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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN ASESOR: LIC. JIMÉNEZ GALVÁN GUSTAVO NOBIEMBRE 2008 “LOS VISITADORES COMO AUXILIARES DE LA AUTORIDAD FISCAL, NO TIENEN FE PÚBLICA PARA CERTIFICAR DOCUMENTOS” Q U E P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : J A V I E R R A M Í R E Z B A S I L I O UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. 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A mi asesor de tesis: Licenciado Gustavo Jiménez Galván. Por su aferrada creencia en la capacidad de las personas, su profesional desempeño en la impartición de su cátedra y su incalculable calidad humana. Pero por sobre todo, porque me considera su amigo. A mis amigos. Por su paciencia, su enorme tolerancia y porque aun cuando somos muy diferentes me aceptaron como su amigo. Sin ellos no lo hubiera conseguido. ÍNDICE Introducción ............................................................................................. I Capítulo I El sistema fiscal mexicano 1.1 El sistema fiscal mexicano en su aspecto constitucional ................... 1 1.1.1 La imposición jurídico-tributaria .............................................. 3 1.1.2 La obligación jurídico-tributaria ............................................... 8 1.1.3 Las facultades de comprobación ............................................ 14 1.1.3.1 La visita domiciliaria .................................................. 20 Capítulo II Marco jurídico-conceptual en el derecho fiscal. 2.1 Conceptos jurídicos fundamentales de las facultades de comprobación ..................................................................................... 25 2.1.1 Concepto de facultades de comprobación .............................. 26 2.1.2 Naturaleza jurídica de las facultades de comprobación .......... 27 2.1.3 Concepto de visita domiciliaria ................................................ 28 2.1.4 Concepto de autoridad ............................................................ 28 2.1.5 Los visitadores ........................................................................ 30 2.2 Marco jurídico-conceptual de la formalización relativa a la fe pública ................................................................................................ 32 2.2.1 La fe pública ............................................................................ 32 2.2.2 Naturaleza jurídica de la fe pública ......................................... 34 2.2.3 Los que tienen fe pública ........................................................ 39 2.2.4 Requisitos legales para ser titular del ejercicio de la fe pública ................................................................................... 42 2.2.5 Tipos de fe pública .................................................................. 47 Capítulo III La orden de visita 3.1 Requisitos de la visita domiciliaria ..................................................... 55 3.2 Obligaciones de los visitadores en el desarrollo de la visita domiciliaria .......................................................................................... 67 3.3. Facultades de los visitadores en el desarrollo de la visita domiciliaria .......................................................................................... 70 3.4. Obligaciones de los visitados frente a la actividad de los visitadores .......................................................................................... 74 3.5 Obligaciones de la autoridad fiscal para asistir a los contribuyentes .................................................................................... 77 3.6. Conclusión anticipada de la visita domiciliaria .................................. 83 Capítulo IV La problemática en el exceso de las atribuciones de los visitadores en cuanto hace a la certificación de documentos 4.1 La certificación de documentos, como acto de autoridad .................. 88 4.2 Legalidad en los supuestos jurídicos que establecen la facultad que tienen los visitadores para certificar documentos ............................... 91 4.3 Efectos de la certificación de documentos realizada por los visitadores .......................................................................................... 94 4.4 Propuestas ......................................................................................... 95 4.4.1 Delimitar la competencia de los visitadores en las actividades que, como auxiliares realizan en el desarrollo de una visita domiciliaria ............................................................................... 95 4.4.2 Ajustar la legislación fiscal federal al tenor de que las actividades relacionadas con el ejercicio de la fe pública deben aplicarse directamente por las autoridades fiscales................. 97 4.4.3 Establecer, desde la presentación de la orden de visita, el alcance de las atribuciones de los visitadores en el desarrollo de una visita domiciliaria ........................................................ 101 4.4.4 Fortalecer los medios de control interno de los órganos superiores de la autoridad fiscal, con la finalidad de aplicar sanciones resultantes por la responsabilidad de la función desempeñada ................................................................................. 102 Conclusiones ........................................................................................... X Bibliografía ............................................................................................... XIII Bibliografía Metodológica ......................................................................... XIV I Introducción El contenido del presente trabajo plantea tanto el estudio, análisis y crítica de una de las irregularidades que se encuentran plasmadas dentro del Código Fiscal de la Federación; en específico, dentro del ejercicio de las facultades de comprobación. Entre otras, una de las facultades discrecionales incluidas en la legislación de la materia, atribuidas en favor de la autoridad fiscal. Esta actividad se encuentra acargo de los visitadores, como auxiliares directos de la autoridad fiscal en el desarrollo de las facultades de comprobación dispuestas en las leyes aplicables al caso en concreto, la cual se denomina visita domiciliaria, y es el medio por el cual en uso del poder coercitivo estatal se ordena dar el debido cumplimiento. Desde luego, dentro de los preceptos señalados para el desarrollo de la visita domiciliaria se legitima a los visitadores para brindar auxilio y actuar en representación de la autoridad fiscal. La finalidad en la intervención de la autoridad fiscal es verificar el cumplimiento de las disposiciones fiscales, tanto de aquellas obligaciones de carácter formal, como de las sustantivas. En ese caso, una vez vencido el plazo para que el sujeto pasivo determine de manera espontánea, directa y voluntaria el monto de sus obligaciones tributarias, así como el entero de éste si lo existiere, da cabida para que la autoridad fiscal en el marco de sus respectivas competencias lo realice, con o sin el consentimiento del contribuyente. En ese entendido, cuando el contribuyente actúa contrario a las disposiciones fiscales a las cuales se ha sometido, implica la posibilidad de ser requerido, a través de una facultad de comprobación, denominada visita domiciliaria, con el objeto de que manifieste el estado que guarda su aspecto contributivo en el momento de colocarse en el supuesto jurídico o de hecho II señalado en las leyes fiscales. Iniciada la intervención de la autoridad fiscal por medio de las facultades de comprobación, ésta se hará llegar de todas aquellas pruebas que considere pertinentes y establecidas en ley, a efecto de hacer una revisión minuciosa al contribuyente visitado, respecto de sus cargas fiscales. Por otro lado, tal vez para imponer las sanciones correspondientes por las infracciones cometidas en acción u omisión de sus obligaciones, o bien para denunciar posibles delitos del orden fiscal. Una de las principales problemáticas a las cuales se enfrenta el Estado, es la recaudación de todos aquellos ingresos preceptuados en diferentes rubros, establecidos en ley y que tiene derecho a percibir. El objetivo, es tener los recursos suficientes para crear y dotar de bienes y servicios necesarios a la colectividad en busca del bien común; sin embargo, para obtener la justa y debida recaudación, de manera equitativa y proporcional, el Estado a través de la autoridad fiscal -en el ámbito de sus respectivas competencias- debe ceñirse a los procedimientos manifiestos en su propia legislación, para así dotarlos de legalidad. Consecuente a lo anterior, las autoridades fiscales sólo pueden actuar en el marco de sus respectivas leyes, estableciendo con esto una manera legítima de justificar sus actos. Luego, cuando la autoridad deja de realizar o realiza de manera irregular el procedimiento establecido para justificar una actividad en específico, altera substancialmente lo establecido en la ley provocando una