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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA 
DE MÉXICO 
 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
SEMINARIO DE DERECHO CIVIL 
 
CRITICAS A LA REFORMA EN 
MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA 
REALIZADAS 
AL CODIGO CIVIL VIGENTE EN EL DISTRITO 
FEDERAL 
 
 
TESIS 
 
QUE PARA OPTAR POR EL TITULO DE 
LICENCIADO EN DERECHO 
 
 
PRESENTA: 
MARTÍN RIVERA HERNÁNDEZ 
 
 
ASESORA: LIC. ANA MARIA B. PEREZ MEDINA 
 
 
CIUDAD UNOVERSITARIA 2007 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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Críticas a las reformas en materia de custodia compartida realizadas al Código 
Civil vigente en el Distrito Federal 
 
INTRODUCCIÓN 
CAPITULO I ANTECEDENTES HISTORICOS 
1.1 Derecho romano......................................................................................... 2 
1.1.1 La familia.......................................................................................... 3 
1.1.2 Potestades parentales...................................................................... 6 
1.2 Francia........................................................................................................18 
 1.2.1 La familia......................................................................................... 18 
1.2.2 Potestades parentales.................................................................... 22 
1.2.2.1 Atribución de la patria potestad............................................. 23 
1.2.2.2 Ámbito y contenido de la patria potestad............................... 27 
1.2.2.3 El derecho llamado de “corrección paterna”.......................... 30 
1.3 España....................................................................................................... 48 
1.3.1 La familia..........................................................................................48 
1.3.2 Potestades parentales..................................................................... 50 
1.4 México........................................................................................................ 58 
1.4.1 La familia......................................................................................... 58 
1.4.2 Potestades parentales..................................................................... 59 
1.4.2.1 El Código Civil de 1870........................................................... 59 
1.4.2.2 El Código Civil de 1884............................................................65 
1.4.2.3 Ley sobre Relaciones Familiares de 1917.............................. 66 
1.4.2.4 Código Civil de 1928............................................................... 72 
CAPITULO II CONCEPTOS GENERALES RELATIVOS A LA CUSTODIA 
2.1 Etimología y significado de la palabra familia............................................ 87 
2.2 Derecho familiar......................................................................................... 90 
2.4 Patria potestad........................................................................................... 94 
 2.4.1 Obligaciones y derechos de los padres...........................................149 
 
CAPITULO III CUSTODIA Y CUSTODIA COMPARTIDA. 
3.1 Concepto de custodia................................................................................166 
3.2 Concepto de custodia compartida............................................................ 175 
3.3 Elementos..................................................................................................177 
3.4 Requisitos................................................................................................. 181 
3.5 Adquisición de la custodia.........................................................................184 
3.6 Perdida de la custodia...............................................................................184 
3.7 Consecuencias en ambos casos...............................................................187 
 
CAPITULO IV REFORMAS. 
4.1 Derechos de los niños a convivir con ambos padres............................... 190 
4.2 Paternidad y filiación................................................................................ 190 
4.3 Concepto de custodia compartida. Derecho comparado......................... 194 
4.4 Crítica a la forma de regular la custodia compartida en el Código Civil para el 
Distrito Federal............................................................................................... 197 
 
CONCLUSIONES........................................................................................... 218 
 
BIBILIOGRAFIA.............................................................................................. 223 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
La evolución del Derecho desde los romanos hasta nuestros días a sido un 
cambio constante dependiendo de las necesidades de cada sociedad e inclusive 
de las necesidades de la comunidad mundial. Lo mismo ocurre con el derecho de 
familia, en el cual nos veremos inmersos para el desarrollo de nuestro tema, su 
evolución a sido de una manera paulatina pero a la vez vertiginosa en cuanto a 
sus conceptos, tanto de la patria potestad, así como de la guarda y custodia de los 
menores, siempre con el objeto de poner por encima de otros intereses, el interés 
superior del menor. 
 
Actualmente el papel que desempeña el menor en la familia se ha 
transformado de ser un elemento secundario a ser un componente de especial 
importancia, pues no hay decisión que le trascienda que no deba considerar su 
interés. 
 
De igual manera, la guarda y custodia se a convertido una obligación 
ineludible de los padres en su tarea irrenunciable de velar por sus hijos, asistirles, 
procurarles educación y afecto, relacionarse con ellos y garantizarle los bienes 
materiales necesario para su desarrollo. 
 
Pero desde la perspectiva del hijo, estas obligaciones de sus progenitores 
se transforman en derechos exigibles e igualmente innegables, salvo que existan 
poderosísimas razones para suponer que quien está obligado a velar por sus 
hijos, carece de capacidad suficiente para ello. 
 
Así mismo, si se tiene capacidad para compartir la patria potestad, 
igualmente se ha de presumir la capacitación suficiente para ser guardador y 
custodio del menor, hijo y beneficiario de esta obligación. 
 
En definitiva, el derecho a ser guardado y custodiado en igualdad de 
condiciones por su padre y su madre es la esencia de la noción custodia 
compartida. El ideal de vida feliz de un niño consiste en ser querido, mimado, 
atendido y asistido sin distingos artificiales por su padre y por su madre; 
haciéndose extensivo este derecho del menor a las respectivas familias: abuelos, 
tíos, primos, parientes y allegados de ambas familias. 
 
En nuestra sociedad, en la que los niños desde los primeros meses de su 
vida reparten su tiempo entre la guardería o al cuidado de algún familiar, tendría 
una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el 
desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha 
tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la 
estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que 
le proporciona el contacto asiduo con ambos padres. Por el contrario, loshijos se 
beneficiarían de una carrera de relevos, de una educación en la pluralidad, y no en 
el pensamiento único. 
 
Las últimas reformas y adiciones al Código Civil y de Procedimientos Civiles 
para el Distrito Federal, y del nuevo Código Penal para el Distrito Federal en 
materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a 
patria potestad, han equilibrado un poco la balanza en beneficio del menor, pero 
aún así se tienen deficiencias. 
 
Lo que se puede percibir, es que se sigue dando armas para fastidiarse 
entre sí, sin tomar en cuenta en algunos casos, ya no el interés del menor, sino un 
desarrollo que le dé paz y amor por parte de sus progenitores, por lo que la 
solución no es penalizar conductas con cárcel y multas, sino concientizar, y sobre 
todo quitar cargas impuestas casi en exclusividad al progenitor del menor y 
repartirlas entre los dos, para que así no haya más disputas sobre lo material. 
 
Si éstas reformas intentaran por lo menos desincentivar toda clase de 
conflictos entre los progenitores, se buscaría por auto macia el interés superior de 
los menores. 
 
Para el mejor desarrollo de ésta investigación será dividida en cuatro 
capítulos: el primero contendrá los antecedentes históricos de la familia y de las 
potestades parentales en el Derecho Romano, Francia, España y México, aun 
cuando no se encuentre en sí la figura de la custodia compartida, hasta tiempos 
muy recientes ya que es una figura de creación muy reciente desarrollada en 
Europa y un poco en los Estados Unidos de Norteamérica, la cual en México a 
sido una copia propiamente europea, en el segundo se desarrollaran los 
conceptos generales de los cuales deriva la custodia y que serán casi los mismos 
para la custodia compartida, el tercero se hablará sobre los elementos y requisitos, 
así como la perdida, adquisición y las consecuencias en ambos casos, de la 
custodia compartida, el cuarto se hará una critica acerca de la reforma realizada al 
Código Civil y de Procedimientos Civiles, así como al Código Penal, los tres del 
Distrito Federal, respecto de la custodia compartida, realizada por la Asamblea 
Legislativa del Distrito Federal, la cual al igual que otras figuras jurídicas debió de 
haber sido definida como tal dentro del Código Civil para saber cuales son los 
parámetros que se pueden manejar dentro de la práctica judicial, ya que es poca 
la información que se tiene, sin que realmente se de un beneficio al menor y 
mucho menos sin que se protejan sus intereses ya que la custodia compartida 
empieza a ser posible si el menor tiene más de 7 años, o en algunos casos, 
cuando ambas partes se ponen de acuerdo en compartir la vida, educación y 
responsabilidad de los menores, lo cual en la mayoría de los casos se antoja 
difícil, pero no imposible. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.1 Derecho Romano 
 
En el Derecho Romano deben distinguirse dos especies de relaciones y derechos 
familiares: las que aluden al organismo singular de la familia romana y las que se 
refieren al concepto de la familia natural en el sentido moderno. 
 
En el curso de la historia del Derecho Romano tal antítesis se va desvaneciendo 
poco a poco y tiende a desaparecer. El hecho es que a causa del nuevo ambiente 
social favorable para el desarrollo de la familia natural las relaciones que a ésta se 
refiere, tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir 
en ellas un espíritu diverso alterando su carácter originario. Se puede decir que 
semejante transformación es completa en el derecho justinianeo en lo que concierne a 
dos instituciones familiares, que son: la tutela y curatela. 
 
