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LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMILIAR 
EN MÉXICO. 
 
Justificación del tema: 
 
El derecho es una ciencia dinámica, en razón a que tiene 
como fin primordial regular la realidad social, la cual es 
cambiante, la familia constituye indiscutiblemente la célula 
fundamental de toda sociedad y en consecuencia del 
estado. 
 
Hablar del derecho familiar, para nosotros, es hablar de la 
célula más importante de nuestra patria y del mundo 
entero. 
 
Observar que la familia no tiene una adecuada tutela o 
protección jurídica es mas que preocupante, toda vez que 
en nuestros días y a manera de ejemplo no se protege a la 
familia preceptuando que: 
 
Artículo 148 del código civil del Distrito Federal “… Los 
menores en edad podrán contraer matrimonio, siempre que 
ambos hayan cumplido dieciséis años. 
 
Para tal efecto se requerirá del consentimiento de quienes 
ejerzan la patria protestad, o en su defecto, la tutela, y a 
falta o por negativa o imposibilidad de estos, el juez de lo 
familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser 
otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del 
caso. 
 
Por ello consideramos que nuestro primer compromiso 
como sociedad en la materia que nos ocupa, es la de dar 
un tratamiento legislativo, autónomo e independiente al 
derecho familiar, no simplemente para separar la 
regulación de todas las instituciones del derecho de familia 
en una legislación autónoma y que actualmente se 
encuentran reguladas absurdamente dentro de los códigos 
civiles de la República Mexicana, dando reconocimiento al 
derecho familiar, como un género autónomo e 
independiente a los demás géneros de nuestro derecho 
mexicano.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Objetivo: 
 
Reconocer la autonomía del derecho familiar como una 
disciplina autónoma. 
 
CAPITULADO: 
 
CAPITULO PRIMERO.- Conceptos básicos de la presente investigación 
 
1.1) Preliminares.............................................................................................................. 8 
1.2) Conceptos de la palabra norma. .............................................................................. 8 
1.3) Descripción del derecho........................................................................................... 9 
1.4) Fines que persigue el derecho. ................................................................................ 10 
1.5) Características principales de las Normas Jurídicas. .............................................. 11 
1.6) División del derecho, según los juristas romanos clásicos. ..................................... 12 
1.7) Situación actual de la anterior división del derecho. ................................................ 13 
1.8) Fuentes del derecho. Tipos...................................................................................... 15 
1.9) Connotación de la palabra, “naturaleza jurídica”. .................................................... 17 
 
CAPITULO SEGUNDO: La palabra familia, su importancia social y descripción del derecho 
familiar. 
 
2.1) Preliminares.............................................................................................................. 20 
2.2) Concepto de la palabra familia, desde el punto de vista sociológico....................... 20 
2.3) Concepto de la palabra familia, desde el punto de vista jurídico............................. 21 
2.4) Concepto de la palabra familia, desde el punto de vista económico. ...................... 23 
2.5) Concepto de la palabra familia, desde el punto de vista político. ............................ 25 
2.6) Importancia de la familia en la sociedad. ................................................................. 28 
2.7) Descripción del derecho familiar. ............................................................................. 35 
 
CAPITULO TERCERO: Origen y evolución de la estructura familiar, según la teoría de Henry 
Lewis Morgan. 
 
3.1) Preliminares.............................................................................................................. 40 
3.2) La teoría tradicionalista del etnógrafo y abogado norteamericano Henry Lewis Morgan, 
en torno al origen y la evolución de la familia y el matrimonio................................. 41 
3.2.1) Sistema de promiscuidad absoluta familiar.............................................................. 43 
3.2.2) Sistema de promiscuidad relativa familiar................................................................ 47 
3.2.3) Sistema monogámico familiar. ................................................................................. 50 
 
CAPITULO CUARTO: la naturaleza jurídica del derecho familiar. 
 
4.1) Preliminares.............................................................................................................. 54 
4.2) Postura del Tratadista italiano, Antonio Cicú, en torno a la naturaleza jurídica del 
derecho de Familia. .................................................................................................. 55 
4.3) Postura del Tratadista italiano, Roberto De Ruggiero, en torno a la naturaleza jurídica 
del derecho de Familia. ............................................................................................ 82 
4.4) Aplicación, al derecho de familia, de la postura del tratadista argentino Guillermo 
Cabanellas, encaminada a demostrar la autonomía de una disciplina jurídica....... 86 
4.5) Postura del maestro mexicano, José Barroso Figueroa, en torno al mismo asunto.
.................................................................................................................................. 96 
4.6) Postura del Dr. En derecho, Julián Güitrón Fuentevilla, en torno a la naturaleza jurídica 
del derecho familiar. ................................................................................................. 98 
4.7) Postura personal, en torno a la naturaleza jurídica del derecho familiar. ................ 100 
 
 
Propuestas personales.......................................................................................................... 107 
 
Conclusiones generales. ....................................................................................................... 110 
 
Bibliografía............................................................................................................................. 117 
 
Legislación consultada. ......................................................................................................... 121 
 
 
 
 
Preliminares. 
 
El objeto principal de este primer capítulo de nuestra 
investigación, consiste en hacer referencia a los conceptos 
básicos que representan la infraestructura de la presente 
tesis que nos permitan en los siguientes capítulos, ir 
profundizando el fondo de la presente investigación en 
torno a la naturaleza jurídica del derecho familiar. 
 
En este segundo capítulo de nuestra investigación, nos 
interesa precisar los principales conceptos relativos a la 
palabra “familia”, principalmente para observar como se 
puede entender a esta institución natural y social mas 
importante de toda sociedad y en consecuencia de todo 
estado contemporáneo; sobre todo nos interesaenfocarla 
sobre el punto de vista sociológico, jurídico, económico y 
político; así mismo poder reservar la importancia que tiene 
la familia en toda sociedad para finalmente poder hacer 
referencia a una descripción del derecho familiar. 
 
En este tercer capitulo de nuestra tesis y una vez que se ha 
abordado el tema relativo a la descripción de la familia 
desde diversos puntos de vista, así como ha quedado 
descrito el derecho familiar; ahora pretendemos hacer 
referencia a la teoría tradicional de la familia y el 
matrimonio sustentada por el etnógrafo y abogado 
norteamericano Henry Lewis Morgan, para observar según 
esta teoría el origen y evolución de la familia en el devenir 
histórico; aclarando que los estudios del autor antes 
señalado fueron sistematizados por el tratadista Federico 
Engels en su obra: "el origen de la familia, la propiedad 
privada y el estado". 
 
En este último capítulo de nuestra tesis, nos avocamos al 
fondo de nuestra investigación, como los es adentrarnos a 
la naturaleza Jurídica del Derecho Familiar; aclarando que 
nosotros nos apoyamos en las teorías de brillantes 
tratadistas, desde la primera postura que sostiene la 
naturaleza del Derecho Familiar como lo fue el tratadista 
Italiano Don Antonio Cicú desde al año de 1913 y quién 
pública en 1914 su obra titulada: “Derecho de Familia”, 
convirtiéndose así en el primer tratadista en sostener la 
autonomía del Derecho Familiar en el mundo; hasta la 
postura del Doctor en Derecho y Maestro Mexicano Don 
Julián Güitrón Fuentevilla, quién se ha convertido en el 
principal defensor del Derecho Familiar en México; 
constituye desde luego la sustancia de la presente 
investigación, teorías estas que nos han permitido 
robustecer nuestra postura en torno al tópico que aquí nos 
ocupa. Con ello pretendemos demostrar científicamente el 
por que, el Derecho Familiar debe ser reconocido como un 
nuevo género jurídico, distinto del derecho público, 
Derecho Privado, y Derecho Social, y al cual debe 
permitirse se desarrolle en beneficio de la célula familiar, 
fundamental del mundo, en toda sociedad. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Capitulo primero 
Conceptos básicos de la presente investigación. 
 
 1.1) Preliminares. 
 
El objeto principal de este primer capítulo de nuestra 
investigación, consiste en hacer referencia a los conceptos 
básicos que representan la infraestructura de la presente 
tésis que nos permitan en los siguientes capítulos, ir 
profundizando el fondo de la presente investigación en 
torno a la naturaleza jurídica del derecho familiar. 
 
1.2) Concepto de la palabra norma. 
 
De acuerdo con la enseñanza del maestro Don Eduardo 
García Maynez 
"...la palabra norma tiene dos acepciones principales; 
norma en sentido lato sensu y norma en sentido estricto 
sensu. 
 
La palabra norma en sentido lato sensu, puede entenderse 
como toda regla de conducta. 
 
La palabra norma en sentido estricto sensu, consiste en 
toda regla de conducta que trae consigo la imposición de 
deberes, y así mismo confiere derechos..."1 
 
1 García Maynez Eduardo. 
 
A nosotros nos interesa la connotación de la palabra norma 
en su sentido estricto sensu, toda vez que nuestra tésis 
tiene que ver con la ciencia jurídica, y no olvidamos que 
dentro de la norma social existen otras especies distintas a 
las normas jurídicas, como lo son verbigracia: las normas 
morales, las normas religiosas, los convencionalismos 
sociales o reglas de etiqueta. 
 
 
1.3) Descripción del derecho. 
 
