenido del primer matrimonio como causa de nulidad del segundo matrimonio legitimando igualmente a diversas personas............................................................ 143 7.2.1.Exposición de motivos y beneficios............................... 143 Conclusiones............................................................................................ 145 Propuesta Concreta................................................................................. 152 Bibliografía............................................................................................... 155 1 I N T R O D U C C I Ó N Es incuestionable que el tema a desarrollar ha sido tratado en numerosas ocasiones, y que al hacer este estudio se podrán aportar datos que pueden servir de base o antecedente de posibles correcciones o reformas a la ley, o en su caso para enriquecer la ciencia jurídica de manera aunque pequeña, pero con el fin y la intención de que sea útil a la rama de la ciencia jurídica que ocupa el estudio de la presente, es decir, la legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad e ilicitud del matrimonio. Toda vez que dentro de los procesos judiciales en materia familiar, específicamente al ejercitar la acción de nulidad de matrimonio, se encuentran diversas personas que de acuerdo a la causal que da origen a la nulidad, se encuentran legitimadas por la ley para ejercitar la acción en comento, sin embargo dentro de dicho marco jurídico se encuentran lagunas o situaciones no previstas, las cuales se traducen en el hecho de que una persona interesada en que se declare la nulidad, no cuenta con la calidad especifica que establece la ley ( legitimación activa ) y a consecuencia de ello carece de acción para reclamar la nulidad de matrimonio a pesar de que su esfera jurídica se encuentra afectada por motivo de los efectos que surte tal acto viciado de nulidad (matrimonio), situación que hace recurrir a dicha persona ilegitima de acuerdo a la ley, a la autoridad administrativa, que lo es específicamente el Ministerio Público o la H. Representación Social a fin de que esta ejercite la acción de nulidad solicitada, tomando más tiempo para que se declare nulo dicho acto del estado civil, ello en perjuicio del principio de “expedición de justicia pronta y expedita” por parte de la autoridad judicial, quien es la encargada de administrar la justicia a los gobernados. 2 Es incuestionable que el tema a desarrollar ha sido tratado en numerosas ocasiones, y que al hacer este estudio se podrán aportar datos que pueden servir de base o antecedente de posibles correcciones o reformas a la ley, o en su caso para enriquecer la ciencia jurídica de manera aunque pequeña, pero con el fin y la intención de que sea útil a la rama de la ciencia jurídica que ocupa el estudio de la presente, es decir, la legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad e ilicitud del matrimonio. La legitimación es un tema complejo ya que en la actualidad y desde hace tiempo tal figura es confundida por los legisladores y demás personas cercanas a la ciencia jurídica, al no saber exactamente distinguir la legitimación de diversas figuras afines que en este trabajo se analizarán, de igual forma se estudiará la figura jurídica desde el aspecto procesal práctico, a fin de conocer las causas, como efectos de la legitimación respecto de la acción de nulidad del matrimonio. Al igual que la legitimación serán estudiadas los demás conceptos como lo es la nulidad, desde la teoría clásica, hasta el derecho positivo, la acciones en sus diferentes modalidades y clasificaciones, el matrimonio en sus diversas acepciones por ser un núcleo complejo, generador de derechos y obligaciones y ser la base de la sociedad en donde nos desenvolvemos. 3 El interés de este estudio será conocer el origen y evolución de diversas figuras jurídicas como la legitimación, la acción, la nulidad, el matrimonio, todos ellos de una manera concatenada y relacionada entre sí, dando puntos de vista respecto de todas y cada una de ellas, resaltando los defectos en la ley, en los cuales no prevé solución a determinados casos concretos, relacionados con estas figuras, conociendo de manera práctica la forma, los términos y las características especificas de cada sujeto para ejercitar la acción en comento dentro de los procesos judiciales en nuestro sistema normativo, por lo cual las leyes comunes serán citadas con cierta frecuencia, en este estudio, debido a la diversidad de elementos jurídicos que conforman el tema y su interrelación. En función del anterior planteamiento del problema emitimos la siguiente hipótesis en el sentido de que ampliando la legitimación activa a cualquier persona siempre y cuando acredite que se esta afectando su esfera jurídica, podremos encontrar beneficios en pro de la administración de justicia por lo que hace a su eficacia y prontitud y para probar la anterior hipótesis se propone el siguiente índice dividido en siete capítulos que son los siguientes: I. En el capítulo primero analizaremos lo que es la legitimación, mediante método analítico y en el cual describiremos los tipos de dicha figura existentes en nuestro sistema jurídico, sus figuras afines, para poder diferenciarlas de otras muy parecidas a la que tenemos de estudio, así como se encuentra regulada la figura en la legislación mexicana actualmente. II. En este segundo capitulo analizaremos lo que es la acción en relación íntima con la legitimación, conoceremos la definición legal, su clasificación desde 4 un punto de vista analítico crítico , sus características y referencias históricas esto último de manera analítica, correlacionando dicha figura con los demásconceptos de análisis dentro de este trabajo. III. El capitulo tercero denominado La Nulidad y la Inexistencia se tratara desde de un método de investigación analítico comparativo entre las figuras señaladas y que dan nombre al referido capitulo conociendo a fondo las causas tanto de una como otra, así como efectos de las mismas y sus características en relación con los demás temas a estudio dentro del presente trabajo. IV. El matrimonio será analizado en el capitulo cuarto, mediante el método ya mencionado al inicio, y conoceremos la importancia del mismo, su definición, su naturaleza jurídica, los elementos esenciales que lo conforman y sus acepciones como acto a fin de conocer su importancia, y como uno de los temas medulares del presente trabajo de investigación V. En el capitulo quinto aplicaremos un método de investigación analítico critico, comparativo por cuanto hace a la nulidad e ilicitud del matrimonio respecto de los efectos de la nulidad en general, tomando en cuenta que el matrimonio es un núcleo generador de derechos y obligaciones para diversas personas y como parte importantísima y fundamental de la sociedad y por ello veremos de que manera compete a la H. Representación Social su licitud y su conservación. 5 VI. La falta de legitimación como excepción o defensa contra la acción de nulidad de matrimonio, se analizará en el capitulo sexto, estudiando principalmente las figuras referidas en cuanto a su posición y estructura procesal, definiendo cada una de las figuras como son la excepción, sus tipos, y la relación existente con la acción de la excepción lo anterior de una manera analítica , critica y reflexiva. En el capitulo séptimo propondremos una reforma al capitulo del Código Civil para el Distrito Federal referente a los Matrimonios Nulos e Ilícitos, exponiendo de una manera analítica las características de los matrimonios viciados de nulidad e ilicitud, y describiendo de una manera critica las deficiencias de dichos preceptos legales que conforman la legislación a reformar y proponiendo para su solución cambios en cuanto hace a la legitimación activa para ejercitar la acción derivada de la nulidad e ilicitud de dichos actos. 6 C A P Í T U L O I La legitimación es la facultad que otorga la ley a ciertos sujetos de derecho a demandar la satisfacción de una pretensión recurriendo para ello a la autoridad para que con el auxilio de esta última se satisfaga la pretensión, tal y como se analizará en líneas posteriores con el análisis de la figura que da nombre a este capítulo. 