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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES CAMPUS “ACATLÁN ” PROPUESTA DE REFORMA AL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE MÉXICO A EFECTO DE REGULAR EN FORMA CONJUNTA LA PRUEBA PERICIAL Y LA INSPECCIÓN JUDICIAL. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: L I C E N C I A D O EN D E R E C H O P R E S E N T A: A R M A N D O G A RC I A F U E N T E S ASESOR: LIC JOSE MARTINEZ OCHOA. Naucalpan, Estado de México. 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A DIOS: Por enseñarme el camino, dirigiéndome A mi destino lo más correcto que se pueda Dar y nunca dejarme abandonado cuando Más lo he necesitado, por tales razones, Le doy gracias infinitamente. A MI MADRE: Por haberme dado la vida, sus consejos, sus enseñanzas, pero lo más significativo es su Capacidad para luchar día a día, sacándome Adelante, haciéndome un hombre de provecho, Por eso y otras cosas le doy gracias. A MI ESPOSA JUANA, A MIS HIJAS ESMERALDA JOHANA Y PERLA JIMENA: Les doy gracias por el amor, cariño y comprensión Que he recibido de su parte, y quienes me han Impulsado a seguir hacia delante, extendiéndome Su mano para que pueda seguir avanzando en mi Camino. Por ellas y para ellas, mi más grande amor. A MI FAMILIA: Que nunca dejaré de agradecerles Los consejos que me han dado, Para seguir luchando con esmero Y dedicación en la vida diaria. AL LIC. JOSE MARTINEZ OCHOA: Por ser mi maestro y guía, por la gran Herencia de sus conocimientos que me Ha transmitido, a quien no tengo cómo Agradecerle todas las enseñanzas que He aprendido de él; y consejos que me Ha proporcionado tanto en lo personal Como en lo profesional. A MIS SINODALES: Les doy gracias, por el apoyo y tiempo Que me han dedicado, para que pueda Seguir avanzando en mi carrera profesional. I N D I C E CAPITULO PRIMERO.- 1).- BREVE HISTORIA DE LA PRUEBA EN GENERAL: 1.1- LAS PRUEBAS EN LA ETAPA PRIMITIVA. 1.2- LAS PRUEBAS EN EL DERECHO ROMANO 1.3.- PERIODO DE LAS ACCIONES. 1.4.- PERIODO FORMULARIO. 1.5.- PERIODO EXTRAORDINARIO. 1.6- HISTORIA DE LA PRUEBA EN MEXICO: 1.7.- EPOCA PREHISPÁNICA. 1.8.- EPOCA COLONIAL. 1.9.- EPOCA INDEPENDIENTE. 1.10.- EPOCA CONTEMPORÁNEA. CAPITULO SEGUNDO. 2).- FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO 2.1.-AUTOTUTELA 2.2.-AUTOCOMPOSICIÓN 2.3.- HETEROCOMPOSICIÓN 2.4).- ETAPA PRELIMINAR 2.5) PROCESO 2.6).- ETAPAS PROCESALES: 2.7.- INSTRUCCIÓN. 2.8.- FASE POSTULATORIA. 2.9.- FASE PROBATORIA. 2.10.- FASE PRECONCLUSIVA. CAPITULO TERCERO.- 3).- EL PROCESO ORDINARIO CIVIL EN EL ESTADO DE MÉXICO. 3.1.- LAS PARTES. 3.2.- DEMANDA. 3.3.- PRESENTACIÓN DE DEMANDA. 3.4.- EMPLAZAMIENTO Y NOTIFICACIONES. 3.5.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA. 3.6.- RECONVENCIÓN. 3.7.- DE LA FASE CONCILIATORIA Y DEPURACIÓN PROCESAL. 3.8.- PERIODO PROBATORIO. 3.9.- OFRECIMIENTO DE PRUEBAS. 3.10.- DESAHOGO DE PRUEBAS: 3.11).- Prueba confesional 3.12).- Prueba testimonial. 3.13).- Prueba documental. 3.14).- Prueba pericial. 3.15).- Reconocimiento o inspección judicial. 3.16).- Prueba instrumental científica. 3.17).- Prueba presuncional. 3.18).- Valoración de la prueba. 3.19.- ALEGATOS. 3.20.- SENTENCIA. CAPITULO CUARTO.- 4).- ANÁLISIS DE LA PRUEBA EN GENERAL EN MATERIA CIVIL: 4.1.- DEFINICIÓN DE PRUEBA. 4.2.- DEFINICIÓN DE PRUEBA SEGUN DIVERSOS TRATADISTAS. 4.3.- CLASIFICACION DE LA PRUEBA. 4.4).- Según la Naturaleza del Proceso. 4.5).- Según el Grado de Convicción. 4.6).- Directas e Indirectas. 4.7).- Personales y Reales. 4.8).- Originales y Derivadas. 4.9).- Históricas y Críticas. 4.10).- Constituida y Preconstituida. 4.11).- Plenas, Semiplenas y por Indicios. 4.12).- Útiles a Inútiles. 4.13).- Pertinentes e Impertinentes. 4.14).- Idóneas e Ineficaces. 4.15).- Concurrentes. 4.16).- Morales e Inmorales. 4.17.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA. 4.18.- NECESIDAD Y FINALIDAD DE LA PRUEBA. 4.19.- LA CARGA DE LA PRUEBA. 4.20).- concepto. 4.21).- reglas generales. 4.22).- excepciones a la necesidad de probar. 4.23).- objeto de la prueba. 4.24).- sujeto de la prueba. 4.25).- efecto y finalidad de la prueba y su necesidad para la determinación procesal. CAPITULO QUINTO.- 5).-MARCO JURÍDICO Y ASPECTOS DOCTRINALES SOBRE LA PRUEBA PERICIAL 5.1.- BREVE HISTORIA DE LA PRUEBA PERICIAL 5.2.- CONCEPTO DE LA PRUEBA PERICIAL 5.3.- CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL 5.4.- NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.5.- OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL 5.6.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL 5.7.- DISTINTAS CLASES DE PERICIALES 5.8.- CONCEPTO DE PERITO 5.9.- NATURALEZA JURÍDICA DEL PERITO 5.10.- CLASIFICACIÓN DE LOS PERITOS 5.11.-REQUISITOS PARA SER PERITO. 5.12.-DESIGNADO POR LAS PARTES. 5.13.- EL PERITO TERCETO EN DISCORDIA. 5.14.-RECUSACIÓN DEL PERITO DESIGNADO POR LAS PARTES Y POR EL JUEZ. 5.15.-DEBERES Y DERECHOS DEL PERITO. 5.16.- CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL 5.17.- CONCEPTO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE MÉXICO. 5.18.- OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL 5.19.- ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.20.- CONCEPTO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL. 5.21.- OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL DISTRITO FEDERAL 5.22.-ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL DISTRITO FEDERAL. 5.23.- SISTEMA SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL CAPITULO SEXTO.- 6).-LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL. 6.1 BREVE HISTORIA DE LA PRUEBA INSPECCION JUDICIAL. 6.2.- DEFINICIÓN DE INSPECCIÓN JUDICIAL 6.3.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL. 6.4.- OBJETO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL 6.5.- CONCEPTO DE LA PRUEBA INSPECCIÓN JUDICIAL EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE MÉXICO. 6.6.- OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL 6.7.- ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL 6.8.- CONCEPTO DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL. 6.9.- OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL 6.10.- ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL 6.11.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL. 6.12.- MATERIAS SOBRE LAS QUE PUEDE RECAER LA INSPECCIÓN JUDICIAL. CONCLUSIONES PROPUESTAS OBJETIVO PROPONER LA UNIFICACIÓN DEL DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL DE CAMPO Y LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL EN UNA SOLA DILIGENCIA, CON LA PRESENCIA OBLIGATORIA DEL JUEZ, PARA EL EFECTO DE DESAHOGAR LAS DUDAS Y PREGUNTAS QUE LE PUDIEREN SURGIR, POR MEDIO DE LOS PERITOS. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA LA IMPORTANCIA JURIDICA Y TRANSENDENCIA DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN, ES CON LA FINALIDAD DE QUE LA PRUEBA PERICIAL DE CAMPO Y LA INSPECCIÓNJUDICIAL SE DESAHOGUEN EN UNA SOLA DILIGENCIA EN PRESENCIA OBLIGATORIA DEL JUEZ, TODA VEZ QUE EN LA ACTUALIDAD SE DESAHOGAN POR SEPARADO, POR LO QUE EN OCASIONES EN LA PRACTICA EN LA PRUEBA PERICIAL DE CAMPO SE SEÑALA UN PLAZO PARA QUE EL PERITO PRESENTE SU PERITAJE SIN QUE EXISTA DILIGENCIA AL RESPECTO, NO TENIENDO EL JUEZ CERTEZA JURÍDICA DE QUE LA PRUEBA PERICIAL QUE SE DESAHOGO SE HAYA PRACTICADO SOBRE EL OBJETO EN QUE VERSA, TENIENDO CON ESE PROCEDER UNA ERRONEA SENTENCIA. INDEPENDIENTEMENTE, DE QUE EN DIVERSAS OCASIONES PRIMERAMENTE QUEDA DESAHOGADA LA PRUEBA PERICIAL DE CAMPO, Y POSTERIORMENTE LA INSPECCIÓN JUDICIAL, DONDE AL ESTARSE DESHOGANDO LA SEGUNDA LE SURGAN PREGUNTAS Y DUDAS AL JUEZ QUE NO LE SON RESUELTAS; POR ESO LA NECESIDAD DE QUE SE DESAHOGUEN LAS PRUEBAS MENCIONADAS EN UNA SOLA DILIGENCIA EN PRESENCIA OBLIGATORIA DEL JUEZ, Y ASI DARLE RESPUESTA A TODAS LAS PREGUNTAS Y DUDAS QUE LE SURGAN AL JUEZ ATRAVES DEL PERITO O PERITOS, ESTO ES, CON LA FINALIDAD DE QUE EL JUEZ DEL CONOCIMIENTO TENGA UN MEJOR PANORAMA SOBRE EL PROBLEMA PLANTEADO, PARA EFECTOS DE QUE EN EL MOMENTO DE RESOLVER EL FONDO DEL NEGOCIO SEA LO MAS EQUITATIVAMENTE Y AJUSTADO A LA VERDAD REAL, HISTORICA Y LEGAL, Y CON UNA VERDADERA CERTEZA JURÍDICA DE QUE LAS PRUEBAS PERICIAL DE CAMPO E INSPECCÓN JUDICIAL SE HAYAN DESAHOGADO SOBRE EL OBJETO EN QUE VERSA EL PROBLEMA QUE SE LE PLANTEA. I N T R O D U C C I O N En la realización del presente trabajo inicia con la investigación de cómo se dieron determinados roles y papeles, para que surgiera la sociedad humana, una vez que ésta se formalizó surgieron sistemas para reglamentar la conducta del ser humano, la cual tenía como finalidad permitir la subsistencia de éste, lo que a futuro fue siendo el derecho. Posteriormente, se analiza la prueba en general comprendiendo en primer término sus antecedentes históricos mismos que se remontan a la antigua Roma, pues éste es el que más ha influido en gran medida en nuestro derecho, igualmente en la presente investigación se estudió la prueba en general en nuestro país. Éste bosquejo de la prueba mencionada más que nada nos da la pauta para entrar al estudio de la prueba pericial y de la prueba de inspección judicial, que mencionaremos a continuación. La prueba pericial desde su surgimiento en el Derecho Romano hasta nuestra época, ha influido bastante en el Derecho Mexicano, asimismo se estudió la historia de la prueba pericial en nuestro país desde su aplicación en la época colonial hasta la época independiente en México, la cual adquirió su carácter propio e inconfundible, se estudio doctrinalmente y jurídicamente a la prueba en general, dando su concepto o definición comprendiendo su objeto y su finalidad, así como su carga de la