Primeramente consideramos importante señalar que, el 
derecho como un instrumento de la convivencia social, es 
dinámico, cambiante, y debe ir siempre un paso adelante 
de la realidad social, la razón de que el derecho debe 
regular la realidad social y en su creación deben tomarse 
en consideración no solo las fuentes formales, sino además 
las reales o materiales e históricas, así como se vera 
después. 
 
Desde un punto de vista formal, puede describirse al 
derecho diciendo que es un conjunto de normas jurídicas 
 
Introducción al estudio del derecho. 
Editorial: Porrúa S. A. 
Vigésima sexta edición México 2004. P 4 
 
que tienen por objeto y fin regular la conducta externa de 
las personas dentro de una sociedad determinada. 
 
 
1.4) Fines que persigue el derecho. 
 
No se olvida que los fines que persigue el derecho son 
principalmente el de regular la realidad social de una 
determinada sociedad asentada en un territorio 
determinado. 
Así se garantiza la paz social, la certeza jurídica, y una 
adecuada administración de la justicia. 
 
Lo anterior debe conducir a la obtención de un orden social 
de seguridad, de protección hacia todos nuestros bienes 
jurídicamente tutelados. 
 
1.5) Características principales de las normas jurí dicas. 
 
La gran mayoría de los tratadistas y especialistas de la 
materia, coinciden en sostener que las características 
fundamentales de las normas jurídicas son: 
 
 
 
Primero.- la bilateralidad. 
En razón de que son impero - atributivas, es decir, así 
como conceden derechos son correlativas de obligaciones 
o deberes. 
 
Segundo.- son externas. 
Toda vez que su objeto es regular la conducta exterior de 
las personas dentro de una sociedad determinada. 
 
Tercera.- son generalmente coercibles. 
Toda vez que el obligado a su cumplimiento, en el 
supuesto de que no acate voluntariamente lo ordenado por 
la norma, existe la posibilidad de que sea obligado 
mediante la fuerza pública a su cumplimiento. 
 
Cuarta.- es heterónoma. 
En razón de que son impuestas por un tercero, como lo 
es el estado soberano ajeno a quien debe cumplirla. 
 
1.6) División del derecho, según los juristas roman os 
clásicos. 
 
 Una de las principales aportaciones de los civitas romanos 
al mundo lo es indiscutiblemente el derecho. 
 
Así, gracias a los juristas romanos clásicos, estos dividieron 
al derecho en dos grandes géneros a saber: 
El derecho público y el derecho privado. 
 
Describiendo al derecho público como el conjunto de 
normas jurídicas que tienen por objeto regular todo lo 
concerniente a la "res publicae" (cosa publica). Es decir las 
relaciones existentes entre el estado soberano y los 
gobernados. 
 
Naturalmente que utilizamos la palabra estado en su 
concepción moderna. 
En el derecho público, entonces localizamos una relación 
de subordinación 
Jurídica del gobernado o particular frente al estado 
soberano. 
 
Todo lo que no correspondía a la "res publicae" caía dentro 
del ámbito del derecho privado o "res privata". 
 
Entendiendo como derecho privado al conjunto de normas 
jurídicas que tienen por objeto regular las relaciones 
jurídicas entre los particulares; o bien entre un particular y 
el estado, cuando este interviene en la relación jurídica sin 
su carácter de ente soberano. 
 
1.7) Situación actual de la anterior división del d erecho. 
 
Naturalmente que con el tiempo y contemporáneamente, 
esta división del derecho es obsoleta, esto es, ha sido 
rebasada de tal manera que actualmente la mayoría de los 
tratadistas reconocen a otros dos géneros jurídicos más de 
los señalados, como son: 
 
El derecho social y el derecho familia 
 
Naturalmente que es grande e importante la aportación de 
los juristas romanos al distinguir o dividir el derecho en los 
géneros antes estudiados, pero como es natural, la ciencia 
jurídica se encuentra en constante cambio, desarrollo, 
evolución, el cual no debemos despreciar mientras sea 
para beneficio y felicidad de nuestra sociedad. Por lo que 
toca al derecho social, el maestro Alberto Trueba Urbina 
describe al derecho social, afirmando que: "...es el conjunto 
de normas, principios, doctrinas, e instituciones cuyo objetoy fin lo es proteger, tutelar, e reivindicar a todos aquellos 
que viven de su trabajo y a los económicamente débiles..."2 
 
 
2Trueba Urbina Alberto. 
 Nuevo derecho del trabajo editorial Porrúa S.A. edición 2003. P. 153 
 
Finalmente y en relación al derecho familiar, los maestros 
Díaz de Guijarro y Julián Güitrón Fuentevilla lo describe 
como "...el derecho familiar es el conjunto de normas 
jurídicas que tienen por objeto regular los estados 
familiares de las personas, derivados de sus relaciones 
matrimoniales y extramatrimoniales así como sus efectos 
personales y patrimoniales que los mismos producen..." 3 
 
Por lo que actualmente se consideran, por un numero 
importante de juristas los cuatro géneros jurídicos 
mencionados. 
 
1.8) Fuentes del derecho. Tipos. 
 
Como dice el maestro don Eduardo García Maynez "...la 
palabra fuente denota el lugar de donde brota, de donde se 
origina algo..." 4 
Así por fuente del derecho entendemos los orígenes de 
este. 
 
 
3 Güitrón Fuentevilla Julián. 
Derecho familiar. 
Editorial Publicidad Y Producciones Gama S.A. 
Edición México 1972. P. 327. 
4 opus cit. 
Encontrando que según los especialistas de la materia 
existen tres tipos o especies de fuentes del derecho a 
saber: 
 
A) las fuentes formales 
B) las fuentes materiales o reales 
C) las fuentes históricas. 
 
Las fuentes formales del derecho hacen alusión a los 
procesos formativos de la ley y dentro de estas se 
reconocen a los siguientes: 
 
1.- la legislación 
2.- la jurisprudencia 
3.- la costumbre 
4.- los principios generales del derecho 
5.- la doctrina. 
 
Las fuentes materiales o reales del derecho consisten en el 
conjunto de factores de tipo social, cultural, económico, 
político, y jurídico que debe tomar en consideración el 
legislador al momento de crear la norma jurídica; por 
ejemplo los contenidos de los actuales artículos: 3º , 27, y 
123 constitucionales, ya que no existen como producto de 
la imaginación del poder constituyente del 17, sino como 
fruto de nuestra revolución mexicana iniciada en 1910 y 
concluida con el documento político fundamental del 1 de 
mayo de 1917 que nos rige actualmente a los mexicanos; 
toda vez que el constituyente tuvo que tomar en cuenta la 
situación en la que se encontraban los trabajadores tanto 
de las ciudades como del campo, observando su precaria 
situación económica derivada de los bajos salarios con 
jornadas inhumanas de trabajo, sin descanso y generando 
un espantoso latifundismo no solo individual sino también 
eclesiástico; además la instrucción estaba dirigida por la 
propia iglesia católica, por lo que se exigió que la misma 
fuera laica; situaciones todas estas que consideró el 
constituyente al redactar la constitución política de los 
Estados Unidos Mexicanos que actualmente nos rige. 
 
Por lo que este conjunto de factores sociales, económicos, 
culturales, etc. constituyen las fuentes materiales o reales 
de nuestro derecho mexicano. Finalmente las fuentes 
históricas. 
 
1.9) Connotación de la palabra, "naturaleza jurídic a". 
 
El diccionario, Anaya de la lengua, respecto a la palabra 
naturaleza refiere: "...naturaleza (de natural)... Esencia, 
propiedades de un ser... Origen, según el país de 
nacimiento... Especie, genero, clase..." 5 
 
Al referirnos nosotros a la palabra naturaleza jurídica del 
derecho familiar, queremos hacer referencia de que el 
asunto que nos ocupa en este capitulo, consiste en 
determinar cual es el origen, la especie, el género de 
pertenencia del derecho de familia; con la finalidad de 
poderlo ubicar dentro del derecho público, del derecho 
privado, o del derecho social, para ello en el capitulo cuarto 
de la presente tésis estudiaremos distintas teorías o 
posturas acerca de la naturaleza jurídica del derecho 
familiar para llegar así a conclusiones y propuestas 
personales serias y lo más apegadas a una postura 
científica de nuestro derecho. 
 
Finalmente y para cerrar el presente inciso, hacemos 
alusión al concepto de derecho que nos obsequia el Dr. 
Luís Muñoz, manifestando este que: "...podemos definir el 
derecho, en sentido general como la ordenación lógica de 
las obligaciones y deberes y de las facultades privativas del 
ser humano para la consecución de sus fines y de aquellas 
 
5 Diccionario Anaya de la lengua. 
coordinación editorial Georgina Villanueva. 
Segunda reimpresión, España 1991 P. 660. 
reglas que imponen la exigibilidad de las relaciones 
esenciales a la vida de la sociedad constituida..." 6 
 
 
 
6 Muñoz Luís. 
Comentarios a los códigos civiles de España e Hispanoamérica. 
Editorial Ediciones Jurídicas Herrero S/E México 1953. P. 7. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Capítulo segundo 
La Palabra Familia, su importancia social y 
descripción del derecho familiar. 
 
 
2.1) Preliminares. 
 
En este segundo capítulo de nuestra investigación, nos 
interesa precisar los principales conceptos relativos a la 
palabra “familia”, principalmente para observar como se 
puede entender a esta institución natural y social mas 
importante de toda sociedad y en consecuencia de todo 
estado contemporáneo; sobre todo nos interesa enfocarla 
sobre el punto de vista sociológico, jurídico, económico y 
político; así mismo poder reservar la importancia que tiene 
la familia en toda sociedad para finalmente poder hacer 
referencia a una descripción del derecho familiar. 
 
