Propuesta-de-adicion-al-Codigo-civil-para-el-Distrito-Federal-para-regular-en-un-capitulo-especial-la-guarda-y-custodia-de-menores

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UNIVERSIDAD NACIONAL 
AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES 
ACATLÁN 
 
 
Propuesta de Adición al Código Civil para el Distrito Federal para Regular en 
un Capítulo Especial la Guarda y Custodia de Menores. 
 
 
T E S I S 
 
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: 
 
LICENCIADO EN DERECHO 
 
PRESENTA 
 
JUAN EDGAR BRISEÑO HERNÁNDEZ 
 
 
ASESOR: JOSÉ JORGE SERVÍN BECERRA 
 
NAUCALPAN ESTADO DE MÉXICO OCTUBRE 2006. 
 
 
 
 
 
 
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ESTE TRABAJO. 
 
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POR HABER DEPOSITADO Y COMPARTIDO CADA UNO DE ELLOS SUS 
CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIAS, FORJANDO EL DESEO DE SABER Y EL 
ESPIRITU DEL PROFESIONALISMO. 
 
A MIS AMIGOS Y COMPAÑEROS 
QUIENES ME HAN DADO SU AMISTAD SINCERA Y SU APOYO A LO LARGO 
DE MI VIDA. 
 
A ADRIANA DEL MORAL SALGADO 
POR DARME SU AMOR Y SU APOYO INCONDICIONAL….. 
 
G R A C I A S . 
 
I N D I C E 
 
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….1 
 
CAPITULO 1 
 
ANTECEDENTES HISTORICO-JURÍDICOS DEL MENOR DE EDAD 
 
1.1 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
ROMANO…………………………………………………………………………………..3 
 
1.2 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
FRANCES………………………………………………………………………………...13 
 
1.3 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
GERMÁNICO…………………………………………………………………………….17 
 
1.4 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
ESPAÑOL…………………………………………………………………….…..24 
 
CAPITULO 2 
 
EL MENOR DE EDAD 
 
2.1 CONCEPTO DE MENOR……………………………………………………….37 
 
2.2 CONCEPTO BIOLÓGICO DE MENOR……………………………………….40 
 
2.3 CONCEPTO PSICOLÓGICO DE MENOR……………………………………43 
 
2.4 CONCEPTO JURÍDICO DE MENOR………………………………………….50 
 
CAPITULO 3 
 
 
3.1 ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA GUARDA Y CUSTODIA…………55 
 
3.2 CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA…………………………………….59 
 
3.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA GUARDA Y CUSTODIA…………………72 
 
3.4 CARACTERISTICAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA………………………78 
 
3.4.1) GENERAL…………………………………………………………………80 
3.4.2) ESPECIAL………………………………………………………………...80 
 
3.5 SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA GUARDA Y CUSTODIA………..82 
 
3.6 OBLIGACIONES DENTRO DE LA GUARDA Y CUSTODIA………………..83 
 
3.6.1) OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS PASIVOS……………………...85 
3.6.2) OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS ACTIVOS……………………...86 
 
3.7 DERECHOS DENTRO DE LA GUARDA Y CUSTODIA…………………….87 
 
3.7.1) DERECHOS DE LOS SUJETOS PASIVOS…………………………..90 
3.7.2) DERECHOS DE LOS SUJETOS ACTIVOS…………………………..91 
 
 
CAPITULO 4 
 
 
EL MENOR DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA 
 
4.1 SITUACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL CÓDIGO CIVIL DE 
1870……………………………………………………………………………………….92 
 
4.2 SITUACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL CODIGO CIVIL DE 
1884……………………………………………………………………………………….96 
 
4.3 SITUACION JURIDICA DEL MENOR DE EDAD DENTRO DE LA LEY 
SOBRE RELACIONES FAMILIARES DE 1917…………………………………….100 
 
4.4 SITUACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL CÓDIGO CIVIL DE 
1928……………………………………………………………………………………...105 
 
CAPITULO 5 
 
 
PROPUESTA DE ADICION AL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL PARA REGULAR EN UN CAPITULO ESPECIAL LA GUARDA Y 
CUSTODIA DE MENORES…………………………………………………………...124 
 
5.1 MODIFICACION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES………..126 
 
5.1.1) MODIFICACION POR CONVENIO…………………………………...127 
5.1.2) MODIFICACION POR EL SUJETO ACTIVO………………………..130 
5.1.3) MODIFICACION POR EL SUJETO PASIVO………………………..131 
 
5.2 PERDIDA DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES………………..134 
 
5.2.1) PERDIDA POR CAUSAS IMPUTABLES AL SUJETO ACTIVO…..135 
5.2.2) PERDIDA POR CAUSAS IMPUTABLES AL SUJETO PASIVO…..136 
 
5.3 SUSPENSION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES………….137 
 
5.3.1) SUSPENSION DE LA GUARDA Y CUSTODIA POR RESOLUCION 
JUDICIAL………………………………………………………………………………..138 
5.3.2) SUSPENSION DE LA GUARDA Y CUSTODIA POR FACTORES 
INTERNOS EN LA GUARDA Y CUSTODIA………………………………………...140 
5.3.3) SUSPENSION DE LA GUARDA Y CUSTODIA POR FACTORES 
EXTERNOS EN LA GUARDA Y CUSTODIA……………………………………….143 
 
5.4 TERMINACION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES…………145 
 
 
CONCLUSIONES………………………………………………………………148 
 
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………...150 
 
LEGISLACIÓN CONSULTADA………………………………………………155 
 
OTRAS FUENTES……………………………………………………………..156 
 
 
 
 
 1 
INTRODUCCIÓN 
 
La ciencia del derecho en la actualidad se ha visto en la necesidad de 
estudiar figuras jurídicas que antes parecían no tener importancia. 
 
Dentro del derecho de familia podemos señalar entre otras como figura 
jurídica la guarda y custodia de menores., que debido a la situación que impera en 
nuestra sociedad actual esta cobra una gran importancia. 
 
Como bien sabemos la familia es considerada como la base y núcleo de 
toda sociedad y en los tiempos actuales en que vivimos, esta se ha visto afectada 
por una serie de problemas que amenazan con desintegrarla bien sea a través de 
la figura de divorcio o de separación. 
 
Por un lado es alarmante ver el crecimiento del número de divorcios dentro 
de nuestros tribunales familiares, divorcios en los que se habla con gran facilidad 
sobre la custodia de los hijos, pero casi nunca pensamos la responsabilidad y 
alcance que implica, bien sea el tener la misma o perderla, y además requiere que 
sea tratada con mayor importancia por nuestro Código Civil., pues en la actualidad 
no se da así., y puesto que el derecho persigue valores los cuales como son el 
bien común, la paz, el interés general y la justicia, se destaca esta última ya que 
es fundamental y, en virtud que existe una legislación familiar confusa es casi 
imposible que se cubra cabalmente ese valor que persigue el derecho, debido a 
lagunas jurídicas que se aprecian dentro de la misma. 
 
De alguna forma en el presente trabajo mediante supuestos trato de que 
exista un capitulado especial para que exista tanto una mejor regulación como 
comprensión dentro de la guarda y custodia del menor de edad., ya que a todas 
luces se puede observar surgen problemas ya sean en lagunas o controversias en 
el mismo código con lo cual cuando los ascendientespretenden obtener la guarda 
y custodia para con sus descendientes menores de edad se pueden observar en 
 2 
ocasiones el actuar de mala fe para ocasionar un daño a uno de los progenitores a 
efecto que no la obtenga, pero en realidad quien es afectado en una forma 
contundente es al menor y por razones de la controvertida o confusa legislación 
esto dan pauta a que los mismos padres lleguen a transgredir o infringir las 
normas familiares sin que esto pueda ser de alguna manera sancionado conforme 
a derecho ya que al cometer este tipo de conductas antijurídicas atentan en contra 
de la estabilidad y seguridad emocional del menor y a su vez la ley no llega a 
proteger al mismo en una forma importante, solo de una manera superficial, en 
cambio si existiera una mejor regulación jurídica por la cual se proteja cabalmente 
al menor se evitarían conflictos psicológicos que lo pudiesen llegar a afectar en un 
futuro y por otra parte se limitaría tanto a los progenitores como al juzgador en un 
modo importante ya que este último tiene la facultad discrecional que le ha 
conferido el estado para tomar decisiones a su libre arbitrio ya que en algunas 
ocasiones la decisión que toma respecto de quien le debe otorgar la guarda y 
custodia del menor lo hace erróneamente afectando los intereses del mismo ya 
que solo usa su criterio y en alguna forma pueda ser parcial para alguna de las 
partes en las que una de ellas puede llegar a utilizar la legislación o la preferencia 
que le otorga la misma ley para que traten de engañar y abusar de la facultad del 
Juez para confundirlo y obtengan la guarda y custodia de una forma dolosa. 
 
Debido a que la guarda y custodia de un menor goza de significativa 
relevancia para que tenga un adecuado desarrollo físico, psicológico, intelectual 
del mismo, por lo que no nos hemos puesto a pensar que la figura de la custodia 
puede ir más allá del hecho de tener y conservar a nuestro lado a los hijos, es algo 
que ignoramos por lo regular, razón por la cual con el presente trabajo de tesis 
pretendo regular la importancia de la guarda y custodia de los menores ya que 
esta figura no dispone de un apartado exclusivo si no que solo se aborda en una 
forma superficial dentro del capítulo de la patria potestad, así como también se 
encuentra inmerso en el capítulo de divorcio y en consecuencia se observan 
tantas irregularidades con respecto a la guarda y custodia de un menor. 
CAPITULO 1 
 
ANTECEDENTES HISTORICO-JURÍDICOS DEL MENOR DE EDAD 
 
1.1 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
ROMANO 
 
Dentro del derecho romano al menor se le dio un trato especial; se dictaron 
normas cuya finalidad era proteger al menor en su persona y bienes, en virtud de 
su inexperiencia como consecuencia de su minoría de edad. 
 