En las demás relaciones esta transformación se produce definidamente más allá 
del Derecho Romano, en el desarrollo sucesivo que éste hubo de sufrir dentro de las 
nuevas sociedades que se transformaron después de la caída del mundo antiguo. Sólo 
en estas nuevas sociedades los términos romanos patria potestad, adopción, 
emancipación y el mismo término familia, con sus derivados padre e hijo de familia, 
tomaron un significado completamente diverso. 
 
Dicho esto, la exposición del derecho de familia romano debe hacerse de modo 
que presente distintamente las relaciones puras de la familia romana, las relaciones de 
la familia natural y, finalmente, las de la familia romana alteradas completamente por el 
espíritu nuevo de la familia natural, es decir, tutela y curatela. 
 
1.1.1 La familia 
 
La familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre sí pura y 
simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre los demás para fines que 
trascienden del orden doméstico. Tanto en su estructura como en su función misma, 
aunque disminuidas y alteradas por su evolución histórica, la familia romana se nos 
revela como nacidas para fines del orden y de defensa social, o sea como un 
organismo político. Los miembros sujetos de la familia se llaman personae alieni iuris o 
en potestad de otros; son los filiifamilias o liberi in potestate, por un lado, y los siervos, 
por otro; pero solamente los libres se consideran como miembros verdaderos de la 
familia. 
 
En un sentido más lato (communi iure), la familia significa también el conjunto de 
todos aquellos individuos que estarían sujetos a la misma autoridad, si el común 
paterfamilias no hubiera muerto. 
 
Agnation se denomina al vínculo que en un caso o en otro liga a los miembros de 
la familia: agnados los que están unidos a ella.1 
 
1 Adgnatio no indica la relación de parentesco, sino el aumento del grupo por nacimiento, como adoptio adrogatio indica la relación 
por elección o por la ley. Adgnascuntur agregara la grey las cabezas que nacen de ella. La comunidad de sangre se expresa con la palabra 
cognatio. García Garrido, Manuel Jesús. Derecho privado romano. Casos, acciones, instituciones. 7ª edición reformada. Editorial DYKINSON, S. 
L. Madrid, España. 1997. Pág. 24. 
El conjunto de poderes del paterfamilias, es decir, aquella especie de autoridad 
soberana ejercida por él, llamabase, en general, manus en la edad antigua, y más 
tarde, en el uso corriente, potestas, término que designan igualmente a la autoridad de 
los Reyes y de los Magistrados. 
 
Por otra parte, la sociedad doméstica o familia natural es una institución que 
tiene por objeto el orden ético en las relaciones entre los dos sexos, la procreación y la 
educación de los hijos. Las relaciones domésticas son ampliamente reguladas por la 
moral, por la costumbre y por la religión, además por el Derecho; en suma, existen otras 
normas sociales que refuerzan la sanción de la relación jurídica familiar o regulan 
relaciones no jurídicas y que a veces entran en conflicto con las mismas normas 
jurídicas. En este sentido se puede decir que la familia es más bien una institución 
social que jurídica. 
 
Pero si la sociedad moderna se pasa a la romana, y si ésta retrocede poco a 
poco a una época más antigua, las normas jurídicas disminuyen y casi desaparecen en 
las relaciones de la familia natural; y esto se explica fácilmente. La sociedad doméstica 
no vive propiamente dentro del Estado, sino dentro de la familia romana: no es el 
magistrado, sino el paterfamilias el que manda y reprime cuando el orden es turbado en 
las diversas sociedades domésticas eventualmente sujetas a su poder. 
 
A pesar de eso, y al contrario de lo que sucede en la familia romana, se observa 
en la familia natural un proceso de verdadera evolución, por el cual las relaciones 
familiares se convierten en relaciones jurídicas. Esto sucede de dos modos: o el estado 
interviene para regular con normas jurídicas una relación familiar, sustituyéndose a la 
familia romana y disgregando su conjunto, o bien atribuye a la familia natural los 
derechos, que correspondían antes a una relación familiarpura en el sentido estricto 
romano. El conjunto de las nuevas relaciones jurídicas no tuvo, a pesar de esto, en el 
Derecho romano, una denominación comprensiva. El nombre de familia fue reservado 
siempre al consorcio familiar romano; se puede adoptar el nombre de sociedad 
doméstica o familia natural, pero hay que tener en cuenta que ésta no es otra cosa sino 
nuestra familia. 
 
Un conocido texto de Ulpiano2 describe a la familia, en sentido estricto (propio 
iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad 
del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. Este jurista del final de la época 
clásica, cuando ya se ha dado importantes cambios en la estructura del cuerpo familiar, 
sigue recordando la concepción antigua y patriarcal de la familia. La concepción 
originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco 
civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco 
natural (cognatio). Pertenecen a la misma familia todos los sometidos a la potestad del 
paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por 
actos jurídicos o religiosos. 
 
2 “Ulpiano, 46 ed. 50.16.195.1-2: cabe preguntarse cómo se entiende la palabra familia; y se entiende en distintos sentidos, pues puede 
referirse a cosas y a personas. A cosas, como por ejemplo, en la ley de las XII tablas cuando dice: que el agnado próximo tenga para sí la familia. 
A las personas que se refiere cuando la ley habla del patrono y del liberto, al decir “de esa familia” o “a esa familia”, y consta que aquí la ley habla 
de personas singulares. La palabra familia se refiere también a un grupo de personas unidas por un derecho de relación especial o por el derecho 
común del parentesco. Por el derecho de una relación especial llamamos familia al conjunto de personas que están bajo una misma potestad, 
sujetas a ellas por nacimiento o por un acto de derecho, como el cabeza de familia, de madre de familia, el hijo y la hija de familia y los sucesivos, 
como nietos y nietas, etc. Se llama padre (o cabeza) de familia al que tiene dominio en la casa, y se llama así propiamente aunque no tenga hijo, 
pues el término no es sólo de relación personal, sino de posición de derecho; también podemos llamar cabeza de familia al que es pupilo. Cuando 
se muere la cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias y todos empiezan a ser cabezas de familia. Lo 
mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste, al hacerse independiente, tiene su propia familia. Por el derecho común (de 
parentesco) llamamos familia a la de todos los agnados, porque, aunque la familia al morir la cabeza de familia, todos tienen sus propias familias, 
sin embargo, todos los que estaban sometidos a la misma potestad se pueden llamar propiamente de su familia, pues proceden de la misma casa y 
estirpe.” Ibidem pág. 56. 
A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en 
sentido lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se 
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar; antes 
de la muerte o capitis diminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia, 
los juristas consideraban otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales del 
parentesco (cognatio). La familia natural y cognatica, prevalecen sobre la familia 
agnaticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y 
familiar a la economía de la expansión imperial y del comercio; aunque ambas 
concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. 
 
La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, 
por causa de las nuevas necesidades del comercio, que imponen una mayor 
participación de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de 
emancipación de la mujer; de los hijos y de los esclavos. Sin embargo, esta lenta 
transformación de la familia, se inicia en los comienzos de la época imperial, sólo se 
puede considerar culminada con las reformas de Justiniano. 
 
1.1.2 Potestades parentales 
 
Los romanos enaltecían la patria potestad como una institución particular suya. Esto es 
cierto en el sentido de que en ningún otro pueblo culto se ha perpetuado y consolidado 
de un modo tan característico una organización primitiva como la de la familia romana. 
 
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la 
familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas), 
originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre 
se manifiesta en las siguientes formas: 
 
El poder del padre sobre los hijos es la patria potestad. 
El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus. 
Sobre los esclavos es la dominica potestas. 
 
Están sometidos a la potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): los 
hijos y las esposas de éstos in manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco 
filiae) y los esclavos. A estas personas en potestad había que agregar las personas en 
mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas 
diversas. No sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se 
encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con 
hijos. 
 
En está evolución histórica hasta nuestros días la patria potestad ha venido 
variando a lo largo del tiempo y del cual subsiste exclusivamente el nombre. Consistía 
en una efectiva potestad o poder sobre los hijos y sus descendientes, ejercido sólo por 
el ascendiente varón de más edad. Tenía carácter perpetuo y se fundaba en el 
concepto de soberanía doméstica, de donde se originó el término, ya que era un poder 
real y efectivo del paterfamilias (no del padre, y menos de la madre), sobre todos sus 
descendientes, y se prolongaba por toda la vida de los sujetos. Se establecía un 
beneficio al jefe de la familia, quien podía rechazarla si así le convenía; sus facultades 
abarcaban la persona y los bienes de los hijos, a grado tal que podía venderlos como 
esclavos, e incluso condenarlos a muerte. El pater era dueño de todos los bienes que el 
hijo adquiría, con un poder absoluto y dictatorial. 
 