violación a los derechos del contribuyente. Por lo tanto y como consecuencia de ello, todos los actos realizados por la autoridad fiscal, a partir de aquel en donde se dio la violación a la ley, serán cuestionados por el particular visitado y probablemente recurridos con algún medio de defensa de los manifiestos en la propia ley. III Un acto de la autoridad fiscal no justificado en la garantía de legalidad, es decir, un acto de autoridad carente de observancia a las disposiciones que rigen su existencia, si al momento de realizarse no cumple con la formalidad establecida en las leyes, vulnera los derechos del contribuyente convirtiéndose en un acto autoritario. Ahora bien, relativo al caso en estudio, cuando la autoridad fiscal, a través de los visitadores, realice todos aquellos actos tendientes a la comprobación de las obligaciones tributarias de los contribuyentes, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la ordenanza. Su actuación debe ser fundada y motivada, desde el momento de presentarse a realizar un acto de molestia y hasta su total y definitiva conclusión. En el presente estudio abordamos el tema de los visitadores y la facultad que tienen para certificar documentos. Al respecto, es necesario establecer si dentro de las atribuciones regidoras de su actuación en la visita domiciliaria, se ajustan a las disposiciones establecidas para ser sujetos de derecho con fe pública. Motivo para no dejar pasar por desapercibida la calidad personal de los visitadores, como meros auxiliares de la autoridad fiscal en el desarrollo de un mandamiento denominado visita domiciliaria. Únicamente brindan auxilio, en el cumplimiento de un ordenamiento de la autoridad fiscal. La interpretación legal invocada por la autoridad fiscal para justificar la competencia y fundar la facultad para certificar documentos manejada por los visitadores, contraviene disposiciones legales creadas ex profeso, en las cuales se fijan los requisitos necesarios para tener fe pública. En ese orden, la ley del Notariado es una de ellas, una más es la Ley de la Correduría Pública y son vulneradas a rango de inexistencia, toda vez que son ignoradas en su contenido. No obstante que las leyes referidas carezcan de disposiciones IV vinculadoras a los ordenamientos fiscales en estudio. En esa inteligencia, cuando las leyes fiscales permiten el desarrollo de actividades relacionadas con la fe pública, otorgando facultades a personal inadecuado, como lo son los visitadores y aun más, dejando de observar las disposiciones establecidas para regular el ejercicio profesional como fedatario público, como lo es la ley del Notariado, o la Ley de la Correduría Pública, entre otras, irremediablemente deja sin defensa a los contribuyentes. El resultado provocado por la carencia de fundamentos y motivos en las órdenes de visita emitidas por la autoridad fiscal, da origen a que pueda surgir la petición de declaratoria de ilegalidad por parte del contribuyente afectado y por ende, si ésta procede, la nulidad decretada por la autoridad competente, equivale a la inexistencia del acto mismo. Por consiguiente, cuando la autoridad fiscal funda y motiva la competencia de los visitadores para ser auxiliares y estar a cargo del desarrollo de la visita domiciliaria, sin que dentro de los fundamentos y motivos expuestos se encuentren aquellos que justifiquen el ejercicio de la fe pública, notoriamente alteran substancialmente las atribuciones conferidas. El cuidado en el desarrollo de las actividades realizadas por los visitadores debe ser minucioso, en atención a que la responsabilidad recae sobre la autoridad fiscal como titular, como quien emitió una orden de visita y no así sobre quien en realidad ejercita la orden de visita, es decir, los visitadores. Por otro lado, para determinar si la certificación de documentos realizada por los visitadores es una atribución que contraviene las disposiciones fiscales y aquellas, como la ley del Notariado o la Ley de la Correduría Pública, las cuales en su contenido fijan las características por las que un sujeto puede ser titular de fe pública, y más aún, las disposiciones que regulan la organización y funcionamiento de los órganos, dependencias y demás oficinas que apoyan al Estado en el ejercicio de la Soberanía Nacional de manera administrativa, basta V con hacer un análisis acerca de la calidad personal de los visitadores en el desarrollo de la visita domiciliaria, la cual es de meros auxiliares y no de autoridad. Una vez lo anterior, resulta evidente formular las adecuaciones correspondientes a las disposiciones fiscales vigentes, creando la formalidad normativa necesaria para impedir que los visitadores certifiquen documentos ya que como se demuestra posteriormente,no son fedatarios públicos. En estricta observancia a las disposiciones que rigen dicha actividad en materia administrativa, se puede observar que la titularidad de la fe pública es una entidad representativa del Estado y se otorga en la estructura gubernamental a quien se encarga, es decir, a quien ocupa el cargo de funcionario público por encomienda del poder público soberano y la ley, no así, sobre quienes se supeditan a él. Punto de encuentro en el que se dilucida una de las irregularidades en las atribuciones de los visitadores en el desarrollo de un mandamiento de autoridad, al colocarse sólo como meros auxiliares y no facultándose como autoridades. En ese sentido, cuando los visitadores certifican documentos, estamos en presencia de un acto jurídico al que sólo la autoridad y otros sujetos de derecho, quienes la misma ley señala pueden realizar, pues la fe pública es otorgada en razón a la calidad personal con la que cuente el individuo y obviamente, después de cumplir con los requisitos exigidos en la ley. En el primer capítulo nos adentramos en el origen de las facultades de la entidad estatal para reunir recursos tendientes a la supervivencia y crecimiento de la Nación, partimos desde la imposición-tributaria, la cual establece la potestad que el Estado tiene para imponer gravámenes a las actividades de los gobernados encaminadas a cubrir el presupuesto; así como la obligación- tributaria de todo gobernado para contribuir al gasto público. Disposiciones contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se VI aplican como parte de la forma de gobierno adoptada por nuestro país. De la imposición de gravámenes que hace el Estado y de la obligación que tiene el gobernado a contribuir, nace el referente indispensable para poder sujetar al contribuyente mediante la creación de disposiciones fiscalizadoras, con el objeto de obtener ingresos. En ese orden, nace el ordenamiento que regula las causales por las que el gobernado tiene la obligación y el derecho de contribuir al gasto del país. El Código Fiscal de la Federación es el ordenamiento que reglamenta las actividades de los gobernados y que además contiene los procedimientos a seguir en caso de incumplimiento. Uno de los procedimientos insertos en la legislación antes citada, es el relativo a las facultades de comprobación, y dentro de éstos, está la visita domiciliaria. Se podría decir que es el medio utilizado con más frecuencia por la autoridad fiscal, como acción para hacer valer las disposiciones de orden fiscal ante su incumplimiento. Se analizan en ese orden, con la finalidad de crear una perspectiva fácil de guiar en el desarrollo del presente estudio. En el segundo capítulo analizamos los términos fundamentales utilizados en el presente estudio, de los cuales no se profundizará demasiado en razón de que sólo se manejan como un marco referencial para aplicar y destacar los lineamientos para guiar el presente trabajo. Para ser más concretos, los términos nos dan un parámetro amplio para fijar de manera pormenorizada los aspectos que por su relevancia se relacionan con el presente estudio, sin dejar de mencionar que forman parte importante en el desarrollo de los capítulos siguientes. Posteriormente, en el capítulo tercero explicaremos de manera profunda con apoyo en la ley y los criterios expuestos por los Tribunales de nuestro país el aspecto procedimental desarrollado por los visitadores en el cumplimiento de VII la orden de visita, los elementos que debe reunir para ser considerada una orden plenamente requisitada y la aparición de la certificación de documentos, como actividad realizada por los visitadores, una vez actualizado alguno de los supuestos jurídicos o de hecho que menciona la ley para poder hacerlo efectivo. Finalmente, en el capítulo cuarto planteamos la problemática concentrada en la certificación de documentos llevada a cabo por los visitadores, determinando porqué dicha actividad no es un acto propio de éstos y si el efecto de su ejercicio se traduce en un exceso en las atribuciones que se les confieren. Así bien, las atribuciones que tienen las autoridades fiscales constituyen en esencia formalidades esenciales del procedimiento destinados a fijar los límites, no sólo de los visitadores como auxiliares, sino para establecer