En tal sentido Max Kaiser expresa “El hombre es libre desde su nacimiento, 
jurídicamente capaz y puede aun siendo niño adquirir derechos, siempre que para 
ello no se requiera su cooperación” 1 
 
“El maestro Floris Margadant nos dice que en el derecho romano se piensa 
en posiciones de poder, su objeto se agota en la tarea de resolver si a una 
persona determinada le corresponde el poder sobre otra persona o cosas. El 
matrimonio no cambiaba de alguna forma la distribución de cosas o personas 
entre las diversas “monarquías domesticas” o llamadas domus., el padre 
conservaba la patria potestad sobre su hija casada con otro romano, una vez que 
la esposa había entrado a una domus distinta a la original, el nuevo pater familias 
–su suegro o su marido- tenía un poder sobre ella análogo al que tenía sobre sus 
hijos y entraba como si fuera una hija más.2 
 
Se puede observar de lo anterior que en la Roma antigua se tenia poder 
sobre los hijos de manera ilimitada, independientemente si se llegaran a casar, y 
en dado caso que se le diese una pseudo libertad se encontraban con que en el 
 
1
 Max, Kaiser. Derecho Romano Privado. Instituto Editorial Reus. Madrid. p. 72 
2
 Floris Margadant, Guillermo. Derecho Romano. Editorial Esfinge. México. P.198 
mismo matrimonio existía un poder sobre la persona, cual si fuese otro 
subordinado mas en la familia. 
 
En este entendido la patria potestas era el poder, que normalmente duraba 
hasta la muerte del pater familias, nos muestra los siguientes aspectos: 
 
-El padre o abuelo tenían un poder disciplinario, casi ilimitado sobre el hijo. 
-Por ser paterfamilias la única “persona” verdadera dentro de la familia, 
originalmente, el hijo no podía ser titular de derechos propios. Todo lo que adquiría 
entraba a formar parte del patrimonio del pater familias y esto duraba hasta la 
muerte del mismo. 
 
“La patria potestad que, en su origen fue un poder establecido en beneficio 
del padre, se convirtió durante la fase imperial, en una figura jurídica en la que 
encontramos derechos y deberes mutuos. Así encontramos que, ya en tiempo de 
Marco Aurelio, se reconoce la existencia, en la relación de padre-hijo, de un 
reciproco derecho de alimentos”.3 
 
“La patria potestad en el derecho Romano se extinguía por las siguientes 
causas: 
 
-por la muerte del padre 
-por la muerte del hijo 
-por la adopción del hijo por otro pater familias 
-por casarse la hija 
-nombramiento del hijo por para ciertas altas funciones religiosas o burocráticas 
-por la emancipación que evolucionó desde ser un castigo hasta convertirse en 
una ventaja concedida al hijo a solicitud suya 
-por disposición judicial, como castigo del padre o, automáticamente, por haber 
expuesto al hijo, esto caracterizado por su pobreza general. 
 
3
 Idem p.200 
 
Por la extinción de la patria potestad el hijo se convertía en pater familias 
aun sin ser necesariamente padre, salvo en caso de adopción, adrogación o 
muerte del hijo., en caso contrario de la hija pues esta se convertía en una 
persona sui iuris, sin llegar a ser jefe de una domus; normalmente, entraba bajo la 
tutela de algún pariente”.4 
 
Dentro de la legislación romana el maestro Floris Margadant menciona “que 
existió una clasificación del menor de edad en razón de su edad, y podemos 
clasificarla de la siguiente manera: 
 
A) El nasciturus.- Dentro del derecho romano, la protección del ser humano 
comenzaba desde que se encontraba en el vientre de su madre. 
 
B) El infans.- Los niños menores de 7 años que no podían pronunciar las palabras 
propias de los actos formales, carecían de capacidad de obrar y por lo tanto no 
podían celebrar negocios jurídicos válidos. 
 
En tal caso, el derecho estableció la figura del tutor, quien debe realizar 
actos jurídicos en los que el pupilo tuviera interés a fin de evitar que este último, al 
hacerlo personalmente y como consecuencia de su inexperiencia sufriera un 
detrimento en su patrimonio. 
 
Contrariamente a lo que sucede en el derecho actual, el tutor romano solo 
podía ocuparse de cuestiones patrimoniales, sin poder intervenir en asuntos que 
se relacionaran con la salud o educación del pupilo. 
 
C) El impúber.- Podía celebrar por si mismo todos los negocios que mejorarían su 
posición, tales como aceptar donaciones onerosas o legados; pero en aquellos 
actos jurídicos en que se pudiera resultar perjudicado, la ley establecía que debía 
 
4
 Ídem p.206 
contar con un tutor. Al igual que en el caso de los infantes, dicho tutor podía ser 
designado por testamento, por vía legítima o por nacimiento oficial. 
 
Se otorga al menor un cierto grado de participación, ya que se requería de 
su presencia en los actos en que el tutor considerara prudente, a fin de prepararlo 
paulatinamente para su futura gestión independiente. 
 
D) El minor viginti quinque annis (minores).- Finalmente se encontraba el menor 
de 25 años, cuando un joven romano llegaba a la pubertad, envirtud de estar en 
posibilidad de tener hijos propios, la tutela se extinguiría; pero el derecho a fin de 
no dar un paso brusco de la minoría a la mayoría de edad, establecía la figura de 
la curatela, por lo cual un adulto con conocimientos, asistiría al menor en los 
negocios jurídicos que realizara”.5 
 
 Esta clasificación que se da se hace para diferenciar específicamente las 
etapas del menor de edad con el fin de establecer en que momento empezaban a 
tener derechos sobre ellos y contraer las obligaciones, así como el de finalizar de 
manera parcial con el poder que había sobre los menores, por que como se puede 
ver estaban limitados sus derechos para ciertos casos, y en consecuencia era 
necesario que tuvieran a un tutor para su vida jurídica en Roma. 
 
“En el antiguo derecho romano el “ius civile” no abarco todo el orden 
coactivo, dejaba a la familia la regulación de su vida interna concentrando los 
poderes en el pater familias de ahí que se presentaran características duras y con 
un sentido totalmente patriarcal, al grado que la figura de la materna potestas no 
es ni siquiera tomada en cuenta por los juristas romanos, reconociéndose así la 
patria potestad como única y central institución de derecho romano concerniente a 
padres e hijos”.6 
 
 
5
 Ídem p.220 
6
 Fassi, Santiago Carlos. El estudio de Derecho de Familia. La Plata Editora. Argentina. p.17 
En la vida romana no se tomaba en consideración el poder que la madre 
pudiese tener sobre sus hijos, si no únicamente el poder del padre sobre toda la 
familia ya que era el responsable de la misma, y por lo tanto en esa época solo fue 
reconocido al pater familias como patriarca del circulo familiar. 
 
“Toda evolución de la patria potestad en el derecho romano no es más que 
un traspaso constante de los poderes del pater familias aun cuando esto es cierto 
gradualmente por ejemplo durante la fase imperial, se reconocieron derechos y 
deberes mutuos entre padres e hijos, ya que cuando en roma se atenuó el 
carácter institucional de la familia y esta dejo ser unidad patrimonial, nació la 
expresión más fuerte de esta relación entre parientes, que es la deuda alimenticia 
y desde entonces conservó la familia como integrantes de un linaje, los deberes 
de asistencia al incapaz, al desvalido, al anciano que eran asumidos por la 
relación matrimonial o la patria potestad”.7 
 
Esto denota una evolución muy importante a la institución de la patria 
potestad, por que comienza a plantear la protección y defensa de los hijos. 
 
Entre los modos de adquisición de la patria potestad prevalece en mucho 
estadísticamente el representado por la procreación de los hijos, ya que 
descendían inmediatamente del pater familias. 
 
La potestad se adquiere por el ascendiente también con posterioridad al 
nacimiento del descendiente, por efecto de la potestad que pesaba por si mismo. 
 
“La causa principal de la cesación de la patria potestad es la muerte del jefe 
(natural o adoptivo) a quien ella pertenece; a la muerte están equiparados todas la 
capitis deminutiones, con la salvedad de la reintegración que se opera de pleno 
derecho como consecuencia del postliminium. Otra causa de cesación es la 
adrogatio del pater familias por parte de un tercero. En el derecho justinianeo, la 
 
7
 Idem p.18 
potestad cesa a titulo de pena como consecuencia de ciertos abusos, como la 
exposición o a la prostitución de los hijos, o también las nupcias incestuosas del 
padre. 
 
Potestad paternal es la autoridad que el pater familias ejerce sobre sus hijos 
legítimos de ambos sexos, sobre los descendientes legítimos de los varones, 
sobre los extraños adrogados o adoptados y sobre los hijos naturales 
legitimados”.8 
 
La potestad romana implicaba un poder ilimitado para el padre que la 
ejercía, si bien es cierto que de forma temprana el derecho evoluciona a favor de 
los hijos. El poder ilimitado se manifestaba tanto en las facultades que le 
correspondían como en la duración de la patria potestad. 
 