prueba; estableciendo a quién le corresponde esa carga de la prueba y cómo es que el Juez la aplica en su proceso. De la misma manera se estudió los medios de prueba. También nos emergimos dentro de la problemática de que si la prueba pericial constituye o no un medio de prueba pues para diversos tratadistas no constituye un medio de prueba y para otros tratadistas sí constituye un medio de prueba, problemática que surge a razón de su naturaleza jurídica, tema que ha sido muy discutido a través de la historia, el cual será analizado y mencionado en la investigación del presente trabajo de tesis, exponiendo los criterios a fin de poder determinar si constituye o no un medio de prueba. Igualmente se estudió al perito, otorgando su definición, su naturaleza jurídica, cuestión que también ha sido discutida pues para unos tratadistas se le ha castigado como testigo de calidad, y para otros como medio de prueba y de auxilio de la justicia o encargado judicial. En esta tesis vimos que al único perito que se le puede recusar en el Estado de México, es al perito tercero por las mismas causas que pueden serlo los Jueces manifestando que nuestro derecho los peritos nombrados por las partes en conflicto no pueden ser recusados situación que se considera equivocada e inconcebible, por lo que se esgrimirá que en el transcurso de esta tesis las razones y motivos del por qué se considera que deberá reformarse la ley del Estado de México al respecto proponiendo al mismo tiempo una reforma. Por otro lado, en esta investigación de tesis se trata jurídicamente, la forma en que actualmente se lleva a cabo el ofrecimiento, admisión, desahogo y valoración de la prueba pericial comprendiendo además su aceptación y protesta del cargo del perito, su deserción y preclusión del derecho a la prueba pericial, así como la presentación del dictamen sin pasar por alto que al momento de ofrecer la prueba pericial el oferente deberá poner el nombre del perito, su cuestionario y los puntos sobre los que versará dicha probanza y una vez admitida se le dará vista a la contraria para que nombre perito y adicione preguntas al cuestionario ofrecido por la oferente de dicha prueba y el plazo que se les da a los peritos para efectos de que rindan su dictamen pericial, pudiendo éstos rendir su dictamen conjunta o separadamente, pudiendo asistir o no las partes y en su caso cuando se señala día, lugar y hora para que se lleve a cabo la práctica de la diligencia. También se mencionó en dicho trabajo de investigación que en la práctica la prueba pericial siempre se ha desahogado sin la asistencia del Juez, por lo que éste no tiene una certeza jurídica de que el dictamen haya sido realizado sobre el bien objeto o cosa de la probanza. Por tal motivo se propone una reforma al Código Procesal Civil del Estado de México. Ahora bien, por lo que respecta a la prueba de inspección judicial en cuanto a su investigación se vió que el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, confunde al reconocimiento con la inspección judicial, tomándolos como sinónimos, como fue expresado en el presente trabajo de investigación y en mis conclusiones. Asimismo el Código Federal de Procedimientos Civiles y el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México, al enunciar dicha probanza únicamente hacen referencia o uso de la palabra reconocimiento no así en su texto de los artículos que norman a esta probanza. Asimismo vimos que la inspección judicial es un medio de prueba directo que realiza el Juez a través de sus sentidos (vista, olfato, oído, tacto y la degustación) dependiendo la cosa u objeto que se vaya a inspeccionar y su finalidad es que el Juez observe de manera directamente personal algunas características, estado de la cosa, condición, color, lugar o persona por medio de sus sentidos y el reconocimiento podemos decir que es la aceptación de haber visto algo, de haber participado, de haber celebrado algo, de haber degustado algo y de haber dicho o hecho algo. A manera de síntesis, decimos que el Código Procesal Civil del Estado de México nos manifiesta que las partes en conflicto podrán concurrir a la inspección judicial y hacer cuantas observaciones estimen pertinentes pero en ningún momento menciona que esta probanza sea llevada a cabo con la asistencia del juzgador, añadiéndole que en práctica la mayoría de las veces sino es que en todas, el desahogo de dicha probanza es llevada a cabo por medio del secretario de acuerdos, quien levanta la acta correspondiente perdiendo la inspección judicial su naturaleza además de que la prueba no sea directa, y la cual debe realizar el Juez a través de sus sentidos. Además podemos decir, que cuando la inspección judicial se practica por el Juez en asociación de peritos debido a que los objetos por inspeccionar tienen características, técnicas, artísticas o científicas y que exigen conocimientos que excedan de la cultura del Juez, es por esto que en este trabajo se propone que en caso de que se ofrezca la prueba pericial y la inspección judicial sobre el mismo objeto o cosa se propone que ésta se desahogue conjuntamenteel día y hora con la asistencia obligatoria del Juez, de las partes y de los peritos para que puedan dar sus opiniones y así el Juez resolver más apegado a la realidad histórica y al derecho. Por ultimo decimos que cuando se ofrece la prueba de inspección judicial sobre un objeto que esta fuera de la competencia del juez este tiene que girar exhorto a su similar para que se desahogue perdiendo su naturaleza y esta no es realizada directamente por el juez que va a resolver el conflicto que se le plantea. CAPITULO PRIMERO: 1).- BREVE HISTORIA DE LA PRUEBA EN GENERAL: Con la finalidad de establecer la necesidad de reformar y modificar el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México, en relación a la prueba pericial e inspección judicial se considera necesario fijar un estudio generalizado de la prueba. La evolución de la prueba desde las primeras etapas del derecho en un principio tenía un carácter religioso para posteriormente convertirse en una prueba laica, que es como actualmente se conoce, de tal modo que ha evolucionado la importancia o valor de las pruebas, tanto que en las primeras etapas del derecho la prueba testimonial era la más común que la documental para después declinar aquélla en provecho de ésta, estos son algunos cambios que ha sufrido la prueba a través de los tiempos, por lo que es conveniente que se analicen la prueba en diversos lugares, aspectos históricos, definiciones, conceptualización y el objeto o los objetos de la prueba. Una vez realizado lo mencionado anteriormente tendríamos una visión más amplia de la prueba en el sentido más general, para que en los capítulos posteriores, se realizará un estudio particular en relación a las pruebas en especial en cuanto a las que son materia del presente trabajo de investigación. 1.1.- LAS PRUEBAS EN LA ETAPA PRIMITIVA. Vemos que desde su nacimiento el hombre no podía vivir aislado, sino en unión con otros seres de su misma especie con los cuales compartía lasos de solidaridad, esfuerzos, división de tareas, papeles, roles, etcétera, surgiendo de esta manera la sociedad humana y con el descubrimiento de la agricultura logra convertirse de ser una sociedad nomada a una sedentaria surgiendo la división del trabajo. Por tal motivo desde que el hombre se organizó, se integró y se asoció, comenzó a establecer una organización que le permitía su existencia, elaborando sistemas de conducta, surgiendo así el nacimiento del derecho, sistema que empezó a regular las relaciones entre las personas que integraban dicha sociedad. Toda sociedad requería y necesitaba de determinadas reglas y leyes, que regularan las relaciones entre los individuos de la misma sociedad, esto quiere decir de manera necesaria, para la subsistencia de la sociedad, era requisito indispensable la presencia de un orden normativo de la conducta del hombre, lo que a la postre viene a ser el derecho. El maestro José Nodarse otorga el concepto de sociedad a “una clase de agrupación humana permanente, que tiene una cultura definida, un sentimiento y una conciencia más o menos viva de los vínculos que unen a sus miembros en la coparticipación de intereses, actitudes, criterios de valor, etcétera;..... sociedad, es cualquier grupo humano relativamente permanente, capaz de subsistir en un medio físico dado y con cierto grado de organización que asegura su perpetuación biológica y el mantenimiento de una cultura y poseé además una determinada conciencia de su unidad espiritual e histórica “. 1 La comunidad, al requerir de una organización que coordine los intereses, criterios, actitudes va a fijar el derecho como un grado de organización que asegure su permanencia, la convivencia entre sus integrantes. Por tal razón que cuando surjan conflictos entre sus integrantes, se necesitará de un imperio jurisdiccional, por medio del cual se pueda administrar las reglas y leyes de derecho establecidas, solucionando el problema de esa manera y así también asegurando su permanencia y continuidad, así que cuando surgía un problema entre los miembros de una sociedad, éstos probaban su derecho y su defensa con varios medios a los cuales se les conocía como pruebas, pues la solución del problema, era una cuestión indispensable para conservar la organización de la comunidad. “En la etapa primitiva de los pueblos en todas las manifestaciones, tanto culturales, religiosas, en la moral o el derecho, presentaron rasgos de evolución similares. Así en cualquier comunidad primitiva se observa que la administración de justicia está en manos de un jefe, de un consejo de ancianos, o de un brujo, y que la solución de los litigios que se presenten, tendrá características místicas o mágico-religiosas. Al evolucionar estas comunidades primitivas toleran y reglamentan ciertas formas autompositivas caracterizándose los procesos por su formulismo y teatralidad, estos rasgos podrían consistir en gestos, actuaciones, determinadas palabras sacramentales, inclinaciones, etc, sin los cuales los actos procesales carecían de validez. Podemos decir que algunos de estos gestos y actitudes, son los antecedentes más remotos de las formas y de los formalismos procesales actuales”.2 “Suelen distinguirse cinco fases en la evolución de la pruebas judiciales”.3 A).