2.2) Concepto de la palabra familia, desde el punto de 
vista sociológico. 
 
La enciclopedia jurídica Omeba en la parte relativa, refiere 
que: “…. Podemos considerar a la familia como a la 
institución social permanente y natural compuesta por un 
grupo de personas ligadas por vínculos emergentes de la 
relación intersexual y de la filiación….” 1 
 
 
1 Enciclopedia jurídica Omeba. 
Tomo XL p. 1992 
Así desde el punto de vista sociológico se puede describir a 
la familia como el conjunto o grupo de personas vinculadas 
entre si por el hecho social de la procreación, donde un 
progenitor común (madre - padre) dan nacimiento a una 
nueva familia. 
 
Como puede apreciarse, desde el punto de vista familia 
resulta de un fenómeno sociológico, de un hecho social 
como el de la procreación para la perpetuación de la 
especie; sin que para la existencia de la familia desde el 
punto de vista se requiera de la realización de ningún acto 
jurídico o reconocimiento de un hecho jurídico lato sensu. 
 
2.3) Concepto de la palabra familia, desde el punto de 
vista jurídico. 
 
Jurídicamente la familia consiste en el conjunto o grupo de 
personas enlazadas entre si por ciertos hechos y actos 
jurídicos, tales como: 
 
El matrimonio, el concubinato o el parentesco en cualquiera 
de sus especies: de consanguinidad, afinidad o civil, 
derivado de la adopción simple. Como puede apreciarse, 
para la existencia de la familia, desde el punto de vista 
jurídico, se hace necesaria la relación de un acto jurídico 
tales como el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la 
adopción, etc. o el reconocimiento de un hecho jurídico 
como el de el concubinato; toda vez que sin alguno de 
estos, no podríamos hablar de la familia desde el punto de 
vista jurídico, y es precisamente este tipo de familia el que 
a nosotros nos interesa en la presente investigación. 
 
2.4) Concepto de la palabra familia, desde el punto de 
vista económico. 
 
Desde esta perspectiva se observa a la familia de manera 
retrospectiva es decir, observándola hacia el pasado y es 
así que originalmente a este grupo primario se le concibe 
desde el punto de vista económico como una unidad 
económica familiar o talleres familiares, enlos cuales todos 
los miembros de la familia, trabajando en común, 
únicamente se preocupan por obtener los satisfactores 
indispensables para la subsistencia de su propia familia, sin 
que les importara la obtención de excedentes en su 
producción, de tal manera que el trabajo de todos sus 
miembros beneficio a la familia en su conjunto en una 
especie de propiedad colectiva o comunal, cuestión esta 
que desapareció paulatinamente con la llegada de la 
revolución industrial principalmente, en donde los miembros 
de la familia empezaron a salirse de sus talleres generales 
para alquilar su fuerza de trabajo en talleres ajenos o 
fábricas a cambio de un salario o remuneración que sin 
embargo ya no perteneció a la familia en su conjunto, sino 
a la persona particular que realizaba el trabajo; 
transformándose así el elemento económico dentro de la 
célula principal de la sociedad, como lo es la familia. 
 
En nuestros días el elemento económico familiar sigue 
siendo de gran relevancia en razón de que algunas veces y 
como producto de la libre voluntad un miembro de la familia 
puede favorecer a los demás miembros de esta o algunos 
de ellos económicamente, por ejemplo: a través del acto 
jurídico denominado donación, cesión, de derechos, 
usufructo, uso, habitación etc. 
 
En otras ocasiones esta ayuda económica representa una 
obligación por ministerio de ley, verbigracia cuando se tiene 
la obligación de dar alimentos, en el supuesto de la 
sucesión legítima en términos de lo preceptuado por el 
artículo 1602 del código civil para el distrito federal en vigor 
de sus correlativos en los códigos civiles de las entidades 
federativas. 
 
Por lo que el elemento económico dentro de la familia sigue 
siendo de gran relevancia en nuestros días. 
2.5) Concepto de la palabra familia, desde el punto de 
vista político. 
 
Desde este ángulo, a la familia política se le puede 
extender, como aquella en la cual uno de los miembros de 
la familia (generalmente el padre) ejerce sobre los demás 
miembros de la familia un poder absoluto que lo convierte 
en el supremo juez y pontífice de su propia familia. El 
ejemplo mas claro de este tipo de familia, desde el punto 
de vista abordado lo es sin lugar a dudas la familia en el 
derecho romano, con la figura del paters familiae, el cual en 
un principio tenia incluso sobre los demás miembros de su 
familia el "jus necisque" es decir la potestad o facultad de 
poder disponer de la vida de los demás miembros de su 
familia, porque recordemos que en ese tiempo histórico en 
roma, solo se reconocían dos tipos o especies de derecho: 
El derecho público relativo a la "res publicae" (cosa 
pública), y el derecho privado "res privata" (cosa privada); 
de tal manera que todo lo que no estaba relacionado con la 
cosa pública, caía dentro de la regulación del derecho 
privado y mas concretamente el "jus familiae" quedo en 
manos en aquel entonces de este personaje llamado 
Paters Familiae, el cual se encargo de regular de la misma 
manera (privada) todo lo concerniente a las normas 
jurídicas aplicables a los miembros de su propia familia, 
originándose la familia política. 
 
Esta familia política fue desapareciendo paulatinamente de 
las distintas sociedades en la medida en que el hombre fue 
pasando, transitando de regiones de gobierno monárquico 
absolutista a otras formas de gobierno mas democráticas y 
en la medida en que al hombre se le fueron reconociendo 
sus derechos fundamentales y al ciudadano se le fueron 
otorgando mayores derechos políticos hasta llegar el 
momento histórico en que el estado retomo para si la 
regulación de todo el conjunto de normas jurídicas 
relacionadas con la familia, desapareciendo desde 
entonces por lo menos, desde el punto de vista formal la 
familia política; al respecto y para mayor ahondamiento, 
nuestra constitución política de los estados unidos 
mexicanos en su artículo cuarto preceptúa que: "... Art. 4o. 
El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá 
la organización y desarrollo de la familia..." asimismo el art. 
138 ter. del código civil para el distrito federal en vigor 
dispone que: "... art. 138 ter. las disposiciones que se 
refieran a la familia son de orden público e interés social, y 
tienen por objeto proteger su organización y desarrollo 
integral de sus miembros, basados en el respeto a su 
dignidad..." 
 
Agregando el art. 940 del código de procedimientos civiles 
para el distrito federal que: "... art. 940. todos los problemas 
inherentes a la familia se consideran de orden público por 
constituir aquella la base de la integración de la sociedad..." 
aunque nosotros no compartimos en la presente tésis la 
opinión de que el derecho familiar forme parte del derecho 
publico, por las razones que hacemos valer en el capitulo 
cuarto de la presente tésis y que constituye precisamente el 
tema principal de la presente investigación; sin embargo 
nos interesa puntualizar que el estado esta obligado por 
todos los medios legales a su disposición de tutelar, 
proteger, preservar, a la familia por ser esta la célula 
principal de su conformación, desde ahora lo aseveramos a 
pesar de lo anterior (el derecho de familia no es derecho 
público). 
 
2.6) Importancia de la familia en la sociedad. 2 
 
La dimensión social es una propiedad o atributo 
característico de la naturaleza humana. 
 
El hombre sin la sociedad, seria prácticamente nada. 
 
2 Chávez Ascencio Manuel F. 
La familia en el derecho 
Editorial Porrúa S. A. 
Edición "2000". 
 
Sin la sociedad no existiría el derecho. 
 
Esta característica fundamental, es la primera y básica de 
la ciencia jurídica: su fin es armonizar la vida del hombre en 
la sociedad. 
 
El derecho no puede ser algo negativo, ni limitarse solo a la 
coerción para obligar al orden y al cumplimiento de la 
norma. 
Por eso si el objeto del derecho regula la vida del hombre 
en sociedad, el derecho debe fundarse en la naturaleza, es 
decir en la ciencia de la vida individual y colectiva. 
Por eso se puede decir que el derecho parte del hombre, 
es para el hombre con mayor interés al hombre y en 
especial si se trata del derecho de familia. 
 
El derecho no debe ser disciplina rígida y limitada de las 
manifestaciones del acto humano. 
Sus disposiciones deben ser de distinto índole. Unas 
meramente normativas, formadoras de ambiente, pero 
otras orientadoras hacia el bien, y así hasta llegar a las 
forzadas y obligatorias. 
 
De esta manera, el derecho debe ser la posibilidad de 
desarrollo de todo acto y la imposibilidad de desintegración 
y desequilibrio permanente. 
 
En el ser humano se presenta, como algo inherente; el 
camino hacia lo social, ya sea por el lenguaje, el amor, los 
sentimientos, la simpatía, el aspecto económico, el cultural, 
el jurídico, el político, el deportivo, y el recreativo. 
 
De lo anterior nacen los grupos sociales; desde el mas 
natural como la familia, hasta el mas complejo como el 
estado. 
 
La sociedad por su parte, esta constituida por una 
pluralidad de miembros obligados entre si orgánicamente, 
por múltiples vínculos de solidaridad que nacen de sus 
intereses comunes y de su conspiración libre y consciente 
hacia un fin común, que es un bien superior al bien 
particular de cada uno de ellos, en el plano de la vida 
temporal y mundana. 
 