En efecto, en el orden personal, el padre puede abandonar al hijo como si 
fuera un esclavo o un bien, puede venderlo y recuperarlo puede asimismo 
inflingirle toda clase de castigos personales, inclusive a la muerte. 
 
“Patrimonialmente el hijo no poseía nada, sus pertenencias correspondían 
al padre, por lo que al hijo no tenia nada propio y este poder del padre era así 
durante toda la vida del hijo, la patria potestad romana no se extinguía al madurar 
el hijo, aunque el hijo se hubiera casado y tuviera a su vez hijos. Sin embargo este 
ilimitado poder fue sufriendo restricciones. Así en la época del derecho justinianeo 
cuando de forma definitiva se atenuó el poder del padre, y se dulcificó la institución 
en beneficio de los hijos, bien es verdad que ya en la época de Constantino se 
habían realizado esfuerzos en este sentido limitando las facultades del padre”.9 
 
 
8
 Lledo Yague, Francisco. Derecho Romano. Ius Finder Abogados. Madrid. p.523 
9
 Idem. p.311 
La patria potestad en el derecho romano es que tenía menos por objeto la 
protección del hijo que el interés del jefe de familia. De este principio derivan las 
consecuencias siguientes: 
 
No se modifica por el desarrollo de las facultades de los que están 
sometidos; ni por la edad ni por el matrimonio se les podía liberar. 
 
Pertenece al padre de familia, aunque no siempre era el padre quien la 
ejercía; su autoridad desaparecía frente a la del abuelo paterno., La madre careció 
de esta autoridad. 
 
La potestad otorgaba al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, 
análogos a los del amo sobre el esclavo, mismos que ejercía al mismo tiempo, 
sobre la persona y los bienes de los hijos. 
 
“En los primeros siglos, el jefe de familia es un verdadero magistrado 
domestico; rinde decisiones y ejecuta sobre sus hijos las penas mas rigurosas; 
tiene poder de vida y de muerte, además de venderlos a un tercero y 
abandonarlos., el poder de dar la muerte al hijo de familia esta comprobado, 
aunque ya en tiempos de la república se hacía con mas moderación. En el bajo 
imperio hubo en las familias, a causa del relajamiento de las costumbres, ciertos 
abusos de autoridad, por lo cual intervino el legislador. Así, Adriano castigo con la 
expatriación de un padre que mato a su hijo, culpable de adulterio con su suegra. 
 
A fines del siglo II de C., los poderes del pater familias se redujeron 
mediante acusación ante el magistrado y mediante el juicio y sentencia. 
Constantino decidió que el que hubiese mandado matar a su hijo seria castigado 
como parricida., podía emancipar, o sea, cederlo a un tercero, a la manera de la 
mancipacion, de donde nacía la autoridad llamada mancipium. En esta forma el 
hijo tenía una condición semejante a la de un esclavo, aunque temporalmente y 
sin perder su ingenuidad. 
 
La venta se permitía cuando el padre estaba en situación miserable; a 
veces lo mancipaba a su acreedor, en señal de garantía. El que lo adquiría se 
comprometía a libertarle al cabo de un tiempo; si rehusaba, el Censor podía anular 
el mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paterna. 
 
En la época de Caracalla la venta de los hijos se declaro ilícita. Solo se le 
permite en caso de necesidad, para procurarse alimentos. Dioclesiano prohibió la 
enajenación de los hijos de cualquier manera que fuere, venta donación, empeño. 
 
Constantino renovó la práctica, permitiendo al padre, siendo un indigente y 
abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido, con el derecho exclusivo 
de volver a tomarlo, abonándoselo al acreedor. Si la venta se hacia en roma, el 
hijo caía in mancipium. En el derecho antiguo si la venta se realizaba fuera de la 
urbs el hijo caía en esclavitud. 
 
El jefe podía abandonar a sushijos. Esta práctica parece ser que solo se 
prohibió en el imperio absoluto. Constantino decidió que el hijo abandonado 
estuviese bajo a la autoridad de quien lo recogiere, bien como hijo o como 
esclavo. Justiniano lo declaraba libre sui iuris e ingenuo. El pater familias también 
podía dar en noxa al hijo, cuando cometía un delito, en favor de la victima. 
Justiniano hizo desaparecer esta practica. 
 
En cuanto a sus bienes, el hijo estuvo primitivamente en una situación 
comparable a la del esclavo. Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, 
no haciendo más que una con el, no pudiendo, por tanto, tener bienes propios. 
 
Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de crédito, etc., pertenecen al 
jefe, para quien es lo mismo que el esclavo, un instrumento de adquisición; sin 
embargo, el derecho civil no permitía que lo hiciera deudor. 
 
En el bajo imperio ciertas adquisiciones les fueron otorgadas a los hijos en 
toda propiedad, extendiéndose en lo sucesivo este favor. Todo lo adquirido por el 
hijo de familia queda de su propiedad, salvo los bienes cuya autoridad le cede el 
padre y que constituyen para el un peculio, análogo al del esclavo. 
 
El hijo nada podía tener como suyo, y solo tenia capacidad para realizar 
negocios jurídicos que no fueran de enajenación o gravamen por que carecía de 
propiedad y derechos reales; más podía adquirir e favor del pater familias 
derechos reales o de crédito y por su incapacidad legal para ser titular de 
derechos patrimoniales al igual de realizar negocios jurídicos solo venia a ser, 
igual que el esclavo un instrumento de adquisición de su pater, pues este era 
quien recibía lo adquirido por el hijo, que en cambio, si por esos actos el hijo 
resultaba obligado el pater no quedaba deudor, si no solo aquel., pero 
posteriormente se modifico esta situación haciendo al pater más responsable de 
las deudas del hijo, en determinadas condiciones y reconociéndolo como titular de 
derechos patrimoniales. 
 
La extinción de la patria potestas ello sucede: por la muerte del padre o del 
hijo, por la emancipación, por la entrada del hijo al sacerdocio, por nombramiento 
de cónsul, prefecto del pretorio, a favor del hijo, en la época justinianea., por 
exposición del hijo y prostitución de la hija, por la celebración de un matrimonio 
incestuoso por parte del padre”.10 
 
En la antigüedad no se toma en cuenta solo y únicamente el llamado pater 
familias, quien era el dominante y cabeza de la familia quien tenía un poder sin 
limites sobre la misma, pero con el paso del tiempo y con los constantes cambios 
de gobierno de Roma fue limitándose mas ese poder total sobre los hijos, así 
como el que fuera puntos en los cuales se les dieran ciertas preferencias y 
derechos mas razonables para los menores. 
 
 
10
 Ventura Silva, Sabino. Derecho Romano. Editorial Porrúa. México. p.121 
“Los poderes del pater familias: el derecho de la civitas reconoce que los 
individuos libres y ciudadanos romanos que forman parte de la familia (es decir el 
grupo de persona unidas entre si por el hecho de estar sometidos a la autoridad 
de uno solo, el pater familias), están sometidos al poder del cabeza de esta, el 
pater familias. Los ciudadanos libres, sujetos a tal poder, es en su origen un poder 
absoluto, que abarca desde vender como esclavo al hijo en territorio extranjero, el 
de darlo para librarse de consecuencias de actos ilícitos, el derecho de disponer 
de la vida y muerte de este. 
 
La historia del derecho romano muestra como la patria potestad fue limitada 
progresivamente, ya que en principio no podía ser reducido a esclavitud en 
territorio romano, si no que únicamente decía en las doce tablas que si era 
vendido por el pater familias tres veces al hijo perdía la patria potestad, admitido 
en algunos casos en la época post clásica, con el efecto de hacer esclavos a los 
hijos, esto era aplicable solo a los recién nacidos y únicamente en casos de 
extrema necesidad del pater familias con posibilidad para el vendido de volver a 
adquirir la libertad a través del rescate. 
 
Algunos emperadores intentaron con medios indirectos frenar el ejercicio 
del derecho de vida y muerte, aun no pudiendo considerar delito de homicidio el 
asesinato del hijo. “en las fuentes de trajano se obligo a un pater familias a 
emancipar a un hijo por tratos inhumanos y que Adriano deporto a otro pater 
familias por haber abusado con especial ferocidad de este derecho.” Constantino 
parece que lo prohibió imponiendo la pena de parricidio por el asesinato del hijo, 
valentiniano castigo con pena capital también el asesinato de recién nacidos, 
Justiniano aplicó la misma pena a quienes exponían a los hijos. En el siglo VI el 
antiguo ius vitae et necis esta deducido a un simple derecho de corrección”.11 
 
Respecto de la situación jurídica del menor como se observa evolucionó 
conforme el transcurso del tiempo ya que en un principio se disponía del menor 
 
11
 Volterra, Eduardo. Instituciones de Derecho Romano Privado. Editorial Civitas. Madrid. p.102. 
cual si fuese un simple objeto, del que se podía decidir por parte del pater familias 
sobre la vida de este, tratado como esclavo en algunas ocasiones ó en algunos 
casos el ser vendido para que obtuviera alguna remuneración por su transacción. 
 