- La fase étnica, también llamada primitiva, la que corresponde a todos los pueblos primitivos, en formación, cuando solo podía existir un sistema procesal rudimentario, y que suele describirse como de las pruebas abandonadas al empirismo de las impresiones personales, es decir no existía un sistema probatorio propiamente dicho. B).- Fase religiosa o mística, del antiguo derecho germánico, influenciada por el derecho canónico. C).- La fase legal, en la cual se sometió a la prueba a una rigurosa tarifa previa su evaluación y constituyó un gran avance en su época, aunque ya en nuestro tiempo no se justifica. 1 Nodarse, José. Elementos de Sociedad, México, Editorial Selecto, Trigésimo Primera reimpresión, 1989. Pág. 3. 2 Cipriano Gómez Lara, Teoría General del Proceso. Décima Edición, Editorial Oxford, México 2004. Pág. 39. 3 Devis Echandia Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, México, Tomo I, 5ª. Edición, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1981. D).- Fase sentimental, que se originó en la revolución francesa como una reacción a la tarifa legal, la cual estaba basada en la absoluta libertad de valorar la prueba. E).- La fase científica, que es la que actualmente rige en los códigos modernos. Las últimas cuatro fases de la evolución de la prueba y de los sistemas judiciales se encuentran más o menos definidos en la historia europea, a partir de la caída del imperio romano, por haberse dado una quiebra fundamental en la civilización jurídica y social que los romanos tanto habían elevado, situación que provocó que durante mucho tiempo imperara una mezcla de barbarie y de fanatismo religioso que condujo a absurdos procedimientos judiciales. 1.2.- LAS PRUEBAS EN EL DERECHO ROMANO Podemos mencionar que al Pueblo Romano se le ha señalado la mayoría de las veces su carácter jurista y militar, por lo que podemos decir que fueron esas dos grandes características, las que permitieron que las Instituciones Romanas existieran a través de los diversos siglos y que muchas de las Instituciones aún sigan perdurando. Cabe mencionar que la historia de Roma está dividida en tres grandes etapas históricas que son La Monarquía, La República y El Imperio, la cuales analizaremos más adelante; del mismo modo estas grandes etapas históricas se dividen en tres períodos de desarrollo histórico del proceso: 1).- En la Monarquía tenemos el proceso de las acciones de la ley, que esta comprende y se extiendedesde la fundación de Roma hasta el momento de la promulgación de la Ley Aebutia en los años de 557 ó 583 antes de Cristo; 2).- En la etapa histórica de La República tenemos el llamado proceso formulario, que inicia con la ley Aebutia y llega hasta el año 294 después de Cristo, en la época de Dioclesiano. 3).- En la etapa histórica del Imperio tenemos el llamado proceso extraordinario el cual comienza con Dioclesiano en el siglo III después de Cristo y perdura durante toda la etapa del imperio. 1.3.- PERIODO DE LAS ACCIONES. Como se ha manifestado anteriormente este período abarcó desde la fundación de Roma hasta el momento de la promulgación de la Ley Aebutia, en los años 557 ó 583 antes de Cristo. Por lo que en este período “Las Instituciones Jurídicas fueron aristocráticas, quiritarias y estaban impregnadas -dice Ortolan-, de toca rudeza primitiva: Tenían el sello sacerdotal y Patricio, con sus símbolos en acciones, palabras y gestos, que nos revelan la existencia de una edad primitiva, de una civilización uniforme y material. Únicamente los Patricios conocían los secretos de la Legislación y como ésta era esencialmente formalista, solemne y sacramental, los plebeyos que la ignoraban, sufrían considerablemente en sus intereses a consecuencia del monopolio científico de que disfrutaban quiretes”.4 En este periodo denominado de las acciones de ley, cuyo origen lo establecemos en la Ley de las Doce Tablas, las cuales desde el tiempo remoto la justicia estaba viciada con corrupción, soborno y cohecho de los Jueces y Arbitros, por lo que por otro motivo no se pudiera explicar que la ley II de la tabla IX castigara con pena de muerte esos actos inmorales. Se manifiesta a razón de reseña que las Doce Tablas fueron promulgadas por los decenviros a quienes se les otorgó poder ilimitado, con el fin de que gozaran de una autoridad absoluta, y por lo tanto fueran suprimidas temporalmente las demás magistraturas, esto quiere decir las relativas a los ediles, cuestores, Cónsules inclusive a los propios Tribunales. Por lo que durante un año gobernaron con una debida moderación y aplicación de la justicia haciéndose acreedores a la misma gratitud del Pueblo, al crear y expedir las primeras Diez Tablas. Por lo que en su trabajo se inspiraron en las Leyes de los Elenos, al terminar el año mencionado se nombraron otros decenviros, que en lugar de gobernar con el mismo acierto y la misma equidad de sus antecesores, se hicieron odiosos por sus abusos y por la misma tiranía que impusieron al pueblo. Los segundos decenviros formaron e hicieron las Dos últimas Tablas las cuales fueron adoptadas y acatadas por los mismo Romanos que desde que nacieron no solo las obedecieron sino que también rindieron una auténtica veneración, llegando a ser consideradas como la Ley por Antonomasia. A continuación se transcribe las leyes que tienen relación con el Derecho Procesal Civil, cuya traducción del Latín, ha sido tomada en su mayoría por el libro clásico de Ortolan. Leyes tomadas de las Doce Tablas: Tabla I.- “De la citación a Juicio”. Ley I.- Si citas a alguno para que comparezca ante el Magistrado y se niega a ir, toma testigos de esto y detenlo a la fuerza. Ley II.- Si se evade o huye, apodérate de él. Ley III.- Si (el demandado) no puede comparecer por causa de enfermedad o por la edad, cuando es citado para que comparezca ante el Magistrado (que la persona que lo cita) le suministre un asno, pero no esté obligado a proporcionarle un asno, pero no esté obligado a proporcionarle un carro con cojine, a no ser que así lo quiera por benevolencia. Ley IV.- Que respecto a un rico sólo puede servir de vindez otro rico; para un proletario cualquiera puede serlo. Ley V.- Si (las partes) transigen que denuncien la transacción y el litigio se dé por concluido. 4 Pallares Eduardo, Tratado de las Acciones Civiles, Sexta Edición, México, Ed. Porrúa 1991. Pág, 10. Ley VI.- Si no hay transacción, que la vista de la causa tenga lugar antes del mediodía, en el comisio o en foro, contractoriamente entre los litigantes estando presentes los dos. Ley VII.- Después del mediodía, que el Magistrado haga la adición de la causa a la parte que esté presente. Ley VIII.- Que la puesta del sol sea el término supremo (de todo acto del procedimiento). Ley IX.- Los vades ..... Los sub-vades. Tabla II.- “De los juicios”. Ley I.- Se ignora su texto, pero se sabe que en él se fijaba el monto del sacramento que las partes deberían depositar al ejercitar la acción del mismo nombre. Ley II.- Una grave enfermedad; la fijación del día hecha para un peregrino. I I I si existe uno de éstos impedimentos, respecto del Juez del árbitro o de alguno de los litigantes, que se señale nuevo día. Ley III.- Quien necesite el testimonio de alguno, debe ir antes a su puerta, cada tercer día del mercado y gritándole en alta voz, pedirle que vaya a declarar. Ley IV.- (Falta texto de esta Ley que autorizaba a transigir aún tratándose de robo). Tabla III.- “De la ejecución en caso de confesión de condenación judicial”. Ley I.- Para el pago de una deuda confesada, o de una condenación judicial, que el deudor tenga un plazo legal de treinta días para cumplir. Ley II.- Pasado el cual, que se tendrá contra él la “manus injectio”, y que sea llevado delante del Magistrado. Ley III.- Entonces, a menor que pague o que algunos se presenten como vindex a su favor, que el acreedor se lo lleve a su casa, que lo encadene allí, o lo sujete con correas o le ponga fierros en los pies que no pesen más de quince libras, o menos si él quiere. Ley IV.- Que quede en libertad de vivir a sus propias expensas y si no es así, que el acreedor que lo tiene encadenado, le suministre todos los días una libra de harina o más si quiere. Ley V.- (El texto de esta Ley no se conoce plenamente), pero se sabe que ordenaba lo siguiente: El acreedor podía mantener a su deudor si no transigía encadenado durante sesenta días. Entre tanto transcurría este plazo, el acreedor debería declarar en alta voz ante el Magistrado y en el comisio, por tres días del mercado consecutivos, el importe de la suma por el cual había sido condenado el deudor. Ley VI.- (Lo mismo que lo anterior, el texto de esta ley no se conoce plenamente), pero se sabe que autorizaba al acreedor que no había sido pagado, matar al deudor o venderlo en el extranjero, si después del tercer día de mercado, la deuda no era pagada. Tratándose de concurso de acreedores, la ley ordenaba: Después del tercer día de mercado que (los acreedores) se lo dividan en pedazos (al deudor), y si cortaban partes más o menos grandes, que no haya culpa de esto (es decir, que los acreedores no incurrían en ninguna responsabilidad). Tabla V. Ley V.