1.-L A L E G I T I M A C I Ó N La finalidad del estudio de este primer capitulo consiste en conocer que es la legitimación, así como la legitimación en la causa y en el proceso y cuales atributos se requieren para que una persona pueda ejercitar determinada acción, que en el caso concreto lo será para ejercitar la acción de nulidad de matrimonio así como conocer los tipos de legitimación que existen y el marco jurídico de dicha figura. 1.1.- CONCEPTO. En términos generales la legitimación es la posición de una persona, en cuanto a un acto o situación jurídica para poder ejecutar éste o actuar en ésta. Dicha legitimación puede ser Activa o Pasiva. Así mismo Chiovenda Giuseppe dice: que la legitimación o legitimatio ad causam ( legitimación para obrar) , que con ella se expresa que, para que el Juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona 7 del actor con la persona en cuyo favor esta la ley ( legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley ( legitimación pasiva) . Con el nombre de legitimatio ad processum , se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la capacidad de presentarse en juicio por si o por otros. Como lo veremos más adelante.1 En la mayoría de los casos, la cuestión de la pertenencia de un derecho o de una acción se confunde con la existencia del derecho y de la acción; pero a veces la cuestión de la existencia objetiva del derecho y de la acción y de su pertenencia subjetiva se presentan separadas al Juez. Esto ocurre cuando varias personas se presentan como posibles interesados, activa o pasivamente, en una acción. El defecto de la legitimación de la causa toma en la práctica el nombre especial de falta de acción. Así mismo el maestro Chiovenda define y estudia el interés en obrar cualidad necesaria del legitimado para proponer una demanda en juicio o para oponerse a la misma es necesario tener interés en ello. El interés en obrar no consiste solamente en el interés de conseguir el bien garantizado por la ley ( lo cual forma parte del contenido del derecho), sino en el interés en conseguirlo por obra de los órganos jurisdiccionales . Se puede, por lo tanto tener derecho y no tener todavía acción alguna . Por regla general puede decirse que el interés en obrar consiste en esto: Que sin la intervención de los órganos jurisdiccionales, el actor sufriría un daño injusto. Además , varia según el modo de actuación de la ley que se invoca ( sentencia de condena , de declaración, medida preventiva de seguridad, etc. ) . Aquí basta observar que el interés en obrar es la condición especifica de la acción . 2 1. Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, conceptos fundamentales, la doctrina de las acciones, volumen I traducción E. Gómez Orbaneja, 2ª edición, editorial Jurídica, México, 2001, p. 208 2. Idem. p. 208 8 El maestro Rafael de Pina Vara define dicha figura como la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto y en virtud de la cual puede manifestar validamente su voluntad respecto a una determinada relación de derecho, afectándola en algún modo. 3 El concepto de legitimación, lo encontramos presente en el cuadro que más adelante se aprecia, en sus dos tipos de manifestaciones. La legitimación jurídica, debe entenderse como una situación del sujeto de derecho, en relación con determinado supuesto normativo, que lo autoriza a adoptar determinada conducta. Es decir, la legitimación es autorización de la ley porque el sujeto de derecho se ha colocado en un supuesto normativo y tal autorización implica el facultamiento para desarrollar determinada actividad o conducta. La legitimación puede ser de fondo, es decir una legitimación causal, que es que tiene toda parte material, porque está íntimamente vinculada con la capacidad de goce. En este sentido tiene legitimación ad causam, por ejemplo, un niño, o un enajenado mental, en cuanto a que son titulares de algún derecho de fondo; o sustantivo; sólo que ni el niño ni el enajenado mental, tienen la capacidad de ejercicio, que se traduce, procesalmente, en una capacidad procesal, que la tienen aquellos sujetos que están válidamente facultados o autorizados, para actuar por sí, o en representación de otros, y como puede fácilmente deducirse, este concepto de la legitimación procesal o formal, está íntimamente ligado al concepto de parte formal.4 Por otro lado, la legitimación también puede ser activa o pasiva. La primera, es la facultad que tiene un sujeto para iniciar un proceso; por el contrario, la legitimación pasiva, se refiere a la situación jurídica de aquel sujeto de derecho en 3. De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 26ª edición, editorial Porrúa México, 1998, p. 353 4. Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, conceptos fundamentales, la doctrina de las acciones, volumen I traducciónE. Gómez Orbaneja, 2ª edición, editorial Jurídica, México, 2001, p. 208 9 contra del cual se quiere enderezar el proceso. Debemos subrayar la importancia que tiene el concepto de legitimación, con el concepto de pretensión. En efecto, la pretensión como una conducta, como un querer, sólo encuentra justificación si está legitimada, es decir, la legitimación es la fundamentación de una pretensión, o sea, la razón legal de esa pretensión, por lo que podemos deducir que las reglas sobre la legitimación están destinadas a establecer qué sujetos y bajo qué condiciones, pueden pretender la sujeción de otros intereses ajenos a los suyos, y consecuentemente, las decisiones jurisdiccionales respectivas relacionadas con dichas pretensiones. 1.2.- TIPOS DE LEGITIMACIÓN. Como ya se mencionó anteriormente existen dos tipos de legitimación mismas que producen procesalmente hablando acción o excepción según sea el caso y que analizaremos más adelante, la legitimación también puede ser activa o pasiva. La primera, es la facultad que tiene un sujeto para iniciar un proceso; por el contrario, la legitimación pasiva, se refiere a la situación jurídica de aquel sujeto de derecho en contra del cual se quiere enderezar el proceso. Debemos subrayar la importancia que tiene el concepto de legitimación, con el concepto de pretensión. En efecto, la pretensión como una conducta, como un querer, sólo encuentra justificación si está legitimada, es decir, la legitimación es la fundamentación de una pretensión, o sea, la razón legal de esa pretensión, por lo que podemos deducir que las reglas sobre la legitimación están destinadas a establecer qué sujetos y bajo qué condiciones, pueden pretender la sujeción de otros intereses ajenos a los suyos, y consecuentemente, las decisiones jurisdiccionales respectivas relacionadas con dichas pretensiones. 5 Podemos mencionar que existe la división de la legitimación en cuanto al proceso, ya que existe la legitimación en la causa y que no es otra causa que la 5. Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p.203 10 facultad que otorga la ley a determinada persona para ejercitar alguna acción relacionada con el derecho del cual es titular; y por otra parte existe la legitimación en el proceso, que no es otra cosa sino simplemente llevar acabo una acción de la cual no es titular pero que la ley lo legitima para actuar dentro del proceso para reclamar lo relacionado al derecho de otro; un ejemplo claro de ello lo es la representación en el proceso, mismo que tiene personalidad para actuar dentro del juicio y poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional para obtener el fin para el cual se le legitimo o se le otorgo dicha facultad. 1.2.1.- ACTIVA. Chiovenda dice que la Legitimación en la causa consiste en la identidad del actor con la persona en cuyo favor esta la ley. En otros términos podemos entender que el actor esta legitimado cuando ejercita un derecho que realmente es suyo. 1.2.2.- PASIVA La identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley. Y la legitimación del demandado cuando se le exige el cumplimiento de una obligación que también es a cargo de él. 6 1.3.