La vida social implica sacrificios y limitaciones para los 
individuos. Estos deben refrenar sus tendencias egoístas y 
utilitarias y seguir la línea de conducta que les señale la 
autoridad social por medio de sus leyes y de sus 
ordenamientos concretos. 
 
La familla es el más natural y más antiguo de los núcleos 
sociales. 
 
La verdadera célula de la sociedad, base de ordenamiento 
social... 
No solo porque constituye un grupo que tiene por especial 
misión la de asegurar lareproducción e integración de la 
humanidad a través de las generaciones. Además, porque 
es en su seno donde se forman y desarrollan los 
sentimientos de solidaridad y las virtudes que se necesitan 
para mantener saludable y prospera a la comunidad. 
 
La historia señala que los pueblos mas fuertes han sido 
aquellos en que la familia estaba mas solidamente 
constituida. 
 
En el matrimonio se decide el destino del mundo, en el se 
hace la historia, en el se encauzan las fuerzas del 
nacimiento (de la vida)... el matrimonio ofrece a los 
esposos una de las bases mas amplias para experimentar 
un sentimiento de valía y madurez personales. 
 
Esto nos lleva a pensar que las relaciones sociales son 
mejores, cuando se han cumplido las necesidades básicas 
dentro del matrimonio. 
 
La familia constituye un campo clave para la comprensión 
del funcionamiento de la sociedad. 
 
A través de ella la comunidad no solo se provee de 
miembros en tanto que organismos biológicos, sino que 
además se encarga de prepararlos para que cumplan 
adecuadamente dentro de ella los papeles sociales que les 
corresponden, es decir, cumplen funciones educativas de 
importancia básica... 
 
Es el canal primario para la transmisión de valores... de una 
generación a otra. 
 
Cuando un ser humano nace, comienza en el seno de la 
familia aprender las normas de comportamiento que se 
consideran adecuadas... así desde pequeños se les 
enseñan las creencias religiosas y se les infunde una 
escala de valores... y una serie de normas de conducta... 
se socializa de este modo al nuevo miembro haciéndole 
apto para la vida en sociedad... 
 
De lo anterior podemos deducir la importancia del derecho 
y en especial del derecho familiar, pues este trata de lo 
más intimo del ser humano, de sus relaciones conyugales, 
así como de todas sus relaciones familiares. El patrimonio 
de un sujeto no se encuentra solo en bienes de contenido 
físico, ya que los hay también de contenido moral y afectivo 
(deberes jurídicos) 
 
La intervención del estado es importante al considerar a la 
familia como núcleo esencial y de su integración y buen 
desarrollo depende la continuidad y vida... de un país. 
 
En la familia todos deben ser educadores y educandos, así 
los miembros de la familia formados en lo material y en lo 
espiritual, se incorporan en la sociedad para cumplir su 
responsabilidad en la transformación del mundo, para que 
reine la paz, la justicia, y el amor... 
 
En el derecho de familia, el interés se concentra en la 
familia, considerando sus dos aspectos: el interno - 
intangible; y el externo -tangible; así como en su 
constitución - vida - desarrollo, para que este núcleo pueda 
cumplir su imprescindible función. 
La familia siempre ha cumplido un importante papel en el 
desarrollo, no solo de los miembros que la integran, sino de 
la comunidad misma. 
 
La familia cumple varias funciones, entre otras: 
Reguladora de las relaciones sexuales. 
Reproducción de la especie. 
Económica de producción 
Económica de consumo 
Socializadora 
Educativa 
Afectiva. 
Formativa (material y espiritual). 
 
Entre otras muchas funciones inherentes y que ahora 
referimos de manera enunciativa y no limitativa. 
 
El hombre y la mujer que se unan por amor, o por otras 
razones de mutua conveniencia y que continúen el resto de 
sus días respetándose y ayudándose mutuamente, la 
crianza de los hijos compartida por ambos, el compartir 
problemas y satisfacciones, la buena relación entre 
parientes y hermanos es deseable, necesaria, e importante 
que subsista. Sin estos elementos, la vida humana 
carecería del sentido por vivir. 
El desplazamiento masivo de población del campo a las 
ciudades, en la búsqueda de mejores condiciones de vida, 
ha convertido a las grandes urbes en asentamientos 
deshumanizados y traumatizantes. 
 
Los movimientos migratorios temporales o permanentes 
han provocado en la familia dependiente, desintegración y 
desamor entre sus miembros. 
 
Por estas razones esbozadas de manera general se hace 
indispensable una regulación especializada 
multidisciplinaria relativa a nuestra familia mexicana que 
procure auténticamente la protección, la tutela de cada uno 
de sus miembros, mediante una legislación autónoma e 
independiente a la de las demás materias; toda vez que en 
el campo del derecho familiar hay mucho quehacer, y el 
compromiso no es solo del estado sino también de la 
sociedad en su conjunto. 
 
 
2.7) Descripción del derecho familiar. 
 
Sobre el derecho familiar, se han dado varias 
descripciones, nosotros solo hacemos referencias a 
algunas. 
 
El maestro Julien Bonnecase, describe al derecho de 
familia en el sentido amplio del término, manifestando que; 
"...se entiende en este caso por derecho de familia, el 
conjunto de reglas de derecho de orden personal y de 
orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, 
accesorio, o indirecto es presidir la organización, vida y 
disolución de la familia..." 3 
 
Por su parte el maestro Manuel F. Chávez Asencio 
describe al derecho de familia, manifestando que: "...el 
derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas de un 
fuerte contenido moral y religioso, que regula a la familia y 
las relaciones familiares, personales y patrimoniales que 
existen entre sus miembros y entre estos con otras 
personas y el estado que protege a la familia y sus 
miembros y promueven a ambos para que la familia pueda 
cumplir su fin..." 4 
 
Para Ferrara el derecho de familia es: "...el complejo de las 
normas jurídicas que regulan las relaciones personales y 
 
3 Bonnecase Julien. 
Tratado elemental de derecho civil. 
Editorial Harla. colección clásicos del derecho. 
Edición primera México 1993. p. 224. 
4 opus cit. p. 130. 
patrimoniales de los pertenecientes de la familia entre si y 
respecto de terceros..." 5 
 
Para el tratadista español José Castan Tobeñas: 
 
"...el derecho de familia es el conjunto de normas o 
preceptos que regulan esas mismas relaciones que 
mantienen entre si los miembros de la familia..." 6 
 
 
Para Augusto C. Belluscio: 
 
"... el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas 
que regulan las relaciones familiares..." 7 
 
Para Lafaille, el derecho de familia: 
 
"... el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal 
y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la 
vida, y la disolución de la familia..." 8 
 
El Dr. en derecho Julián Güitrón Fuentevilla, refiere que el 
derecho de familia es: "...un conjunto de normas jurídicas 
 
5 idem. 
6 ibidem, p. 129. 
7 idem. 
8 idem. 
que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas 
existentes entre la familia y cada uno de sus miembros, así 
como la de la familia con las demás personas no miembros 
de la familia..." 9 
Agrega el citado autor que este derecho de familia. tiene 
"...por objeto regular el estado de familia matrimonial como 
extramatrimonial, asimismo los actos derivados de ese 
estado, y todos los actos jurídicos personales y 
patrimoniales..." 10 
De lo anterior, el maestro Miguel Ángel Acosta Abarca, 
entiende al derecho familiar, como el conjunto de normas 
jurídicas que tienen por objeto regular los estados 
familiares de las personas físicas, derivados de sus 
relaciones matrimoniales y extramatrimoniales, así como 
sus efectos personales y patrimoniales que los mismos 
generan. 
 
Así desde ahora, observe este honorable sínodo, que la 
postura del sustentante en torno al derecho familiar es la de 
afirmar que el derecho familiar constituye un nuevo genero 
autónomo e independiente de los demás géneros jurídicos, 
como lo son el derecho público, privado, y social; postura 
que procuramos demostrar científicamente en los9 idem 
10 Güitrón Fuentevilla Julián. 
Derecho familiar. Editorial Publicidad y Producciones Gama s.a. 
Primera edición México 1972. p. 327. 
siguientes capítulos de nuestra tesis y a la luz de las 
posturas de diversos tratadistas que desde el tratadista 
italiano Antonio Cicú hasta el tratadista mexicano Julián 
Güitrón Fuentevilla. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Capítulo tercero 
Origen y evolución de la estructura familiar 
según la teoría de Henry Lewis Morgan. 
3-1) Preliminares. 
 
En este tercer capitulo de nuestra tesis y una vez que se ha 
abordado el tema relativo a la descripción de la familia 
desde diversos puntos de vista, así como ha quedado 
descrito el derecho familiar; ahora pretendemos hacer 
referencia a la teoría tradicional de la familia y el 
matrimonio sustentada por el etnógrafo y abogado 
norteamericano Henry Lewis Morgan, para observar según 
esta teoría el origen y evolución de la familia en el devenir 
histórico; aclarando que los estudios del autor antes 
señalado fueron sistematizados por el tratadista Federico 
Engels en su obra: "el origen de la familia, la propiedad 
privada y el estado". 
 