“En el derecho romano se dibuja perfectamente la distinción entre la esfera 
familiar y la de la capacidad personal. Mientras se esta sometido al poder paterno 
(del ascendiente jefe de familia), podía decirse, en términos generales, que es 
indiferente la edad del “alieni iuris” pues carece ilimitadamente de independencia 
jurídica. Solo respecto del “sui iuris” se plantea la cuestión de la edad y de sus 
defectos; por ser este quien puede actuar por si en la vida jurídica. En cuanto se 
aceptara la siguiente clasificación: 
 
Como edad básica, la pubertad, fijada a los doce años para las mujeres y a 
los catorce para los hombres; mientras se era impúber, se estaba en tutela; al 
llegar a la pubertad adquiría la plena independencia”.12 
 
 Independientemente de que hubiese sido otorgada la libertad antes citada 
respecto de la edad, ya que según cuando el menor alcanzara una mayoría de 
edad, se le concedía el derecho de ser libre, lo que es parcialmente cierto ya que 
de alguna forma seguía siendo controlado por la autoridad del pater familias, tal es 
el caso de la mujer, que siendo emancipada, aún el padre tenia ciertos derechos 
sobre ella, así como el pater familias del hogar donde iba a ingresar como nuevo 
familiar, quien igualmente tenía cierto poder sobre la esposa del hijo. 
 
1.2 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
FRANCES 
 
“En el derecho francés, durante la edad media, por algún tiempo la mayoría 
de edad se fijó entre los doce y catorce años, en la época de pubertad. 
 
12
 De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil, Derecho de Personas. Instituto de Estudios Políticos. 
Madrid. p.169 
 
Sin embargo los jóvenes estaban protegidos en cierta forma de su 
inexperiencia, por virtud de la cohesión existente en la vida familiar. 
Posteriormente se admitió el ejemplo del derecho romano, en el que la regla de 
que el hijo que no adquiere la plena capacidad civil sino hasta los 25 años”.13 
 
Así en Francia adopto algunas ideas de los romanos con el fin de regular la 
situación de los menores, como se ve lo relativo a la edad para su vida jurídica. 
 
“Colín y Capitán, señalan en su obra, que la legislación francesa después 
de la revolución de Francia quedó establecida la mayoría de edad para toda 
persona a los 21 años; criterio que fue mantenido por los redactores del Código 
Civil Francés. Sin embargo los citados autores al comparar estas disposiciones 
con las correlativasen el derecho romano, hacen una fuerte crítica en su obra 
“curso elemental de derecho civil” y proponen una solución. La critica es en el 
sentido de que se pasa al individuo bruscamente de un estado de incapacidad 
completa o casi incompleta a otro de capacidad plena, lo cual implica la libre 
disposición de su persona y de sus bienes, contrario a lo que sucede en el 
derecho romano que como se ha señalado en párrafos anteriores, la capacidad se 
va adquiriendo poco a poco de acuerdo con la edad dándole oportunidad al 
individuo de contar con una mayor experiencia cuando llegue a la mayoría de 
edad. La solución propuesta a fin de evitar que por virtud de un cambio tan brusco 
sufra las consecuencias de su inexperiencia, es seguir un sistema similar al 
romano tomando como ejemplo a seguir la figura de emancipación; entendida 
como “...el acto que confiere al menor a partir de cierta edad, quince o dieciocho 
años, el gobierno de su persona y una especie de semicapacidad que consiste en 
la aptitud para realizar por sí solo los actos menos peligrosos de la vida jurídica; 
además el menor emancipado figura en persona en toda clase de actos, él es 
 
13
 Colín A. y Capitán N. Curso Elemental de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid. p.7 
quien obra con el concurso de un curador que no tiene una función de 
representarle como el tutor si no la de asistirle...” 14 
 
Entendida de esta manera, es decir que tenga un lugar a partir de los 
quince o dieciocho y sin que sea requisito previo el matrimonio de los menores 
(como sucede en la actualidad), se comprende de inmediato que la emancipación 
parece estar destinada a servir de transición útil entre la minoría y la mayoría de 
edad. 
 
“En el ordenamiento jurídico de código de Napoleón también contempla y 
regula la figura jurídica de la patria potestad, por el cual se establecen los 
principios por lo que se debía de regir esta relación paterno filial. 
 
Además trata de imponer una obligación para los hijos, de afecto hacia sus 
padres que no solo debe durar durante el tiempo que estén sometidos a la 
autoridad de estos, si no toda la vida., cabe mencionar que esta no es 
propiamente una innovación jurídica, ya que tiene como antecedente el cuarto 
mandamiento del decálogo “honraras a tu padre y a tu madre” de esta manera, se 
puede afirmar que este ordenamiento jurídico reconoce la existencia de deberes a 
cargo de los hijos mismos que deben cumplir sin lugar a dudas, este debe ser de 
respeto a cargo de los hijos para con sus padres, surge de la propia naturaleza 
que actualmente se le da a esta figura jurídica de apoyo, asistencia, respeto y 
solidaridad que debe existir entre los miembros de familia, esto debido a la 
importancia de esta en la sociedad; asimismo dicha disposición debió haber 
obedecido por el interés que tiene el estado de consolidar a la familia, protegerla y 
ayudarla a que se desarrollara y cumpliera sus fines. 
 
De igual forma disponía este código que el hijo debe permanecer bajo la 
autoridad de los padres hasta la mayoría de edad ó emancipación, de aquí se 
desprende el carácter temporal de la autoridad paterna respecto a los hijos, tal 
 
14
 Ídem. p.9 
plazo se refiere a la mayoría de edad pero en este caso si el padre llegaba a 
considerar que la educación del menor había terminado antes de la mayoría de 
edad lo podía emancipar. 
 
Asimismo dentro de las disposiciones relativas a la patria potestad, se 
encuentra la obligación de los hijos de permanecer en la casa paterna; esta 
disposición debió obedecer que a uno de los principales motivos por lo que la ley 
regula la patria potestad, la educación de los hijos misma que se debe dar en un 
ambiente propicio y que mejor que la casa de los padres para la convivencia y 
cuidados inmediatos que estos le pueden dar, comprendiendo la alimentación, 
sostenimiento y educación de los hijos”.15 
 
El código Francés concebía la patria potestad como un derecho intangible, 
y en consecuencia el padre en ejercicio de su autoridad no podía ser privado de 
ella en ningún caso, ni aun en los de extrema necesidad, además no se 
establecían distingos entre los menores pero para su protección el legislador los 
considera incapaces de obrar hasta cumplir la mayoría de edad la cual durante la 
época del renacimiento se estableció a los veinticinco años y posteriormente con 
la ley francesa se estableció a los veintiún años la capacidad de obrar que alcanza 
de pleno derecho a los menores, es general, se les prohíbe realizar cualquier acto 
jurídico pero esta incapacidad comprende solo a los niños que no hubiesen 
llegado al uso de razón, por que para los demás que comprendan la trascendencia 
de sus actos, existen algunas excepciones, como para la realización de actos 
personales: reconocer un hijo natural, ejercer la acción investigadora de 
maternidad o paternidad, hacer testamento en el cual disponga de la mitad de sus 
bienes, puede también con el consentimiento dela familia contraer matrimonio 
desde los dieciséis años y puede consentir ser adoptado. 
 
“El código Francés dice que los menores son incapaces de contratar; pero 
terminantemente se dijo en la exposición de motivos que da incapacidad del 
 
15
 León, Gabriel. Antecedentes y Evolución de la Patria Potestad. Escuela de Derecho. México. p.23 
menor es solo relativa a su interés, y que su capacidad cesa respecto a todo acto 
que le sea perjudicial”.16 
 
En Francia el poder del padre también sobre la persona del hijo no era tan 
absoluto y el trato no tenía caracteres tan rigurosos como en Roma, ya que el 
padre y la madre ejercían la patria potestad hasta la mayoría de edad, en que la 
patria potestad se extinguía, y el hijo tenía libertad sobre su persona y bienes. 
 
1.3 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
GERMÁNICO 
 
“Dentro del derecho germánico la familia propiamente dicha es un grupo 
más reducido en el que se priva una organización militar, el marido ejerce sobre la 
esposa desde el momento del matrimonio una potestad llamada “munt” en que 
más tarde quedan involucrados los hijos. Como en Roma, la patria potestad 
solamente la ejerce el padre y sus facultades de corrección pueden llegar hasta la 
pena de muerte, así si sorprende a su hija en adulterio en el hogar paterno, la 
puede castigar en la forma que él quiera. 
 
La aptitud para las armas es la que hace al hijo a entrar en la mayoría de 
edad., El padre puede ejercer el comercio de las hijas, y el de la patria potestad 
que tiene sobre ellas; además solo pueden contraer matrimonio con su 
consentimiento. 
 
El contacto entre Germania y Roma influyó en la descomposición familiar de 
la primera, pues llegó a acostumbrarse el divorcio, por otra parte esa influencia fue 
mutua. 
 
 
16
 De Castro y Bravo Federico. Derecho Civil, Derecho de Personas. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 
p.171 
Como dijimos la familia sufre una marcada influencia militarista, que se da 
en el espíritu del cuerpo germánico de todas las épocas, sin embargo la patria 
potestad se fue aminorando con el transcurso del tiempo e influyó para que se 
suavizara el “autorictas patri” en la familia alemana”.17 
 
Los alemanes tenían ciertas similitudes que había en la antigua Roma, 
como el que la autoridad del padre de familia era total, ya que igualmente en 
principio se tenia el derecho de vida y muerte del hijo, con excepciones y 
limitantes las cuales no existían en Roma, y de la misma forma fue decreciendo y 
preocupándose más por los intereses de los menores. 
 