- FIGURAS A FINES En el ámbito jurídico se conocen varias figuras, que son afines a la legitimación, es decir que van íntimamente ligadas a ella, que se pueden confundir, por lo que se estudiará cuales se le allegan más y en que consiste cada una de ellas 6.Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, conceptos fundamentales, la doctrina de las acciones, volumen I traducción E. Gómez Orbaneja, 2ª edición, editorial Jurídica, México, 2001, p.19 11 para evitar confusión con la citada figura, siendo entre otras las siguientes: la acción, la personalidad, la representación y la capacidad. Los conceptos que veremos más adelante están íntimamente ligados entre sí y tienen una enorme importancia procesal. Si entendemos a la persona como un centro de imputación de contenidos normativos o, lo que es lo mismo, como un sujeto de derechos y obligaciones, las ideas de capacidad, legitimación y representación, se refieren desde luego a la persona jurídica. La capacidad debe entenderse como la aptitud para poder ser sujeto de derechos y obligaciones. Esta capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud del sujeto para poder disfrutar de los derechos que le confiere la ley y por ello, se identifica en este sentido, con el concepto de personalidad jurídica, entendida ésta precisamente como la idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y que implica la concurrencia de una serie de atributos, precisamente llamados atributos de la persona, como lo son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, etcétera. Debe hacerse notar que todas estas características de la persona, le son dadas por atribuciones normativas y si es apta para recibirlas, se dice que tiene personalidad y que por lo tanto tiene la capacidad de goce. Frente a la capacidad de goce, tenemos la capacidad de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar o hacer valer por sí mismo, los derechos u obligaciones de ]os que sea titular. La capacidad de ejercicio, presupone la de goce, pero no a la inversa. Una idea contraria a la de la capacidad, es la incapacidad, como ineptitud del sujeto ya sea en el aspecto del goce o ya sea en el aspecto del ejercicio. Estos dos conceptos de capacidad de goce y de capacidad de ejercicio, están íntimamente 12 ligados con los conceptos, ya examinados, de parte material y de parte formal, así como con la legitimación. El siguiente cuadro nos ayudará a entender esta relación y este paralelismo entre unas ideas y otras: 7 CAPACIDAD DE GOCE = CAPACIDAD DE EJERCICIO CAPACIDAD PARA SER PARTE = CAPACIDAD PROCESAL LEGITIMACIÓN AD CAUSA = LEGITIMACIÓN AD PROCESSUM. PARTE MATERIAL. = PARTE FORMAL8 1.3.1.- LA ACCIÓN La mayoría de los conceptos doctrinarios dan a entender a la acción como un derecho subjetivo en estado de actividad y que se ejercita cuando es violado el derecho sustantivo. En atención a este concepto se pueden encontrar tantas acciones como derechos subjetivos existentes, así a los derechos reales acción real y a los derechos personales acción personal, etc. De lo anterior podemos ver que no es en su totalidad correcto ya que como analizaremos más adelante la acción cuenta con autonomía propia en relación al derecho que se ejercita con la misma razón por la cual considero según mi criterio erróneo lo anterior. Se han aportado cantidad de definiciones en torno al concepto de acción por lo tanto se mencionan los que de acuerdo a la claridad de los conceptos dan a conocer de una manera más completa lo que es la acción procesal. 7. Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p.203 8.Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p.203 13 Chiovena giuseppe, define a la acción como “el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley” 9 La acción es en nuestro concepto, el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitar su intervención en la satisfacción de una pretensión. Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. 10 1.3.2.- LA PERSONALIDAD Existen diferentes criterios en torno a la personalidad , algunos se orientan en el sentido de concebir a la personalidad comoun conjunto de atributos jurídicos de los individuos, entendidos estos como derechos y obligaciones. Otros criterios consideran que la personalidad es la proyección de un ente físico o colectivo en las normas de derecho, por último también se concibe a la personalidad como una facultad para intervenir en un negocio jurídico. De los anteriores conceptos podemos apreciar en primer lugar que la personalidad implica que es un conjunto de atributos jurídicos, derechos y obligaciones que la ley reconoce a las entidades físicas y colectivas. En segundo lugar la personalidad se concibe como la calidad que la ley reconoce a determinados sujetos para llevar acabo una acción procesal; de donde se concluye que hay dos clases de personalidad, la que se tiene reconocida por motivo del nacimiento y aún antes, en la concepción, tratándose de personas físicas, o con motivo de su constitución tratándose de personas morales y la que la ley reconoce en 9. Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, 23ª edición, editorial Porrúa, México, 1997, p.27 10. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p.59 14 el momento de provocar la función jurisdiccional; luego entonces; llamar personalidad a la reconocida por los órganos jurisdiccionales para ejercer una acción procesal no es lo propio, ya que una persona física o colectiva puede o no motivar la función jurisdiccional no por eso deja de tener personalidad. Se entendería mejor denominar calidad o personalidad procesal o de cualquier otro modo y no personalidad a la facultad de promover una acción procesal, entendiendo como calidad a las condiciones o requisitos en éste caso para la citada promoción. Finalmente debemos hacer una referencia a la palabra o expresión "persona- lidad" que es muy frecuentemente mal utilizada entre nosotros; así, se habla de personalidad para designar la aptitud legal de representación jurídica, o la legitimación que esa representación jurídica otorga, cuando en realidad el término personalidad es amplísimo. La personalidad es la suma de todos los atributos jurídicos de una persona, como, conjunto de sus derechos y obligaciones. Por estas razones, en vez de usarse la expresión "personalidad", queriendo significar legitimación procesal y correcta representación procesal, pensamos que es más acertado el vocablo "personería" para significar esta aptitud repetimos, de repre- sentación y, así podríamos expresar, correctamente, que puede haber falta de personería, pero no falta de personalidad. 11 1.3.3.- DERECHO A LA COSA LITIGIOSA El patrimonio es uno de los atributos de las personas, dentro de este se comprenden todas las cosas susceptibles de apreciación económica entre ellas, se pueden citar a los bienes, los créditos , las obligaciones etc. 11.Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p.206 15 El derecho a una cosa es la facultad que la ley reconoce a determinadas personas para poseerla, usarla , disfrutarla y disponer de ella , con exclusión de cualquier otra persona. En cuanto que sea motivo de un litigio, se plantea la decisión de los tribunales para otorgar de ella los derechos u obligaciones inherentes a la misma. 12 Este estudio se enfoca en particular al derecho que tiene la persona legitimada para ejercitar una acción del estado civil, que se puede obtener por medio de la celebración del contrato de matrimonio, mismo que puede dar origen a un cúmulo de derechos y obligaciones derivados de la celebración del contrato antes referido entre los cuales puede comprender el derecho a la sucesión, alimentos, copropiedad etc. Es decir que con la celebración del contrato de matrimonio la ley otorga a los contratantes la facultad a ejercer los derechos correspondientes con motivo de dicho contrato. La figura antes referida y explicada se refiere a las cosas o derechos que son debidos a cierta persona, facultada por la ley para ejecutar actos tendientes a la conservación, recuperación de la cosa que le es debida, sin embargo al hablar de cosa podemos decir que se esta hablando del ejercicio de una acción real y no personal declarativa o condenatoria como lo es la de estudio en el presente trabajo, sin embargo la misma se analiza de manera general ya que en este ámbito genérico suele confundirse dicha figura . 