Observaremos en el presente contenido los diversos 
sistemas por los cuales, según esta teoría, ha pasado la 
estructura familiar hasta llegar al sistema monogámico de 
nuestros días asimilados en la gran mayoría de los 
sistemas jurídicos contemporáneos. Lo que nos permitirá 
observar que la institución social mas antigua que se 
recuerda, lo es la familia, y que ha pasado de formas 
inferiores de vida y organización a formas superiores hasta 
llegar a la estructura familiar monogámica de nuestros días. 
 
 
3.2) La teoría tradicionalista del etnógrafo y abog ado 
norteamericano Henry Lewis Morgan, en torno al orig en 
y evolución de la familia y el matrimonio. 
 
De acuerdo con la postura señalada en el rubro del 
presente inciso, el hombre en su devenir histórico, que 
ahora sabemos, data de aproximadamente dos millones de 
años según diversos estudios modernos y 
contemporáneos; sosteniendo Henry Lewis Morgan que la 
institución social mas antigua que se recuerda es la familia; 
asimismo que el hombre en su devenir histórico ha pasado 
por los siguientes estadios fundamentales de desarrollo: 
 
a.1) el salvajismo 
b.1) la barbarie 
c.1) la civilización. 
 
Morgan divide en su estudio tanto al salvajismo como a la 
barbarie en los siguientes estadios: el estadio inferior el 
estadio medio ... el estadio superior. 
 
Naturalmente que Morgan no refiere fechas especificas de 
cada uno de estos estadios, simplemente nos hace ver que 
cada uno de ellos debió haber representado miles de años 
en la vida del hombre para ascender al siguiente estadio de 
mayor desarrollo; como el objeto fundamental de la 
presente investigación no lo es la investigación del origen y 
evolución del hombre por ello el sustentante no profundiza 
en el tema; que sin embargo nos sirve de punto de partida 
en la presente unidad como se podrá apreciar en los 
siguientes incisos del presente capitulo; agregando 
Morgan, solo cita a la civilización sin ocuparse de ella, toda 
vez que si vive dentro de la civilización y a esta los 
historiadores de manera general han dividido a la 
civilización en las siguientes etapas: 
 
I.- edad antigua 
II.- edad media 
III.- edad moderna 
IV.- edad contemporánea. 
 
Como la presente tésis no tiene por finalidad profundizar 
sobre el origen y evolución del hombre; por ello solo 
hacemos alusión general de este origen y evolución y 
pasamos a lo que si nos interesa de manera particular y 
respecto de esta teoría tradicional en relación con el origen 
y evolución de la estructura familiar en el devenir histórico. 
Morgan sostiene que la familia en cuanto a su estructura ha 
pasado por los siguientes sistemas y grados de desarrollo: 
El sistema de la promiscuidad absoluta familiar. 
El sistema de la promiscuidad relativa familiar. 
El sistema de la estructura monogámica familiar, hasta 
llegar a la estructura actual de la familia en la gran mayoría 
de los sistemas jurídicos contemporáneos. 
 
En los siguientes incisos nos avocamos de manera general 
al desarrollo de cada uno de los sistemas antes 
enunciados. 1 
 
3.2.1) Sistema de promiscuidad absoluta familiar. 
 
De acuerdo con Henry Lewis Morgan, este sistema se 
desarrolla bajo el principio de que: "...toda mujer pertenece 
por igual a todos los hombres y todo hombre a todas las 
mujeres..." 2 
 
Esta promiscuidad desde luego que se produce desde el 
punto de vista de la copula o relación sexual; toda vez que 
en esta etapa primitiva de la estructura de la familia y de 
acuerdo con este autor, el matrimonio es inexistente; 
siendo el fin primordial de estas sociedades, el aumento de 
su población, por lo que durante esta etapa no existe 
 
1 sobre este tema se puede consultar: Engels Federico. 
El origen de la familia, la propiedad privada, y el estado. 
Editorial Quinto Sol S. A. 
Edición 2003. 
2 opus cit. p. 29. 
ninguna traba o prohibición social de la copula, incluso 
entre los parientes mas cercanos como lo son, verbigracia, 
entre el padre y sus hijas o entre la madre y sus hijos 
biológicos. 
 
Naturalmente que con el tiempo y con el desarrollo natural 
de estas sociedades se empezaron a dar los resultados de 
estas relaciones sexuales entre parientes tan cercanos, 
apareciendo así: "los defectos congénitos" las 
malformaciones del producto y las taras hereditarias que 
debieron haber exigido dentro del derecho consuetudinario 
de estas sociedades a ir estableciendo de manera 
paulatina prohibiciones para la realización de la copula 
primero entre los parientes mas cercanos para así irla 
prohibiendo después entre parientes mas lejanos. 
 
Dentro de este sistema de promiscuidad absoluta familiar, 
aparecen instituciones como el matriarcado (el poder de la 
madre); considerándose a esta como al jefe de familia, 
porque además de sufrir el doloroso parto se ocupa 
también de la crianza y educación de la prole; así como de 
los quehaceres propios del hogar. 
 
También la filiación, es decir el vinculo de los hijos solo es 
posible determinarlo en relación a la madre; no así en 
relación al padre en razón de la poliandria existente, es 
decir de la relación sexual de una mujer con varios 
hombres además se da la poligamia o unión sexual de un 
varón con varias mujeres, lo que hace materialmente 
imposible determinar la paternidad. Esto genera que la 
mujer sea muy querida y venerada socialmente. 
 
Esta situación cambia de manera radical con la llegada del 
patriarcado (el poder del padre) el cual se produce desde el 
siguiente sistema de estructura familiar. 
Solo el tratadista francés Eugene Teulón en su obra: "el 
origen y evolución de la familia y el matrimonio" publicada 
en 1909 sostiene que durante este sistema de 
promiscuidad relativa se dio una especie de matrimonio 
colectivo o comunal, donde: "...cada hombre se convirtió en 
el marido común de las demás mujeres..." sin embargo la 
mayoría de los tratadistas sostienen, mas bien que durante 
este sistema, el matrimonio fue inexistente. 
 
 
3.2.2) Sistema de promiscuidad relativa familiar. 
 
Con el paso del tiempo las sociedades transitaron de una 
promiscuidad absoluta a una promiscuidad relativa familiar. 
Al cual según Morgan se inicia en varias sociedades con la 
aparición de la institución del matrimonio, en su especie de 
matrimonio por grupo, distinguiendo el referido etnógrafo 
los siguientes tipos de familia, y con ello los avances que 
cada una de estas fue observando en el devenir histórico. 
 
Estos tipos de familia son los siguientes: 
 
a) la familia consanguínea 
b) la familia púnaloa 
c) la familia sindiásmica. 
En desglose de cada una de estas especies de familia 
podemos precisar de manera general sus características;A.1) La familia consanguínea.- en esta familia, los 
cónyuges se encuentran divididos por generaciones. 
Se considera a todos los abuelos y abuelas como marido y 
mujer, asimismo sus hijos con los hijos de sus hijos, en las 
generaciones venideras, constituirán cadenas de cónyuges 
comunes. 
 
De acuerdo con Engels3, en esta forma de familia, los 
ascendientes y los descendientes, los padres y los hijos 
 
3 opus cit. 
son los únicos que están excluidos entre si de los derechos 
y de los deberes del matrimonio. 
 
B.1) La familia púnaloa.- esta fue el resultado de prohibir 
las relaciones sexuales entre hermanos y hermanas 
descendientes de la misma madre, llegando a prohibir el 
matrimonio entre hermanos mas alejados, de tal manera 
que se empezaron a crear numerosos núcleos familiares. 
Su organización se determinaba por el número de 
hermanas, las cuales formaban un conjunto de mujeres 
comunes, incluyendo a sus hermanos y viceversa. 
Engels, afirma respecto a la familia púnaloa que de 
acuerdo con las costumbres hawaianas, cierto número de 
hermanas carnales o mas lejanas (es decir primas en 
primero, segundo y otros grados) eran mujeres comunes de 
sus maridos comunes, de los cuales quedaban excluidos 
sus propios hermanos. Esos maridos, por su parte, no se 
llamaban entre si hermanos, pues ya no tenían necesidad 
de serlo, sino púnaloa, es decir compañero intimo, como 
quien dice associe (asociado). 
 
De igual modo una serie de hermanos uterinos o mas 
lejanos, tenían en matrimonio común cierto numero de 
mujeres con exclusión de sus propias ' hermanas, y esas 
mujeres se llamaban entre si púnaloa. 
 
C.l) La familia sindiásmica.- encontramos en esta 
organización familiar el primer asomo de la monogamia, 
asimismo el matrimonio por grupos, a través del cual se 
discrimina a determinados grupos, y se busca un 
compañero favorito con el cual pasar un tiempo mas o 
menos largo, en forma exclusiva, respecto a sus relaciones 
sexuales, esta situación era para la mujer, pues el hombre 
sigue conservando su derecho a la poligamia. 
 
Este vínculo era efímero, a tal punto que por voluntad de 
cualquiera de las partes podía darse por terminado, siendo 
la madre la encargada de cuidar a los hijos. 
La mujer era considerada como un producto preciado; pero 
ella se percató de esto y empezó a presionar en diversas 
formas al marido, exigiendo una relación monogámica de 
donde la mujer pertenecía exclusivamente a un hombre, no 
así el hombre, el cual seguía siendo polígamo. 
 