la competencia misma de la autoridad fiscal. Bajo el amparo de las leyes aplicables al caso en concreto y por la importancia que representan las facultades de comprobación y la visita domiciliaria en específico, la autoridad fiscal debe realizar todas aquellas actividades inherentes a la competencia que les inviste, como es el caso del ejercicio de la fe pública y por ende, la certificación de documentos. No obstante lo anterior, los visitadores pueden actuar en aquellas otras actividades, las cuales por su naturaleza, no generan un problema traducido en una incompetencia. En la parte medular de las propuestas que se plantean se vislumbran algunas posibles soluciones a las irregularidades en comento, traducidas en cambios a las leyes que rigen el fondo de las facultades de comprobación y por ende, de la visita domiciliaria. Las propuestas tienen por objeto reformar o adicionar la legislación fiscal federal para establecer las medidas tendientes a procurar legalidad en las actividades de los visitadores, como auxiliares de la autoridad fiscal. Los actos VIII que realicen los visitadores, deberán inclinarse a sobrellevar los lineamientos específicos como meros auxiliares, no para adentrarse como si fueran autoridad y fedatarios públicos al certificar documentos. En esencia, de las modificaciones planteadas a la legislación fiscal aplicable, concluyen todas en la forma que deben ser limitadas las atribuciones de los visitadores en el cumplimiento de la visita domiciliaria, poniendo en funcionamiento la maquinaria legal competente, es decir, la autoridad fiscal. La metodología utilizada para la realización del presente estudio se basa en la utilización de diferentes medios de investigación, como lo son: el método sistemático, al abordar la temática a través de la interpretación armónica de los preceptos legales de las diversas leyes analizadas, que nos permitirá establecer conclusiones y propuestas concretas que nos ayudarán a atender la problemática jurídica planteada. También nos hacemos valer del método analítico, el cual nos permitirá observar el problema desde diferentes aristas, de tal forma que atenderemos a los componentes que inciden en su composición, desde un punto de vista particular. Una vez estudiados los componentes que determinan la certificación de documentos realizada por los visitadores, en forma aislada, el método sintético nos permitirá integrarlos, para así tener una perspectiva global de la problemática. Con el método deductivo, trataremos de dividir la generalidad de la problemática planteada, traducida en las facultades de comprobación y hasta llegar a una de las actuaciones de los visitadores, como lo es la certificación de documentos. Así mismo, se utiliza el método inductivo, el cual parte de la certificación de documentos realizada por los visitadores, hasta llegar a las consecuencias generadas por la realización de esta actividad. Mediante el método exegético desentrañáremos los elementos que componen a nuestro tema de investigación, asegurando una interpretación profunda y sólida. Una vez hecho lo anterior, con el presente trabajo se pretenden corregir IX algunas de las irregularidades plasmadas en el Código Fiscal de la Federación, con la idea de contribuir a la evolución de la norma jurídica, en ánimos de crecimiento de la ciencia del derecho y así evitar la ejecución de actos no justificados en una ley. El objeto es salvaguardarlos derechos de los contribuyentes por encima de todo, estableciendo los medios por los que sea completamente imposible transgredir o violentar, por parte de los visitadores, las normas que otorguen derechos a los gobernados, traducidos en garantías individuales. Capítulo I El sistema fiscal mexicano En el presente capítulo abordaremos las circunstancias que dan origen al régimen fiscal por el cual el Estado, a fin de tener la subsistencia de su forma de gobierno y la salvaguarda de aquellos que están sometidos al orden jurídico establecido, intensifica la creación de normas impositivas dirigidas a los gobernados con el objeto de encontrar sustento legal y económico, haciendo participe al núcleo de población en su conjunto. Las normas impositivas creadas para regular las actividades de los gobernados deberán, necesariamente para su existencia, nacer bajo el amparo del estado de derecho. Uno de los elementos esenciales para la formación del Estado, es la 2 población. A partir de la manifestación de la voluntad del pueblo en su conjunto, nace correlativamente el siguiente elemento, es decir, la forma de gobierno. En la forma de gobierno el pueblo establecerá la manera en la que se organizarán y funcionarán los órganos creados para mantener el orden común. A raíz de la voluntad colectiva de los gobernados se crea el régimen jurídico, el cual pormenoriza las atribuciones de los órganos de representación, incorporando en su contenido el marco legal para su debido ejercicio.1 Para el caso en concreto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos constituye el orden jurídico en el que se plasman los lineamientos para perfeccionar el funcionamiento del Estado, en todas y cada una de sus manifestaciones. Entre muchos otros, el Congreso de la Unión es uno de los órganos de representación creados para salvaguardar la soberanía nacional. La finalidad primordial del Estado, una vez creados los órganos de gobierno y ante la imposibilidad de la intervención global del pueblo, es la subsistencia, desarrollo, crecimiento y bienestar común. Con esta solución es posible crear las condiciones necesarias para el pleno desarrollo de las libertades individuales. 1.1 El sistema fiscal mexicano en su aspecto constitucional Dentro de las disposiciones constitucionales de contenido tributario, se encuentra un apartado especial consistente a las facultades hacendarías de las cámaras integrantes del Congreso de la Unión. Un aspecto directamente vinculado a ellas como órgano de representación investido de competencia legítima para proveer sobre el destino de los dineros del país. 1 DELGADILLO GUTÍERREZ, Luís Humberto, Principios de Derecho Tributario, Cuarta Edición, Editorial Limusa, México 2003, p. 38. 3 Al existir normas constitucionales que fijan las bases para la aplicación de procedimientos tendientes a imponer cargas fiscales a los particulares, con los cuales se obtengan ingresos, limita las facultades hacendarías del Congreso obligándolo a actuar en el marco legal que describe la norma constitucional. Al prohibir cualquier imposición arbitraria que resulte gravosa o ruinosa para los particulares, por parte de los órganos de gobierno, se da uso al los límites constitucionales para el ejercicio de las actividades de los encargados de determinar el destino de los recursos recaudados. El origen de una contribución, a través de la cual el Estado pueda conseguir recursos dinerarios, debe sustentarse en el principio de legalidad, es decir, debe cumplir con los requisitos que la ley exige para ser considerado como un acto de autoridad legalmente fundado. Aunado a lo anterior, las disposiciones constitucionales no sólo fijan las bases procedimentales para imponer cargas fiscales a los particulares, sino también, determinan quien esta facultado para ello y además en que espacio territorial pueden aplicarlas para que sean eficaces, a esto se le llama competencia. 1.1.1 La imposición jurídico-tributaria. Al referirnos a la participación del pueblo en su conjunto en la subsistencia del Estado, se desvanece la posibilidad de que el particular realice de manera potestativa su aportación. Por algunas razones, los órganos de gobierno han superado la soberanía que existía en el original grupo gobernado, con las medidas encaminadas a realizar una imposición generalizada de los sistemas de gobierno tendientes al crecimiento del país. 4 La imposición jurídico-tributaria, es aquella potestad del poder del Estado cuya manifestación es determinada por la función legislativa. Se traduce como aquella facultad de imponer contribuciones mediante una ley.2 Del párrafo anterior se desprende que, si se toma como potestad del poder del Estado se deja a su entero arbitrio decidir en que momento se aumenta el número de cargas fiscales, si se toma como facultad, sólo podrá realizarlo dentro del marco jurídico que le dio origen, nunca al margen o en contra. Cuando el Estado utiliza el poder de imperio para establecer contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto, en general a cargo de los particulares y en específico a cargo de cada contribuyente, indiscutiblemente sujeta a los causantes a someterse a ellas. La imposición jurídico-tributaria es un acto que nace en la norma fundamental de nuestro país, constituye una fuente económica para solventar las múltiples necesidades, tanto las destinadas a la colectividad en forma de bienes y servicios, como las que le sirven para el funcionamiento interno de los órganos de gobierno. En la medida que los gobernados aporten una parte de sus riquezas obtenidas al gasto público, aumentará la calidad de vida y el bienestar de la colectividad. Ahora bien, como la elaboración de una norma impositiva-tributaria no debe estar sujeta a la voluntad de los funcionarios encargados del órgano legislativo, la Constitución de nuestro país prevé en su contenido las bases del procedimiento para la creación de leyes impositivas de carácter tributario. De este modo, se desvanece la posibilidad de que el órgano legislativo manipule a entero arbitrio la imposición de cargas fiscales a los particulares. 