1.3.4.- LA CAPACIDAD El maestro de Pina Vara define a la capacidad como la actitud para adquirir un derecho o para ejercerlo y disfrutarlo. Así mismo define a la capacidad procesal como 12. Moto Salazar Efraín, Elementos de Derecho, 47ª edición, editorial Porrúa S.A México,2002, p. 134. 16 la facultad de obrar en juicio, es decir para realizar actos procésales, en nombre propio o en representación a favor de otro. 13 Para Roberto Atwood la capacidad es “La aptitud o disposición legal en que se halla una persona para ejecutar determinados actos, o como define Capitant, "La aptitud para ser sujeto de derechos y hacerlos valer." 14 Existen dos especies de capacidad: la jurídica y la de actuar. Se llama capa- cidad jurídica a la aptitud que tiene el individuo para ser sujeto de derechos. Esta especie de capacidad corresponde a todo hombre, por el hecho de serlo, sin tener en cuenta su sexo, edad o nacionalidad. Este concepto coincide con el de la personalidad, que ya hemos estudiado. La capacidad jurídica la adquiere la persona al nacer y la pierde en el momento de la muerte; pero esta es una idea del derecho moderno. Antiguamente se aceptaba la llamada muerte civil, por la cual las personas que se dedicaban al estado religioso se consideraban muertas para el mundo; también existía la muerte civil como pena; los condenados a trabajos forzados estaban muertos para la ley; la esclavitud era, también motivo de muerte civil. En nuestro país, la constitución prohíbe esta situación de la persona. La capacidad de actuar es la aptitud del individuo para realizar actos jurídicos, ejercer derechos y contraer obligaciones. No todas las personas la poseen, ésta supone pleno conocimiento y libertad para actuar. Existen circunstancias que limitan o destruyen la capacidad de actuar, como la 13. .De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 26ª edición, editorial Porrúa México, 1998, p.142 14. Roberto Atwood, Diccionario Jurídico, Librería Bazán, México, 1978. 255pags 17 minoría de edad, la locura, la condena penal, etcétera; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes (art. 23 del código civil). La representación, en el sentido que aquí la tomamos, es una institución que tiene por objeto la protección de los incapaces, y que consiste en que una persona obre en nombre y en interés del sujeto incapacitado, adquiriendo sus de- rechos y obligaciones, ejercitando unos y cumpliendo las otras. La plena capacidad de actuar se adquiere con la mayor edad; es decir, al cumplir los dieciocho años. 15 1.4 LA LEGITIMACIÓN EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA La legitimación en el orden jurídico la podemos encontrar derivada de acuerdo a las calidades especificas de cada sujeto como lo es padre, hijo, esposo, heredero etc. , o a la titularidad respecto de los bienes en sus distintas modalidades como pueden ser propiedad, posesión , sin embargo, procesalmente hablando podemos decir que dentro de un proceso judicial con el fin de obtener la procedencia de una acción relacionada con el bien jurídicamente tutelado por la ley se tiene que acreditar dicha legitimación o interés jurídico ya sea como actor, o demandado, razón por la cual analizaremos desde el punto de vista procesal la figura de la legitimación tanto activa como pasiva dentro de la legislaciónmexicana. Iniciaremos por analizar el artículo 1º. del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el cual a la letra menciona “Sólo puede iniciar un procedimiento judicial e intervenir en él , quien tenga interés en que la autoridad 15.Moto Salazar Efraín, Elementos de Derecho, 47ª edición, editorial Porrúa , S.A México,2002, p.143 18 judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el interés contrario.”16 De lo anterior podemos afirmar, que la legitimación está invocada en el referido artículo al mencionar que ...”sólo puede iniciar un procedimiento judicial quien tenga interés...” del cual se infiere que habla el artículo e individualiza a ciertos sujetos interesados y facultados por la ley para promover la actividad jurisdiccional, desprendiéndose de este párrafo la legitimatio ad causam (legitimación en la causa). De igual forma en su segundo párrafo podemos ver consignada las formas de legitimación en el proceso o legitimatio ad processum, (legitimación en el proceso) ya que como lo refiere el referido artículo “ Podrán promover los interesados, por sí o por sus representantes o apoderados, el Ministerio Público, y aquellos cuya intervención este autorizada por la ley en casos especiales.”Siendo que los representantes o apoderados no siendo titulares del derecho lo puedan reclamar ante el órgano jurisdiccional sin ser requisito sine qua non el ser titular de ese derecho. En el mismo cuerpo de normas el artículo 272-A señala en su tercer párrafo que si asistieren las dos partes a la audiencia previa y de conciliación, esto es, una vez entablada la demanda y contestada la misma, se presentaran “ el juez examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal .“ El examen de la legitimación procesal de manera previa a la conciliación, debe tener por objeto asegurar que, en caso de llegarse a ésta, el convenio respectivo se ha suscrito por partes con capacidad procesal o por sus legítimos representantes. De lo anterior podemos afirmar que nuevamente aparece la figura de la legitimación en el proceso, misma figura que de acuerdo a lo anterior expuesto tiene la obligación la autoridad judicial de estudiarla de oficio.17 16. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, editorial grupo gmg, 1ª edición, México, 2004. pp. 1 , 52 17.Idem. 19 Como ya vimos la legitimación esta íntimamente relacionada con las figuras afines descritas y que nuestra legislación es usada comúnmente dentro de los procesos judiciales y aquí dimos una explicación clara y ligera de la legitimación en la legislación mexicana, y en la cual ahondaremos más adelante conforme se avance el tema y que de lo anterior; lo que a nosotros nos es útil, es la legitimación activa que es el ejercicio de un derecho del cual cierto individuo es titular, característica otorgada por la ley y que para el caso puede dar origen al ejercicio de una acción procedente misma figura que analizaremos en el siguiente capitulo y en la cual se reclame como pretensión la nulidad de matrimonio 20 C A P Í T U L O II La acción es el medio legal de hacer valer una pretensión y es de igual forma el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitar su intervención y con ello obtener la satisfacción de una pretensión y que para el caso en estudio lo es la nulidad de matrimonio razón por la cual se analizara dicha figura de la siguiente manera: L A A C C I Ó N En el presente capítulo analizaremos la figura de la acción y conoceremos conceptos de los estudiosos del derecho de la referida figura jurídica, conoceremos también la clasificación desde varios puntos de vista y explicaremos el por que de su autonomía y como ha ido evolucionando las teorías respecto de ella. 2.1.- CONCEPTO El concepto de acción es uno de los más discutidos en el derecho procesal y a dado nacimiento a numerosas doctrinas, definiciones y no pocas controversias de lo que resulta que los jurisconsultos modernos no sean puesto de acuerdo en materia tan importante como es esta, ya que la acción constituye uno de los pilares en los que descansa el proceso. Roberto Atwood define la acción como: (jus persequendi in judicio quod sibi debetur) es el derecho en ejercicio, el medio legal de hacer valer una pretensión ante la autoridad competente. Es el derecho de hacer efectivo otro derecho. Son tres las acciones: reales personales y mixtas. 