Lo anterior origino la filiación paterna, lo cual permitió a los 
hijos hombres quedar en el seno paterno, y las mujeres en 
el seno materno, pudiendo los hombres heredar los bienes 
del padre. 
También el dominio económico del hombre ayudó a ejercer 
un poder absoluto y exclusivo dentro de su hogar, dando 
lugar al sistema patriarcal subsistente hasta nuestros días. 
 
La familia sindiásmica esta reducida a un solo hombre y 
una sola mujer, pero originando la poligamia y la poliandria, 
por lo cual una mujer tenia relaciones sexuales con varios 
hombres a la vez, haciendo que la filiación fuera por línea 
materna. 
Independientemente de los problemas apuntados, como 
resultado de la familia sindiásmica, debemos ver una 
evolución familiar que dio por resultado la familia 
monogámica, semilla de toda organización familiar, social, 
y estatal actual. 
 
 
3.2.3) Sistema monogámico familiar 
 
Finalmente el hombre transita hacia un sistema 
monogámico familiar; sin embargo la monogamia absoluta 
que en nuestros días localizamos en la gran mayoría de los 
sistemas jurídicos contemporáneos, no se generó de la 
noche a la mañana en las diversas sociedades del mundo, 
sino que fue objeto de una evolución paulatina; toda ves 
que a la llegada del llamado patriarcado o poder del 
hombre, éste primeramente se preocupo por someter 
físicamente y violentamente a la mujer con la finalidad de 
aniquilar el matriarcado, considerando a la mujer de menor 
valor al hombre y reduciéndola a la calidad de objeto “Res” 
o cosa y como tal la mujer, incluso fue objeto de comercio. 
 
Así con el patriarcado, aparece la filiación por ambas 
líneas, es decir el vínculo de los hijos no solo se dio en 
relación con la madre, sino también con el padre al 
privársele a la mujer de su derecho a la “poliándria” 
exigiéndosele una fidelidad absoluta, castigándose el 
adulterio de la mujer generalmente con la pena capital; 
pero conservando el varón su derecho a la “Poligamia” en 
razón de que este si podía tener además de la primera 
esposa, varias más, las que pudiera mantener; Por ello 
inicialmente la monogamia fue relativa en relación con la 
mujer, de tal suerte que para que se obtuviera una 
monogamia absoluta, por lo menos desde el punto de vista 
formal, la mujer debió luchar durante muchos años hasta 
llegar el reconocimiento de su integridad jurídica con el 
varón, en las distintas sociedades, hasta lograr el 
matrimonio monogámico es decir, la unión jurídica de un 
solo hombre con una sola mujer, que con igualdad de 
derechos y obligaciones procuran una comunidad de vida 
plena a través de la ayuda mutua y con la posibilidad de la 
procreación entre ellos para la perpetuación de la especie 
humana y que constituye la estructura actual de la familia 
en la gran mayoría de los sistemas jurídicos del mundo; 
con sus correspondientes excepciones en los países de 
medio oriente y las polinesias, en donde su normatividad 
respectiva les permite en ciertos supuestos la “poligamia”. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Capítulo cuarto 
“LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO 
FAMILIAR” 
 
4.1) PRELIMINARES 
 
 
En este último capítulo de nuestra tesis, nos avocamos al 
fondo de nuestra investigación, como los es adentrarnos a 
la naturaleza Jurídica del Derecho Familiar; aclarando que 
nosotros nos apoyamos en las teorías de brillantes 
tratadistas, desde la primera postura que sostiene la 
naturaleza del Derecho Familiar como lo fue el tratadista 
Italiano Don Antonio Cicú desde al año de 1913 y quién 
pública en 1914 su obra titulada: “Derecho de Familia”, 
convirtiéndose así en el primer tratadista en sostener la 
autonomía del Derecho Familiar en el mundo; hasta la 
postura del Doctor en Derecho y Maestro Mexicano Don 
Julián Güitrón Fuentevilla, quién se ha convertido en el 
principal defensor del Derecho Familiar en México; 
constituye desde luego la sustancia de la presente 
investigación, teorías estas que nos han permitido 
robustecer nuestra postura en torno al tópico que aquí nos 
ocupa. Con ello pretendemos demostrar científicamente el 
por que, el Derecho Familiar debe ser reconocido como un 
nuevo género jurídico, distinto del derecho público, 
Derecho Privado, y Derecho Social, y al cual debe 
permitirse se desarrolle en beneficio de la célula familiar, 
fundamental del mundo, en toda sociedad. 
 
 
4.2) POSTURA DEL TRATADISTA ITALIANO ANTONIO 
CICÚ, EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL 
DERECHO DE FAMILIA. 
 
De acuerdo con el pensamiento de este gran tratadista, 
quién se convierte en el primero en sostener la autonomía 
del Derecho de Familia, al pronunciar el discurso inaugural 
de inicio de cursos en la universidad de Maserata Italia en 
1913, publicándose su obra “El Derecho de Familia” un año 
después 1914. 
 
Esta Obra, el tratadista Italiano la divide en dos grandes 
partes: 
 
En la primera de ellas el maestro Cicú se ocupa del estudio 
del Derecho Público en relación con el Derecho Familiar, 
señalando cuales son sus mayores semejanzas y 
diferencias; el interés Jurídico tutelado de cada uno de 
ellos; y la distinción entre sus instituciones; así mismo en 
esta primera parte de su obra, Cicú estudia y compara al 
Derecho Social con el Derecho Familiar, siguiendo la 
misma metodología respecto del Derecho Público.Ya en la segunda parte de su obra Don Antonio Cicú se 
ocupa de estudiar y compara al Derecho Privado en 
relación con el Derecho Familiar, buscando en toda su obra 
conocer a plenitud la Naturaleza Jurídica del Derecho de 
Familia, sosteniendo Cicú en desglose de la primera parte 
de su obra, que la familia no solamente es una institución 
social natural, sino también necesaria del hombre y que en 
consecuencia la familia como célula principal de toda 
sociedad fue anterior al estado, por eso Cicú sostiene que, 
en principio y para el, el interés superior familiar se 
encuentra por encima del interés público del estado, el cual 
está obligado a través del establecimiento de las normas 
relativas a proteger, tutelar a este núcleo fundamental de la 
sociedad, procurando siempre su mayor beneficio y 
bienestar; al final Cicú está de acuerdo en que tanto el 
INTERÉS SUPERIOR FAMILIAR como el interés superior 
público del Estado pueden ser colocados dentro de la 
misma jerarquía jurídica, sin embargo habrá que resaltar, 
dice Cicú las semejanzas y diferencias existentes entre 
estos dos géneros jurídicos, como lo son el derecho público 
y el derecho familiar; entendiendo desde entonces Cicú al 
Derecho Público como aquel conjunto de normas jurídicas 
que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas 
existentes entre el estado cuando participa en dicha 
relación en su carácter de ente soberano y los particulares 
o gobernados; localizándose en el derecho público una 
relación de subordinación jurídica del gobernado o 
particular frente al estado soberano; esta subordinación 
jurídica desde luego que tiene su justificación en el tipo de 
interés que se protege o tutela en el derecho Público como 
lo es: el interés de la generalidad, de la colectividad, el de 
la comunidad, concibiéndose en el derecho público al 
gobernado como miembro de un todo social; agregando 
nosotros que el estado satisface este interés público, este 
interés colectivo de su población mediante la 
administración de los diversos servicios públicos requeridos 
por la colectividad como son verbigracia: la introducción de 
agua potable, alumbrado público, jardines, mercados 
públicos, hospitales, escuelas, etc. Que están destinados 
no para satisfacer el interés particular de nadie, sino para 
satisfacer el interés de la comunidad. 
 
En cambio, el derecho de familia está formado por el 
conjunto de disposiciones legales que tienen por objeto 
regular los estados familiares de las personas, las cuales 
pueden derivar de sus relaciones matrimoniales o 
extramatrimoniales; así como los efectos personales y 
patrimoniales producidos por tales estados familiares. 
 
Por lo que a diferencia del derecho público, en el derecho 
familiar se protege a la familia a partir de los diversos 
estados familiares de sus miembros, considerándosele al 
titular de dichos estados no como parte de una generalidad 
sino como miembro de una familia. 
 
Desafortunadamente, como lo dice Cicú desde 1914, el 
hecho de que las cuestiones familiares o en consecuencia 
el derecho de familia se considere como parte de derecho 
público, la razón de ello estriba según Cicú, y nosotros 
estamos de acuerdo con el, en razón a la falta del 
reconocimiento legislativo del concepto “interés superior 
familiar”, y ante la disyuntiva y ausencia del referido 
concepto de colocar al derecho familiar dentro del derecho 
público o dentro del derecho privado; obligado que está el 
estado de proteger a la célula principal de la sociedad, ha 
decidido ubicar al derecho de familia dentro del derecho 
público más no porqué el derecho familiar sea derecho 
público, sino por la esencia legislativa antes citada. 
 
Lo anterior es así incluso en nuestros días, primeramente 
observamos lo preceptuado por el artículo 940 del código 
de procedimientos civiles para el Distrito Federal que 
ordena: 
 
“...Art. 940.- Todos los problemas inherentes a la familia 
se consideran de orden público, por constituir aquella la 
base de la integración de la sociedad...”; así mismo por 
virtud de una importante reforma legislativa publicada en 
la gaceta oficial de gobierno del Distrito Federal el día 25 
de mayo del año 2000 y hasta la fecha el artículo 138 ter 
del código civil para el distrito federal preceptúa que: 
“...Art. 138 ter.- Las disposiciones que se refieran a la 
familia son de orden público de interés social y tienen 
por objeto proteger su organización y el desarrollo 
integral de sus miembros, basados en el respeto a su 
dignidad...” 
 