- Autorizaba el ejercicio de la acción familiar erciscundae (acción de partición de la herencia). Tabla VI.- Ley VI.- De esta tabla, prevenía que la menus consersio tenía lugar ante el Magistrato, ésta estaba facultado para otorgar la posesión provisional que la cosa en litigio al litigante que estimara conveniente. Tabla VII. Ley V.- De esta tabla, ordenaba que si los colindantes no se ponían de acuerdo sobre los linderos de su propiedad, el Magistrado debería darles tres árbitros para que decidieran. Ley IX.- Autoriza un acto de autodefensa, al prevenir que el propietario de un predio tiene el derecho de recoger en el fondo vecino los frutos que han caído de su árbol. Tabla IX. Ley III.- Fijaba la pena de muerte contra el Juez y el árbitro que hubiese recibido dinero para pronunciar una sentencia. Tabla XII. Ley I.- El texto de esta ley no se conoce plenamente, pero se sabe que se refería al medio de ejecución que se llamaba pignoris capio o sea constitución de una prenda por parte del deudor, para garantizar el pago del predio de la compra-venta de una víctima, o el preciode alquiler de una bestia de carga, cuando el alquiler había sido hecho especialmente para emplearlo en sacrificios. Ley II.- Si un esclavo ha cometido un robo u otro delito perjudicial (hasta aquí el texto que se conoce), que se tenga contra su amo no una acción directa, sino una acción noxal (se eximía al dueño de la obligación de indemnizar al damnificado de los perjuicios o daños). Ley III.- Si alguno se ha hecho atribuir con un título falso la posesión interina, que el Magistrado nombre tres árbitros que decidan el litigio y que por virtud de su arbitraje sea condenado a restituir el doble de sus frutos. Ley IV.- Contenía la prohibición de consagrar una cosa litigiosa y castigaba con el doble de pena, la contravención. Podemos mencionar que las acciones de la ley fueron cinco y que tenían ese nombre probablemente porque se encontraban consignadas en la ley de las doce tablas. El jurisconsulto Gayo nos manifiesta: “Las acciones que se usaban antiguamente se llamaban acciones de la ley, sea porque eran creaciones de la ley, porque entonces los edictos de los pretores que más tarde introdujeron muchas acciones, no estaban en vigor, sean porque estas acciones estaban acomodadas a los términos de las leyes mismas”.5 Las cinco acciones que existían en la antigua Roma eran las que a continuación se describen: 1).- La Legis Actio Sacramento, figura en las XII tablas que se utilizaba para hacer valer los derechos reales y personales; en este procedimiento se ofrecían todo tipo de pruebas sin importar lo extrañas o absurdas que tal vez ahora o en aquél tiempo se vieran, como por ejemplo “tratándose de un objeto inmueble, las partes traían al Magistrado una parte del mismo (una teja de una casa, un terrón de un fundo)”.6 En base a la demostración del dicho de cada una de las parte en conflicto, el Juez daba su veredicto o resolución, el cual era única y exclusivamente una opinión, la cual no podía obligar al vencido a entregar la cosa o a cumplir la obligación que se le había demandado, pues únicamente se limitaba a indicar cuál apostador había sido injusto. 2).- La Postulatio Iudicis y Codictio, la cual eran medios para ventilar el juicio y así obtener una decisión judicial; el primero meramente consistía en la petición al Magistrado para efectos de que se les designara un Juez, sin que se celebraran apuestas procesales, por lo que esta acción tenía una específica aplicación en las llamadas acciones divisorias, las cuales consistían en: La división de herencia, la de comunidad y la fijación de linderos; y por el otro lado la codictio meramente consistía en el reclamo de un bien determinado o a veces en una cantidad de dinero por parte del actor. 3).- La manus iniectio pignoris capio, consistía en lo que ahora llamamos y conocemos como vía ejecutiva o de apremio, según el caso. La manus iniectio estableció un medio material y jurídico de obligar a la parte demandada a que compareciera ante la justicia para el caso en que un deudor no pudiera o quisiera cumplir una condena judicial o un deber reconocido ante la autoridad o en otros diversos casos en los que evidentemente alguien debía algo a otro, como por ejemplo sin alguien había convenido un negocio “severamente formal y celebrado bajo la vigilancia de varias personas o sea de cinco testigos; si el deudor no pudiera o en su caso no quisiera rembolsar al fiador lo que éste hubiese tenido que pagar por él, y en algunos casos más, el acreedor podía llevar al deudor ante la presencia del pretor, y éste podía darle la facultad al acreedor de llevarse al deudor a su cárcel privada. Durante el lapso de sesenta días, en los cuales por períodos de veinte días el acreedor mostraba al deudor en el mercado para efectos de que alguien se presentara a liquidar la deuda que tenía el deudor en cuestión, y si nadie se presentaba a liquidar dicha deuda el acreedor podía vender al deudor o inclusive matarlo; y si existían varios acreedores, cada uno tenía el derecho a una parte proporcional del cadáver del deudor. Por lo que podemos observar el gran valor que en esa época se le otorgaba a la prueba testimonial, ya que son el simple dicho de cinco personas llamadas testigos, un individuo podía perder su libertad, su vida e inclusive después de haber sido muerto podía ser mutilado. 5 Idem. Pág. 10, 11 y 12. op. cit. Pallares Eduardo, Tratado de las Acciones Civiles. 6 Floris Margadant S. Guillermo. Derecho Romano Editorial Esfinge, S.A. de C.V. Vigésima Sexta Edición 2003. México. Pág. 146 y 147. Por otra parte la pignoris capio, acción a la cual se le ha negado el carácter de judicial pues en el momento de su aplicación, no tomaba parte el Magistrado, ya que era una manera de justicia privada estipulada en la ley, la cual consistía en la toma de prenda por determinadas deudas de carácter militar, fiscal o sagrado, en la mencionada acción se daba una completa ausencia de pruebas y el acreedor se hacía justicia por su propia mano, sin tener que demostrar la existencia de la deuda. 1.4.- PERIODO FORMULARIO. “Este procedimiento que caracterizaba la segunda fase del desarrollo procesal en Roma, encuentra su origen probablemente fuera de Roma, y fue adoptado por el praetor peregrinus, quien desde 242 antes de Jesucristo, administraba justicia en litigios entre romanos y extranjeros y pleitos de extranjeros entre sí. Ya hemos visto cómo se extendió este nuevo sistema, a consecuencia de la lex aebutia y de las Leges Iuliae iudiciariae.” 7 Se atribuye la creación de este procedimiento al pretor peregrino para el efecto de que el mencionado estuviera en posibilidad de aplicar e impartir justicia en las provincias, este sistema fue en un momento determinado excepcional, pero a través del tiempo, se convirtió en regla y se fue aplicando en todas las controversias por el pretor urbano. Cabe destacar que la Ley Aebutia daba de opción de elegir a los litigantes entre someterse o utilizar el de las acciones de la ley o a este nuevo procedimiento. Posteriormente, una ley Iulia iudiciaria, del periodo de Augusto abolió el derecho de tal opción e impuso como único al procedimiento formulario. Por lo que respecta a la actividad del pretor peregrino, consistía en ayudar a los litigantes a redactar un breve resumen llamado formula el cual tenía los antecedentes, y pretensiones de las partes y éstas servían para que el Juez pudiera tener un panorama completo del problema existente y planteado. Para diversos tipos de procesos, el pretor fue haciendo modelos de textos apropiados. El proceso estaba dividido en dos partes: 1).- IN IURE, la cual se desarrollaba ante el pretor que al final de ésta nombraba al Juez que debería valorar el problema y resolver sobre ella. 2).- IN IUDICIO, ésta tenía lugar ante el mismo Juez nombrado por el pretor y finalizaba con sentencia. Cabe hacer mención que el nuevo procedimiento no quedaba sujeto a la actividad exclusiva de las partes, pues en este caso el Magistrado tenía una función activa, la que consistía en examinar el contenido y su fundamento de la contienda y juzgaba si el derecho afirmado en este caso por el demandante era o no digno de defensa judicial. A lo que una vez examinado aprobaba o reprobaba la actio solicitada. 