“Caen bajo la tutela en Germania “los que están desprovistos de protección 
y no se encuentran ligados por el “mundium” del padre o del marido, así también 
los ciegos,sordos, mudos, débiles de espíritu, locos, viejos, cuando no puedan 
realizar determinadas maniobras ecuestres, están bajo el “mundium” del pariente 
varón más próximo entonces el “mundium” es la potestad de los mayores de edad 
ejercen sobre la mujer, sobre los hijos menores y sobre los incapacitados de 
donde los sujetos a tutela lo están por el sexo, por la minoría de edad, y por la 
incapacidad. La tutela sobre las mujeres, a semejanza de Roma, es por toda la 
vida y con las mismas peculiaridades. Los menores estaban sujetos a ella hasta 
que no hubieran cumplido los años del “mundium” propio, y los términos para 
alcanzar la mayoría de edad variaron según los troncos, los más antiguos son de 
diez a doce años que se fueron haciendo mayores hasta alcanzar los quince y 
dieciocho años. 
 
La tutela recaía de acuerdo con la costumbre en el más próximo pariente, 
así podía ser tutor el hermano mayor y siguiendo las modalidades romanas, la 
finalidad de esta designación se hacía con miras a garantizar sus derechos 
hereditarios sobre los bienes del hermano menor de tal manera que podía 
confundir esos bienes con los suyos hasta la mayoría de edad del tutelado. 
 
17
 Diccionario de Derecho Privado. Editorial Labor. España. P.2935 
 
Como la transmisión del “mundium” no podía operase más que de 
conformidad a la costumbre, no se conocía la tutela dativa, ni testamentaria, 
difiriéndose la que ha quedado descrita que era sin género de duda igual que la 
legítima de roma, solamente en provecho del tutor”.18 
 
A diferencia de Roma los alemanes les concedieron derechos a más 
personas sobre el descendiente, ya que el poder podía ser delegado a la madre, 
hermanos, abuelos en ciertas circunstancias, y por el contrario en Roma fue 
distinto puesto que solamente la autoridad absoluta era del pater familias. 
 
“La tutela en sus orígenes pertenecía a la “sippe” y por ello fue un derecho 
conjunto de todos los parientes hasta el séptimo grado, que agrupados en forma 
de asamblea designaban un tutor para que administrara los bienes de menor, de 
acuerdo a las determinaciones de la propia asamblea; otro tutor se encargaba de 
la persona del pupilo siendo designado por sus parientes, que pertenecían a los 
cuatro troncos procedentes de sus cuatro abuelos, estando las funciones de este 
tutor también dirigidos por la “sippe”.19 
 
A está además de la vigilancia de las funciones de ambos tutores, le 
correspondía dar consentimiento para el matrimonio del menor y par que pudiera 
enajenar sus bienes; podía también destruir al autor por la mala administración. 
 
“Después del poder público concurre con la “sippe” en el ejercicio de las 
funciones tutelares iniciándose esta concurrencia en las ciudades. Ello acontece 
de preferencia donde la “sippe” tiene poca importancia. En ocasiones la influencia 
de esta llegó a ser tan atenuada, que quedó reducida a un órgano de 
administración, que mucho se asemeja al actual consejo de familia de algunos 
 
18
 Menéndez y Pidal. La Tutela. p.62 
19
 Idem. p.63 
derechos, por lo que se considera que este tiene en el germánico un 
antecedente”.20 
 
Según las concepciones del derecho alemán el padre tenía la “munt” sobre 
el hijo que significaba un derecho y un deber de protección, por inclusión de la 
administración y disfrute del patrimonio del hijo. 
 
“La potestad que ejercía el padre no era vitalicia como en el derecho 
romano, si no que bajo el nombre de “emancipatio iuris germanici”, terminaba 
cuando el hijo ya crecido comenzaba una vida económicamente independiente. 
 
El derecho germánico conoce también una potestad materna sobre el hijo 
que, mientras vive el padre, aparece oculta por el derecho de este, haciéndose 
valer después de la muerte del mismo. 
 
Ahora bien, ante todo el derecho común inspirándose en el antiguo derecho 
alemán se reconocía la institución llamada tutela paterna, en virtud del cual el 
padre había de administrar a modo de tutor todo patrimonio del hijo, sin estar 
sujeto, sin embargo, a las especiales limitaciones y obligaciones de un tutor, por 
ejemplo al requisito de la aprobación tutelar para las enajenaciones. 
 
En el derecho común, por el contrario, no se hablaba en modo alguno de 
patria potestad a favor de una madre. Una vez muerto el padre se habría de 
constituir la tutela sobre el hijo; Aquí ya la madre adquiere el derecho a ser 
nombrada, pues si el padre fallecía sin haber nombrado tutor a los menores hijos, 
la madre sería elegida tutora, la cual tenía que prometer judicialmente en no 
volver a contraer nupcias, renunciar a los llamados beneficios de la mujer y 
empeñar expresamente todo su patrimonio a favor de los hijos. 
 
 
20
 Bruner. Historia del Derecho Germánico. P.64 
La facultad que el código alemán concede a los tribunales de tutelas para 
adoptar medidas discrecionales en interés de los hijos, entre ellas las de privar al 
padre del cuidado de la persona del hijo ó limitarlo en este cuidado, tiene alguna 
analogía con las que competen en derecho español a los titulares de menores. 
 
Corresponde a estos, en efecto, la facultad de suspender el derecho a la 
guarda y educación de los menores de dieciséis años y la acción tutelar sobre las 
personas de los menores protegidos con dicha suspensión. En ejercicio de esta 
facultad protectora, el tribunal podrá adoptar las medidas del requerimiento de 
imposición de vigilancia y suspensión del derecho de los padres o tutores a la 
guarda y educación del menor, ordenando en su caso, que sea confiado a la 
correspondiente junta de protección de menores o a una persona, familia, 
sociedad tutelar ó establecimiento. Cuando acuerde imponer la vigilancia 
protectora o confiar el menor a una persona, familia, entidad o establecimiento, 
excepto si se trata de la protección de menores, nombrarán un delegado o 
encomendará la vigilancia del guardador a las mencionadas juntas de 
protección”.21 
 
En el derecho germano era más amplio ya que se podía ejercer la patria 
potestad del hijo igualmente por la madre, y concedía facultades para la regulación 
jurídica respecto de la patria potestad, ya que se buscaba la proteccion de la 
persona del menor. 
 
“Una de las formas de extinguir la patria potestad, se da cuando el hijo 
adquiría una posición económica separada del padre y lo mismo cuando el hijo 
mayor explota un negocio propio o es investido de un cargo público, aunque aun 
recibiese apoyo del padre otorgado por este o suplido por el juez; si embargo, 
mientras la hija es menor, hasta la mayoría de edad el padre conserva ciertos 
derechos tutelares. 
 
 
21
 Emmecce Rus Ludwig y Theodor Kipp. Tratado de Derecho Civil. Madrid. p.110 
En relación entre el padres e hijos en el derecho germánico, al igual que en 
el derecho romano presenta rasgos de intolerancia y beneficio únicamente a favor 
del padre; en este caso la potestad del padre recibe el nombre de “munt” que 
significa un derecho y un deber de protección, por inclusión de la administración y 
disfrute del patrimonio del hijo. 
 
La previsión contenida en el código germánico, concediendo al cónyuge a 
quien no compete el cuidado de la persona del hijo la facultad de tratar 
personalmente con este, no existe en las leyes patrias. Así y todo, entendemos 
que no puede ser negado al cónyuge privado de la patria potestad el cual por 
expresa declaración no queda exento de las obligaciones derivadas del vinculo 
paternal, el derecho en una u otra forma ejercitando, de visitar a sus hijos y 
mantener con ellas correspondencia”.22 
 
A diferencia del derecho romano dentro del derecho germánico como se 
vera en lo decisivo era solamente el nacimiento y no la procreación del hijo 
durante el matrimoniopues los hijos de la mujer procreados antes del matrimonio 
quedaban bajo la potestad del padre, los hijos nacidos de las concubinas siempre 
que estas estuviesen sometidas a dicha potestad. Si el hijo había nacido de la 
verdadera y legitima mujer se originaban relaciones de parentesco con el padre y 
los parientes de este; en este caso era un hijo legitimo o matrimonial. La posición 
jurídica de la madre determinaba la del hijo. Los hijos legítimos y los aquellos 
equiparados estaban bajo el “munt” de su padre, eran acogidos en la comunidad 
domestica del padre y por ello, en ocasiones quedaban sometidos con este a la 
patria potestad señorial domestica del abuelo. 
 
Similar situación que en el derecho romano se presenta dentro del derecho 
germánico, respecto al poder amplio que el padre tenía sobre la persona del hijo. 
 
 
22
 Ídem. p.133 
El padre tenía la representación de los hijos en el proceso pero también 
tenía que responder de los delitos con su propio patrimonio; otra característica de 
este derecho es que la potestad derivada de la “munt” correspondía 
exclusivamente al padre y no a la madre. 
 
“A diferencia del derecho romano encontramos que en la potestad del padre 
podría determinar cuando el hijo se separaba de la comunidad domestica paterna 
con la posibilidad de crear su propia familia”.23 
 
El derecho germánico, por conservar viva la idea de la gran familia, no tuvo 
por que ocuparse directamente del menor “sui iuris”; solo parece interesarle 
señalar cuando este puede realizar actos “mortis causa”, que decidían si sus 
bienes van a la familia paterna o a la materna. En cambio su influjo indirecto será 
grande al difundirse la emancipación por vida independiente del hijo.24 
 
En este entendido la familia germana estaba organizada en torno al padre, 
quien obraba como amo absoluto y podía disponer a su antojo de la vida y libertad 
de sus hijos y esposa en un principio, ya que posteriormente ese poder absoluto 
fue aminorado igual que sucedió en Roma. 
 
Los germanos no tenían al inicio leyes escritas ya que se regían por 
costumbres atávicas, y estas tenían fuerza de ley y su propósito era el de 
robustecer la independencia y organización de las tribus y familia. 
 