Estas características fueron suavizándose a través del tiempo. Cada vez se 
atendía más al interés del hijo, entendiéndose la patria potestad más como una función 
obligatoria que como un derecho. Por el sistema de peculios el hijo pudo tener 
patrimonio propio y administrar sus propios bienes, hasta convertirse, en nuestros días, 
en una institución protectora del menor, establecida en provecho de éste y en su 
beneficio. 
 
Adquisición de la patria potestad 
 
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad reguladas por el ius civile: 
 
• Por el nacimiento en justas nupcias. 
• Por arrogación (adrogatio) 
• Por adopción (adoptio). 
 
Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la 
potestad del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de 
carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere liberos). 
La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la 
finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. 
 
El acto de la arrogación tenia importantes consecuencias para la situación 
personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la 
familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad 
de nietos. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucessio per 
universitatem), sucesión universal entre vivos, semejante a aquella, que se produce en 
la herencia (sucessio mortis causa).La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho posclásico para facultar 
al que no tiene familia y que pueda hacerse de ella. Por eso, la arrogación se extiende a 
personas que no tenían acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. 
En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaños, se requiere 
determinadas condiciones: se exige que el que arroga tenga más de 60 años y no tenga 
hijos naturales o adoptivos; también, una promesa del arrogante de restituir los bienes 
del arrogado a este o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de 
emancipación del arrogado. 
 
La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de la familia, 
sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Conforme a la 
concepción romana de la patria potestas, ésta era irrenunciable y solo terminaba con la 
muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un 
derecho personal. Por ello, los juristas de la época de la República acudieron a un 
ingenioso expediente, mediante la interpretación de un antiguo precepto de la ley 
decenviral; así, si un padre vendía 3 veces a su hijo este quedaba libre (sí pater filium 
ter venum duit, filius a patre liber esto: XII tablas, IV.2). En virtud de las 3 
mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el 
adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el Magistrado que describe 
Gayo. 
 
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que la 
unieron con ella. En cambio, adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y 
tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue 
utilizada sobre todo con fines hereditarios. 
 
Esta forma de adopción fue utilizada con finalidades políticas para preparar la 
sucesión de los emperadores. Más que una adopción real se trataba de designar un 
continuador del nomen familiae y prestarle el apoyo de la clientela política. 
 
Relaciones entre padres e hijos 
 
Las relaciones entre padres e hijos han sido contempladas por el derecho romano más 
tarde que las relaciones entre cónyuges, porque mientras la manus cedió rápidamente 
desde el principio de la segunda época, la patria potestad perdura todavía en el 
derecho justinianeo, y el poder soberano del paterfamilias impidió la reglamentación 
jurídica de las relaciones domésticas entre padre e hijo. No obstante estas relaciones 
se desenvolvieron progresivamente, aun prescindiendo, de cierto modo, de la patria 
potestad. 
 
Los hijos se distinguen en legítimos (iusti, en el lenguaje justinianeo legitimi) y 
spuri (vulgo concepti). Forman una categoría distinta por la posición especial 
conseguida, los hijos de una concubina, a los cuales en la época cristiana les fue 
reservado en sentido específico el titulo de hijos naturales (naturales liberi). Legítimos 
son los hijos que tienen un padre jurídicamente cierto. La legitimidad se deriva del 
matrimonio de los padres, de la adopción y, en la última época, de la legitimación. 
 
La adopción hace que el adoptado sea considerado como hijo legítimo del 
paterfamilias o del filiusfamilias, al que el primero se ha atribuido; lo cual sucede en las 
adopciones nopolis-loco. Verdaderamente la adopción es una institución aparecida en 
una época en que la familia romana era todo; por lo tanto, si bien con el desarrollo de la 
familia natural, la adopción subsiste como un modo apto para conferir la calidad de hijo 
legítimo, va quedando reducida a una mera ficción, y se restringe aún más con la 
distinción justinianea de la adoptio plena y minus plena. 
 
Una institución enteramente de la última época, es la legitimación, admitida en 
pro de los hijos de una concubina o liberi naturales en sentido técnico. 
 
Los hijos siguen la condición del padre, son ciudadanos si el padre es ciudadano, 
y están sujetos a su patria potestad o la potestad de aquel a quien el padre mismo está 
sujeto. Entre padres e hijos hay obligación y derecho recíproco a los alimentos, 
independientemente de la patria potestad, institución nueva que aparece para casos 
excepcionales bajo Antonio y Marco Aurelio, tomando después un carácter estable y 
regular. Justiniano desarrolló extensamente esta institución y extendió su derecho 
también a los hijos naturales. 
 
Extinción de la patria potestad y emancipación 
 
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Según el texto de Ulpiano 
(D. 50.16.195.2), a la muerte del padre los hijos de familia pasan a ser padres y a tener 
sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer 
en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima o media) también 
se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre de 
familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos 
personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la adquiere en 
virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o 
da al hijo en adopción o cuando entrega a la hija in manu o al hijo en mancipatio. 
 
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y 
hace suyo el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de la 
emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por 
ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a 
favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos y religiosos a los que se libera de 
la potestad paterna. En el bajo imperio, altos honores políticos (cónsul, patricio o 
prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban también la liberación de la patria 
potestad. 
 
La emancipación es un acto solemne por el cual el padre de familia libera al hijo 
de su potestad para hacerle sui iuris. Parece tuvo originariamente un carácter penal, 
para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o 
culpable. En derecho clásico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad 
para disponer de su propio patrimonio. 
 
En el derecho posclásico y bizantino, prevalecía el vínculo del parentesco natural 
o cognaticio sobre el agnaticio, hace que la emancipación tenga un régimen y efectos 
diferentes. Ante todo, se simplifican las formalidades del acto y éste puede hacerse por 
simple declaración ante el Magistrado. En el caso de ausentes, se admite una 
emancipación por rescripto. 
 
La tutela 
 
La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho 
civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo. 
(Servio, cit. por Paulo, 38 ed. D. 26.1.1. pr.) 
 
La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución 
y su finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque 
sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un 
patrimonio que no pueden gestionar por mismos. Se consideran incapaces: los 
impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo y los locos y 
pródigos por su incapacidad. Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a 
tutela al morir el paterfamlias para suplir la potestad de éste, los locos y pródigos se 
someten a curatela desde que se consideran incapaces. La tutela originaria era 
consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del 
paterfamilias. Cuando este falta es necesario que nombre otra persona para proteger y 
defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio 
familiar. 
 
En los impúberes sometidos a la tutela (pupilli) se distinguen dos clases: 
 
Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 o 7 
años), por lo que no puedenobligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los 
delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tenia una verdadera potestad para 
asistirles en una gestión total y completa. 
 
Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en 
actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas. 
 
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela: 
 
• Tutela legítima. 
• Tutela testamentaria. 
• Tutela dativa. 
 
Funciones y responsabilidades del tutor 
 
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concreta en las dos más 
importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a 
los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio). 
 
Negotiorum gestio: consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza 
el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Aunque el 
pupilo sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los 
bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. En el caso de que 
existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podían repartir la gestión o 
encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores responden 
solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. 
 
Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar 
eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. Mediante la interposición de 
su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La 
jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención 
del tutor, pero no disminuirlo al asumir deudas. Determinados actos, como la aceptación 
de herencia o la petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban 
necesariamente de la asistencia del tutor. 
 
La curatela . 
 
Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, como de bienes 
privados3. En relación con incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas 
ya en la ley de las XII tablas, son las de los locos y la de los pródigos. 
 
A estas clases de curatela se añadió en el derecho clásico la llamada curatela de 
los menores (cura minorum). El origen de esta institución se atribuye a una lex Laetoria 
o Plaetoria de circumcriptione adolecentium, del año 191 a. C. probablemente. Esta ley 
establecía una serie de sanciones contra los que engañaban, por su inexperiencia en 
los negocios a los mayores de 14 años, y menores de 25, que tenían ya plena 
capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de 
una impugnación del negocio celebrado con el menor, se requería la presencia del 
curador que asistiese al menor. Desde la época de Marco Aurelio, se podía conceder 
un curador para toda clase de negocios que realizase el menor. Sin embargo, en 
derecho clásico se considera a éste como plenamente capacitado y el curador como un 
gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de 
negocios realizada. 
 