Insistimos, esta solución legislativa se ha dado por la 
ausencia mencionada y también desafortunadamente 
porque hasta ahora y salvo sus honrosas excepciones 
no hemos contado con legisladores a la altura de 
nuestros grandes problemas y necesidades sociales y 
con los conocimientos que tales miembros del órgano 
legislativo deberían de contar a efecto de elaborar los 
ordenamientos jurídicos necesarios que demanda 
nuestra sociedad actual, y que cuestión más importante 
puede existir que la protección a nuestra familia 
mexicana. 
 
Así pues obsérvese primeramente que una primera gran 
diferencia entre el derecho público y el derecho familiar, 
lo es el bien o interés jurídicamente protegido en uno y 
en otro género; así mismo las instituciones jurídicas que 
constituyen a cada uno de estos también son diferentes, 
toda vez que en nuestros días podemos considerar 
como ramas o especies del derecho público a las 
siguientes: derecho constitucional, derecho internacional 
público, derecho procesal, derecho penal, derecho 
administrativo, derecho fiscal, derecho ecológico, etc. 
 
El derecho familiar, en cambio tiene sus propias 
instituciones como lo son entre otras: el matrimonio, el 
concubinato, el parentesco, la filiación, la paternidad, el 
divorcio, la nulidad de matrimonio, el patrimonio familiar, 
los alimentos, la patria potestad, la tutela, etc. 
Y se trata indiscutiblemente de instituciones jurídicas 
independientes de las instituciones del derecho público, 
resultando también absurdo y aberrante que en pleno 
siglo XXI no se haya separado legislativamente del 
código civil a las instituciones del derecho familiar para 
regularla autónomamente, máxime si consideramos que 
el derecho civil es derecho privado y legislativamente 
hasta ahora de manera errónea se afirma que el derecho 
de familia es derecho público y aún más está regulado 
todavía dentro del derecho privado y más concretamente 
dentro del derecho civil a través del código civil, lo cual 
redunda no solo en una aberración sino también en una 
contradicción legislativa. 
 
Concluye Cicú, como nosotros, que el derecho familiar 
no es derecho público; que el derecho familiar tiene una 
naturaleza autónoma, independiente del derecho 
público. 
 
Ciertamente reconoce Cicú que entre estos dos grandes 
géneros jurídicos: Derecho público y derecho familiar, 
existen ciertas semejanzas, principalmente: en ambos 
localizamos una estructura orgánica; también en ambos 
se tutelan intereses superiores, pero distinto el interés 
público del estado y el interés superior familiar del 
derecho familiar. 
 
Por otro lado, y en relación con la primera parte de su 
obra, Cicú se ocupa del estudio del derecho familiar en 
relación con el Derecho social, concluyendo Cicú que 
tampoco el derecho de familia se puede considerar 
derecho social; toda vez que el interés protegido en uno 
y otro también es distinto, en el derecho social se 
protege el interés de una determinada clase social como 
los es: El proletariado, la clase trabajadora. El maestro 
don Alberto Trueba Urbina (Q.P.D.) describe al derecho 
social como el conjunto de doctrinas, normas, e 
instituciones encaminadas a la protección, tutela y 
reivindicación de todos aquellos que viven de su trabajo 
y a los económicamente débiles; protegiéndose a esta 
clase socialmencionada recordamos que el derecho 
social en el mundo nació con la constitución política de 
los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917 
por ser esta la primera constitución en el mundo en 
incluir dentro de su contenido los llamados derechos 
sociales principalmente contenidos en los artículos 3, 27 
y 123 de la constitución política de los Estados Unidos 
Mexicanos. 
 
A través de los artículos anteriores se protegen los 
derechos de esta determinada clase social, apareciendo 
como ramas del derecho social: Derecho laboral; 
derecho agrario; los derechos a la seguridad social. 
 
Naturalmente que dentro del derecho social se contienen 
instituciones autónomas, independientes de las 
instituciones que conforman al derecho familiar. 
 
En el derecho familiar, como hemos visto ni se tutela el 
interés anterior, ni se conforma el derecho de familia con 
las instituciones que son propias del derecho social por 
lo que el tratadista italiano llega a la conclusión de que 
tampoco el derecho familiar es derecho social. 
 
Ya en desglose de la segunda parte de la obra en cita, 
Cicú compara al derecho privado con el derecho familiar 
para demostrar que el derecho de familia tampoco es 
derecho privado, hace la reflexión en torno del acto 
jurídico del matrimonio, manifestando que este bien 
podría considerarse el acto más particular, más intimo de 
dos personas, sin embargo se cuestiona: ¿Para la 
existencia del matrimonio es suficiente la suma de las 
dos voluntades de los pretendientes? Contestándose 
negativamente, toda vez que el consentimiento de los 
contrayentes no es suficiente para hacer nacer el 
matrimonio, sino que además de las voluntades de los 
contrayentes se requieren de otra voluntad: la del 
estado, manifestado a través del juez u oficial del 
registro civil, sin la cual simplemente no será posible la 
existencia de dicho vinculo jurídico, además porque en el 
derecho privado a diferencia del derecho familiar se 
protege al interés particular del autor o parte celebrante 
del acto jurídico, considerándosele como un ente 
independiente, autónomo de todos los demás. 
 
A diferencia del derecho familiar que concibe al titular del 
estado familiar como miembro de una familia, 
protegiéndose en el derecho familiar no al particular sino 
a todo del núcleo familiar del que forma parte el 
poseedor del estado familiar del que se trate. 
 
Además asevera Cicú, en el derecho familiar no pueden 
aplicarse en términos generales los principios que son 
propios del derecho privado y más concretamente del 
derecho civil y mercantil, entre otros no tienen aplicación 
en el derecho familiar: 
 
1.-) El principio de la autonomía de la voluntad de las 
partes, según el cual las convenciones o contratos 
entre las partes constituye la ley suprema de los 
mismos. 
 
En razón a que en la materia familiar es el estado el 
que de manera imperativa establece mediante sus 
órganos públicos correspondientes todo el conjunto 
de normas jurídicas relativas a la familia, dejando 
escasa libertad a sus miembros en dicha materia; 
 
2.-) La no intervención del estado en las relaciones 
jurídicas entre los particulares, principio propio del 
derecho privado, inaplicable al derecho de familia, 
por las razones antes anotadas; 
 
3.-) La aplicabilidad de las modalidades de los actos 
jurídicos, tales como: la condición, el plazo, el 
modo, propias del derecho privado son inaplicables 
al derecho familiar, toda vez que por ejemplo: no es 
posible validamente imponer al matrimonio a un 
plazo o sujetarla a un término, como tampoco 
respecto de las demás instituciones familiares; 
 
4.-) El principio de la representación tiene poca 
aplicación al derecho familiar, toda vez que por 
ejemplo: no se puede dar a representar ninguno de 
los estados familiares, aunque desde otro punto de 
vista si es posible otorgar un mandato en términos 
del artículo 44 del código civil para el Distrito federal 
para contraer matrimonio o para reconocer a un hijo 
fuera de matrimonio. 
 
5.-) En ahondamiento de lo anterior, los efectos 
jurídicos producidos por la declaración de la nulidad 
absoluta del matrimonio, no puede producir la 
principal consecuencia jurídica del acto declarado 
nulo, consistente en la restitución de las cosas al 
estado que estas guardaban antes de la 
celebración del matrimonio principalmente cuando 
la pareja ha procreado hijos. 
 
¿Que sucederá con esto? 
 
¿Podemos volver las cosas al estado que tenían antes de 
la celebración del matrimonio? 
 
Naturalmente que no – verdad – reconozcamos entonces, y 
esta es nuestra convicción que el derecho familiar, en 
cuanto a su naturaleza jurídica es autónomo, independiente 
de los demás géneros jurídicos como lo son: el Derecho 
Público, el derecho social, y el derecho privado. 
 
Para poder decidir de la naturaleza pública o privada de 
una relación se debe tener en consideración el sujeto, esto 
es, será privada aquella relación en la que los sujetos son 
individuos particulares; pública, aquella en la que el sujeto 
es el estado. Precisando, relaciones públicas deben 
entenderse aquellas en las que el estado figura como 
soberano con su carácter de soberanía; o bien cuando el 
individuo que es parte de la relación figura como órgano del 
estado.1 
 
La teoría que distingue entre derecho individual y derecho 
social se separa de nuestra concepción de derecho público 
y privado, en cuanto contrapone al individuo, no en un ente 
público en general, sino en toda colectividad organizada, 
hay una diferencia de estructura en las relaciones jurídicas, 
según que el sujeto de derecho se presenta como individuo 
o como miembro de un todo. 2 
 
Antes que el estado y más que el estado, la familia se 
presenta como agregado de formación natural y necesaria. 
Nos interesa observar que los elementos constitutivos del 
hecho jurídico de la familia no se agotan en la cuestión 
sexual y en la necesidad de la crianza de los hijos. 
 
Indudablemente, aquellas necesidades operan como fuerza 
primaria, pero no es en su necesidad donde únicamente 
debe situarse la necesidad del agregado familiar. 
 