7 Idem. Pág. 152. op. cit. Floris Margadant S. Guillermo, Derecho Romano. En la fase in iure, se deducía por el comportamiento de las partes, la no existencia de una controversia, si es que existía una confesión de la parte demandada no se daba lugar al nombramiento del Juez y a la fase siguiente in iudicio, en esta fase del procedimiento, el pretor redactaba la fórmula donde constataba en forma detallada los puntos de hecho y de derecho que el Juez debería examinar, traduciéndolos en manera de redacción de la instrucción. Otra característica del procedimiento, consistíaen que el Juez al emitir o al dar su sentencia absolvía o condenaba al demandado, respecto del pago de una suma de dinero determinada a favor del demandante. PROCEDIMIENTO IN IURE. Una vez que comparecían las partes ante el Magistrado, se comenzaba a desarrollarse la fase in iure, con el propósito de determinar los presupuestos de hecho y de derecho del problema que se iba a someter al Juez en la fase in iudicio. El primer paso de esta fase era la indicación hecha por el demandante al demandado, de la actio, en base a que el demandante tenía la intención de actuar judicialmente. Y el segundo paso era la petición que hacía el demandante al Magistrado de la concesión de la acción. Por otra parte el demandado podía tener diversas conductas; entre las que se encontraban la satisfacción de la pretensión del demandante y con esto el término del litigio, o también reconocer la pretensión, sin satisfacerla materialmente, dando paso a una confesión y con esto pasar al procedimiento ejecutivo sin que se llegase a la segunda fase, o también no responder a la pretensión del demandante. Las actitudes que daban origen al procedimiento formulario para que se llevara a cabo en sus dos etapas se requería que el demandado cuestionara o no la verdad de los hechos narrados por el demandante o su fundamento jurídico, o finalmente invocara a otros elementos que lo excluyeran de la condena; esto era con la finalidad de que el Magistrado introdujera a la fórmula las excepciones mencionadas por el demandado con el fin de acreditar la realidad de determinados hechos, el demandante o directamente el Magistrado, podían hacer al demandado un interrogatorio in iure. Y las respuestas contestadas por el demandado lo relacionaban y eran útiles para el demandante como una confesión expresa. Para el mejor entendimiento y desarrollo es positivo del procedimiento formulario en esta primera fase in iure es necesario detallar el tema de la fórmula. La Formula: Mediante la aceptación de las partes de redactar en el documento que se le confiere al Juez la facultad de poder resolver la controversia planteada absolviendo o condenando al demandado. Lo primero que se escribía en la fórmula era la designación del Juez al cual se le confería el cargo de litigio, además de que en dicha fórmula se integraba por cuatro partes que a continuación se detallan: 1).- La demostratio; este era y consistía en una narración de los hechos señalando la causa por la que se lleva a cabo el litigio. 2).- La intentio; en esta se indicaba la pretensión del actor o demandante, esto era meramente la cuestión de fondo en la cual se basaba el proceso 3).- La condemnatio; esto era la fórmula que se le confiere al Juez y la facultad de poder absolver o condenar al demandado. 4).- La adiudicatio; esta parte meramente facultaba al Juez para adjudicar parcial o totalmente el objeto del problema. Esta parte estaba condicionada a los casos en que se ejercitaba una acción divisoria. Aunado a lo narrado anteriormente, la fórmula podía tener excepciones o praescriptiones; las primeras mencionadas se colocaban a continuación de la intentio, e implicaba meramente una condición impuesta al Juez, ya que dicho funcionario solamente podía condenar al demandado en caso de que se justificara la intentio y la excepción no era aprobada, en caso contrario el demandado debería ser absuelto. Cabe destacar que las excepciones eran de dos tipos perentorias y dilatorias, las perentorias era opuestas en cualquier fase del proceso y las segundas solo eran puestas en determinados momentos y circunstancias. Las excepciones mencionadas primeramente destruían por completo la acción ejercitada por el demandante, mientras las segundas suspendían temporalmente el proceso, asimismo las excepciones podían ser objetadas por una réplica del actor a la cual puede oponer el demandado lo que era una dúplica y todavía resultaba válido y razonable que el demandante interpusiera una triplicatio. Asimismo, las praescriptiones eran partes que precedían y en ocasiones reemplazaban a la demostratio. La Litis Contestatio Concesión de la Fórmula. Esta es considerada como la parte fundamental del proceso formulario, el cual era el último acto que se llevaba ante el Magistrado y en el cual se fijaban los límites de la controversia precisándose los derechos subjetivos deducidos en el proceso, determinaba las pretensiones y derechos surgiendo con esto la litis contestatio, la cual es distinta a la del procedimiento formulario ya que no produce los efectos de extinción de los derechos de obligación deducidos en un juicio ni surge de la res iudicata, en la cual la acción puede ser interpuesta en un nuevo proceso en el caso de que el precedente no hubiese quedado definido. En la litis contestatio los efectos consisten en un efecto de litis pendencia, la cual dura mientras continúa el proceso y fenecen si éste se acaba. El Juez, las partes, y los terceros debían presentar un juramento que implicaba una conducta ética y jurídica. En este procedimiento las excepciones que eran planteadas por el demandado pueden no solo producir efectos de absolución sino que también actualizarse el rechazo de solo una parte de las pretensiones del actor y una reducción de la condena pedida. Una vez seguido el proceso, las pruebas que se ofrecían por las partes, respecto a su valoración ya no quedaban al libre arbitrio del Juez, sino que éste estaba obligado a conceder a los diferentes elementos aducidos en el proceso un valor probatorio distinto, según su naturaleza, por lo que en este procedimiento la prueba testimonial adquiere una mayor importancia respecto a la documental. La parte probatoria del procedimiento extraordinario ya se encontraba debidamente regulada en esta parte del procedimiento en virtud de que se establecen las normas para el ofrecimiento de pruebas y las reglas de su valoración. La sentencia era un acto exclusivo del juzgador, el cual tenía efectos mucho más amplios que en el procedimiento formulario, toda vez de que la condena puede o no expresarse en una suma de dinero, ésta puede ser total o parcial y lo que es más se podía resolver sobre pretensiones que llegaran a desprenderse del ejercicio de tal acción. Respecto a la sentencia que se pronunciaba ésta podía ser impugnada mediante el recurso de apelación el cual se presentaba ante el Juez original dentro de los diez días siguientes en que se hubiese emitido la sentencia y cuyo conocimiento le tocaba conocer al superior jerárquico del Juez, pues ya se había consolidado una organización judicial para tales efectos. Y respecto a la ejecución de la sentencia, ésta era facultad exclusiva de los órganos competentes realizarla, y esta forma de ejecución era similar a la del procedimiento formulario. El procedimiento comienza con la llamada a proceso mediante la litis denuntiatio, esto es, mediante un escrito donde se describe en forma consecutiva las pretensiones mediante las cuales el demandante intenta actuar en el proceso y en la cual se invita al contrario a comparecer en una fecha determinada delante de un Magistrado. Al principio este acto fue hecho por el demandante al demandado pero con posterioridad fue evolucionando hasta convertirse en un acto público; de tal manera que en la época de Constantino, se ordenó que la litis denuntiatio debía ser anotada en los registros públicos, posteriormente en la época de Justiniano la citación del demandado era hecha por un libellus conventionis, ésta era una acta escrita donde se narraban sucintamente el objeto de las exigencias del actor y su fundamento, el actor entrega el libellus firmado por el Magistrado el cual examina la pretensión que se exponía y ordenaba en mandar una copia al demandado por medio de un funcionario el cual era llamado executor con una orden para que se presente a proceso en un lapso específico. En el plazo de diezdías a partir de que el demandado recibía el libellus debería dar una garantía de que se presentará a proceso y aceptará la confrontación en el caso de que no piense dar satisfacción a las pretensiones del demandante. La respuesta se efectúa mediante un libellus contradictiones en el que el demandado rechaza en forma sucinta el fundamento de las pretensiones y expone su defensa, al parecer se consideraba la posibilidad de la reconvención, este nuevo libellus era igualmente comunicado por medio del executor al demandante. Por lo que una vez que las partes comparecían el día que se señalaba para efectos de que se verificara la audiencia respectiva frente al Magistrado tenía lugar la constatación de su presencia. El demandado podía optar entre la confessio in iure a lo contradictio sino opta, por la primera de las mencionadas operaba la narratio del demandante y la contradictio del demandado era una contraposición de las relaciones jurídicas que no podían ser objeto de un nuevo proceso. Todo esto se redujo a considerar que tenía diversos efectos y muy importantes como era el de regular la controversia ya que una vez que estaban fijadas las pretensiones de cada una de las partes no se podía modificar o alterar. Otro de sus efectos consistía en que al ejercitar la litis contetatio, se extinguía la acción, es decir, no era válido ejercitar la misma acción para demandar el mismo derecho subjetivo. Por último los Romanos consideraban que la litis contetatio tenía efecto creador, es decir se asemejaba a un contrato, celebrado entre las partes y que constaba en la fórmula, por lo que las partes debían sujetarse a las consecuencias que surgieran del proceso. Procedimiento In iudicio. Una vez de que concluía la llamada litis contetatio y con esto finalizaba la primera de las etapas del sistema formulario, se daba pauta a la fase in iudicio, la cual se llevaba a cabo frente el Juez privado nombrado en la etapa anterior el desarrollo de esta segunda etapa quedaba fijada en la fórmula y terminaba con la sentencia, en este procedimiento el Juez era libre de admitir las pruebas que se le ofrecían por las partes, cualquiera que fuera su naturaleza para investigar sobre los hechos las relaciones jurídicas indicadas en la mencionada fórmula. El Juez en esta segunda etapa se constreñía al problema planteado en la fórmula, y si en la fórmula existían errores en los planteamientos de las pretensiones reclamadas de las partes, estas de ninguna manera podían ser subsanadas por el Juez, lo que implicaba que no existía el principio de la suplencia respecto a la deficiencia. El término de esta fase era la sentencia, toda vez que como ya se mencionó el Juez era el que podía absolver o condenar al demandado dentro de los parámetros concedidos en la fórmula, el objeto de dicha condena debería siempre ser expresado mediante una suma de dinero al emitirse la sentencia, y en ese acto la facultad del Juez cesaba y el fallo era considerado como una verdad absoluta y legal . Se manifiesta que los efectos de la sentencia dictada por el Juez estaban meramente encaminados a que surgiera una obligación entre el condenado y el demandante, por la cual el primero debería pagar al segundo el importe de la condena dictada en la sentencia. Un segundo efecto de tal sentencia no importando si era de absolución o condena, se actualizaba la institución de la res iudicata, esto es, se impedía que se obtuviera judicialmente el mismo resultado. Por el ejercicio del mismo derecho subjetivo, respecto al mismo demandado. Por último, podemos decir que las vías de ejecución de este procedimiento consistían, en que si el demandado no cumplía por su parte y voluntariamente mediante el tiempo de sesenta días, el acreedor podía ejercer la venta del patrimonio del deudor, ya sea en una forma parcial o total, o también podía ejercer la toma de prenda o pignus. 