2 RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho Fiscal, Segunda Edición, Editorial Harla, México 1991, p. 6. 5 En ese orden, la imposición que hagan los funcionarios encargados del órgano legislativo debe ser plasmada en una ley, la cual deberá estar debidamente integrada por los requisitos constitucionales señalados. No obstante lo anterior, las leyes de contenido tributario expedidas por el órgano legislativo, deberán señalar las perspectivas encausadas con su obtención así como su finalidad, la cual no debe ser otra que el gasto público. En relación al párrafo anterior, el artículo 126 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: “Artículo126.- No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por una ley posterior”. El numeral en comento señala como requisito esencial que cualquier pago que se haga al Estado, dentro de sus ámbitos de competencia, debe estar previsto en el presupuesto de egresos o fijado por una ley posterior, que en ese entendido, la llamaremos Ley de Ingresos de la Federación. Por lo tanto, obliga al Ejecutivo Federal a prever los gastos originados por el mantenimiento de todos los servicios a su cargo, así como la cuidadosa programación del presupuesto federal de ingresos, para planear las inversiones de nuevas obras y servicios, mantener los ya establecidos y para calcular el gasto regular de la administración pública. En ese tenor, el presupuesto de egresos y laley de ingresos, son las normas creadas en nuestro país para proteger a los contribuyentes y para organizar la función administrativa de crear y cobrar impuestos. Por su parte, el Presupuesto de Egresos de la Federación, es un listado de los gastos que el gobierno federal podrá realizar en un determinado periodo. En su contenido comprende los gastos que deben realizar los tres poderes federales, así como de sus dependencias. Así mismo, todos los gastos deben 6 estar ajustados a lo previamente autorizado, sin que pueda darse un uso distinto a los fondos de lo permitido por el propio presupuesto. En esencia, constituye una prohibición constitucional para que ningún órgano, dependencia u oficina del gobierno federal pueda realizar un gasto no autorizado para el ejercicio fiscal respectivo. Con lo anterior se evita que las erogaciones queden a discreción de quien las maneja. Desde el punto de vista jurídico-constitucional, el Presupuesto de Egresos es la norma jurídica que contiene las erogaciones programadas por la federación en su conjunto y se rige por el principio de anualidad, cuya vigencia es un año. Ahora bien, mediante el Presupuesto de Egresos los gobiernos ordenan cuantitativa y cualitativamente sus gastos, haciendo una estimación o pronóstico aproximado de las erogaciones que tendrán en un año.3 En el artículo 73, fracción VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece: “Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: VII.- Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto;”. Se fija la competencia que tiene en su conjunto el congreso federal para imponer contribuciones que sean necesarias para cubrir el presupuesto. Pero en tratándose de contribuciones, se limita ésta competencia única y exclusivamente a la Cámara de Diputados, como lo señala el inciso h) del artículo 72 Constitucional que a la letra dice: 3 ORRANTÍA ARELLANO, Fernando, Las Facultades del Congreso en Materia Fiscal, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 2000, p. 56. 7 “Artículo 72.- Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones: h. La formación de leyes o decretos, puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los que versen sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados”. Es claro que las disposiciones contenidas en el inciso h del artículo en comento instruyen la exclusividad que tiene la Cámara de Diputados para que en tratándose de leyes relativas a contribuciones o impuestos, sea quienes inicien la revisión de la ley que las contenga. Se dice entonces que la Cámara de Diputados se erige como órgano de revisión de las leyes tributarias. Por otra parte el artículo 74 en su fracción IV, relativa a las facultades de la Cámara de Diputados, señala lo siguiente: “Artículo 74.- Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: IV.- Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y en su caso, modificación del proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio deben decretarse para cubrirlos, así como revisar la Cuenta Pública del año anterior”. La Cámara de Diputados, deberá aprobar la norma jurídica denominada Presupuesto de Egresos de la Federación, la cual como ya ha sido mencionado, guarda en su contenido todos los gastos que la federación, los estados y los municipios tendrán a lo largo del año siguiente. Así mismo, se encuentra la contraparte de este documento al cual se le denomina Ley de Ingresos de la Federación y que en su contenido muestra todos aquellos rubros 8 por los que la federación podrá cobrar contribuciones, previamente aprobadas en el presupuesto de egresos. La Cámara de Diputados, deberá determinar cuales son los gastos y las erogaciones, a excepción de las partidas presupuéstales, las cuales deberán ser aprobadas por ambas cámaras, que necesariamente para ser legales tendrán que ajustarse a los parámetros establecidos por la Ley de Ingresos de la Federación. En otras palabras, para poder establecer gravámenes al resultado de la actividad de las personas, traducido en un ingreso o cambio en aspecto económico, es necesaria la adecuación a la Ley de Ingresos de la Federación, pues en ella deberán manifestarse todos aquellos rubros por los que se pretende establecer un gravamen, de ahí su vigencia anual. 1.1.2 La obligación jurídico-tributaria. La política fiscal del gobierno federal, permite crear una ineludible subordinación para con los gobernados, en razón de su actividad cotidiana. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se plasma la obligación para los gobernados de aportar dineros a la Federación, Estados, el Distrito Federal y Municipios. En el plano de las relaciones que se establecen en el Estado mexicano, se encuentran las relaciones de supraasubordinación, las cuales tienen como características esenciales de ser; unilaterales, coercitivas y generales. La unilateralidad de las relaciones de supraasubordinación, estriba en que el Estado no necesita la anuencia de los gobernados para actuar frente a 9 ellos, la coercitividad es una medida a través de la cual, el Estado puede obligar al particular a cumplir con la norma y; la generalidad, radica en la emisión de hipótesis normativas, cuya subjetividad permite encausar a quien las actualice con su actividad. No hay que dejar pasar por desapercibido que si bien es cierto la actualización de la norma sujeta al particular con obligaciones, también los es que debe respetar a quién no lo hace, con derechos. En atención al párrafo que antecede, hay que señalar que las normas vinculatorias del Estado son de orden público y de carácter general, por lo que paralelamente se establecen los medios de defensa necesarios para obtener legalidad en el ejercicio. Ahora bien, la obligación jurídico-tributaria, es un vínculo que se establece entre en sujeto activo (Estado) y un sujeto pasivo (gobernado), de cuya relación la ley es la única fuente y nace por virtud de ella misma. El comportamiento aplicativo del orden normativo, depende en esencia de la materialización de la conducta, por cuya realización, el sujeto pasivo se encuentra en la necesidad de cumplir con ciertas obligaciones. La naturaleza de la obligación jurídico-tributaria es de derecho público, la finalidad que persigue es de orden público y el resultado es destinado al gasto público. La obligación jurídico-tributaria recae en el cumplimiento de exigencias formales consistentes en un hacer, no hacer o tolerar o también exigencias sustantivas, como el pago. Los ciudadanos de cualquier Estado deben contribuir al sostenimiento de su gobierno en cuanto le sea posible, en proporción a los ingresos que disfrutan bajo la protección estatal. Los gastos del gobierno, en lo que concierne a los súbditos de una gran nación, vienen a ser como los gastos de administración de una gran hacienda con respecto a sus propietarios, los cuales, sin excepción están obligados a contribuir en proporción a sus respectivos intereses. En la 10 observancia en la omisión de esta máxima consiste lo que se llama igualdad y desigualdad en la imposición.4 Al respecto, la obligación de los gobernados a contribuir con la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, se ve reflejada en el texto constitucional que a la letradice: “Artículo 31.