1 Cicú, Antonio. Derecho de Familia. Editorial Ediar. Primera Edición. Traducido por Sientis M. 
Santiago. Milán Italia. 1914. pagina 98 
2 Opus Cit, pagina 40 
 
Ya hemos observado en los temas anteriores, que en 
tiempos primitivos es predominante la necesidad del 
sustento común y de la defensa común la que determina la 
organización jurídico – Social de la familia; y también aquí 
puede considerarse que esa necesidad no haya operado 
con motivo de libre determinación voluntaria, y de ahí 
precisamente el carácter político de la constitución interna 
del grupo. 
 
Si hoy, en la necesidad de la defensa común, a la familia se 
ha sustituido el estado, y en las necesidades económicas a 
la familia se ha sustituido el individuo, no por eso puede 
decirse que haya desaparecido para ella el carácter de 
agregado necesario, y tampoco puede decirse que su 
carácter constitutivo sea solamente y principalmente la 
necesidad sexual y de la conservación de la especie. 
 
Insistimos sobre este punto, porque estamos convencidos 
de que o se puede entender de otra manera la regulación 
jurídica de la familia. Estamos convencidos, de que frente a 
una tendencia a reducir aquellos datos primitivos de la 
esencia de la familia legisladores e interpretes del derecho 
deben reaccionar, siendo su cometido en cuanto a la 
familia lo mismo que en cuanto al estado, no el limitarse a 
adaptar la norma al hecho social, sino ante todo, el llevar a 
cabo una función preventiva y educativa. 
No nos parece que digamos cosas que tengan necesidad 
de ser demostradas, basta con mirar nuestro entorno 
familiar y social, afirmamos que el hecho constitutivo de la 
familia es sobre todoun hecho psíquico. 
 
Así como la unión sexual se ha elevado a unión de las 
almas en el matrimonio, de la necesidad de la conservación 
de la especie ha brotado la primera y más noble e 
inagotable fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad 
humana. 
 
Quién no tenga en cuenta esto, difícilmente podrá entender 
el concepto y el valor de la familia legítima, y lo delicado del 
problema que representa para el legislador la tutela de los 
hijos naturales. 
 
En la evolución histórica que ha ido elevando cada vez 
más, y también jurídicamente sancionado, el valor ideal del 
matrimonio y de la familia legítima, estará dispuesto a ver 
un regreso o un obstáculo al progreso, que habrá de 
imputarse a prejuicios políticos – religiosos. 
 
Es por tanto, en el hecho Psíquico en el que debe buscarse 
el fundamento del vínculo jurídico personal, que es la 
característica del agregado familiar tan pronto como se 
reconoce dentro del mismo una personalidad jurídica a los 
miembros singulares: Sea el mismo o no vínculo de 
subordinación, es siempre la persona en si misma, y no por 
determinadas acciones suyas, la que viene considerada 
como objeto del derecho. La idea común de una integración 
de si mismo que el hombre encuentra en la familia quiere 
expresar esta profunda verdad. 
 
Esta inminente fuerza cohesiva del agregado familiar es la 
expresión primera y más elemental del sentimiento de 
socialidad y solidaridad: Por eso fue bien definida la familia 
como la célula del cuerpo social. 
 
Consideración que constituiría ya por si misma, base 
suficiente para una aproximación de la familia al estado; 
también este, lo mismo que aquella, es un producto del 
impulso e idea social. 
 
Y al distinguir entre derecho individual y derecho social no 
se duda del puesto que corresponde a la familia, no 
obstante que sea observada la falta o deficiencia de 
organización jurídica. 
 
Pero aquella aproximación resulta para nosotros mucho 
más intima de lo que lo sea para quienes con todas las 
formas de asociación pueblan el gran campo del derecho 
social: para nosotros la familia se coloca junto al estado 
como agregado necesario, esto es, determinado por 
impulsos que en la conciencia común no son producto de 
libre decisión individual.3 
 
El autor Schaeffle, por su parte, agrega que: “...No nos 
parece que se pueda desconocer que la realidad de las 
relaciones humanas ofrece vinculaciones orgánicas...” 4 sin 
las cuales, se afirma, el hombre mismo como tal sea 
inconcebible. 
 
“... y la realidad social es dada también aquí por la 
formación de una psiquis que llamaremos familiar, la cual 
se contrapone, y se impone a la psiquis individual egoística: 
sin ella la familia no tendría existencia ni jurídica ni social; 
se tendrían relaciones accidentales libres y eventualmente 
obligaciones, pero no un status de la persona...” 5 
 
 
3 Ob. Cit. Pagina 110 
4 Opus. Cit. P.p. 524 
5 Loc. Cit. P. 198 
Nada importa que falte la forma del ente unitario; esencial 
para la estructura jurídica es ver si la finalidad y la voluntad 
individual tienen preeminencia. 
 
Desde este punto de vista el problema de la persona 
jurídica pierde gran parte de aquella importancia 
fundamental que se le quiere atribuir: No es tanto la 
conexión al concepto de unidad abstracta cuanto la razón 
de esta conexión lo que se eleva a dato fundamental. 
 
Cicú coincide con Filomusi en cuanto a que: “...Ahora bien, 
en la patria potestad la relación entre padre e hijo se apoya 
sobre el momento del deber, lo reconoce la doctrina 
cuando dice que el derecho de patria potestad se apoya 
sobre el deber...” 6 
 
A su vez el maestro Albesson citado por el mismo Cicú, 
manifiesta que: “...Es medio para cumplir un deber que el 
deber es aquella causa principal y el derecho no existe más 
que en gracia del deber, que el poder está atribuido como 
consecuencia de un deber jurídico preexistente; que es la 
idoneidad para observar las obligaciones la que constituye 
el verdadero fundamento de la atribución de los 
derechos...” 7 
 
6 Opus. Cit. P. 417 
7 Loc. Cit. p. 82 
 
“ Debes alcanzar este fin observando estas normas ”. Es 
claro que aquí es originaria y fundamental la afirmación del 
deber, mientras que el derecho no es más que 
consecuencia, medio para cumplir el deber. 
 
De la estructura orgánica de las relaciones familiares se 
sigue que éstas, siendo relaciones en las que domina un fin 
superior, gravitan sobre el momento del deber; que la 
organización dirigida al fin coloca a los individuos en una 
doble posición fundamental y da por consiguiente, lugar a 
una doble categoría de derechos, según que aquellos son 
llamados a querer y a accionar para la obtención del fin, o 
bien son destinatarios de la actividad familiar. 
 
Afirmando, la unidad del interés familiar debe observarse 
en el derecho objetivo. 
 
Para demostrar la existencia de un derecho subjetivo 
familiar, no basta haber demostrado la existencia de un 
interés familiar; es necesario que concurra el segundo 
elemento: una voluntad a la cual sea jurídicamente 
reconocida la potestad de actuar y tutelar aquel interés. 
 
Nos proponemos demostrar aquí, que también la voluntad 
debe entenderse en el caso nuestro como voluntad familiar, 
esto es, que en los individuos singulares junto a la voluntad 
libre individual, haya una voluntad vinculada a un fin, esto 
es, al fin de la satisfacción del interés familiar, así como hay 
una voluntad vinculada al fin de la satisfacción del interés 
estatal. 
 
Las relaciones familiares tienen su origen ya en un acto 
(matrimonio, adopción) ya en un hechos jurídico 
(procreación en matrimonio) ya en la concurrencia de 
hecho y acto (procreación fuera de matrimonio y 
reconocimiento). 
 
No nos interesa aquí la libertad de constituir la familia por 
matrimonio o por adopción, ni la libertad de procrear: El 
problema de si la misma es libertad individual o familiar, es 
correlativo aquel de si es libertad individual o libertad de 
derecho público. 
 
Pero constituida la relación familiar, el ejercicio de las 
funciones no se deja, por lo general, a la libre voluntad de 
la persona, Cicú invocando al maestro Bianchi, explica lo 
anterior diciendo que: 
 
“...Esto, se deriva del hecho de que estando la designación 
para las funciones determinadas por el vínculo de 
parentesco, es aquí de ordinario estrictamente individual: 
cuando esto no se verifica, la designación se realiza por 
medio de un acto voluntario, pero también aquí se está por 
lo general obligado al ejercicio de la función: El acto de 
investidura es acto de poder, y una voluntad contraria del 
investido no se toma en consideración sino en cuanto la 
misma puede perjudicar al fin...” 8 
 
Amplio campo a la voluntad y libertad se deja, en cambio, 
en el ejercicio de la función: y es aquí donde más 
propiamente la misma asume significado de poder. Esto 
tiene su razón en el hecho de que la actividad necesaria 
para la obtención del fin no puede ser detalladamente 
indicada apriori y tanto menos cuanto más complejo es el 
fin. 
 
Sobre este aspecto de la voluntad familiar, esto es, sobre la 
voluntad como poder, es oportuno que nos detengamos 
con objeto de indagar particularmente su naturaleza; ya 
que del mismo modo que en el derecho público, el 
problema de la voluntad del estado es considerado 
problema central, así aquí es el problema del poder el que 
 
8 Obra citada. P. 108 
con más frecuencia se toma en consideración como típico 
del Derecho familiar. 
 
Pero voluntad familiar debe admitirse también cuando el 
autorizado para ejercitar la función es no una persona de 
familia, sino un interesado cualquiera. Esto resulta de 
cuanto hemos dicho al hablar