En el derecho posclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las 
reglas sobre la tutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter 
estable y permanente. Por la equiparación de las dos instituciones se instaura el 
 
3 El pretor prevé el nombramiento de curadores para administrar los patrimonios privados para el patrimonio del nasciturus (curator 
ventris), de un deudor concursado (curator bonorum), de un enfermo, etc. Ibidem pág. 91. 
principio de la plena capacidad de obrar solo si alcanza los 25 años, aunque a partir de 
los 20 años puede solicitarse al emperador el reconocimiento de la plena capacidad 
mediante la venia aetatis. 
 
1.2 Francia 
 
1.2.1 La familia 
 
El hecho de que la introducción de la familia en el ámbito jurídico sea reciente no facilita 
la definición de esta institución. El término no figura en el Vocabulaire juridique 
publicado, bajo la dirección de Henri Capitant4, de 1930 a 1936; sus redactores no han 
visto en él más que una palabra del lenguaje corriente sin significación en el ámbito del 
derecho. 
 
De atenerse a la etimología, la familia (en latín también familia) constituye la 
colectividad de las personas que viven bajo el mismo techo y de los mismos recursos. 
La familia es una unidad económica, centro de producción y de consumo. 
 
Cabe todavía considerar una noción más restringida de la familia, y definirla 
como: la colectividad formada por el padre, la madre y sus hijos. Además habrá que 
concretar que los hijos salen de la familia, ya sea cuando ellos mismos crean una nueva 
familia, cuando alcanzan cierta edad o cuando dejan el hogar paterno. Se advierte que 
esta noción de la familia está regida por el criterio de autoridad: si se limita la familia, a 
los padres y a sus hijos, y si se vacila en mantener indefinidamente a los hijos en su 
familia de origen, es porque los padres tienen autoridad sobre sus hijos, y no ejercen 
esa autoridad más que durante cierto tiempo. 
 
4 Capitant, Henry. Vocabulario jurídico. Traducción castellana de Aquiles Horacio Guaglionone. Editorial Depalma. Buenos Aires, 
Argentina. 1986.
 
Así pues, hay que partir de ese carácter colectivo. Se debe recordar entonces 
que no existe ninguna agrupación, al menos en la esfera del derecho, o sea, una 
organización definida, sin una autoridad y sin una dirección. Se vuelve así al criterio de 
autoridad. 
 
En Francia se definiría a la familia como: la colectividad formada por las 
personas que, a causa de sus vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de 
cónyuges, están sujetas a la misma autoridad: la de la cabeza de familia. 
 
Resulta de ello que la familia no comprende más que al marido, a la mujer y 
aquellos de sus hijos sometidos a su autoridad; es decir, sus hijos menores, solteros y 
no emancipados, porque la autoridad paterna cesa con la mayoría de edad, el 
matrimonio y la emancipación del hijo. 
 
Sin embargo, hay que reconocer que esa definición, desde algunos puntos de 
vista, puede resultar demasiado restringida. Se ha señalado ya, que en el derecho 
sucesorio la familia es desbordada a la considerada así. Son ésos los vestigios de la 
concepción de una familia más amplia, concepción que fue la del derecho antiguo, y 
que subsiste todavía en el lenguaje corriente, donde familia, parentela, afinidad, es todo 
una unidad. 
 
Entonces, ¿Qué comprende la familia: el padre, la madre y los hijos, o: el marido, 
la mujer y los hijos? Dicho de otra manera: ¿no existe jurídicamente más que una sola 
familia: la familia fundada sobre el matrimonio, la familia legítima? 
Si el criterio es únicamente el del vínculo de sangre unido a la autoridad, existe 
una familia natural al lado de la familia legítima. Pero, cuando el legislador se preocupa 
de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino 
para organizarlas de modo tal que contribuyan al ideal de vida social que persigue. La 
familia no es para el derecho, toda colectividad formada entre padres e hijos: es preciso 
además que esa agrupación presente los caracteres de moralidad y de estabilidad que 
son los únicos susceptibles de permitirle cumplir con su misión social. 
 
La familia jurídica es, pues, una agrupación particular fundada sobre el 
matrimonio. Es la familia legítima. Ésta es la única “familia". Lo que a veces se llama la 
"familia natural” no constituye jurídicamente una familia. Sin duda, el legislador debe tra-
zar las reglas que rijan las relaciones entre el hijo natural y sus padres; pero una 
"familia natural" no podría ser considerada como una agrupación merecedora de 
protección jurídica. Por otra parte, lafamilia natural tiene por consecuencia que entre el 
padre y la madre naturales no existan otros vínculos de derecho que aquellos 
susceptibles de nacer entre cualesquiera: la situación de quienes viven en concubinato 
no puede y no debe parecerse en nada, incluso desde lejos, a la de los esposos; 
igualmente, no existe ningún vínculo de derecho entre el hijo natural y sus abuelos. 
 
EL Código Civil y la evolución posterior 
 
Estableciendo una transacción entre la familia del antiguo régimen y la familia del 
derecho revolucionario, los redactores del Código Civil de Napoleón admiten la 
secularización del matrimonio y el divorcio; pero hacen una situación poco envidiable a 
los hijos naturales, manteniendo una autoridad fuerte: autoridad marital con incapacidad 
de la mujer casada, autoridad paterna. 
 
Le Play puso todas sus esperanzas en lo que llamaba la "familia troncal". Si en 
las explotaciones rurales, ya a principio del siglo XIX, todos los niños no permanecían 
ya agrupados en torno a sus padres, pero al menos uno de ellos permanecía en su 
hogar. Además consideraba que este tipo de familia debía restaurarse. Pero no era 
necesario para eso suprimir la legítima. Es necesario, en cualquier caso, constatar que 
la "familia troncal" apenas se encuentra ya; este último vestigio de la familia patriarcal 
cedió el lugar a la familia conyugal. 
 
Sobre este terreno, la concepción cristiana definitivamente triunfó: el círculo de la 
familia se detiene en el marido, la mujer y los niños. 
 
La familia se redujo en amplitud: sólo subsiste la familia conyugal. 
 
A partir de 1972 se adoptaron de nuevo otras medidas, que se revelaron 
claramente menos favorables para la familia. Al consagrarse la existencia de la familia 
natural y al autorizar el establecimiento de la filiación de todos los hijos naturales 
(simples, adulterinos o incestuosos); disminuyendo al mismo tiempo el ámbito y la 
fuerza de la presunción de paternidad legítima. La ley de 3 de enero de 1972 al amparo 
de sentimientos humanitarios encomiables en muchos aspectos pero socialmente 
peligrosos, abrió la vía al reconocimiento de la unión libre junto al matrimonio. Además 
de competir en la exterioridad por el reconocimiento del concubinato, el matrimonio por 
otro lado fue debilitado mediante la ley de 11 de julio de 1975 que permitió el divorcio y 
cuyo efecto fue inmediato. 
 
1.2.2 Potestades parentales 
 
Las relaciones jurídicas entre padres e hijos son muy numerosas. 
 
La patria potestad se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad sobre la 
persona de los hijos. 
 
Esta evolución ha sido trazada al mismo tiempo que la de la familia; resulta 
suficiente con remitirse a tal pasaje. La autoridad omnipotente del paterfamilias ha dado 
lugar, por la influencia del cristianismo, a la idea de la función ejercida por la cabeza de 
familia en interés de los hijos y de la familia. El artículo 213 del Código Civil francés, 
modificado por la ley del 22 de septiembre de 1942, consagra esa evolución: establece 
como principio que la patria potestad se ejerce "en interés común del matrimonio y de 
los hijos". Así, la patria potestad es un derecho relativo, susceptible de abuso, y cuyo 
ejercicio será controlado por el Juez. El examen por los tribunales concreta la 
intromisión del Estado en la familia; pero constituye una necesidad; la indignidad de 
ciertos padres y el abandono de sus hijos, obligan desgraciadamente al Estado a 
asegurar la protección del hijo fuera de la familia, e incluso contra la familia. 
 
 
 
1.2.2.1 Atribución de la patria potestad 
 
La patria potestad no pertenece sino al padre y a la madre, nunca a los abuelos, a 
quienes el nieto debe, no obstante, honor y respeto. 
 
Para concretar a cuál de los padres se atribuye la patria potestad, hay que 
distinguir la filiación legítima, la filiación natural y la filiación adoptiva. 
 
Hijo legitimo 
 
El derecho de patria potestad, en los términos del artículo 373, párrafo 19, del Código 
Civil (ley del 23 de julio de 1942), "pertenece al padre y a la madre". Pero ambos padres 
no se hallan colocados en un mismo plano: el ejercicio de la patria potestad se confiere 
a uno solo de los padres. Las reglas y distinciones que siguen permiten determinar a 
quién confiere el legislador tal ejercicio en la familia legítima. 
 