- Son obligaciones de los mexicanos: IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado o Municipio que residan de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”. La obligación de contribuir queda supeditada a la integración en su conjunto de los principios rectores o bien, de los requisitos constitucionales de los impuestos a contribuir para la justificación legal de su exigencia. De antemano, el texto constitucional en comento señala los elementos esenciales de los impuestos a sufragar, a efecto de que los contribuyentes los conozcan. Para la plena validez de un impuesto y que este pueda ser sujeto a cobro por parte de la autoridad fiscal, se requiere necesariamente darlo en conocimiento a los particulares a través de una ley, como primer requisito. En el entendido que tal impuesto no pueda ser arbitrario, debe ser explicito en su contenido con el objeto de que cualquier particular pueda entenderlos y así mismo, que todos aquellos individuos que se coloquen en la hipótesis normativa puedan cumplirla. El requisito siguiente es que sea proporcional y equitativo, este principio se inspira en la igualdad de todos frente a la norma impositiva, esto es, que los 4 ADAM SMITH Cit. por, PÉREZ BECERRIL, Alonso, Política e Impuestos (Pensamientos), Editorial Porrúa, México 2003, p. 152. 11 gobernados contribuyan en relación a su capacidad. En otras palabras, consiste en que todo ciudadano obligado a pagar al Estado las cargas fiscales a las que se ha sujeto, lo haga en la forma y posibilidades que realmente posee, además que se consideren a todos en la misma forma cuando se ubiquen en el supuesto normativo. La diversidad de cada individuo y la diferencia entre cada contribuyente, manifiesta la proporcionalidad en la que deben cumplir con la obligación fiscal. Ahora bien, no es suficiente determinar la capacidad contributiva de las personas por el sólo hecho de considerar sus ingresos, para fijar el monto de sus obligaciones hace falta valorar la utilidad resultante de los mismos. Después el resultado de las contribuciones debe ser destinado al gasto público. Es requisito de suma importancia, toda vez que permanece supeditado a la aprobación de la ley que contenga la carga impositiva y es relativa a la facultad del congreso federal. Si el legislador encuentra aceptable el impuesto lo aprobará, si por el contrario lo encuentra exagerado, inoportuno o ruinoso, se abstendrá de hacerlo. Basta con revisar el presupuesto de egresos, para darse cuenta del fin de todos y cada una de los renglones que pretenden gastarse, los cuales deben ser destinados a la satisfacción de las atribuciones del Estado, relacionados con las necesidades colectivas o sociales. Al efecto, el mismo texto constitucional ofrece seguridad jurídica a los gobernados, por lo que de no aprobarse la ley de contenido tributario, no nace la obligación tributaria fiscal. Por lo tanto y como lo refiere el numeral 14 de nuestra Carta Magna en su párrafo segundo, el acto de molestia debe cumplir con lo siguiente: “Articulo 14.-Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus 12 propiedades posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho”. En virtud de que toda persona que se encuentre dentro del territorio nacional debe contribuir al gasto publico, representa para cada persona en especifico una obligación correlativa de un derecho subjetivo, pues, si bien es cierto que existe la imposición para toda persona no por eso quiere decir que todos estamos obligados a dar lo que no tenemos, es decir, para que la imposición surta sus efectos, necesariamente tienen que existir los elementos suficientes para poder hacerla efectiva.5 Cabe hacer el señalamiento de que la obligación jurídico-tributaria se encuentra en el capítulo “De los Mexicanos”, esto deja abierta la posibilidad de que pueda llegar a pensarse que los extranjeros quedan excluidos de la obligación y somete solamente a quienes tengan la calidad de mexicanos; sin embargo, no es así, el orden normativo y la brevedad de la interpretación de este supuesto, recae específicamente sobre los recursos dinerarios y en segundo termino en las personas. Ello es así, pues lo que le interesa al Estado en su actividad hacendaría, es la obtención de recursos económicos generados como consecuencia de la actividad de los gobernados en una determinada circunscripción territorial. Después como segundo paso, se tiene que verificar si las personas que generaron esa riqueza lo hicieron en cumplimiento de las disposiciones del país y aunque no fuera de esta manera se tendría que justificar ante las leyes de que se trate la procedencia de su riqueza. El sujeto pasivo de la obligación jurídico-tributaria encuentra el carácter 5 ORRANTÌA ARELLANO, Fernando, Op. Cit., p. 34. 13 de obligado, siempre y cuando con su actividad se coloque en alguno o algunos de los supuestos jurídicos o de hecho que establecen las leyes fiscales y que, dicha actualización de la hipótesis legal perfeccione su estado actual modificando su estructura personal, de particular a contribuyente. En estricto análisis se puede observar que, aun y cuando la obligación- tributaria sea un imperativo de carácter constitucional, no debe obrar una aplicación arbitraria por parte de los funcionarios encargados del la función legislativa. Por ende, se puntualiza en estricto la forma en la que se pueden imponer cargas a los particulares y esto es, sólo mediante la expedición de una ley.6 Todas las leyes de contenido tributario que sean aprobadas por el congreso federal, deben tener por objeto la obtención de ingresos para cubrir el presupuesto. Consecuentemente, relacionando los preceptos constitucionales que fijan las bases para imponer cargas fiscales como son, el artículo 73 en su fracción VII, que señala la facultad del congreso para imponer contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto, por otro lado el artículo 31 en su fracción IV, que establece la obligación de los gobernados a contribuir al gasto público, particularmente limita las facultades de los funcionarios legislativos a aplicar las disposiciones que rigen su existencia sin que puedan transgredir dichas disposiciones. Un límite es sólo conseguir los ingresos suficientes a cubrir el presupuesto, no más, otro es la necesaria expedición de una ley, una más es el destino de los ingresos obtenidos al gasto publico y uno más, es la proporción y la equidad en el pago de la contribución. En el caso que nos ocupa, el artículo 6 del Código Fiscal de la Federación establece: 6 DELGADILLO GUTÍERREZ, Luís Humberto, Op, Cit. p. 43. 14 “Artículo 6.- Las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes desde el lapso en que ocurran”. Cuando el particular con su actividad actualiza la hipótesis fiscal, inevitablemente asume el carácter de contribuyente sujetándose a las obligaciones que fijan las disposiciones fiscales. Hasta entonces, la obligación jurídica-tributaria no es exigible. Por lo anterior, el Estado no es quien aplicará de manera arbitraria las leyes fiscales a quien no debe con el objeto de obtener ingresos. 1.2.3 Las facultades de comprobación. El medio por del cual se pronuncia la pretensión del fisco, como autoridad administrativa fiscal competente en la aplicaciónde las leyes fiscales, recae en la eficacia y efectividad de los actos del particular causante. La oportunidad con la que practique las obligaciones fiscales a las que esta sujeto, depende en esencia la intervención del poder coercitivo estatal. Las autoridades fiscales cuentan con numerosas atribuciones, algunas para auxiliar al contribuyente y otras para revisarlo. Con la intención de que los sujetos obligados cumplan con las disposiciones fiscales, el legislador incluyó en el Código Fiscal de la Federación, una serie de atribuciones a efecto de ser aplicadas, con base en estrictos sistemas de seguridad jurídica y con el propósito de no caer en abuso y arbitrariedad.7 Las disposiciones que rigen la facultad que tienen las autoridades 7 RABASA O., Emilio, CABALLERO, Gloria, Mexicano ésta es tu Constitución, Vigésima Primera Edición, Miguel Ángel Porrúa librero editor, México 2007, p. 327. 15 fiscales para realizar actos de fiscalización a los particulares, se encuentran establecidas en el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación que en su contenido establece: “Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados, han cumplido con las obligaciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades, estarán facultadas para”. Una forma de mantener y controlar la recaudación de los impuestos encausados al gasto público, radica en establecer obligaciones formales y sustantivas dirigidas a los contribuyentes. Por un lado, como se menciona, surgen las obligaciones de carácter formal, las cuales son actos administrativos, de cuya omisión se pueden generar infracciones, traducidas en dinero. Por otro lado, surgen las obligaciones sustantivas, las cuales son cantidades liquidas y en dinero que debe pagar el contribuyente por la materialización de la hipótesis normativa fiscal. Las facultades de comprobación obedecen al imperativo legal consistente en que las autoridades fiscales, a fin de cumplir con el objetivo recaudador, se alleguen de todas las pruebas y elementos necesarios para emitir su resolución, sobre el cumplimiento o incumplimiento que haya dado el contribuyente a las normas de contenido tributario y, en su caso, para la determinación de un crédito fiscal. Al respecto, el Código Fiscal de la Federación en su numeral 6 establece lo siguiente: “Artículo 6.