Desde sus orígenes la Munt que era la institución equivalente a la patria 
potestad tuvo siempre un carácter tuitivo. El poder de los padres sobre los hijos no 
era vitalicio, se extinguía cuando el hijo llegaba a la mayoría de edad; comprende 
el derecho de cuidar al hijo y no se conocía la privación de la capacidad de los 
 
23
 León, Gabriel. Antecedentes y Evolución de la Patria Potestad. Escuela de Derecho. México. p.28 
24
 De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil, Derecho de Personas. Instituto de Estudios Políticos. 
Madrid. p.170 
hijos para adquirir bienes y la mujer podía ser partícipe del ejercicio de la patria 
potestad a la muerte del padre. 
 
1.4 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD EN EL DERECHO 
ESPAÑOL 
 
“Entre los españoles de los primeros tiempos hay que prescindir de la patria 
potestad propiamente dicha y partir totalmente de la potestad de padre y madre. 
 
Encargado de esta potestad de ambos padres, lo es sobre todo el padre, 
como se explica fácilmente por el poder dominical que el matrimonio confiere al 
padre; sin embargo muchas veces, ya durante la vida del padre se impone 
inmediatamente el mismo derecho de la madre en algunas relaciones. 
 
La patria potestad ejercida sobre todo por este no pasa a su más próximo 
pasado agno, si no que se manifiesta como propia de ambos cónyuges por el 
hecho de pasar íntegramente a la madre mientras no pasa a segundas nupcias, y 
posteriormente se dice expresamente de ella, que la competen frente a los hijos 
todos los derechos del padre, o en todo caso si hay alguna diferencia, por lo 
menos se deduce que la potestad de la madre no es una simple tutela de edad; 
 
Así aunque se diga que la potestad del padre no cesa hasta la muerte y que 
la madre alcanza hasta la edad de los veinticinco años, en cambio la mera tutela 
de edad acaba a los catorce años. 
 
El hermano mayor de edad no es llamado hasta que ya no vive ninguno de 
los abuelos. Nada hay que se oponga a la hipótesis de que esto fuera ya así en el 
derecho primitivo. 
 
Cuando a falta de los abuelos y de hermanos aparece la institución que 
haya que llamar tutela en comunidad de la gens, al lado de unas variantes 
aisladas, no encontramos la menor preferencia de la gens paterna sobre la 
materna”.25 
 
Por lo que hace a la potestad existía una igualdad de derechos sobre los 
descendientes ya que era compartida en el derecho español, le concede la 
potestad tutelar a la madre, y en ciertas circunstancias era delegada a otros 
familiares. La hija menor y aún la mayor estaban sometidas a la potestad de los 
padres hasta su casamiento, podía verse en eso una tutela por razón de sexo 
cuando en las relaciones semejantes no se aplicase lo mismo al hijo, y no es este 
el caso, ya que en otros derechos la tutela por razón de sexo se caracteriza por 
que en su casamiento la hija está sujeta a limitaciones a que no esta sometido el 
hijo. 
 
Por rigurosamente que se encuentre juzgado entre los matrimonios los 
españoles el matrimonio arbitrario sin consentimiento del que tiene la patria 
potestad no puede hablarse de una manera tan concreta de intervención de tutela 
por razón de sexo; la hija esta sometida a la voluntad ajena cuando quiere 
contraer matrimonio, no por razón de sexo, si no a causa de la potestad de los 
padres o de su menor de edad, y tanto como lo uno como lo otro cabe decir del 
hijo. Corresponde dicha potestad en primer lugar al padre y en defecto de este a la 
madre. En este último particular, tomado de la ley de matrimonio civil de 1870, 
representa un progreso sobre el sistema romano que había penetrado por 
conducto de las partidas en el derecho castellano, haciendo necesaria a la muerte 
del padre y aún viviendo la madre la constitución de la tutela. Pero de todos 
modos, la patria potestad de la madre está regulada con trazos menos progresivos 
que los del código alemán y es inferior a la del padre, aún llegando el caso de su 
ejercicio, al imponer a la madre la medida de la perdida del derecho que no existe 
para el padre. 
 
 
25
 Ficker, Julio. Sobre el último parentesco entre el Derecho Godo-hispano. Barcelona. p.70 
“El apéndice foral de Aragón desenvuelve un régimen jurídico que, de 
manera más decidida se aparta de los precedentes romanos para seguir la 
tradición jurídica nacional. 
 
Se trata en el de sustituir el nombre y el contenido de la patria potestad por 
un juego de relaciones jurídicas entre ascendientes y descendientes, en las cuales 
la autoridad sobre los hijos solo se admite en cuanto les sea favorable, y apenas 
queda rastro de la antigua doctrina romana de los peculios y del usufructo 
paterno”.26 
 
“En el derecho español antiguo, el mayor de catorce años podía hacer un 
testamento, y ser testigo del que otro hacía. El menor de edad no podía prestar 
juramento en juicio ni comparecer en él sin titular, ni ser compelido a ir a la guerra, 
ni adoptar a otro hijo, y para ser adoptado la edad máxima era de dieciséis años. 
 
En la antigua España los menores de veinticinco años que deseaban 
casarse, tenía que ser con el consentimiento de su padre, en su defecto de la 
madre, de los abuelos o de los parientes más cercanos, y faltando estos, los 
tutores debiendo en estos dos últimos casos obtenerse la aprobación judicial. 
 
Los españoles cuyos padres o tutores vivieran en España o un otro reino de 
indias, podían solicitar directamente la licencia de la autoridad judicial. 
 
Durante los tres primeros años de la vida del menor, la obligación de la 
crianza erade la madre, como en el caso de cuando ella rica y el padre pobre. 
 
En el derecho español no están previstas las generalidades de limitaciones 
que impone el código alemán, respecto al derecho del padre de cuidar la persona 
del hijo y representarle, salvo la que se refiere al caso del código patrio, una 
representación excepcional confiada a una persona llamada defensor. 
 
26
 Emeccerrus Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Madrid. p.49 
 
Siempre que en algún asunto el padre y la madre tuvieran un interés 
opuesto al de sus hijos no emancipados se nombraba a estos un defensor que los 
representaba en juicio y fuera del, aunque cabe señalar que la figura de este 
representante especial es nueva en el derecho español, tiene su antecedente 
remoto en el llamado “curador ad item” (ya previsto en las partidas) que se 
nombraba a quien estaba sometido a la patria potestad, tutela o curatela, cuando 
el padre, tutor o curador no podía representarlo en juicio. 
 
El régimen legal sobre el nombramiento del defensor para el hijo sometido a 
la patria potestad era la siguiente: 
 
La legitimación para solicitar el nombramiento.- la designación del defensor 
puede tener lugar a petición del padre o de la madre, del menor, del ministerio 
fiscal o de cualquier persona capaz de comparecer a juicio. 
 
Nombramiento del defensor.- depende de si ambos padres tienen planeado 
el conflicto o solo alcanza a uno de ellos; 
 
Si el conflicto de interés existiera solo con uno de los progenitores 
corresponde al otro por ley, unilateralmente y sin necesidad de especial 
nombramiento, representar al menor. 
 
Si ambos padres tuvieran intereses opuestos, el juez nombrará un defensor 
al pariente del menor a quien en su caso correspondiera la tutela legítima y a falta 
de este o cuando tuviesen intereses contrapuestos a otro pariente o a un extraño. 
Facultades del defensor.- variaban según quien fuera la persona designada por el 
juez; 
 
Si uno de los padres no tuviera interés opuesto al de su hijo, a el le 
corresponde su representación sin necesidad especial de nombramiento, lo que 
significa que ejercerá su función dentro de los limites normales que establece el 
código. 
 
Si el defensor fuera otra persona tendrá las facultades que señala el 
Juez”.27 
 
 Como se observa en la legislación de España, fueron más amplias las 
facultades, derechos y obligaciones para con los hijos, en que se especificaban los 
casos en concreto respecto de cada situación y sus decisiones eran con más 
experiencia, ya que para esto habían transcurrido cambios en las sociedades. 
 
“En cuanto a la forma de corregir a los hijos, estaba reconocida por la 
legislación española, la cual otorgaba al padre o en su defecto a la madre la 
facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente, sin señalar específicamente 
cuales eran los medios que se podían utilizar a este fin, ya que la dureza excesiva 
en el trato de los hijos podía ser por un lado causa de privación ó suspensión de la 
patria potestad y por el otro que se constituyera un delito o falta. 
 
En el derecho español, el cuidado de la persona del hijo no era solo un 
derecho si no además una obligación del padre y no se podía renunciar a el. 
 
Como en todo caso ha de prevalecer el derecho del padre en concurrencia 
con los que pudiera alegar la madre, tanto el derecho español como el alemán el 
padre podía ejercitar contra la madre, la pretensión de restituir al hijo, si esta lo 
mantenía alejado de aquel, por igual razón la jurisprudencia ha declarado, a 
propósito de aquellos casos en que se haya la madre constituida en el depósito 
judicial, que no pueden los tribunales ordenar el traslado de los hijos al colegio o 
lugar donde aquella pueda verlos periódicamente pues aun cuando la madre 
tuviera el derecho de verlos y manifestarles su cariño, esto habría de hacerse y 
 
27
 Ruiz Serramalera, Ricardo. Derecho Civil-Familiar. Madrid. p.387 
realizarse en cuanto a la situación de los cónyuges legalmente reconocida así lo 
consciente”.28 
 
Los españoles tenían más consideraciones para con los hijos, ya que eran 
protegidos, y a diferencia de arcaicas civilizaciones solo eran corregidos por medio 
de castigos y no con la muerte como existía en la antigüedad, debido a que eran 
limitados por leyes que los protegían en caso de que se violentaran sus derechos. 
 