El artículo 373, párrafo 1º, del Código Civil (ley del 23 de julio de 1942) dispone 
que la autoridad paterna durante el matrimonio... es ejercida por el padre en su carácter 
de cabeza de familia". Por lo tanto, es la cabeza de familia quien tiene, durante el 
matrimonio, el ejercicio de la autoridad paterna. De ahí resulta que, por ser 
normalmente el padre la cabeza de familia, es él quien ejerce esa autoridad. 
 
Por ser la mujer la ayudante del marido, cabeza de familia, debe ser asociada 
con el padre para el ejercicio de su autoridad: "La mujer concurre con el marido... para 
educar a los hijos. . . " (artículo 213 del Código Civil). Eso significa que el padre debe 
consultar con la madre antes de decidir. 
 
A la muerte de uno de los padres, el supérstite ejerce la patria potestad sobre la 
persona del hijo. 
 
A la muerte del segundo de los padres, la patria potestad hace lugar al régimen 
de la tutela, que se extiende así a la persona del menor. 
 
Así mismo, el divorcio y la separación de cuerpos dejan subsistente la patria po-
testad, cuya atribución no se encuentra modificada en principio. Pero algunos atributos, 
y de los más importantes, los pierde el cónyuge culpable. Sucede así con el derecho de 
goce legal. Ocurre así igualmente con el derecho de guarda (artículo 302 del Código 
Civil), a menos que el tribunal resuelva de otra manera "para mayor conveniencia de los 
hijos". La guarda puede ser confiada por lo tanto, por el tribunal al cónyuge no culpable, 
o incluso a una tercera persona: a los abuelos, por ejemplo; el tribunal no debe dejarse 
guiar sino por el interés de los hijos. El padre que se vea privado así de la guarda, 
conserva el derecho y la obligación de vigilar la educación de sus hijos y los de 
participar en su instrucción. Tiene un derecho de visita, cuyo ejercicio puede hacer que 
se reglamente por los tribunales. 
 
Cuando muera uno de los cónyuges divorciados, ¿caducan las medidas 
ordenadas por el tribunal en relación con la guarda de los hijos?. La jurisprudencia está 
dividida. Se ha sostenido que el supérstite, investido en lo sucesivo de la autoridad 
paterna, recobraría necesaria e inmediatamente la custodia del hijo; pero la mejor 
solución parece ser la de no tomar en cuenta más que el interés del hijo. 
 
Hijo natural 
 
Cuando la filiación del hijo no esté establecida regularmente (filiación de hecho), no 
existe derecho de patria potestad; el menor está entonces sujeto a tutela. 
 
Cuando la filiación del hijo se halla establecida regularmente (por reconocimiento 
o por sentencia: filiación de derecho), el artículo 383 del Código civil (ley del 2 de julio 
de 1907) determina el padre que tiene el ejercicio de la patria potestad: 
 
a) Si el hijo está reconocido por uno solo de sus padres, éste ejerce la patria 
potestad bajo la vigilancia del delegado del Consejo de tutela (que es el 
Consejo de familia de los hijos naturales). 
b) Si el hijo está reconocido por su padre y por su madre, entonces, el padre 
ejerce la patria potestad; la madre no la ejerce sino a la muerte del padre o 
cuando se producen las circunstancias en que la madre legítima tiene, 
durante el matrimonio. 
 
En caso de reconocimientos sucesivos, la patria potestad se ejerce por aquel de 
los padres que haya reconocido primero al hijo. El reconocimiento posterior del padre 
no modifica la atribución de la patria potestad a la madre, autora del primer 
reconocimiento. 
Pero el legislador precisa: "Sin embargo, el tribunal puede confiar la patria 
potestad, si lo exige el interésdel hijo, a aquel de los padres que no esté investido de 
ella por la ley" (artículo 383, párrafo 2º del Código Civil). 
 
Hijo adoptivo 
 
Cuando el hijo es adoptado por ambos esposos y hayan procedido éstos a una 
adopción conjunta o a una legitimación adoptiva, las reglas de atribución de la patria 
potestad son las mismas que en la familia legítima. 
 
Cuando es adoptado por una sola persona, el adoptante adquiere sobre el hijo 
adoptado la patria potestad, que deja de pertenecer a los padres de origen. Si el 
adoptante está casado, su cónyuge debe consentir en la adopción; pero como ese 
consentimiento no equivale a una adopción, el cónyuge del adoptante no adquiere la 
patria potestad. 
 
El principio cede, sin embargo, cuando uno de los esposos adopta al hijo de su 
cónyuge: en ese caso, tanto el padre por la sangre como el adoptante tienen el derecho 
de patria potestad; aunque el padre por la sangre sea el único que, por otra parte, 
conserve su ejercicio. 
 
 
 
 
1.2.2.2 Ámbito y contenido de la patria potestad 
 
Los hijos legítimos, los hijos naturales reconocidos y los hijos adoptivos están 
sometidos a la autoridad paterna. Pero deben reunirse ciertos requisitos: 
 
a) El hijo debe ser menor de edad. La mayoría de edad civil está fijada a los 21 
años. 
b) El hijo debe no estar emancipado, ya sea que la emancipación resulte del 
matrimonio o ya sea una emancipación expresa. 
c) El hijo debe no ser huérfano, a la vez, de padre y madre. 
d) Si el hijo es natural, su filiación debe hallarse establecida al menos con 
respecto a uno de sus padres. Sin embargo, la jurisprudencia une algunos 
efectos a la patria potestad de hecho ejercida por los padres naturales sobre 
sus hijos no reconocidos. 
 
Contenido de la patria potestad 
 
Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad son: 1º, el 
derecho de guarda y de dirección; 2º, el derecho llamado "de corrección paterna", que 
es la sanción del primero. 
 
La patria potestad implica, por otra parte, un derecho sobre los bienes del hijo: el 
derecho de goce legal. 
 
El derecho de guarda y de dirección. Contenido y na turaleza. 
 
Los padres tienen un derecho de dirección general sobre la persona del hijo. El artículo 
374 del Código Civil francés no precisa sino uno de los aspectos cuando dispone: "El 
hijo no puede dejar la casa paterna sin el permiso de su padre...". Los padres tienen el 
derecho de obligar al hijo a que resida en la casa de ellos y el de hacerle regresar a ella 
manu militari, si se escapa de la misma. Pero tienen otras prerrogativas, especialmente 
el derecho de vigilar su correspondencia y sus relaciones, el de elegir su educación y su 
religión. Tienen un verdadero derecho de inspección general sobre la persona del hijo; y 
el hijo está obligado, para con ellos, a un deber general de obediencia. 
 
El artículo 374 del Código Civil establece una excepción al derecho de guarda de 
los padres: el hijo puede contraer un enganche voluntario en el ejército contra la 
voluntad de sus padres. 
 
El poder de dirección sobre la persona del hijo está confiado hoy a los padres en 
interés del hijo mismo. Por ello, ese poder lleva consigo obligaciones correlativas: 
obligación para los padres de guardar a su hijo, de mantenerlo, de educarlo y de 
instruirlo. 
 
Obligación de mantenimiento 
 
El artículo 203 del Código civil dispone: "Los esposos contraen conjuntamente, por el 
solo hecho del matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y criar a sus hijos". Se 
ha querido unir a la obligación de mantenimiento la obligación de dotar; sin embargo, 
parece que sus esferas sean diferentes, puesto que la obligación de mantenimiento 
cesa con la mayoría de edad del hijo, mientras la obligación de dotar que no es sino 
una obligación natural no está limitada por la edad del hijo. 
 
La obligación de mantener al hijo está sancionada por la ley penal. El artículo 19 
de la ley del 23 de julio de 1942, sobre el abandono de la familia, castiga con prisión al 
padre que abandone la residencia familiar cuando existan hijos o cuando la mujer esté 
encinta. Algunas penas correccionales están previstas cuando la falta de cuidados es 
susceptible de atentar contra la vida o la salud del hijo. 
 
Deber de educación y de instrucción 
 
La instrucción es obligatoria hasta que el hijo llegue a la edad de 14 años. La ley penal 
sanciona la negligencia de los padres. Por otra parte, éstos podrían ser privados del 
importe de los subsidios familiares (dec. del 10 de diciembre de 1946, artículo 20) y de 
la patria potestad. 
 
Si los padres tienen la obligación de hacer que se instruyan sus hijos, tienen el 
derecho y el deber de educarlos. Pero la educación y la instrucción se hallan 
necesariamente unidas: la persona encargada de la instrucción del hijo desempeñará 
un papel decisivo sobre su educación. Por lo tanto, no sería necesario obligar a los 
padres a confiar a tal persona la instrucción de sus hijos, y reservarles su educación; la 
reserva sería teórica. El corolario forzoso es el de dejarles la posibilidad, de derecho y 
de hecho, de elegir los maestros a que confiarán la instrucción de sus hijos. 
 
La elección de la religión es una prerrogativa que no puede ser separada de la 
educación. 
 