1.5.- PERIODO EXTRAORDINARIO. Inicia con Diocleciano en el siglo III después de Cristo, y su vigencia fue durante el Imperio, el cual fue caracterizado por su menos formalista e impreciso, pero más práctico, por su rapidez y más popular por lo sencillo que este era, en él se funden las fases in iure e in iudicio, su característica principal era que mientras en las acciones de la ley y en el formulario había duplicidad de etapas, por el contrario en ésta desaparece y queda una sola etapa, la cual es desarrollada ante un funcionario, es decir frente a un Magistrado y Juez, ya que los Jueces privados cayeron en descrédito, la justicia definitivamente se separa del sector privado convirtiéndose en una función del Estado; convirtiéndose en una obligación pública dejando de ser un contrato particular y el pretor deja de ser un simple espectador para convertirse en Juez, encontrándose en contacto directo con los objetos y personas del proceso, escucha a las partes, es dotado de la facultad de investigar y deja de ser Legislador, limitándose a aplicar la ley formulada en los códigos y disposiciones imperiales, inclusive ya cuenta con la interpretación de la ley compilada por los bizantinos, asimismo la sentencia dictada por el Magistrado podía ser impugnada por medio de recursos. El Juez a efecto de realizar la investigación se valía de distintos medios probatorios entre los cuales se encontraba la prueba pericial y la inspección judicial de la que se hablará más adelante. Asimismo se introdujo el dudoso sistema de pruebas incompletas, el cual consistía en combinar dos o más pruebas incompletas para efectos de así formar una prueba completa e igualmente existían y se conocían en el derecho romano las siguientes pruebas que a continuación se describen: a).- Confesión y Juramento, podían darse antes o durante el pleito, y ser extrajudicial cuando se presta sobre cualquier cuestión relativa a la controversia o judicial cuando ocurre el principio o durante el litigio, tiene el carácter de forzoso, pues la negativa a prestarlo trae como consecuencia la pérdida de la acción o de la defensa. Esta prueba considerada como la Reyna de las pruebas. b).- Documentos Públicos y Privados, cuya importancia crece y tiene preferencia, en perjuicio de la prueba testimonial, a medida que progresa la orientación posclásica, y menos eficaz y que la confesión y el juramento, tanto las partes como terceras personas tenían la obligación de exhibir los documentos que tuvieran en su poder y los cuales fueran importantes para la investigación procesal. c).- Testigos, para que se pudiera comparecer en calidad de testigo una persona, debería de contar con ser digna, con buena reputación y ser honesta, era común que la riqueza influía a favor de la veracidad ya que era considerado que una persona con muy buena posición estaba menos expuesta al soborno. El testigo no era siempre libre y espontáneo en su testimonio, cabe destacar que en la época de Justiniano se permitía obtener la confesión o el testimonio por medio de torturas, quedando libres de esta práctica los menores de catorce años, las mujeres encinta, los viejos decrépitos, las personas ilustres y sus descendientes, también los militares veteranos y sus descendientes. Por otro lado las personas que a continuación se describen eran incapaces para rendir el testimonio: los apostatas, los herejes, el no rogado, el enemigo, los que tenían causa criminal pendiente, los mediadores de las partes, los condenados a penas infamantes, los parientes en línea directa, ascendientes y descendientes, y en la línea colateral hasta su cuarto grado y en línea de afinidad hasta el segundo grado. Por lo que en este período la prueba testimonial iba perdiendo fuerza probatoria al proclamar el Emperador Constantino que dicha prueba a cargo de un solo testigo no era un medio de prueba meramente confiable, y lo que era más resultaba insuficiente. d).- Reconocimiento Judicial o Inspección Ocular, su función esencial la tuvo al señalarlinderos por parte de agrimensores para el caso de confusión o desaparición de fundos. e).- Prueba Pericial, ésta existió no solamente en cuestiones de hecho (agrimensores, medidos, grafólogos), sino también de derecho y sabemos desde Adriano, el Juez debía inclinarse ante la mayoría de las opiniones de los jurisconsultos investidos del ius publice respondendi, esta prueba la analizaremos más a fondo en el presente trabajo de investigación que se realiza. f).- Presunciones, se admiten meramente como medios indirectos de convicción aunque existía discrepancia entre los autores a cerca de que si existieron o no las presunciones como tales en el Derecho Romano, nosotros podríamos inclinarnos al criterio del Maestro Humberto Cuenca, en el sentido de que sí existieron, toda vez de que “la teoría de las presunciones funcionó en forma imperfecta, por casuística, entre los Romanos y que aún hoy carece de rigor científico, pues se le niega naturaleza probatoria por no tener carácter fáctico y hasta se llega a decir que son verdaderas normas. Las presunciones legales podían ser iuris tantum (estas podían ser admitiendo pruebas en contrario) o en su defecto iuris de.....iure (no admitiendo ninguna prueba en contrario). Una vez que fueron desahogadas las pruebas, las partes en conflicto presentaban verbalmente sus respectivos alegatos dando una opinión genérica sobre el resultado del procedimiento probatorio, criticando más que nada las pruebas que fueron aportadas por la parte contraria. Podíamos decir que tales alegatos presentados podían ser de gran importancia para el juzgador pues aunque teñidos de interés propio, subjetivos y con el propio interés de cada parte hacían en muchas veces clarividente y permitía descubrir fallas en la posición de la contraparte, que en muchas ocasiones el Juez por sí solo no podía encontrar y éste dictaba de viva voz la sentencia donde podía tomar dos posiciones la primera que era conceder al actor lo pedido y la segunda era absolviendo al demandado. La sentencia tenía que ser motivada para efectos de disminuir el peligro de corrupción y pacificar la tarea eventual del Juez en segunda instancia (en el sistema extraordinario) y reducir las dudas de la interpretación. En lugar de dictar una sentencia del Juez podía declarar que no comprendía en qué sentido debería dictarse, en cuyo caso las partes podían recurrir al pretor, para solicitar un nuevo iudex. En la sentencia, una vez terminado el plazo para efectos de su impugnación ésta se consideraba como la verdad legal, aunque en muchas ocasiones no era considerada como la verdad real, ésta era necesaria por razones de economía procesal, para evitar una eterna repetición de los litigios sobre la misma controversia. Cabe destacar que el Juez en esta etapa, era una persona pública, es decir, ya no era un ciudadano privado elegido por las partes, por lo que por tal motivo desapareció el carácter privado del derecho romano, no se trataba ya de un arbitraje al cual las partes se sometían por medio de un contrato sino que se trata de una potestad que unilateralmente dirime la controversia existente entre los contendientes. La sentencia no contiene una obligación privada, sino un mandato de un órgano público. 1.6.- HISTORIA DE LA PRUEBA EN MEXICO: Conocer los antecedentes e historia del ordenamiento procesal en nuestro país resulta una tarea de gran utilidad, toda vez de que solo a través del conocimiento estricto de nuestros orígenes podemos utilizar procedimientos judiciales, en los cuales se ofrecían y desahogaban pruebas, por lo que en un principio el procedimiento era autóctono ya que nuestro país permanecía alejado de todo sistema, posteriormente con la llegada de la colonización nuestras leyes fueron tomando un enriquecimiento de diferentes corrientes jurídicas tales como Romanas, Francesas, Españolas y de otros países, por lo que a través del tiempo hemos ido fortaleciendo y tomando lo más adecuado de cada civilización, aunque hasta nuestra época ha prevalecido la influencia Romana y Española consolidándose así nuestras leyes que actualmente nos rigen, por lo que es necesario dedicar un capítulo acerca de nuestro proceso. 1.7.