18 18. Roberto Atwood, Diccionario Jurídico, Librería Bazán, México, 1978. p. 11 21 La acción es, para el maestro Eduardo Couture, el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.19 Históricamente este derecho ha sido confundido con otros poderes jurídicos o facultades a los que se confiere el mismo nombre. La doctrina, luego de una tarea que ya lleva casi un siglo, ha logrado aislar y determinar su esencia, habiendo sido objeto de una formulación especial en el artículo 10 de la declaración universal de los derechos humanos, aprobada por la, asamblea de las naciones unidas ello de diciembre de 1948 y que dice a la letra “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella ...” Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Tiene en este aspecto un carácter rigurosamente privado. Pero al mismo tiempo, en la efectividad de ese ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna carácter público. Mediante la acción se cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el derecho, ya que, por tradicional principio que rige en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual: nemo judex sine actore. Es por esta circunstancia que en tanto el individuo ve en la acción una tutela de su propia personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus más altos fines, o sea la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la constitución. 19.J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 57. 22 Las teorías sobre la acción serán materia de nuestro estudio más adelante. Aquí sólo queremos hacer referencia al concepto de acción que aceptamos y a resaltar que el estudio de la acción constituye indudablemente "...el más importante análisis de esta ciencia, su depuración inicia la era científica de la rama, funda su autonomía y permite la sistematización..." Entendemos por acción el derecho, la potestad, la facultad o actividad. Mediante la cual un sujeto de derecho provoca la función jurisdiccional. Ahora bien, esta definición no es muy específica, y señala varios géneros próxi- mos, sobre todo por la variedad de opiniones respecto de la acción, que como ya hemos dicho, analizaremos más adelante. Lo importante es dejar asentado que consideramos a la acción como algo que provoca la función jurisdiccional del estado. Aceptado eso, es conveniente dejar asentada la idea de que de la acción en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres acepciones distintas: A) como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice "el actor carece de acción". Es decir se identifica a la acción con el derecho de fondo o sustantivo o, en todo caso, se le considera como una prolongación del derecho de fondo, al ejercitarse ante los tribunales.B) como sinónimo de pretensión y de demanda. La acción en este sentido es la pretensión de que se tiene un derecho válido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. Así, se habla de demanda fundada e infundada.20 20. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 59 23 C) como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla, entonces, de un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar; pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón. Estamos pues con la idea del autor citado al entender". . . Por acción no ya el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales"21 2.2- DEFINICIÓN LEGAL. La acción jurídicamente hablando se define como la acción procesal la cual es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. Definición de Celso. Manreza define la acción como el medio que concede la ley para ejercitar el juicio el derecho que nos compete. El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1884 en su articulo 1 define la acción como el medio de hacer valer ante los tribunales los derechos establecidos por la ley. Chiovenda: es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley. Kohler: la define como la facultad que esta comprendida en el derecho a la integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial. 21. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 59 24 Hugo Rocco: El derecho de acción es un derecho subjetivo del individuo contra el estado, y solo para con el estado, que tiene como contenido sustancial el interés abstracto a la intervención del Estado para la eliminación de los obstáculos que la incertidumbre o la inobservancia de la norma jurídica en el caso concreto, puede oponer a la realización de los intereses privados. Carnelutti: La acción es un derecho público subjetivo, que tiene el individuo como ciudadano, para obtener del Estado la composición del litigio. También la define como un derecho público subjetivo del procedimiento judicial en general pero no a la sentencia justa. El maestro Rafael de Pina Vara define la acción procesal como la facultad de los particulares y poder del ministerio público de promover la actividad de un órgano jurisdiccional y mantenerla en ejercicio hasta lograr que este cumpla su función característica en relación con el caso concreto que se le haya planteado. 22 Entonces podemos concluir que la acción procesal es la posibilidad legal de realizar actos procésales, conferida a los particulares, en interés propio en la obligación de realizarlos impuesta al ministerio público en los casos expresamente señalados por el legislador. Se dice, por ejemplo, que "acción es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe", simple paráfrasis de un pasaje clásico de notoria difusión. 2 2. De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 26ª edición, editorial Porrúa México, 1998, p. 29 25 Una definición de esa índole, no obstante el prestigio de la autoridad, no puede satisfacer las exigencias científicas del derecho procesal moderno. Aparte deja impropiedad técnica que supone incorporar una definición al derecho positivo, deben hacerse a su respecto dos observaciones. Por un lado, que el concepto de la acción como medio legal, correcto en sí mismo, confunde acerca de su naturaleza: ésta no es tan sólo remedium juris, sino un poder jurídico autónomo que puede concebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se nos debe. Por otro lado, que la definición no alcanza a comprender las acciones de mera declaración, en las cuales no se reclama nada que nos pertenezca o que nos sea debido, sino una pura declaración apta para hacer cesar un, estado de incertidumbre jurídica. Tampoco abarca las acciones preventivas y algunas constitutivas. 23 Corresponde, en consecuencia, prescindir de estas definiciones contenidas en las leyes y examinar el tema de la acción tal como surge del conjunto de normas del derecho positivo. 2.3.- AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN. Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama del derecho. Fue a partir de este momento que el derecho procesal adquirió autonomía y se desprendió del viejo tronco del derecho civil., la doctrina admitió casi sin reservas esta nueva concepción, y sobre ella elevó sus construcciones futuras.24 23. Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p 123. 24. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 63 26 Esta teoría es de gran significación porque representa el punto culminante del desenvolvimiento de la ciencia procesal. Así, si la primera. Teoría, o sea la de la tutela concreta, aparece frente a las posiciones tradicionales como pálida y débil, esta posición tiene caracteres de mayor intensidad y de una radicalidad definida. Esta posición se proyecta desde el siglo xix con el autor Degenkolb así como ya después en el siglo xx con autores como Liebman, Alfredo Rocco Y Ugo Rocco. En forma curiosa cabe destacar que Ludovico Mortara no obstante ser un autor italiano del siglo XIX " .Marcha por la senda de Plotz y de Degenkolb y aporta a la doctrina de ellos algunas puntualizaciones interesantes. Mortara comienza por acoger dos conceptos de acción, uno de ellos amplio, de acuerdo con el cual la acción sería una relación de derecho público entre las dos partes y el juez, y otro más restringido, como facultad de deducir la demanda judicial. De esos dos conceptos o sentidos que Mortara le da a la palabra acción, el primero fue combatido en Italia, con argumentos convincentes. . ., la doctrina de la relación jurídica procesal sirve para explicar la naturaleza del proceso, pero no propiamente la de la acción, entonces, de los dos conceptos de acción que da Mortara, el amplio como sinónimo de relación jurídica entre las partes y el juez, y el restringido como facultad deducida de demanda judicial, el que hay que utilizar es el segundo. .. Para que exista acción basta la simple afirmación de la violación del derecho privado, sin que sea necesario que esa afirmación sea de buena fe, con lo cual, con la doctrina de Mortara, encuentran plena explicación las demandas de carácter temerario, o de mala fe. .. (además se puede referir) el concepto de pretensión a las dos partes... Como la petición concreta que se formula ante un tribunal de justicia. .. Mortara dice que en el proceso no hay una sola pretensión, sino dos pretensiones, una positiva o atacante del actor y otra normalmente de signo contrario".25 25. Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p 123. 27 Podemos mencionar como critica del anterior criterio del maestro Montara que en efecto existe una fuerza positiva y otra atacante o resistencia pudiendo clasificar a la primera de ellas como pretensión y a la segunda resistencia mismas fuerzas que dan origen al litigio tal y como lo menciona el Maestro Cipriano Gomez Lara al citar la obra de Carnelutti Francesco al afirmar lo siguiente:“Llamo litigio al conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro” 26 A nuestro entender esta teoría de la acción como un derecho abstracto de obrar, representa el punto máximo de autonomía de la acción. La acción es dentro de esta concepción un derecho que se tiene para provocar la función jurisdiccional, con o sin fundamento. Es decir, se tiene derecho a una sentencia, independientemente de que ella sea favorable o desfavorable a los intereses de quien haya iniciado el proceso. En la tesis o teoría de la acción como tutela concreta, por el contrario, se sostenía el derecho a una sentencia favorable. En esta teoría de la acción como derecho abstracto de obrar, a la que Alsina llama teoría de la acción abstracta, ". . .la acción es dada no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión; la acción, por consiguiente, puede ser deducida aun por quien esté equivocado y por ello es abstracta de! Fundamento de la demanda... Los adversarios de esta teoría dicen que ella confunde el derecho de acción con la mera facultad jurídica de obrar; indudablemente para poder dar la razón a quien la tiene, es necesario admitir que el que no tiene razón puede pedir que el juez declare si la tiene o no la tiene, pero en cualquier caso la acción tiene como fundamento una pretensión que, si prospera, hace que la acción sea admitida, y en caso contrario determina su rechazo". 27 26.Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, p 13, 123. 27. Idem 28 En relación con la crítica transcrita, pensamos que no es precisamente la acción lo que se rechaza, sino que lo que viene a rechazarse es precisamente la pretensión, porque, entendida esta tesis del derecho abstracto de obrar, en su justa proyección, hace que la acción se limite a ser tanto la potestad como la actividad provocadora de una función jurisdiccional, en abstracto, es decir, de una mera función jurisdiccional que persigue una sentencia, sin que sea dable, en la acción en sí misma, predeterminar si e! Resultado de ella será o no favorable. Por otra parte, es mejor que exista inclusive una posibilidad de abusar de la acción, a que haya un criterio rígido que limite su ejercicio, porque ello podría provocar que se cayera en la autotutela, o en otras formas no convenientes de solución de la conflictiva social; es decir, si se sanciona excesivamente el ejercicio de la acción, cuando el actor se equivoca, o se abusa de la misma, la colectividad, o más bien algunos sujetos de la misma, podrían llegar a atemorizarse y a no llevar sus controversias ante los órganos estatales de la jurisdicción. En conclusión, sostener que sólo e! que posea el derecho de fondo puede accionar es, por otro lado, un absurdo sólo el tribunal, hasta e! Momento de sentenciar, determina quién tiene la razón, quién tiene el derecho, quién tiene la verdad formalmente válida, con la circunstancia, además, de que es muy probable que el tribunal esté todavía equivocado en su decisión, lo que permite precisamente la posibilidad de abrir las vías impugnativas, es decir, interponer los recursos; porque, muchas veces es una segunda o ulterior instancia, la que viene a determinar si existió o no el derecho, y, pretender determinar la existencia de éste y legitimar sólo a quienes tengan tal derecho, para ejercitar la acción, es evidentemente absurdo. En este sentido de cosas, por eso debe descartarse la práctica, muy usual en nuestros tribunales, de usar la frases de "la acción se probó", o la acción no se probó". En rigor, lo que se prueba, es la procedencia de la pretensión de la parte, o la no procedencia de dicha pretensión en cuanto a que la actividad probatoria es una actividad de 29 verificación entre las afirmaciones de las partes y los hechos fundatorios de los derechos y pretensiones o, de las defensas, o excepciones que se hacen valer. 2.4.- CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES. La clasificación se ha hecho siempre en función de criterios muy diversos: unas veces de carácter procesal, otras de carácter material, otras de carácter propio de una rama particular del derecho. Pero en todas esas clasificaciones está más o menos implícito el concepto de que acción y derecho material van unidos. 28 Lo cual a mi parecer no es correcto en virtud de que la teoría alemana separa la acción de cualquier derecho sustantivo. Como se verá, no existe unidad de criterio que oriente la clasificación. Unas veces la clasificación responde al derecho (acción real); otras, a la pretensión (acción reivindicatoria); otras, al proceso ( acción ejecutiva); otras, a la jurisdicción (acción penal); otras, al fin procurado (acción de divorcio); etc. La clasificación de acciones en declarativas, de condena, constitutivas y cautelares es una clasificación de sentencias y no de acciones. Una demanda de condena puede culminar en una sentencia declarativa de absolución. Diversos tipos de acciones.-Desde el punto de vista del derecho protegido, las acciones pueden ser: reales: que garantizan el ejercicio de un derecho real. Típica de tal naturaleza es la acción reivindicatoria; personales: si tienen por objeto garantizar una obligación personal, como la derivada de un contrato y la que se intenta para exigir el cumplimiento de una obligación; finalmente las acciones son mixtas, cuando participan de ambas características, por ejemplo la acción de partición de herencia, la de división de la cosa común y las acciones de deslinde. 28.Gómez Lara Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª edición, editorial Oxford University Harla México, 1996, pp 123,124 30 Hay que hacer mención al lector de la incongruencia en la incurre el legislador denominando a las acciones según el derecho que le sirva de contenido lo cual es absurdo ya que pasa por alto la doctrina de la acción en el sentido moderno la cual le da plena autonomía, sin embargo por costumbre se sigue denominando a “las acciones” como veremos más adelante. Desde el punto de vista de los fines que persiguen, las acciones pueden ser: 2.4.1.- ACCIONES REALES. Una acción real es sustancialmente, la pretensión del actor de ser titular de un derecho real. De acuerdo con la teoría clásica, es la relación entre persona y cosa, y por tanto es el derecho que tenemos sobre determinada cosa y subsiste en ella, cualquiera que sea su poseedor, como el dominio, el censo, la servidumbre, la hipoteca. Este derecho que es inherente a la cosa, hace que esta no se extinga por la muerte de la que la pose, sino que siempre subsiste en ella, cuales quiera que sean las manos a que la misma se transfiere.29 2.4.2.