1.2.2.3 El derecho llamado de "Corrección paterna" 
 
No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el 
derecho calificado de "derecho de corrección". La costumbre admite, en Francia, que 
los padres tienen el derecho de castigar a sus hijos para obligarlos a plegarse a su 
autoridad; pero con la condición de que se trate de castigos sin gravedad, aplicados en 
interés mismo del hijo y de la familia. Todo abuso está sancionado por la ley penal y 
con la privación de la patria potestad. 
 
No se trata, en realidad, de un derecho distinto del derecho de dirección general 
del hijo, sino más bien de la sanción de ese derecho: es un medio dado a los padres 
para obligar a sus hijos a la obediencia. 
 
Privación y vigilancia de la patria potestad 
 
El Código Penal preveía la privación tan sólo en el caso de excitación de los hijos 
menores a la corrupción. 
 
La función natural de la familia consiste en proteger al hijo. Sin embargo, sucede 
que algunos padres indignos abusan de su autoridad o que, al contrario, algunos 
padres descuidan el utilizarla. Hay que resolverse entonces a organizar la protección 
del menor fuera de su familia, y hasta contra su familia. 
 
Los tribunales no podían retirar a los padres el derecho de patria potestad, 
puesto que les estaba atribuido por el legislador; pero les privaban del ejercicio de 
ciertos atributos -de modo especial del que parece como esencial y que, prácticamente, 
eclipsa a los restantes: el derecho de custodia-, que confiaban a la madre, a otros 
miembros de la familia o a una institución caritativa. Esas medidas fragmentarias eran 
insuficientes; era necesaria una reglamentación legislativa, que organizara a la vez la 
inspección de la patria potestad y la protección del hijo fuera de la familia, 
especialmente a través de la intervención de la Administración. En efecto, no resulta 
suficiente regular las condiciones y los efectos de la privación que puede sancionar a 
los padres; es preciso que el hijo encuentre condiciones de vida más favorables, y que 
sean un correctivo de la mala educación recibida en su ambiente familiar. 
 
El legislador intervino, por la ley del 24 de julio de 1889, en "la protección de los 
hijos maltratados y moralmente abandonados". Esta ley no preveía sino la privación 
total de la patria potestad; por eso los tribunales retrocedían ante la gravedad de la 
sanción, y preferían continuar, como lo habían hecho en ausencia de textos legales, 
retirando tan sólo ciertos atributos de la patria potestad. La ley de 15 de noviembre de 
1921, al modificar la leyde 1889; torna más flexible el sistema al permitir a los 
tribunales que pronuncien una privación parcial, que consagra así la práctica 
jurisprudencial. La privación parcial es también una medida muy grave; el retiro del 
derecho de guarda afecta dolorosamente a los padres, con mayor frecuencia a los más 
ignorantes y desdichados que culpables, y el interés del hijo no suele ser el de 
sustraerse a su ambiente familiar. Por eso el decreto-ley del 30 de octubre de 1935, 
completando de nuevo la ley de 1889, organizó simples medidas de vigilancia 
educativa, que se revelaron sumamente eficaces. 
 
La ley del 15 de abril de 1943 reorganizó, con el nombre de Asistencia a la 
infancia, los servicios de la Asistencia pública que se ocupaban de los menores, y 
trazaron las líneas fundamentales del estatuto jurídico de la familia desvalida. 
 
Causas de privación total 
 
La privación total de la patria potestad es unas veces obligatoria para el Juez, y 
facultativa en otras ocasiones. 
 
¿En qué casos se impone al Juez? 
 
El artículo 1º de la ley del 24 de julio de 1889 (modificado por la ley del 17 de 
julio de 1927) enumera los casos de privación total obligatoria. Se trata de hechos 
sumamente graves, que requieren que el hijo sea sustraído de uno de sus progenitores: 
 
a) La condena de uno de los progenitores por crimen cometido contra el hijo, o 
dos condenas por delitos cometidos contra el hijo. 
b) La condena de uno de los progenitores por complicidad en crimen cometido 
por el hijo, o dos condenas por complicidad en delitos cometidos por el hijo. 
c) La condena de uno de los progenitores por incitar a la corrupción a una hija 
menor, o por condenas por excitación habitual de menores a la corrupción. 
 
Las causas de la privación facultativa son enumeradas por el artículo 2º (ns. 1º a 6º) de 
la ley de 1889, modificado por diversos textos. Se trata de hechos menos graves que 
los precedentes: 
 
a) Ciertas condenas de uno de los progenitores (artículo 2º, ns. 1º a 4º). 
b) Colocación del hijo en una institución de educación vigilada o de educación 
correccional, cuando esa colocación sea la consecuencia del ejercicio del 
“derecho de corrección" o de una infracción cometida por el menor. El 
ejercicio del "derecho de corrección" es, en efecto, la prueba de la falta de 
autoridad de los padres. 
c) Por último, el artículo 2º, n. 6º, que ha sido completado por la ley del 15 de 
noviembre de 1921, autoriza al tribunal a pronunciar la privación total cuando 
"fuera de toda condena, el padre y la madre... se compromete por malos 
tratos, con ejemplos perniciosos de embriaguez habitual o de mala conducta 
notoria, por falta de cuidados o por carencia de necesaria dirección, ya sea la 
salud, ya sea la seguridad, ya sea la moralidad de sus hijos o de uno o varios 
de estos últimos". Esa fórmula sumamente flexible confiere a los tribunales 
los poderes más amplios. 
 
La Cámara de admisión de la Corte de casación ha estimado, con razón, que 
ese texto confiere "a los jueces de fondo... el poder de pronunciar la privación de la 
patria potestad de los padres por la sola comprobación del peligro para el hijo, sea cual 
sea la causa y la naturaleza de ese peligro" (Req., 16 de mayo de 1945; Gaz. Pal., 
1945.2.55). Se encuentra consagrada así la concepción que hace de la patria potestad 
un deber. Si ese deber no es cumplido, los tribunales sancionan con la privación al 
padre culpable; que, por otra parte, puede ser condenado a una pena privativa de 
libertad en virtud del artículo 1º, párrafo 6º, de la ley del 23 de julio de 1942, sobre el 
abandono de la familia: "Serán castigados con las mismas penas... los padres que 
estén comprendidos en el artículo 2º, párrafo 6º, de la ley del 24 de julio de 1889, sea 
pronunciada, o no, la privación de la patria potestad a su respecto". 
 
Efectos de la privación total 
 
El padre que sufre esta privación total es despojado de todos los atributos de la patria 
potestad con respecto a todos los hijos nacidos y por nacer. 
 
La privación total de la patria potestad lleva consigo, además, la de los derechos 
cercanos a la patria potestad: derecho de consentir en el matrimonio, en la adopción y 
en la emancipación. 
 
Pero la supresión de la patria potestad no rompe el vínculo de filiación: los 
deberes y obligaciones recíprocas subsisten. Por excepción, el decreto-ley del 30 de 
octubre de 1935 (artículo 1º, párrafo final, ley 24 de julio de 1889) “dispensa" al hijo de 
su obligación alimentaría con respecto al padre privado de sus poderes, salvo 
resolución judicial en contra. Es evidente que el padre sancionado sigue estando 
obligado en este aspecto frente al hijo; y los tribunales pueden fijar la pensión 
alimentaría que deberá pagar a la persona, institución u organismo administrativo a que 
se confíe el menor. 
 
En caso de privación total de la patria potestad, es necesario organizar la 
protección del menor. Los tribunales tienen en esto un poder casi absoluto: 
 
a) Pueden no oponerse al ejercicio, por la madre, de los derechos que tenga 
ésta por ley; pero, de hecho, cuando los padres viven juntos, la privación 
sería ineficaz si el ejercicio de la patria potestad fuera dejado a la madre, que 
será privada entonces de la misma por el tribunal. 
b) Cuando el ejercicio de la patria potestad no esté confiado a la madre, los 
tribunales pueden decidir que se constituya la tutela en los términos del 
derecho común; entonces será el tutor el que asegurará la protección de la 
persona y de los bienes del menor. 
c) A falta de decisión especial, la tutela se ejerce de pleno derecho por la 
Asistencia a la infancia, que puede entregar al menor a otros 
establecimientos e incluso a particulares. La tutela de la Asistencia a la 
infancia no debe ser confundida, por otra parte, con la tutela de derecho 
común; pese a su nombre, esta tutela administrativa no es sino el ejercicio de 
la patria potestad. 
 
Restitución de los derechos de patria potestad 
 
La privación de la patria potestad es susceptible de ser dejada sin efecto por el tribunal. 
El padre sancionado puede solicitar la restitución en sus derechos. Pero debe haber 
sido rehabilitado previamente en lo penal si la privación tiene por causa una condena 
criminal; en los restantes casos debe haber transcurrido un plazo de tres años luego de 
la sentencia de privación paterna. 
 