“El fuero de los españoles, aprobado por la ley de 1945, como norma 
fundamental, ha establecido que los padres están obligados a alimentar, educar e 
instruir a sus hijos. 
 
Dentro del derecho español el padre en relación con la patria potestad tenía 
el derecho y el deber de cuidar de la persona del hijo, conforme a lo siguiente: 
Correspondía al padre el derecho de determinar el nombre individual del hijo. 
 
El cuidado de la persona de los hijos que competía al padre y en su defecto 
a la madre, comprendía el derecho y el deber de alimentarlos, tenerlos en su 
compañía, educarlos, instruirlos con arreglo a su fortuna. 
 
En el derecho español la patria potestad del padre se podía suspender: 
 
-Cuando era incapaz de celebrar negocios jurídicos. 
-Cuando estaba limitado en su capacidad o se le designaba un curador por causa 
de su enfermedad, para su persona y patrimonio. 
-Cuando por le tribunal de tutelas se constataba que el padre está impedido de 
hecho por mucho tiempo para el ejercicio de la patria potestad; el cual quedaba en 
suspensión hasta en tanto el tribunal de tutelas confirmara que ya no existía otra 
causa que impidiera llevar a cabo. 
 
 
28
 Emeccerrus Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Madrid. p.63 
La patria potestad terminaba: 
 
-Cuando el hijo era declarado mayor de edad. 
-Cuando fallecía sobre el que se ejercitaba la patria potestad. 
-Cuando el padre fallecía o en su caso quien ejercía la patria potestad. 
 
Si el padre era declarado muerto, su patria potestad se extinguía no de una 
manera presunta, sino efectiva, por el momento de la declaración de la muerte. 
 
El padre no podía ser privado de la patria potestad cuando por virtud de un 
crimen cometido contra el hijo o por un delito cometido intencionalmente era 
condenado a prisión correccional o presidio por un mínimo de seis meses. 
 
-Cuando el hijo era adoptado por un tercero. 
 
No cabe duda que dentro del derecho español, al igual que en el alemán el 
cuidado de la persona del hijo era irrenunciable y por ende no tenían eficacia los 
contratos que, para el caso de divorcio, regulaba el ejercicio de la patria potestad 
de una manera distinta a la ordenada por la ley. 
 
En la legislación española siguió al derecho romano en cuanto a la forma de 
diferenciar a los menores, consagradas en el fuero juzgo y en las partidas la 
distinción de los menores como se puede observar con lo siguiente: 
 
Llamase infancia a la primera edad en que el hombre no puede hablar 
todavía con orden y soltura y, empieza desde el día de nacimiento hasta los siete 
años cumplidos, así en el varón como en la hembra”.29 
 
En la legislación española existía también clasificaciones respecto de la 
edad y experiencia del menor para poder desenvolverse en la sociedad. 
 
29
 Escriche, Joaquín. Diccionario Razonado de la Legislación y Jurisprudencia. Editoria Porrúa. p.589 
 
“La puericia o niñez es aquella que inicia a los ocho años y concluye al 
llegar a la pubertad o sea al cumplir catorce años el varón y doce la hembra. 
 
La pubertad comienza en los varones a la edad de catorce años y en las 
mujeres a los doce y termina en ambos sexos al cumplir la mayoría de edad, que 
en el fuero juzgo se fijo a los veinte años, en las partidas a los veinticinco años y 
finalmente en el código español a los veintiún años haciendo estadiferencia es 
como en la legislación española se cuida de los menores entre tanto adquieren la 
capacidad para cuidarse así mismos y de sus intereses, mientras tanto la ley les 
somete a la autoridad de sus padres o en su derecho les nombra tutor que cuide 
de su persona y de sus bienes., asimismo la ley les considera incapaces y 
establece diferentes grados de incapacidad según la etapa de menor de edad en 
que se encuentre, así hasta la edad de los doce años o catorce según sea hombre 
o mujer, se carece de capacidad para todo acto jurídico. 
 
En el fuero juzgo se señala que al llegar a la pubertad se puede salir de la 
guarda y ser testigo y a los veinte años puede ser guardador de los hermanos; 
 
En el derecho de partidas se tiene la capacidad para hacer testamento y se 
le admite para dar fe como testigo en los negocios civiles, y antes de esta edad 
podían ser llamados a declarar y seria su dicho de presunción. 
 
Asimismo encontramos en que el derecho de ejercer la patria potestad 
sobre los hijos solo pertenecía al padre y en ningún caso a la madre y únicamente 
recaía sobre los hijos legítimos y en los hijos adoptivos.”30 
 
En España el menor solo cuando tuviese plena capacidad respecto de su 
edad, podía contraer obligaciones, en caso contrario podía ser nombrado un tutor 
para que no se vieran afectados sus intereses. 
 
30
 Nueva Enciclopedia Jurídica España. Editorial Francisco Seix. España. p.138 
 
Por otra parte se regula en caso de separación matrimonial en el derecho 
de partidas para tener la custodia de los hijos se establecía que el culpable debía 
costear la crianza de los hijos la cual correría al cuidado de y bajo la tutela del otro 
cónyuge, pero siempre el deber de criar y alimentar a los hijos correspondía a la 
madre hasta los tres años; en la ley de matrimonio civil y después en el código civil 
español se legisló que los menores de tres años debían permanecer en todo caso 
al cuidado de la madre, modificándose con posterioridad esa edad para fijarla en 
la de siete años. 
 
Dentro del derecho español en las partidas se permitía aun empeñar o 
vender al hijo por pobreza, o comerlo por hambre. 
 
“En el periodo visigodo y alta edad media hasta el siglo XII, se produce 
alguna manifestación aislada del poder paterno, como en la consagración de sus 
hijos a la iglesia, sin la voluntad de aquellos, y en el siglo XIII se reconoce aun en 
el derecho local castellano la facultad de entregarlos en rehenes. La penetración y 
recepción del derecho común refuerza algo las facultades paternas, siendo 
rechazado donde se repudia aquel como en Aragón, donde las observancias 
declaran no existir la patria potestad con arreglo a la costumbre. 
 
La relación paterno-filial puede extinguirse legal y voluntariamente, 
predominando la primera son: la muerte del padre o hijo, y también de la madre en 
los momentos de potestad conjunta., la mayoría de edad en el hijo donde a los 
veinte años recibe la mitad de la sucesión materna., el matrimonio del hijo., 
alcanzar el hijo alguna dignidad. 
 
La extinción voluntaria tiene lugar por la concesión del titular de la patria 
potestad o emancipación”.31 
 
 
31
 Lalinde Aldadía, Jesús. Iniciación Histórica al Derecho Español. Ediciones Ariel. España. p.631 
La iglesia acelera la evolución de la prohibición de vender los hijos y en el 
derecho visigodo, suprimido el derecho de exposición y venta en el derecho 
antiguo, y penado el infanticidio en el recopilado, el poder del padre queda 
reducido al de azotar y corregir, el cual permanece en la edad media y épocas 
ulteriores en las que se dispensan los excesos en dicha facultad recogiéndose en 
la codificación. 
 
“Las condiciones de existencia y subsistencia de la sociedad paterno-filial 
se requieren sustancialmente a dos clases de relaciones que surgen entre sus 
miembros: una mira a sus personas (relaciones personales) y otra a sus bienes 
(relaciones económicas). Si no todas ellas, las principales al menos de estas 
relaciones se resuelven y comprenden en la institución de la patria potestad. 
 
Relaciones sociales, al fin y al cabo, exigen un principio de autoridad que 
sirva de guía y dirección, que establezca el régimen y gobierno de los mismos y 
como de los términos que componen esta sociedad, padres e hijos, aquellos son 
los únicos en condiciones de ejercer este principio de autoridad mientras estos no 
se basten así mismos para el régimen de su persona y bienes de aquí que recaiga 
dicha autoridad en los padres y reciba el nombre de patria potestad. El poder 
social suple, mediante las instituciones cuasi familiares, el derecho de asistencias 
y protección de los padres cuando estos faltan o dejan de estar capacitados para 
ello. Despréndese de lo anterior que la patria potestad es el poder que a los 
padres corresponde para el buen régimen y gobierno de la sociedad paterno-filial, 
y como el buen régimen de esta sociedad consiste en que tengan debido 
cumplimiento aquellas relaciones de asistencia y protección, de guía, dirección y 
defensa, tanto en lo que respecta a los bienes de los hijos, mientras estos no se 
basten así mismos, y aquel poder no se ejercita si no por los padres en primer 
termino, y esto a titulo no tanto de derecho como de deber y el derecho que a los 
padres corresponde proveer a la asistencia y protección de la persona y bienes de 
los hijos en la medida reclamada por las necesidades de estos. 
 
En las partidas en la ley del matrimonio civil de 1870 se otorgo a la madre la 
patria potestad en defecto del padre y con ella todos los derechos, provechos y 
funciones de protección que tal familiar trae consigo”.32 
 
No tenía la patria potestad entre los visigodos un carácter absoluto ni 
inhumano. El fuero juzgo prohíbe a los padres vender., donar y dar en prenda a 
sus hijos. Son nulos esos actos y pierde el comprador el precio que hubiere 
entregado. Quedando viudo el padre, permanecían los hijos en su potestad. En 
cuanto a los bienes el padre los poseerá y conservara íntegramente, percibiendo 
los frutos y consumiéndolos conjuntamente con sus hijos en los gastos comunes. 
 