- Las contribuciones se causan conforme se realizan las 16 situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes, durante el lapso en que ocurran”. Para robustecer lo anterior se invoca el párrafo tercero del artículo en cita que en su contenido describe lo siguiente: “Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario. Si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los contribuyentes les proporcionarán la información necesaria dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su causación”. Del análisis del párrafo tercero del artículo 6 del Código en estudio se desprende que de inicio la obligación para determinar el monto de las cargas fiscales corresponde al particular contribuyente. Ahora bien, en atención a la salvedad que el propio numeral dispone cabe señalar que las leyes fiscales prevén opciones en su contenido a efecto de que con o sin la voluntad del contribuyente se compruebe el pleno cumplimiento o incumplimiento de las normas fiscales. Las facultades de comprobación persiguen de manera inmediata la creación de sensación de riesgo en el contribuyente, con la finalidad de inducirlo a cumplir cabalmente con sus obligaciones para no tener que afrontar situaciones gravosas derivadas del incumplimiento. En forma mediata, buscan alentarlo a dar cumplimiento a las obligaciones fiscales causadas. En ese orden de ideas, resulta de suma importancia mencionar a que autoridad le compete el ejercicio de las facultades de comprobación, para confirmar su legítima actuación. Como se ha mencionado, la autoridad competente es aquella que se encargará de aplicar las disposiciones fiscales en ejercicio del poder coercitivo estatal encomendado por ley. 17 En el artículo 31, fracción IX, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se marca: “Artículo 31.- A la Secretaria de Hacienda y Crédito Público corresponde el despacho de los siguientes asuntos: IX.- Cobrará los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.”. En ese entendido, la autoridad competente es la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, quien tendrá la facultad para realizar todos los procedimientos tendientes al cobro de los dineros que como producto de los impuestos se generen. Ahora bien, la Secretaria de Hacienda y Crédito Público no es quien directamente realiza la recaudación, para ello cuenta con auxiliares que le permiten desahogar los asuntos de su competencia. De esta manera, el artículo 2 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y posteriormente el apartado D en su fracción primera del mismo artículo, señalan lo siguiente: “Artículo 2o. Al frente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará el Secretario del Despacho, quien para el desahogo de los asuntos de su competencia se auxiliará de: D. Órganos Desconcentrados: I.-Servicio de Administración Tributaria;”. El artículo en estudio advierte la facultad que tiene la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para auxiliarse de Órganos Desconcentrados, en 18 este caso, como lo es el Servicio de Administración Tributaria (SAT). Al respecto el artículo 98-B del mismo reglamento en cita, establece: “Artículo 98-B. Para la más eficaz atención y el eficiente despacho de los asuntos de su competencia, la Secretaría podrá contar con los órganos administrativos desconcentrados que le estarán jerárquicamente subordinados y a los que se les otorgarán autonomía técnica y facultades ejecutivas para resolver sobre materias específicas dentro del ámbito de competencia que se determine en cada caso, de conformidad con las normas que al efecto establezca el instrumento legal respectivo, el cual deberá ser publicado en el Diario Oficial de la Federación”. Contenido en el artículo 98-C, se encuentra la facultad de origen hacia los Órganos Desconcentrados, como el (SAT) dándole vida a través de una ley y su reglamento para auxiliar los despachos de su competencia como sigue: “Artículo 98-C. El Servicio de Administración Tributaria, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, tendrán la organización y las atribuciones que establezcan los ordenamientos legales y reglamentarios por los que fueron creados”. Lo anterior para robustecer lo señalado con en el punto que antecede, en el entendido de que el ejercicio de atribuciones tiene estar supeditado a una ley y su reglamento, como lo señala el numeral 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que en su contenido establece: “Artículo18.- En el reglamento interior de cada Secretaría, que será expedido por el Presidente de la República, se determinarán las atribuciones de las autoridades, así como la forma en que los titulares podrán ser suplidos”. 19 Así bien, las atribuciones con las que podrá contar el Servicio de Administración Tributariaserán las que la ley y su reglamento les confieran, siempre y cuando no consignen disposiciones que trasgredan o violenten, por jerarquía, leyes superiores. En ese orden, la fracción I y IV, respectivamente del artículo 7 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, establece lo siguiente: “Artículo 7o. El Servicio de Administración Tributaria tendrá las atribuciones siguientes: I.-Recaudar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y sus accesorios de acuerdo a la legislación aplicable;”. Como primera atribución se le encomienda la de recaudar y como posterior, es decir, la que señala la facción cuarta, la de determinar; y se refiere a lo siguiente: “IV. Determinar, liquidar y recaudar las contribuciones, aprovechamientos federales y sus accesorios cuando, conforme a los tratados internacionales de los que México sea parte, estas atribuciones deban ser ejercidas por las autoridades fiscales y aduaneras del orden federal;”. Como referente para lograr la eficaz aplicación de los métodos por los que la autoridad fiscal obliga a los contribuyentes a cumplir con todas las disposiciones fiscales, se hace llegar de auxilio por parte de otros órganos e instituciones para un mejor despacho de los asuntos de su competencia. En el entendido de que la autoridad sólo puede actuar en el marco que las propias leyes le señalan, invariablemente la autoridad fiscal queda supeditada a las normas rectoras del procedimiento aplicable al caso. 20 1.1.3.1 La visita domiciliaria. La facultad de comprobación denominada visita domiciliaria, es aquella actividad consistente en la revisión de la contabilidad del contribuyente en su domicilio fiscal, realizada por la autoridad competente para verificar el cumplimiento pleno y oportuno de las disposiciones de contenido tributario, la cuales pueden ser formales y/o sustantivas. Las disposiciones que sustentan las facultades que tienen las autoridades fiscales para realizar actos de fiscalización a los particulares y en específico la de realizar visitas domiciliarias a los contribuyentes, se encuentran establecidas en la fracción tercera del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación que a la letra dice: “Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados, han cumplido con las obligaciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades, estarán facultadas para: III.- Practicar visitas a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías”. La facultad de fiscalización o de comprobación a través de una visita domiciliaria, es una atribución del Ejecutivo Federal, por medio del cual, se comprueba, si los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, han cumplido con las disposiciones fiscales, imponer al infractor la sanción correspondiente, o bien, formular la denuncia o querella, cuando se 21 trate de posibles delitos fiscales.8 En la emisión de una visita domiciliaria, la autoridad fiscal debe observar los requisitos constitucionales establecidos, para perfeccionar el acto de molestia realizado. El nacimiento de una orden de visita, prácticamente queda supeditado a los lineamientos constitucionales que rigen el acto de autoridad y que radican en garantías individuales para el gobernado. Sobre el particular, nuestra Carta Magna vigente en el párrafo primero de su artículo 16 refiere: “Artículo 16.- Nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino por virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. En otras épocas, bastaba la simple orden verbal de alguna autoridad para perturbar e incluso para encarcelar a las personas sin que existiera ningún ordenamiento que legitimará su actuación, más aun sin que existiera ningún argumento contundente para incriminar a las personas. Los atentados a la familia, las violaciones a los domicilios, las agresiones a las posesiones, si existir una prueba fehaciente y legitima, sucedieron por mucho tiempo. Con el fin de evitar el abuso del poder público, quedan consignadas en el primer párrafo del artículo 16, junto con el 14 constitucionales, las garantías sobre las que descansa el procedimiento judicial protector de los derechos del hombre (juicio de amparo). En ellas se plasma la absoluta prohibición de ocasionar molestias a las personas, a sus familias, papeles o posesiones, si no es con una orden, la cual en su contenido por escrito, señale los preceptos que rigen su actividad, la autoridad que emite el documento, y que conste en una 8 MARTÍNEZ BAHENA, José Luís, Análisis Jurídico de la Visita Domiciliaria, como Medio de Comprobación Fiscal, Segunda Edición, Editorial Sista, México 1990, p. 120. 22 ley. En este caso, el desarrollo de la visita se guiará en obediencia y estricto apego a lo que determina el párrafo decimoquinto del artículo 16 de la Constitución de nuestro país, como sigue: “La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias, únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos”. Además, tomando en consideración el párrafo anteriormente citado, la visita domiciliaria seguirá el procedimiento como si fuera una orden de cateo, como lo señala el párrafo décimo del mismo numeral de la Constitución que dice: “En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente deberá limitarse la diligencia, levantándose al concluirla un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia”. El cateo consiste en el acto de penetrar a un domicilio, con o sin el consentimiento de sus ocupantes, a fin de localizar a alguna persona, o cosa relacionada con la comisión de un delito. Una orden de cateo debe reunir algunos requisitos como, debe ser dictado por un juez, constar por escrito, precisar el lugar objeto de inspección y la persona o cosa que buscan. Al concluir la diligencia, se levantará un acta en presencia de dos testigos de 23 asistencia, en la que se asientan de forma circunstanciada los sucesos de la misma. Al relacionar los elementos que reúne, tanto la orden de cateo como la orden de visita, se desprende que la primera expedida por un juez tiene la misma fuerza coercitiva que la expedida por una autoridad fiscal. No obstante lo anterior, la orden de visita debe contener los requisitos previstos en el Código Fiscal de la Federación. El artículo 38 del ordenamiento legal en cita establece: “Artículo 38.- Los actos administrativos que se deben notificar, deberán tener por lo menos: I.- Constar por escrito en documento impreso o digital. II.- Señalar la autoridad que lo emite. III.- Señalar lugar y fecha de emisión. IV.- Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate”. Relativo a la fundamentación y motivación debe entendersepor fundado, la expresión precisa del precepto legal aplicable al caso, y por motivación, deben señalarse las causas inmediatas, las razones particulares y las circunstancias especiales que corroboradas y fortalecidas con la existencia inminente de un nexo causal, den los elementos necesarios para la emisión del acto de autoridad. En ese orden, se especificará el objeto o propósito, esto es, la orden deberá señalar el periodo a revisar, así como los documentos que pretende solicitar, pues como se ha mencionado es indispensable. 24 Además de lo anterior, la autoridad remitente del acto de molestia, deberá plasmar su firma autógrafa en el documento, tal y como se cita a continuación: “V.- Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido. Cuando se ignore el nombre de la persona a la que vaya dirigido, se señalarán los datos suficientes que permitan su identificación. En el caso de resoluciones administrativas que se contengan en documentos digitales, deberán contener la Firma Electrónica Avanzada, del funcionario competente, la que tendrá el mismo valor que la firma autógrafa”. En esa inteligencia, es importante mencionar algunas de las causas por las que se originan las visitas domiciliarias; por un lado, puede ser resultado de un programa normal que la autoridad fiscal decide realizar como parte del trabajo habitual del fisco para revisar a los contribuyentes, aun y cuando no existan antecedentes que den motivo. Por otro lado, puede ser por compulsas realizadas en los documentos revisados de otro contribuyente y una más es por la denuncia hecha de la posible comisión de un delito. La orden de visita es un documento que sirve primordialmente para comunicar, es decir, en este documento se identifica el acto de molestia y el contribuyente cuenta con el medio para hacer valer sus defensas, pues la autoridad fiscal tiene la obligación de entregarle una copia al momento de iniciar la diligencia. Por otra parte, la autoridad que lo emite imposibilita a su ejecutor a exceder de lo señalado. Capítulo II Marco jurídico-conceptual en el derecho fiscal. En el derecho fiscal encontramos términos en ocasiones un tanto difíciles para quien no tiene la ilustración necesaria tendiente a dar una buena 26 interpretación a los tecnicismos originarios de las normas fiscales. En esa idea, resulta de suma importancia hacer el señalamiento de algunos de los conceptos utilizados en el desarrollo del presente estudio, a efecto de hacer más sencilla y entendible la estructura del siguiente capítulo. 2.1 Conceptos jurídicos fundamentales de las facultades de comprobación. El ejercicio de las atribuciones de las autoridades fiscales en el desarrollo de las facultades de comprobación y de sus auxiliares (los visitadores), nos da un marco estructural amplio de estudio. Abordaremos el marco conceptual relacionado con la fe pública y los requisitos que establecen algunas leyes para ser sujeto de derecho con fe pública. De la concatenación y adminiculación de ambos grupos conceptuales se establecerá la importancia del ejercicio de la fe pública en el desarrollo de las facultades de comprobación a cargo de los visitadores. De esta manera partimos de una actividad exclusiva de las autoridades fiscales en el ejercicio de las facultades de comprobación, al practicar la fe pública como facultad inherente a la calidad con la que actúan. 2.1.1 Concepto de facultades de comprobación El ejercicio de las facultades de comprobación consiste en el análisis de los datos contenidos en la autodeterminación del contribuyente, titular de la obligación fiscal que le corresponde; es decir, es verificar la veracidad y exactitud de los ingresos declarados, las deducciones efectuadas y la aplicación de la tarifa exacta. Así mismo, si el contribuyente no autodetermina el monto de sus obligaciones fiscales, la autoridad fiscal lo realizará de manera oficiosa, 27 causando un gravamen en la conducta omisiva del causante. Las facultades de comprobación, son los medios por los que la autoridad fiscal en el ámbito de sus respectivas competencias, realiza para verificar que los contribuyentes, responsables solidarios o terceros relacionados con ellos, han cumplido con las obligaciones a las que se han sujeto, una vez que actualizan con su actividad alguna de las hipótesis jurídicas o de hecho señaladas en las leyes de la materia. En esencia, las facultades de comprobación constituyen la fuerza coercitiva estatal para encaminar a los contribuyentes al cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones originadas por la conducta desplegada por su actividad. Finalmente, como las facultades de comprobación componen un acto de molestia, quedan a disposición de los contribuyentes sujetos a revisión los recursos señalados en las leyes fiscales, para defender sus actos 2.1.2 Naturaleza jurídica de las facultades de comprobación. La naturaleza jurídica de las normas que regulan las facultades de comprobación son de derecho público; la finalidad que persiguen es de orden público y el resultado de las contribuciones recaudadas están destinadas al gasto público. En el entendido de que el contribuyente sea omiso al cumplir con las obligaciones fiscales a su cargo, el Estado sufre un detrimento en su ingreso y esto repercute a niveles gravosos para la nación en virtud de que, al no tener recursos suficientes, no habrá obras nuevas o no podrá pagarse el mantenimiento de las que ya existen. El gasto público es una inversión que involucra, tanto al Estado como a los gobernados; las normas que regulan dicho ingreso son de derecho público y 28 la afectación real trasciende a toda la colectividad. 