Si el tribunal rechaza la demanda, la privación es definitiva; solamente la madre 
podría formular una nueva demanda luego de la disolución de su matrimonio; porque 
resulta posible que la denegación de restitución haya sido provocada por la presencia 
de su marido en el hogar. 
 
La privación parcial 
 
Antes de la ley de 1889, la jurisprudencia había organizado una privación que recaía 
tan sólo sobre algunos atributos de la patria potestad, de modo especial, sobre el 
derecho de custodia. 
 
Las causas de privación parcial son las mismas que las de la privación total 
facultativa de la patria potestad. En presencia de una causa facultativa, el tribunal 
puede pronunciar la privación total o la privación parcial; puede adoptar asimismo una 
medida de vigilancia o rechazar la demanda. 
 
Efectos de la privación parcial 
 
La privación es parcial desde dos aspectos diferentes: 
 
a) El tribunal puede restringir la privación de la patria potestad a algunos hijos. 
Esa limitación es muy útil; porque la experiencia demuestra que algunos 
padres sólo se muestran a veces brutales e injustos con relación a uno solo 
de sus hijos. 
b) Los tribunales pueden pronunciar la privación de ciertos atributos solamente 
de la patria potestad. Por otra parte, es preciso no exagerar el alcance 
práctico de esa restricción, porque el atributo que, a los ojos de los padres, es 
la manifestación más sensible de la patria potestad: es el derecho de guarda, 
el cual es retirado siempre. La pérdida del derechode guarda lleva consigo, 
además, la pérdida de los subsidios familiares (decreto del 10 de diciembre 
de 1946, artículo 16). 
 
El retiro parcial de ciertos atributos de la autoridad paterna no implica 
organización de una tutela, porque la patria potestad subsiste. 
 
Privaciones especiales del derecho de guarda 
 
Varias leyes particulares organizaron una privación parcial de la patria potestad limitada 
al derecho de custodia. La ley del 19 de abril de 1898 dispone que, "en todos los casos 
de delitos o de crímenes cometidos por menores o sobre menores", la guarda le podrá 
ser quitada a los padres por el Juez de instrucción, y después por el tribunal. Dicha 
atribución da competencia al Juez de instrucción y a la jurisdicción represiva 
sentenciadora, la utilidad de esta ley de 1898 desaparece ante los términos amplísimos 
de la ley de 1921, que permite pronunciar la privación total o parcial ante la sola 
comprobación de peligro para el hijo. Sucede lo mismo con la ley del 11 de abril de 
1908 sobre la prostitución de los menores. La ordenanza del 2 de febrero de 1945, que 
prevé diferentes medidas para la protección de la infancia delincuente, permite a los 
tribunales de menores privar de la guarda a los padres cuando aquellos estimen que el 
delito cometido por el hijo se explica por el ambiente familiar. 
 
La vigilancia de la patria potestad 
 
La ley de 1921, que estableció la privación parcial de la patria potestad, no logró su 
objetivo: los tribunales utilizaban bastante poco tal medida; estimaron que era muy 
riguroso en muchos casos arrebatar a los padres la guarda de su hijo, y vacilaron ante 
privar al hijo del afecto que puede encontrar, pese a todo, cerca de los suyos. Por otra 
parte, los servicios de la Asistencia a la infancia se avienen mal con una privación 
parcial; insistieron que para cuando se les haya confiado un menor a consecuencia de 
una privación de patria potestad, esa privación debería sea total. 
 
El decreto-ley del 30 de octubre de 1935 introdujo una reforma muy afortunada, 
que anhelaban cuantos se encontraban en contacto con la infancia desvalida. La 
mayoría de los padres que crían mal a sus hijos pecan por ignorancia o negligencia. 
Aconsejados y vigilados los padres, serian satisfactorios los cuidados que aporten a la 
educación de sus hijos; el hijo permanecerá así en la familia, protegido por una 
vigilancia. 
 
El padre que es objeto de esta medida conserva el ejercicio de la patria potestad 
con todos sus atributos, especialmente la guarda. La vigilancia se organiza a domicilio. 
Está confiada al personal de los servicios sociales, a las asistentas sociales, a las 
visitadoras de la infancia y a las personas calificadas que buenamente quieran ayudar 
en su tarea a los tribunales de menores. Esta vigilancia dio inesperados resultados. El 
padre que era objeto de tal medida experimentó primeramente cierto resentimiento; 
pero los consejos de todo orden dados por personas solícitas, acostumbradas a las 
gestiones administrativas que requiere la vida de una familia, logran que pronto se 
admitan y hasta se deseen sus visitas. Por otra parte, la amenaza de una privación de 
la patria potestad, si la educación dada al hijo no resulta satisfactoria, se revela eficaz. 
 
Por eso el legislador generalizó este sistema de vigilancia. El decreto-ley del 29 
de julio de 1939, llamado Código de la familia, organizó -fuera de toda idea de sanción 
para con los padres y sin ningún recurso a los tribunales- una vigilancia automática de 
los hijos naturales no reconocidos, a los hijos naturales reconocidos por uno solo de sus 
progenitores y a los hijos naturales reconocidos por ambos progenitores, pero 
huérfanos de padre o madre (artículo 389, § 2º, párrafo 2º, del Código Civil). El 
legislador estimó, con razón, que el hijo natural cuyos dos progenitores no viven tiene 
necesidad de ser protegido especialmente. El Consejo de tutela, cuando la tutela no 
está organizada, designa al hijo natural un delegado, encargado de velar por su 
protección moral y material. 
La tutela de los menores 
 
Los redactores del Código Civil abrieron la tutela cuando les pareció que el ataque 
asestado a la organización de la familia por la desaparición de uno de los progenitores, 
o la privación de la patria potestad, era tan grave, que ponía en peligro la protección del 
hijo. Desde luego se han vuelto hacia la familia para asegurar el complemento de 
protección necesaria: han concebido la tutela como una institución familiar. 
 
He ahí por qué fue confiada la tutela, en principio, al progenitor supérstite y, a 
falta de él, a los otros ascendientes. Sin embargo, debieron prever el caso en que no 
pudiera llenar las funciones de tutor ningún miembro de la familia, para permitir en 
consecuencia nombrar a un tutor ajeno a la familia. Quisieron, por otra parte, dejar 
cierta libertad a los padres al autorizarlos, en ciertos casos, para designar al tutor, sin 
obligarles siquiera a elegirlo entre la familia. 
 
Existen cuatro modos de designación del tutor: 
 
1º Tutela legítima. Es la ley la que designa al tutor en dos casos: 
 
a) Al morir el primero de los progenitores, el supérstite es tutor de pleno derecho. Por 
lo tanto, le resulta imposible al padre impedir que, después de su muerte, sea tutora 
la madre. Solamente puede, en su testamento o por una declaración hecha ante 
notario o ante el Juez de Paz, designar a la madre una persona, llamada "consejero 
especial"; entonces, la madre no podrá cumplir, sin el parecer de ese consejero, 
ningún acto relativo a la tutela (artículo 391 del C. C.). 
 
Los redactores del Código Civil, si quisieron prohibir al padre que se oponga a 
que la tutela sea discernida a la madre, no quisieron imponérsele a ésta. Por tanto, la 
madre puede rechazar la tutela. 
 
La madre tutora que vuelva a casarse no conserva la tutela más que si es 
autorizada para ello por el Consejo de familia; el segundo marido es entonces cotutor, 
responsable pecuniariamente de la gestión (artículo 396 del C. C.); pero esa 
responsabilidad del marido no implica su consentimiento: la madre no tiene necesidad 
sino de la autorización del Consejo de familia para conservar sus funciones de tutora 
legal. Si la madre tutora que se casa de nuevo continúa administrando sin haber citado 
al Consejo de familia, para resolver sobre su mantenimiento en la tutela, "perderá la 
tutela de pleno derecho", y su marido será responsable de las consecuencias de la 
tutela de hecho que aquélla ejerza irregularmente (artículo 395, párrafo 2º, del C. C.). 
Luego de que cualquier mujer, y no solamente la madre, puede ser tutora, las reglas 
dictadas en 1804 para la madre que vuelva a casarse han sido extendidas a todas las 
mujeres tutoras que se casan por primera vez o que vuelvan a casarse (artículo 395, 
párrafo 3º, del C. C.: ley del 20 de marzo de 1917). Pero cuando una mujer es tutora sin 
ser la madre del pupilo, sin ser tutora legal en consecuencia, debe obtener la 
autorización de su marido (artículo 405, párrafo 2º, del C. C.), que, como cotutor, es 
responsable de la gestión. 
 
b) Al morir el progenitor supérstite, la tutela pasa de pleno derecho al ascendiente más 
próximo (artículo 402 del C. C.). Los artículos 403 y 404 del C. C. concretan que, en 
caso de competencia, el Consejo de familia elige entre los ascendientes del mismo 
grado. Luego de la ley del 20 de marzo de 1917, las abuelas pueden ser tutoras, lo 
mismo que los abuelos. 
 