- ACCIONES PERSONALES. Una acción personal es sustancialmente, la pretensión del actor de ser titular de un derecho personal. (Entiéndase derecho personal el que confiere la facultad de obligar a determinada persona a dar, a ser o prestar alguna cosa, o por el contrario, a no hacer alguna cosa. De conformidad con la teoría clásica, el derecho personal es la relación entera persona y persona). 29.Galindo Garfías Ignacio, Derecho Civil, parte general, personas y familia, 19ª edición, editorial Porrúa S A México, 2000, p. 286 31 2.4.3.- ACCIONES MIXTAS. El concepto de acción mixta de civil y penal o de cualesquiera otras materias es también singularmente difícil de delimitar , pues la mayoría de las veces lo que esta en juego no es un problema de contenido de la acción, sino un problema de jurisdicción o competencia. 30 En efecto se acostumbra configurar como acciones civiles aquellas que abarcan no sólo los conflictos regidos por el código civil, sino también los regidos por el código de comercio. 2.4.4.- ACCIONES DECONDENA Tienen por objeto el cumplimiento de una determinada prestación.31 2.4.5.- ACCIONES DECLARATIVAS. Se proponen obtener la declaración de la existencia de una determinada situación jurídica o de un hecho jurídicamente relevante como por ejemplo en el caso de las acciones de estado civil. 2.4.6.- ACCIONES CONSTITUTIVAS. Tienen por objeto obtener la modificación de un estado jurídico existente, como ocurre con el ejercicio de la acción de divorcio. 30. J. Couture Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002 p.82 31.Galindo Garfías Ignacio, Derecho Civil, parte general, personas y familia, 19ª edición, editorial Porrúa S A México, 2000, p. 287 32 2.4.7.- ACCIONES CAUTELARES Con su ejercicio se busca conseguir una resolución judicial provisional, que garantice la efectividad del derecho substancial (la acción ad exhibendum). 2.4.8.- ACCIONES EJECUTIVAS Son aquellas acciones que se ejercitan para obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero. Acción ejecutiva es aquella en la cual se pide la efectividad coactiva de un derecho reconocido en una sentencia o en un título de ejecución. La sola circunstancia de que los términos de esta clasificación coincidan con los distintos tipos de proceso, pone de relieve que ella es, en cierto modo, una clasificación de procesos y no de acciones.32 Conforme a este criterio y tratando de hacer prevalecer en la ordenación de las acciones la forma procesal de los trámites, la clasificación correcta seria la de distinguir entre: 1) Acciones (procesos) de conocimiento, en que se procura tan sólo la declaración o determinación del derecho; 2) acciones (procesos) de ejecución, en que se procura la efectividad de un derecho ya reconocido en una sentencia o en un título ejecutivo, con las medidas de coacción consiguientes; 32. Galindo Garfías Ignacio, Derecho Civil, parte general, personas y familia, 19ª edición, editorial Porrúa S A México, 2000, p. 287 33 3) Acciones (procesos) cautelares, en que se procura; en vía meramente preventiva y mediante un conocimiento preliminar, el aseguramiento de los bienes o de las situaciones de hecho que serán motivo de un proceso ulterior. Es ésta, en lo sustancial, la clasificación que domina el proyecto de Código de Procedimientos Civiles de 1945 para el Distrito Federal. 2.5.-OTRAS CLASIFICACIONES La clasificación se ha hecho siempre en función de criterios muy diversos: unas veces de carácter procesal, otras de carácter material, otras de carácter propio de una rama particular del derecho. Pero en todas esas clasificaciones está más o menos implícito el concepto de que acción y derecho material van unidos.33 De igual forma se insiste nuevamente en esta errónea clasificación de las acciones en base al derecho que les da origen haciendo notar nuevamente al lector que la acción es autónoma y no se encuentra ligada al tipo de derecho que le da origen. Como se verá, no existe unidad de criterio que oriente la clasificación. Unas veces la clasificación responde al derecho (acción real); otras, a la pretensión (acción reivindicatoria); otras, al proceso ( acción ejecutiva), otras, a la jurisdicción (acción penal); otras, al fin procurado (acción de divorcio); etc. La clasificación de acciones en declarativas, de condena, constitutivas y cautelares es una clasificación de sentencias y no de acciones. Una demanda de condena puede culminar en una sentencia declarativa de absolución. 33. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 80 34 A. ACCIONES ORDINARIAS Y SUMARIAS. Se distingue, habitualmente, entre acciones ordinarias y extraordinarias estas últimas, a su vez, se dividen en ejecutivas y sumarias pero esta clasificación no se refiere a la acción, sino al proceso en el cual la acción se hace valer. En tal sentido, acción ordinaria equivale a pretensión que sé hace valer en un proceso o juicio ordinario. Y por tal se entiende, no obstante la definición errónea de nuestro código aquel que, por su amplitud de trámites y multiplicidad de oportunidades para hacer valer los medios de ataque y de defensa, reúne las máximas garantías procesales Acción sumaria equivale a pretensión que sé hace valer en un proceso sumario, entendiéndose por tal, aquel que por virtud de la reducción de los términos procesales y de las oportunidades para hacer valer los medios de ataque y de defensa, reduce las garantías propias del proceso ordinario.34 B. ACCIONES CIVILES Y PENALES . También se acostumbra clasificar las acciones en civiles, penales y mixtas, por acciones civiles se entienden tradicionalmente aquellas en que se dirime un conflicto de intereses de carácter civil; por acciones penales, aquellas en que el conflicto es de carácter penal; y mixtas, aquellas que participan de ambas cualidades. No es fácil, sin embargo, delimitar el contenido de estas materias nuestro derecho tiene a este respecto definiciones que han variado sensiblemente: el concepto simplista del artículo 2 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; que divide el juicio en civil o criminal según tenga por objeto el interés o la pena, fue virtualmente sustituido, según la cual es materia civil la que no tiene por objeto la 34 J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 82 35 imposición de una pena. Pero ambas definiciones son insuficientes no bien se tenga en cuenta que en el proceso penal también está en juego un interés y que en el proceso civil también se imponen penas Por su parte, las acciones penales contienen una considerable participación en materia no penal, cuando se debate ante los jueces del orden criminal todo lo relativo a la constitución de la parte civil, o cuando se ejecutan ante la jurisdicción penal las sentencias que condenan a la reparación de las consecuencias pecuniarias de lo ilícito penal. Más que una clasificación de acciones, la división tradicional entre acciones civiles, penales y mixtas, es una división que interesa: primordialmente a la jurisdicción en el sentido de competencia en razón de la materia. Y aun así, la delimitación. De esta materia es singularmente delicada en las situaciones fronterizas de uno y otro orden legislativo.35 El carácter civil o penal de un conflicto es, en último término, un problema de derecho positivo. Son los textos que regulan la competencia los que, en definitiva fijan su verdadero contenido. 36 C. ACCIONES PETITORIAS Y POSESORIAS. Con la clasificación tradicional de acciones petitorias y posesorias, ocurre un hecho singular que es menester examinar con cierto detenimiento. Por un lado, se advierte que en el léxico de nuestra ley esa clasificación no se refiere a las acciones sino a los procesos. Cuando nuestro legislador ha dicho que el juicio es petitorio o posesorio, clasifica procesos y no acciones. 