Si el hijo o la hija se casan, el padre debe entregarles dos tercios de la parte 
que les corresponda en la herencia materna, y al cumplir el hijo o la hija veinte 
años sin haberse casado debe entregarles la mitad. 
 
“En el código de Eurico se atribuye la patria potestad simultanea y 
conjuntamente al padre y a la madre y, en otros países se mantiene el mismo 
concepto. Una ley procedente del código Leovigildo dispone que cuando el padre 
muera quedaran en la potestad de la madre los hijos de ambos sexos. Pero en 
otro lugar se da el poder a la viuda sobre sus hijos el nombre y carácter de tutela. 
 
Finalmente, una ley de Chindasvinto que parece corrige la que acabemos 
de citar, manda que no se llamara pupilos a los menores de quince años cuando 
solo hayan perdido al padre o la madre, por que la madre no suele cuidar menos 
que el padre la utilidad de los hijos”.33 
 
En el derecho español, conforme a la doctrina común, la situación del 
menor se consideraba en dos relaciones básicas: la de su dependencia y la de su 
protección. La dependencia al padre, al tutor y al curador son reducidas en cierto 
 
32
 Clemente de Diego, Francisco. Instituciones de Derecho Español, Derecho de Familia. Madrid. p.655 
33
 Minguijón y Adrián, Salvador. Historia del Derecho Español. Editorial Labor. Madrid. p.63 
modo a un común denominador: el amparo del menor. Esto lleva al 
reconocimiento de la capacidad de negocio del menor, en cuanto sea compatible 
con el poder que sobre sus bienes tenga su guardador y en cuanto a lo consienta 
el desarrollo de su inteligencia. 
 
“El menor como persona, es capaz de obrar jurídicamentedesde que tiene 
conocimiento de lo que hace y sabe hablar, pues es libre y capaz de consejo. Esta 
capacidad de obrar estaba limitada en cuanto el menor es persona protegida por 
el derecho, amparo que se manifiesta en estas dos figuras: 
 
El pupilo puede, sin autorización del tutor, mejorar su condición, realizar 
todos los actos que le beneficien y celebrar contratos bilaterales; pero obliga a los 
demás, sin quedar el mismo obligado. 
 
El menor impúber o adulto; En todo caso, actúe por si o autorizado por el 
tutor o curador, puede pedir la restitución, si es lesionado. 
 
A los hijos de familia y a los menores con tutor o curador se les prohibió 
además tomar o sacar en fiado plata, mercadería o cualquier género de cosas. 
Disposición que, a pesar de su letra, pero conforme a su espíritu, se interpreto no 
como ambulatoria de estos contratos por contrarios a la ley, si no como dados 
para proteger al menor y a su familia y, por tanto, como anulables solo por el hijo 
de familia menor, padre, tutor y curador, y obligando en otro caso a mercaderes”.34 
 
En la primitiva familia española la patria potestad no era tan rigurosa como 
en Roma, sin embargo, el padre conservaba amplio poder sobre sus hijos. La 
patria potestad se otorgó subsidiariamente a la madre en el fuero juzgo. 
 
 
34
 De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil, Derecho de Personas. Instituto de Estudios Políticos. 
Madrid. p. 170 
La patria potestad terminaba por la promoción del hijo para desempeñar 
ciertas dignidades o cargos públicos por ejemplo: cónsul, perfecto, patricio, 
consejero del rey, obispo. 
 
Posteriormente conforme fue evolucionando la sociedad española se le 
otorgo más derechos a los menores debido a que hubo influencia por parte de la 
iglesia, la cual protegía considerablemente al menor. Asimismo siendo mayor de 
edad y conforme a sus capacidades intelectuales y económicas, tenia plena 
capacidad jurídica para realizar actos jurídicos sin necesidad de un tutor es decir 
se le otorgaba la libertad cual si fuese persona independiente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPITULO 2 
 
EL MENOR DE EDAD 
 
2.1 CONCEPTO DE MENOR 
 
“Del latín minor natus, referido al menor de edad, al joven de pocos años, al 
pupilo no necesariamente huérfano, si no digno de protección, pues esta última 
voz proviene de pupus que significa niño y que se confunde con la amplia 
aceptación romana del hijo de familia sujeto a patria potestad o tutela”.1 
 
Menor se puede decir que es un individuo, si facultad de decisión por falta 
de conocimientos y/o experiencia, por lo que necesita los cuidados de sus padres 
con el fin de ser protegido. 
 
“El diccionario para juristas define al menor al que no ha cumplido aún la 
edad fijada en la ley para gozar de la plena capacidad jurídica reconocida con la 
mayoría de edad”.2 
 
Esta concepción da a entender que solo pueden tener capacidades 
jurídicas los mayores de edad, a razón de falta de madurez psicológica o 
intelectual, ya una vez cumplida se puede decir que es una persona de tomar sus 
propias decisiones ya que cuenta con la experiencia necesaria para hacerlo. 
 
“Las palabras menor y edad derivan del latín “minor” que significa más 
pequeño y “aetas”, contracción de aevitas que es el tiempo que una persona ha 
vivido desde que nació”.3 
 
 
1
 Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Diccionario Jurídico. México. p.2111 
2
 Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. México. p.857 
3
 Enciclopedia Ilustrada de la Lengua Castellana. México. p.115 
Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, son menores de edad, 
en principio, toda aquella persona que no ha llegado a la mayoría de edad y que 
como consecuencia de ello, se encuentra incapacitada para ejercer por si mismos 
derechos y cumplir con sus obligaciones. 
 
“Para las organizaciones sociales primitivas, la minoría de edad careció de 
relevancia como no fuera para justificar la prestación de alimentos y el control 
educativo a cargo de los ascendientes; pero el derecho romano se encargo de 
distinguir tres periodos durante el transcurso de aquella, a saber: infancia 
impubertad y pubertad. 
 
La infancia comprendía los que no sabían hablar que eran los menores de 
siete años, considerados como incapaces totales para la proyección de sus actos. 
 
Los impúberes abarca desde la conclusión de la infancia hasta los doce 
años tratándose de mujeres y catorce años de varones. 
 
Los púberes eran de la salida de la impubertad a los veinticinco años, 
quienes junto con los impúberes eran estimados como capaces exclusivamente 
para la celebración de actos que los beneficiaran. 
 
Un menor de edad es, legalmente, un individuo que aún no ha alcanzado la 
edad adulta. La minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la 
adolescencia o parte de ella. En muchos países occidentales, la mayoría de edad 
se alcanza a los 18 años. 
 
Sin embargo, en algunos países se hacen salvedades para ciertos casos: 
por ejemplo, en Estados Unidos, se puede conducir a los 16 años. Ser llamado a 
las fuerzas armadas a los 18. Comprar cigarros a los 18, y alcohol a los 21. 
 
En tanto, en otros como Costa Rica, todas estas cosas (excepto ser 
llamado a las fuerzas armadas, pues dicho país no posee aparato militar) se 
hacen al alcanzar la mayoría de edad, esto es, a los 18 años. En Europa, estos 
límites suelen ser más suaves, y en algunos países, se considera mayor de edad 
a los 16 años. 
 
En muchos países, los delitos tienen distinto castigo dependiendo de si el 
que los cometió era entonces menor de edad o no, aunque en ciertos países, 
dependiendo de la gravedad del delito, un menor puede ser juzgado como mayor 
de edad. 
 
*Actividades para mayores de edad: 
 
En la mayoría de países occidentales, hay que tener 18 años para: 
 
- votar 
- consumir bebidas alcohólicas 
- fumar 
- ingresar a centros nocturnos 
- manejar 
- casarse 
- tener relaciones sexuales 
- ser mostrado en, y adquirir publicaciones de naturaleza sexual 
- salir del país sin autorización de sus padres 
- postularse a cargos públicos 
 
En algunos países, hay que tener 18 años para: 
 
- ir al ejército 
- formar sociedades anónimas 
- trabajar 
 
*Actividades para menores de edad 
 
En algunos casos, hay que ser menor de edad para: 
 
- obtención de descuentos en transporte público, cines y otros 
- abrir cuentas de ahorro infantiles 
- obtener una pensión alimenticia, si los padres son divorciados (aunque en 
algunos casos se permiten excepciones, si el hijo demuestra estar estudiando) 
- ingresar a áreas de juegos”.4 
 
“Menor.- del latín minor. Más pequeño en cualquier aspecto material; el que 
no ha llegado a su mayor edad; dicese de las personas que no han alcanzado la 
edad que la ley establece para gozar la plena capacidad jurídica”.5 
 
 Haciendo un análisis de lo anterior se puede decir que las facultades del 
menor se encuentran limitadas, por el simple hecho de falta de madurez, 
experiencia ó conocimientos, por lo que es necesariamente que sea guiado por 
sus padres, abuelos o en su caso tutores o familiares, quienes los ayudaran a 
todos los actos en los que por su corta edad no pueda realizar, por lo que más 
adelante cuando se encuentre en la etapa de la mayoría de edad tome las mejores 
decisiones que a su interés convenga. 
 
2.2 CONCEPTO BIOLÓGICO DE MENOR 
 
El nacimiento representa la interrupción de la simbiosis madre-hijo en un 
nivel biológico. La ruptura de las ligas primarias que une al niño con su madre 
ocurre más tarde, señalando la pauta psicológica de un proceso de separación de 
 
4
 Internet http://es.wikipedia.org/wiki/menor de edad 
5
 Diccionario Enciclopédico