2º Tutela testamentaria. El padre o madre supérstite puede designar por testamento, 
por documento notarial o por documento otorgado ante el Juez de Paz, un tutor, que 
ocupará su cargo luego del fallecimiento de aquél (artículos 397 y 398 del C. C.). Este 
derecho le pertenece aun cuando haya ascendientes (artículo 402 del C. C.). El tutor 
testamentario puede ser elegido fuera de la familia (artículo 397 delC. C.). 
 
3º Tutela dativa. Si no hay ni tutela legítima ni tutela testamentaria, el tutor es 
designado por el Consejo de familia (artículo 405 del C. C.). Se le denomina tutor 
dativo. Generalmente, ha lugar a la designación de un tutor dativo cuando el tutor 
legítimo o testamentario está por cesar en sus funciones. El Consejo de familia suele 
designar a un miembro de la familia; pero puede elegir una persona extraña a la misma. 
 
4º Tutela judicial. Cuando el padre ha sido privado totalmente de la patria potestad o si 
le han sido retirados por completo sus derechos sobre uno de sus hijos, el tribunal, si 
resuelve no mantener a la madre en el ejercicio de la patria potestad, tiene la 
posibilidad de constituir una tutela de derecho común, designando al tutor. Pero como 
nadie está obligado a aceptar semejante tutela, el tribunal en muchos casos, no podrá 
organizar una tutela judicial, al no encontrar, sea en la familia o fuera de ella, una 
persona que acepte. La patria potestad será ejercida entonces, con el nombre de tutela, 
por la Asistencia a la infancia. 
 
Causas de incapacidad y de exclusión 
 
Los artículos 442 a 444 del C. C. enumeran las causas de incapacidad o de exclusión. 
No pueden ser tutores, según los términos de esas disposiciones: los menores, excepto 
el padre o la madre del hijo; los sujetos a interdicción; las personas que tienen, o cuyos 
padres tengan con el menor un pleito en que se discuta el estado civil de ese menor, su 
fortuna o una parte notable de sus bienes; las personas condenadas a pena aflictiva o 
infamante; la gente de mala conducta notoria; las personas cuya gestión atestiguara la 
incapacidad o la infidelidad. Hay que agregar a ello las personas privadas de la patria 
potestad o aquellas a las que les hayan sido retirados en todo o en parte derechos de la 
patria potestad (artículo 89, ley del 24 de julio de 1889, modificada por la ley del 15 de 
noviembre de 1921). 
 
Cuando esas causas se produzcan en el curso de la tutela, llevan consigo la 
destitución del tutor. 
 
Pueden ser dispensados de la tutela, en los términos de los artículos 427 y 
siguientes del C. C.: las personas que ejerzan ciertos cargos públicos, aquellas que 
sufran enfermedades graves, las que tengan más de 65 años de edad, las que tengan 
cinco hijos o quienes desempeñen ya la carga de dos tutelas, aquellos que no sean ni 
parientes consanguíneos ni afines del pupilo, salvo que no haya parientes por 
consanguinidad ni políticos en estado de administrar la tutela en un radio de 40 
kilómetros. Si las mujeres pueden ser tutoras hoy, no se ha querido imponerles esta 
carga; el sexo es, por tanto, una causa de excusa, hasta para la madre. 
 
Poderes del tutor sobre la persona del pupilo 
 
El artículo 450 del C. C. se limita a disponer: “El tutor tomará a su cuidado la persona 
del menor”. En principio, el tutor tiene sobre la persona del pupilo los poderes de un 
padre que ejerce la patria potestad, especialmente el derecho de guarda; el pupilo está 
domiciliado en casa de su tutor (artículo 108 del C. C.). No obstante, el tutor no ejerce el 
derecho de corrección sino con la autorización del Consejo de familia. 
 
Los derechos que, sin formar parte de la patria potestad, son no obstante 
prolongación de la misma: derecho de consentir en el matrimonio, en la adopción, en la 
emancipación, no pertenecen jamás al tutor, sino al Consejo de familia. En efecto, se 
teme que el tutor sólo use de esos derechos, ya sea para poner fin a la tutela que le 
molesta; ya sea, por el contrario, para retardar, con su negativa, la rendición de cuentas 
de la tutela. 
 
El Consejo de familia puede ejercer un control indirecto, pero eficaz, sobre la 
educación del pupilo; puesto que fija a su criterio el presupuesto de la tutela. 
 
 
 
Cesación de la tutela y cambio de tutor 
 
La tutela cesa por la mayoría de edad del pupilo, fijada por la ley a los 21 años; por su 
emancipación, que sustituye el régimen de la tutela por el de la curatela; o por su 
fallecimiento. 
 
Cuando el tutor cesa en sus funciones en el curso de la tutela, ésta continúa con 
otro tutor; no hay, pues, cesación de la tutela, sino simple cambio de tutor. Ese cambio 
se produce como consecuencia del fallecimiento del tutor o de su destitución. 
Igualmente si alega una excusa, pero tan sólo por ciertas causas graves: cargos 
públicos conferidos en el curso de la tutela (artículo 431 del C. C.), 70 años de edad 
(artículo 433 del C. C.), enfermedad sobrevenida durante la tutela (artículo 434 del C. 
C.). 
 
 
La curatela 
 
El legislador ha querido que el menor emancipado intervenga por sí mismo en todos los 
actos de la vida jurídica. Por lo tanto, no se encuentra uno ya ante un representante del 
menor, que actúa en su nombre, un tutor; sino ante una persona que aconseja al 
menor, que lo asiste: un curador. La asistencia del curador se traduce en la autorización 
-autorización escrita- que da a los actos que concluye el menor o su negativa de 
autorización. Su papel es mucho más desdibujado que el del tutor; por no manejar 
fondos, no tiene que rendir cuentas al final; se concretará que su responsabilidad es 
menos pesada. 
Un curador "ad hoc" debe ser designado por el Consejo de familia o, ante el 
recurso contra su decisión, por el tribunal, siempre que el menor tenga intereses 
opuestos a los de su curador. 
 
Se encuentran de nuevo en la curatela dos de los órganos de control de la tutela: 
el Consejo de familia (o el Consejo de la tutela si el menor es hijo natural), con una 
composición y reglas de funcionamiento idénticas, y los tribunales. 
 
Cesación de la curatela 
 
La curatela termina con la mayoría de edad o por la muerte del menor emancipado. 
 
La Comisión de reforma del Código Civil propuso darle la plena capacidad al 
menor emancipado por el matrimonio, permitir al menor emancipado por declaración 
judicial que haga por sí solo todos los actos que cumple solo el tutor de un menor no 
emancipado y reemplazar la intervención del Consejo de familia y del tribunal por la 
autorización del curador. 
 
Caracteres principales del régimen de la curatela 
 
El régimen de la curatela se caracteriza por dos rasgos: independencia en cuanto a la 
persona y asistencia en cuanto a los bienes. 
 
En cuanto a sus bienes, el menor emancipado continúa, en principio, siendo 
incapaz; su incapacidad es general, lo cual quiere decir que sólo es relevado de ella por 
un texto legal expreso. 
 
Sin embargo, la administración de sus bienes no está asegurada ya por un 
régimen de representación, sino de asistencia: la tutela cede el lugar a la curatela. En lo 
sucesivo, el menor obra por sí solo; salvo cuando la ley no le permite actuar sólo, está 
simplemente asistido por una persona que la ley sitúa junto a él para aconsejarle y 
autorizarlo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.3 España 
 
1.3.1 La familia 
 
De la familia medieval al Código Civil 
 
La familia medieval aparece a la vez como un organismo de ética muy estricta y como 
uno de los núcleos sociales más fuertemente constituidos. En ella continúa la unidad de 
mando, si bien la inicial potestad unitaria romana se ha diversificado y transformado, 
ahora, la autoridad sobre la mujer es una especie de poder de tutela, que proporciona al 
marido una situación eminente en los aspectos patrimoniales, sin anular la personalidad 
de la esposa, que sigue siendo la dueña de la casa, condición que manifiesta en el 
tráfico mediante lo que en el Derecho germánico se llamó “potestad de las llaves”. La 
patria potestad, por su parte, se transforma en el poder de protección. 
 
La baja Edad Media marca la iniciación de un doble proceso que va a continuar 
hasta hoy: el de la reducción de la familia a los parientes más próximos, y el del 
desarraigo de ésta al crecer el número de familias ciudadanas en relación con el de