- EPOCA PREHISPÁNICA. Hemos de mencionar que diversos tratadistas retoman al proceso civil en esta época el cual lo desarrollan basándose más que nada en la interpretación del Código mendocino el cual está representado en una lámina en donde aparece la representación jeroglífica de la actividad judicial que en ese entonces se desempeñaba entre los Aztecas, esto se deduce de las figuras que se encuentran dibujadas destacando la existencia de los jugadores, las partes y los terceros como sujetos procesales. Por lo que en relación a los juzgadores se les atribuía la facultad de impartir justicia a nombre del soberano, así como su jerarquía entre los juzgadores. Asimismo, en esta época se destaca la existencia de los jóvenes nobles que asistían a la audiencia más que nada para tener un conocimiento práctico de la actividad judicial que se desarrollaba. La educación y formación judicial más que nada era impartida exclusivamente a los integrantes de la clase noble y a los hijos de los funcionarios que se dedicaban a la impartición de justicia. “El calmécac era la escuela en donde exclusivamente ingresaban los miembros de la nobleza, para recibir, de la clase sacerdotal, enseñanza general y especializada para el desempeño de cargos en la milicia, en la administración pública y en la judicatura. Esta educación era tanto teórica como práctica cuando el futuro Magistrado había dominado la parte teórica de su aprendizaje pasaba a los Tribunales a observar, cerca de las Jueces la forma en que se administraba la justicia. La más importante era la parte práctica porque allí aprendían, objetivamente a instruir un proceso, a reunir las pruebas necesarias, a establecer el valor de las misma y a aplicar la ley según las circunstancias del caso”.8 Entre los Aztecas, se instauró un sistema de responsabilidad para los funcionarios que aplicaban la justicia la cual sancionaba severamente a los Jueces que incurrían en la más mínima falta llegando al grado de poderlos condenar a perder la vida por su actitud deshonrosa. Su organización judicial fue meramente minuciosa en virtud de que a cada persona se le destinaba a una actividad judicial específica. En esta etapa prehispánica dentro del proceso se regía el principio de celeridad, el de publicidad, el de imparcialidad y el de ser escrito. En el proceso se menciona un período probatorio, cuyas pruebas predominantes eran la documental y la testimonial. Una de las características de mayor importancia en esta época y dentro del proceso en materia civil era que las resoluciones que se emitían, no era válida la interposición de ningún recurso en contra; es decir, lo sentenciado adquiría el carácter de cosa juzgada operando de pleno derecho en atención a que la sentencia era dictada en forma colegiada. 1.8.- EPOCA COLONIAL. En la nueva España, rigieron las disposiciones jurídicas peninsulares y paulatinamente se emitieron disposiciones normativas para regir especialmente a la Nueva España, de esta manera se fueron acumulando nuevas normas jurídicas locales que fueron desplazando a las de la Metrópoli hasta el momento en que las reglas de los colonizadores se convirtieron en supletorias, eran tantas las disposiciones emitidas para regir los nuevos dominios de la España Colonial, que el 4 de septiembre de 1560 el Rey Felipe II ordenó mediante cédula dirigida al Virrey Don Luis de Velasco para efectos de que se formara la colección de “cédulas y provisiones que hubiere”. El oidor vasco de puja continuó con el trabajo del primer encargado Alfonso Maldonado quien a su vez dejó inconclusa su actividad de recopilación y de esta manera se logró la primera recopilación normativa conocida con el nombre de cédula cedulario depuja, la cual fue impresa el día 3 de marzo de 1563. En razón de que la colección de celulario de puja fue incompleta, el visitador o bando decidió integrar una nueva recolección de las leyes registradas en el consejo de indias, bajo el nombre de ordenanzas de ovando, las cuales fueron firmadas por Felipe II el día 24 de septiembre de 1571 y en ellas se estableció el criterio de competencia y las facultades de impartición de justicia que se encontraban a cargo del consejo de las indias. La cual era la suprema autoridad en Gobierno y justicia de las indias al cual deberían de obedecer las autoridades coloniales. 8 Arellano García Carlos, Derecho Procesal Civil. Novena Edición. Editorial Porrúa. México 2003. Pág. 51 y 52. No obstante, el esfuerzo realizado por el visitador o bando, su obra presentó nuevas diferencias, ordenándose por el Rey de España Carlos II, una nueva obra que reuniera en una forma más amplia los diversos dispositivos que en materia legal coexistían, compilación que se reconoció bajo el nombre de Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, la cual fue aprobada el 18 de mayo de 1680 por el Rey Carlos II, y esta recopilación constaba de 9 libros, dentro de los cuales destaca el más importante que era el 5°, que trata de la materia procesal de la división de gobernaciones, de los órganos encargados de impartir justicia o de alguna actividad judicial, de los criterios de competencia, de litigios, de las sentencias, de las recusaciones, de los recursos de apelación, de primera y segunda súplica, de la forma y de términos de ejecución, con la separación del Consejo de Castilla del Consejo Real y Supremo de Indias, se desarrolló el concepto de caducidad, en virtud, de que los apelantes deberían de presentarse en un lapso no mayor a los ocho meses a continuar su recurso, con lo que se pone de manifiesto que el primero fue un Tribunal de alzada. Debido a que la Corona Española en cuanto a la administración de justicia en la época colonial se deterioró en forma grave y que recurrió a la venta de oficios llamada “venta de oficios”, para sanear la precariedad del erario devastó la administración de justicia, convirtiéndola en un negocio a la impartición de justicia ya que el cobro de costas y honorarios que por cada diligencia o litigio se obtenía, resultó un negocio muy lucrativo. El procedimiento en la época colonial fue meramente escrito, parcial en atención a lo narrado con anterioridad, del carácter público con que inició, se derrumbó y llegó hasta el extremo de impartirse en forma privada debido a la venta de oficios públicos o empleos. Al emitirse la sentencias estas debían ser pronunciadas y emitidas por la mayoría de votos, pero se requerían por lo menos de tres votos para que formara sentencia. En esta época queda precisado el criterio de competencia por cuantía, ya que sí superaban una determinada cantidad de dinero previamente establecida, adquirían la posibilidad de ser apelables. Sumándose a esto la división de castas de la población de la Nueva España, reinó la justicia a favor de satisfacer los intereses de las castas, en donde los peninsulares fueron los beneficiarios en todo tipo de litigio. Esto implicaba que el Gobierno Colonial fuera de privilegios; por tal motivo, no a todos los juzgaban los Jueces, sino que había una serie de Tribunales especiales, además de los Alcaldes, Corregidores y audiencias que conocían de los negocios tanto criminales en general y civiles. Por último, podemos mencionar que en la Colonia todo lo que no estuviera establecido en las compilaciones debía regirse por las leyes españolas y otras especialmente dictadas por la Nueva España, tales como las ordenanzas de minería, y los autos de la real audiencia. 1.9.- EPOCA INDEPENDIENTE. Podemos mencionar que cuando México conquista su independencia, siguieron teniendo por un momento fuerza de ley en materia procesal, la recopilación de Castilla, el fuero juzgo, el fuero real, el ordenamiento real y sobre todo con gran autoridad los Tribunales, las Siete Leyes procesales expedidas el día 23 de mayo del año de 1837, la época de independencia inicia con el triunfo de la guerra de independencia en el año de 1821, podemos destacar que el primer ordenamiento de procedimientos civiles fue la Ley de Procedimientos de fecha 4 de mayo de 1857, expedida por el entonces Presidente Comonfort, la cual tenía disposiciones meramente de carácter orgánico, normas de derecho procesal civil y penal aunque a este no se le tiene como tal sino como un intento de código del año de 1857 conocido como Código de Comonfort, posteriormente surgieron los Códigos de Procedimientos Civiles, el primero del año de 1872, siguiéndole los Códigos de 1880, 1884 y el código de 1932, por lo que se tiene de manifiesto que el procedimiento civil en esa época, se fundamento propiamente en el Derecho Procesal Español. Posteriormente en fecha 15 de agosto del año de 1872, se puede mencionar que se expidió el primer Código de Procedimientos Civiles, expedido por el entonces Presidente Interino Sebastián Lerdo de Tejeda; el cual retoma una gran parte del criterio de redacción y contenido de la Ley Española del año de 1855, el mencionado ordenamiento tuvo un carácter de verdadera legislación en materia procesal, y este código tenía tanto en el Distrito Federal como en el territorio de Baja California, una gran observancia, en este ordenamiento se puede establecer una distribución meramente pareja respecto de la carga de la prueba, es decir, la parte actora debería de acreditar su acción y el demandado de probar su excepción, de la misma manera, el que afirmaba estaba obligado a probar y el que negaba solamente estaba obligado a probar cuando en su negativa envolviera una afirmación expresa de un determinado hecho. Este código estableció un término ordinario y extraordinario de prueba. El primero mencionado no podía pasar de 40 días, y el segundo mencionado difería según la distancia en que tuviera que desahogarse la prueba, si tenía una distancia de más de 100 leguas y comprendido dentro del territorio nacional, sería por 2 meses, y dicha distancia era de más de 200 leguas sería de 3 meses, si era en las Antillas o en Estados Unidos sería de 4 meses, si era en América del Sur o en Europa sería de 6 meses, y para cualquier otro lugar de 8 meses. En este Código, existían diversas pruebas las cuales se le podían presentar al Juez y éste podía recibir todas las pruebas que se le ofrecieran, con la única condición de que éstas no fueran contrarias a la moral y al derecho. Se reconocían como pruebas aparte de la prueba pericial que más adelante mencionaremos, las siguientes: 1.