2.1.3 Concepto de visita domiciliaria La visita domiciliaria, como facultad de comprobación con la que cuentan las autoridades fiscales es, en esencia, la verificación en el domicilio de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros relacionados con ellos, del cumplimiento íntegro de las disposiciones de carácter fiscal a las cuales se han sometido, una vez actualizada con su conducta alguna de las hipótesis jurídicas o de hecho señaladas en las leyes fiscales. La autoridad fiscal se presenta en el domicilio fiscal de los contribuyentes, a efecto de examinar las particularidades relativas a las obligaciones fiscales del contribuyente, ya sean formales o sustantivas. La facultad de comprobación denominada visita domiciliaria, es un acto de molestia, y se trata de una de las excepciones a la garantía de inviolabilidad del domicilio.1 Los elementos necesarios para que la autoridad fiscal competente emita una orden de visita administrativa, estriban en la presunción por parte del órgano estatal, de que el gobernado ha incumplido con las obligaciones a su cargo. Motivo por el cual la visita domiciliaria debe contar para su legal expedición con los requisitos establecidos en la ley fundamental de nuestro país. 2.1.4 Concepto de Autoridad 1 CADENA SOLORZANO, María Teresa del Niño Jesús, RIOS GRANADOS, Gabriela, Conceptos de Reforma Fiscal, Editorial UNAM, p. 23. 29 Para tener un panorama más amplio respecto de los términos utilizados en el presente estudio, abundamos un tanto en el significado de éstos para determinar si el origen de su aplicación es el adecuado o por el contrario sólo será plausible utilizar la expresión en un determinado contexto. Así bien, con esto se cubre cualquier espacio que permita utilizar o en su caso, interpretar de manera errónea su significado. Es por ello que se refiere el siguiente concepto:Concepto de autoridad.- Es la posesión de quien se encuentra investido de facultad o la persona o cosa que goza (o se le atribuye) fuerza u obligatoriedad. Por la expresión se aplica para designar a los individuos u órganos que participan del poder público nombrando así a los detentadores legítimos del poder.2 En esa línea entendemos por autoridades administradoras, como lo señala el artículo segundo del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, lo siguiente: “Artículo 2o. Para los efectos de este Reglamento se entiende por: I.- Autoridades administradoras, las autoridades fiscales de la Secretaría, de las entidades federativas coordinadas y de los organismos descentralizados, competentes para conceder la autorización de que se trate. II.- Autoridad recaudadora, las oficinas de aduanas y federales de Hacienda y las autoridades fiscales de las entidades federativas coordinadas y de los organismos descentralizados, competentes para recaudar la contribución 2 Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo de la a - ch, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 1997, p. 286. 30 federal de que se trate y para llevar a cabo el procedimiento administrativo de ejecución.” Como se desprende del artículo en cita, por autoridades debe entenderse aquella persona física o moral encargada de autorizar mediante su más estricta responsabilidad y la de su cargo, todas las atribuciones reglamentadas que se le confieren y que en el marco de las disposiciones de su competencia de origen, deberá respetar. Cabe señalar que el precepto legal señalado con antelación, atribuye en todo momento las facultades descritas en sus fracciones, sin mencionar las que pueden ser delegadas a los auxiliares, es decir, a los visitadores. En consecuencia, por autoridad debemos entender a aquella persona física o moral de carácter administrativa o recaudadora u oficina gubernamental facultada para aplicar las disposiciones fiscales federales, de las entidades federativas o de organismos descentralizados, con poder bastante y suficiente concedido por la ley, para que en uso y ejercicio de su encargo actué en nombre y por cuenta del Estado. 2.1.5 Los visitadores Los visitadores son las personas facultadas o con prerrogativas designadas por las autoridades fiscales, para brindar auxilio en el cumplimiento de una orden de visita notificada al contribuyente, a efecto de que actúe en su nombre y por su cuenta, es decir, en su representación. Los visitadores son aquellos elementos auxiliares del órgano gubernamental denominado fisco, que realizan en su nombre y por cuenta del poder público actividades técnicas de la función administrativa estatal, creada y 31 controlada para asegurar de manera permanente la satisfacción de las necesidades colectivas de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público. Sobre el particular, el pleno del máximo tribunal de nuestro país expone lo siguiente: “VISITA DOMICILIARIA, LOS AUDITORES NO DETERMINAN EN DEFINITIVA LA SITUACIÓN FISCAL DEL VISITADO.- Aun y cuando los visitadores asientan en las actas de visita y ante ellos se presentan los documentos, libros y registros para desvirtuarlos, de conformidad con la fracción IV del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, actúan sólo como auxiliares de las autoridades fiscales y no deciden en definitiva la situación fiscal del visitado, puesto que las actas que al efecto se levantan son analizadas y calificadas por la autoridad competente para, en su caso, liquidar crédito fiscal, lo que, al apreciar los hechos asentados en las actas, puede hacerlo en el sentido en el que lo hicieron los visitadores o en uno distinto”.3 Conviene apuntar respecto al criterio anterior en el sentido de que los visitadores aun y cuando son designados por las autoridades fiscales en el cumplimiento de una orden de visita, no cumplen más que un papel de auxiliares. Tal determinación se ve reflejada en razón de la actuación de los visitadores en dicha diligencia, pues los apuntes realizados en las actas que levantan al efecto, donde exponen hechos u omisiones encontradas en el desarrollo de la actuación, es revisada y acordada por la autoridad fiscal, pudiendo en todo momento modificar el contenido de las constancias asentadas 3 Semanario Judicial de la Federación, Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Administrativa, “VISITA DOMICILIARIA, LOS AUDITORES NO DETERMINAN EN DEFINITIVA LA SITUACIÓN FISCAL DEL AUDITADO”, Octava Época, Tomo II, p. 173. 32 por los visitadores. Ahora bien, la actuación de los visitadores constituye una fase administrativa previa, la cual necesariamente para ser legitimada y estimada como una resolución deberá ser calificada por la autoridad fiscal competente. 2.2 Marco-Jurídico conceptual relacionado con la fe pública. En el plano de la ciencia del derecho, la normatividad jurídica aplicable a las innumerables operaciones en los diversos aspectos de la actividad humana, se encuentran precedidas por la exigencia de arduas y celosas negociaciones, de cuyo ejercicio debe atender a una indispensable y necesaria certeza y seguridad jurídica. La estricta y rigurosa formalidad en las estipulaciones vertidas por los actores en las operaciones y negociaciones de la vida cotidiana, deben ser suficientes para soportar el ejercicio de las acciones legales derivadas del contenido normativo. Tal vez en cumplimiento o en incumplimiento de su interpretación. Las consecuencias por la carencia de una formalidad básica, aun y cuando no lleguen a afectar la existencia y validez del acto jurídico que se celebra en cada caso, producen efectos que atentan en contra de su eficacia. La protección de los intereses en esas condiciones, exige la adopción de medidas preventivas, como la formalización ante un fedatario público que goce de la facultad de dar fe pública respecto de los actos y hechos que en cada caso se tenga interés en hacer constar como ciertos y auténticos. 2.2.1 La fe pública 33 La fe pública resulta ser una expresión de certeza generalizada, que para cumplir su cometido, en el sentido de hacerse del conocimiento de una conformidad, debe ser atribuible a una persona que goce de la facultad o potestad necesaria para ello. Por lo que la justificación de su existencia presupone la necesidad de hacer constar como ciertos actos y hechos jurídicos por parte del órgano de gobierno quien actúa en nombre y por cuenta del Estado. Consecuentemente, se desprende que para el ejercicio de la actividad fedataria se requiere de un órgano que tenga a su cargo la realización de la encomienda por parte de la entidad estatal, que le confiere dicha atribución en un ordenamiento legal. En tales disposiciones, se deberán establecer expresamente las personas en las que descansa su ejercicio y las atribuciones con las que se desempeñarán dichos representantes. De lo establecido con antelación se destaca que las facultades legales para el ejercicio de la fe pública administrativa se deposita en personas que se colocan en la estructura jerárquica gubernamental del Estado, cuya práctica es conferida a funcionarios públicos de las diversas dependencias de los órganos públicos. El objeto de la fe pública administrativa es dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado o por las personas de derecho público dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción. El contenido de la fe pública administrativa, comprende no sólo los actos pertenecientes a la actividad legislativa o reglamentaria sino también a los actos jurisdiccionales o los