37 35 J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, p. 82 36. Idem. 37. Idem pag. 85 36 Pero la calidad de petitorio o posesorio del proceso derivo de la forma en que el legislador ha creído conveniente disciplinar la tutela del derecho. El proceso posesorio es; normalmente, abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a .la necesidad de amparar la posesión y, en más de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponden al proceso en que se debate la propiedad pero, a su vez esta distinción entre petición (de la, propiedad) y amparo (de la posesión) noatañe en sí misma al proceso, sino al derecho aducido por el actor. En otros términos: a la pretensión. La clasificación de acciones en petitorias y posesorias es, pues, por una parte, una clasificación de procesos y por otra, una clasificación de pretensiones. 38 D. ACCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS: La distinción entre acciones públicas y privadas no corresponde ni al derecho, ni a la pretensión, ni al, proceso corresponde a la iniciativa de la demanda. Por acciones públicas se entienden aquellas que son promovidas por los órganos del poder público, normalmente los agentes del ministerio público. Se trata, en la casi, totalidad de los casos, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de acciones penales; pero también algunas acciones de, carácter civil, como las relativas al derecho de familia, tutela de los intereses de los trabajadores, etc:, se promueven por iniciativa de los órganos del estado. No se excluye, sin embargo, la posibilidad de que la acción promovida por un particular, pueda ser llevada adelante por el Ministerio Público. 38. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, pp. 86, 86 37 Por acciones privadas se, entiende, por oposición a las anteriores, aquellas en las cuales la iniciativa corresponde a los particulares, y sólo que éstos, pueden conducirlas adelante no nos hallamos pues, en presencia, tampoco en este caso, de una clasificación de acciones, sino tan sólo de una de las manifestaciones de ella. 39 E. ACCIONES NOMINADAS E INNOMINADAS. Una tradición, muchas veces secular, ha venido dando a las pretensiones hechas valer judicialmente, nombres propios que corresponden con aproximación más o menos relativa, a los derechos que aduce tener el actor. La acción reivindicatoria, las acciones posesorias, la acción negatoria, la acción pauliana, la acción simulatoria, la acción de investigación de la paternidad, la acción de nulidad, la acción de divorcio y tantas otras, han venido adquiriendo a lo largo del tiempo proverbial ,personalidad. Muchas de ellas conservan aún sus nombres latinos. Por oposición a ellas, se admite la existencia de acciones innominadas, aquellas que , no caracterizadas por particularidades específicas. Como se comprende, esta clasificación resulta, desde nuestro punto de vista, tan artificial como las anteriores. Las acciones nominadas se refieren a veces al derecho, otras a la pretensión, otras al procedimiento, otras a la jurisdicción, etc. No es ésa, precisamente, una garantía para la validez científica de una clasificación, la cual, para ser tal, debe inspirarse en, un único criterio clasificador. Hechas las distinciones precedentes, entre derecho, pretensión y proceso, la acción, configurada como un derecho a provocar la actividad de la jurisdicción, no tiene ni necesita clasificaciones. 39. J. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1ª edición, editora euros, 2002, pp. 87, 88 38 2.6.- REFERENCIAS HISTÓRICAS DE LA ACCIÓN. La Acción del derecho Romano sufrió transformaciones muy conocidas desde las leyes de las Doce Tablas, hasta el llamado periodo del procedimiento extraordinario; con demasiada frecuencia los tratadistas confunden el derecho de acción procesal con el ejercicio material en los tribunales. De esto resulta que unos se refieren al definir la acción, al derecho propiamente dicho, y otros al ejercicio en la vida real. El tercer factor consiste en que se olvida con frecuencia que la ciencia del derecho es la ciencia de lo que debe ser y no de lo que es realidad social. En el derecho Romano y en el ultimo periodo del procedimiento extraordinario las acciones se identificaban con los derechos civiles, de tal manera que si consulta uno las pandectas de Justiniano, se encontrara en la exposición que en ellas se hace de las numerosas acciones que entonces existían, se definen y precisan derechos de orden civil. De lo anterior podemos destacar que lo importante para el estudio del tema lo es la definición de la acción, la cual nos da la pauta para conocer que la acción es la actividad de recurrir al órgano jurisdiccional a fin de que con la ayuda de este último se dé satisfacción a la pretensión que lo es, se declare la nulidad del acto, así mismo podemos mencionar que es importante conocer que la acción es autónoma y que no es correcto clasificar a la acción en base al contenido de la pretensión, mismo contenido que para el caso en estudio lo es la nulidad, misma que se analizara en el siguiente tema en relación íntima con una figura muy parecida llamada inexistencia. 39 C A P Í T U L O III La nulidad podremos definirla como la ineficacia del acto jurídico debido a ilicitud o carencia en o de los elementos que conforman el acto jurídico y la inexistencia ni siquiera se puede concebir, en virtud de que es algo que carece de vida jurídica y como en este capitulo se demostrara con el análisis de las figuras enunciadas anteriormente. L A N U L I D A D E I N E X I S T E N C I A. Conoceremos en este capitulo la diferencia que existe entre nulidad e inexistencia, estudiando desde la teoría clásica de las nulidades, hasta la nulidad en el derecho positivo mexicano, veremos la ubicación en la legislación mexicana y diferenciaremos de igual forma la anulabilidad con las figuras que titulan el presente capitulo, desde sus causas y efectos, debido a que es muy importante y de gran trascendencia dentro de todos los ordenes normativos tanto en nuestro país como en el mundo. 3.1.- CONCEPTOS Nulidad.- el maestro Rafael de Pina Vara define la nulidad como la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de la ilicitud de su objeto o de su fin, de la carencia de los requisitos esenciales exigidos para su realización o de la concurrencia de algún vicio de la voluntad en el momento de su celebración. La nulidad puede ser absoluta (insubsanable) o relativa (subsanable) 40 40. De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 26ª edición, editorial Porrúa México, 1998, p. 383 40 Para Roberto Atwood la nulidad es el vicio que anula un acto, falta de valor legal de un acto, de igual forma nos dice que no hay que confundir la nulidad con la rescisión, la primera existe de derecho cuando concurre algún vicio, que según este, la produzca la rescisión es la mera invalidación del acto, obtenida mediante la justificación de causa suficiente un acto, contrato nulo es tal, porque le falta alguna condición esencial para su existencia válida, por ejemplo, un contrato es rescindible, porque habiéndose válidamente celebrado, ha dejado de cumplirlo una de las partes, o ha causado a una de ellas perjuicios, de los que, cuando no hay otro recurso legal que los repare, dan lugar a la rescisión (así, los contratos celebrados en representación de ausentes que sufren por ellos lesión; los ajustados en fraude de acreedores, la nulidad es inherente al acto mismo sin que a nadie se perjudique; la rescisión viene a consecuencia de un daño o perjuicio causado. La nulidad existe desde un principio; la rescisión sobreviene, la nulidad es el estado de un acto que se considera como no sucedido y el vicio que impide a este acto producir su efecto.41 Inexistencia.- Así mismo el maestro Rafael de Pina Vara define a la inexistencia como la no existencia del acto que, habiéndose realizado con la pretensión de darle validez jurídica se encuentra afectado por la falta de algún requisito esencial. 3.2.- TIPOS DE NULIDAD Ausencia de vicios de la voluntad antes dijimos que es necesario, para que produzca efectos la voluntad de quien realiza el acto, que ésta se exprese o manifieste plenamente. Esto quiere decir, que si la voluntad de alguna de las personas (partes)
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