- La confesión.- Esta podía ser judicial o extrajudicial, la primera se realizaba frente al Juez competente y la segunda mencionada frente a un Juez incompetente o frente a dos testigos, y para el caso de que la confesión se desarrollara por otro medio distinto a la absolución de posesiones, se solicitaba la ratificación de la misma, para que quedara perfecta. En cuanto a la confesión judicial se dice que hacía prueba plena cuando existían las siguientes circunstancias: Que esta fuera hecha por una persona capaz de obligarse, y que la realizara con conocimiento y sin coacción ni violencia, que fuera de hecho propio y concerniente al negocio, y la cual se hubiese ofrecido y desahogado en forma señalada en el mencionado código; y la confesión extrajudicial hacía prueba plena en los casos siguientes: Cuando el Juez incompetente ante quien se haya rendido la declaración, era reputado competente, por los contendientes en el acto de la confesión; cuando se realiza ante testigos y con la asistencia de la parte contraria, es decir, el acto debería ser ratificado ante la presencia judicial por los testigos; y por último cuando se realizaba en testamento legítimo; fuera de éstos presupuestosla confesión extrajudicial sólo producía una presunción humana. 2.- Los instrumentos públicos y solemnes eran : Las escrituras públicas, documentos auténticos los cuales eran instrumentos autorizados y firmados por un funcionario público, los libros de actas, estatutos, registros y catastros que estuvieran en los archivos públicos o dependientes del Gobierno general o de los particulares de los Estados, del Distrito Federal o de Baja California, las certificaciones de constancias existentes en los archivos parroquiales, y los cuales se referían a actos pasados antes del nacimiento del Registro Público, las certificaciones de nacimiento, el reconocimiento de hijos, emancipación, tutela, matrimonio y de función y las actuaciones judiciales de toda especie. Para que en el Distrito Federal hiciera fe un documento público mandado de Baja California o de cualquier otro lugar y viceversa, los documentos tenían que ser legalizados con la firma de tres escribanos o en su caso por la autoridad judicial del citado lugar, con la asistencia de testigos y para el caso de que el documento hubiera sido expedido por la autoridad judicial éste tenía que ser legalizado por la primera autoridad política de dicho lugar. De la misma manera si el documento venía del extranjero éste tenía que estar legalizado por el Ministro o Cónsul mexicano residente en dicho país, y si no existía era legalizado por el Ministro o Cónsul de la nación que tuviera tratado de amistad con la República Mexicana. Estos instrumentos públicos o solemnes hacían prueba plena no obstante se presentaran sin citación de la contraria, aunque la contraria tenía el derecho de tacharlos de falsos, y en su caso pedir su cotejo con los protocolos y archivos. 3.- Los documentos privados del código mencionado: Los detallaba como todos aquellos escritos carentes de las características del instrumento público, es decir, era todo aquél escrito hecho entre particulares carente de la garantía de autenticidad y fehaciencia, la cual era dada por un funcionario público o un Notario que la autorizara, estos documentos hacían prueba plena en los siguientes casos: Cuando hubiese sido reconocido por el contrario o bien cuando éste no hubiera sido objetado, los documentos simples acreditados por testigos se consideraban como prueba testimonial. 4.- Reconocimiento judicial: Este se practicaba a petición de parte o de oficio, si el Juez lo creía necesario, y al realizarse éste el mencionado código ordenaba se levantara una acta, en la cual firmaban los que concurrían en la cual se asentaba con exactitud los puntos que la hubiesen provocado, asimismo las observaciones de los interesados, representantes de las partes y abogados, así como las manifestaciones de los testigos y peritos, y de todo lo que el Juez creyera conveniente para obtener la verdad. De igual forma se podían levantar planos cuando fuere necesario. Esta hacía prueba plena cuando era desarrollada en objetos que no requerían conocimientos especiales o científicos. 5.- La testimonial: Se establece de carácter obligatorio para toda persona que no tenía impedimento legal alguno, entendiéndose como impedimento cualquiera de las siguientes causas: Ser menor de catorce años, a no ser que a juicio del Juez lo crea imprescindible, la demencia, la ebriedad consuetudinaria, la idiotez, ser tahúr de profesión, el haber sido declarado testigo falso o falsificador de letra, sello o moneda, la relación familiar por consanguinidad dentro del cuarto grado y por afinidad dentro del segundo grado a no ser que el juicio verse sobre edad, parentesco, filiación, divorcio o nulidad de matrimonio, ser cónyuge del litigante a favor del cual se va a declarar, tener interés en el pleito, el que vivir a expensas del sueldo de la parte que lo presenta, la enemistad capital, el haber sido Juez en un pleito entre los mismos litigantes, ser abogado o procurador en el negocio o haberlo sido, ser el tutor o curador del menor al que se le vaya a apoyar y éstos por aquéllos. Los testigos que se negaran a declarar podían ser apercibidos por el Juez. A los ancianos de más de 60 años, a las mujeres y a los enfermos podía en este caso el Juez recibirles su declaración en su casa. Al Presidente de la República Mexicana, a los Ministros, Jueces, Magistrados, Diputados, Generales con mando, Jefes Superiores de las oficinas generales, Jefe Político de la Baja California y Gobernador del Distrito, se les tenía que pedir su declaración mediante oficio y de esta manera la rendían. Asimismo si el testigo no hablaba el idioma, podía rendir su declaración por medio de un intérprete, el cual era nombrado por los contendientes. Se limita el número de testigos como un máximo de veinte por litigante. Si la ley no exigía más de dos testigos, éstos bastaban para hacer prueba plena si concurrían las siguientes condiciones: Ser mayores de toda excepción; ser uniformes, es decir convenir tanto en la sustancia como los accidentes del acto a que se refieren, aunque en el caso de que no concordara la sustancia con los accidentes también podía hacer prueba plena, pero esto quedaría a criterio del juzgador; haber presenciado el acto o visto el hecho material sobre el cual declaraban y fundaran la razón de su dicho. Para que se valorara la declaración de un testigo el Juez tenía que considerar las siguientes circunstancias: Que el testigo no fuera inhábil, que por su edad, capacidad e instrucción tuviera el criterio necesario para juzgar el acto, que por su probidad, independencia y sus antecedentes personales tuviera una completa imparciabilidad respecto a los litigantes, que el hecho fuera susceptible por medio de los sentidos, que el testigo lo conociera por sí mismo no por inducción o referencia a otras personas, que su declaración fuera clara y precisa, y que éste no hubiera sido obligado por la fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error, soborno y que se desahogara la mencionada prueba conforme al código. 6).- La fama pública para efectos de que fuera admitida como prueba debería tener las siguientes condiciones: Referirse a una época anterior al inicio del conflicto, tener como origen personas conocidas, fidedignas, honradas y que no tengan ni hayan tenido algún interés respecto al negocio, que sea uniforme, constante y aceptada por la generalidad de la población donde aconteció el suceso y no tener por fundamento preocupaciones religiosas o populares ni exageraciones de partidos políticos, sino una tradición racional o hechos que la comprueben. Esta prueba debería acreditarse con tres testigos o más mayores de edad y fidedignos. Si esta prueba contaba con las condiciones mencionadas, hacía prueba plena. 7).- Las presunciones consideradas como la consecuencia de la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: Esta presunción se dividía en dos partes, las primera llamada legal y la segunda humana; la primera es cuando la ley establece expresamente y cuando la consecuencia nace inmediata y directamente de la ley, y la segunda cuando de hecho debidamente probado, se deduce otro que es consecuencia necesaria e infalible de aquél, para el caso de que se quisiera probar una hecho con varias presunciones, éstas debían ser concordantes no deberían modificarse o destruirse unas a otras, sino debían tener una enlace entre sí y un hecho probado. La primera mencionada hacía prueba plena cuando no se admitía prueba en contra de ella, ya sea porque estaba prohibida expresamente por la ley o porque el efecto de la presunción era anular un acto o negar una acción; las demás presunciones legales hacían prueba plena mientras no se acreditara lo contrario. La segunda debía valorarse según el código apreciando en justicia su valor, atendiendo la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos, el enlace natural más o menos necesaria que exista entre la verdad conocida y la que se busca
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