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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “PROPUESTA PARA QUE SE INCLUYA EL DELITO DE VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, CONCUBINOS Y RELACIÓN DE PAREJA Y SE PERSIGA POR QUERELLA DE PARTE OFENDIDA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: ANA ROSA VERA HERNÁNDEZ ASESOR: LIC. JOSÉ PABLO PATIÑO Y SOUZA C I U D A D U N I V E R S I T A R I A, 2007 I UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 1" ,... INMEMORIAM A mi padre: Ejemplo de honradez, a quien debo lo que soy. ("Échele los kilos') A MI MADRE: Dedico esta tesis, como la culminación a tantos años de esfuerzo' y dedicación. Gracias!!! A MIS HERMANOS: ZA VEL, RÓMULO, ELENA y ZAVELINA. A quines les dedico esta tesis con todo mi cariño, y les agradezco su apoyo, paciencia y amor en todos estos años. CON TODO MI AMOR A MIS SOBRINOS: Les dedico este trabajo esperando sea un estimulo para ser mejores personas. A MI QUERIDA UNIVERSIDAD: Por brindarme la oportunidad de ser profesionista y formar parte de esta gran institución. A MIS MAESTROS DE LA FACULTAD DE DERECHO: Les doy las gracias, por sus conocimientos y enseñanzas, ya que sin ustedes no hubiera podido llegar a la culminación de mis estudios. A MI QUERIDO PROFESOR Uc. JOSE PABLO PATIÑO y SOUZA Por darme la oportunidad de dirigir mi tesis, Quien siempre estuvo apoyándome y estimulando para la realización de este trabajo. Gracias!!! ¡=- .... p ... - ---- A LA FAMILIA RAMIREZ RAMIREZ Por brindarme todo su apoyo ... Gracias .. _ "Mamisu" por ofrecerme en todo momento tu amor y todas las facilidades para concluir este proyecto.; Gracias ... Miguelito y Almita: por todos estos años de cariño. A TI VÍCTOR: Quien ha sido para mi, la luz, la fuerza y amor ... Tú, que siempre estuviste apoyándome con paciencia y cariño para finalizar este trabajo. Gracias ... por tu devoción incondicional. ÍNDICE INTRODUCCIÓN..................................................................................................... pág. I CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MATRIMONIO Y EL DELITO DE VIOLACIÓN 1.1 MATRIMONIO A) ROMA.........................................................................................................pág. 1 B) MÉXICO......................................................................................................pág. 9 a. Época Prehispánica.................................................................................pág.10 b. Época Colonial.........................................................................................pág.12 c. Época Independiente.............................................................................pág.13 1.2 VIOLACIÓN A) ROMA........................................................................................................ pág. 18 B) MÉXICO......................................................................................................pág. 19 a. Época Prehispánica.................................................................................pág. 19 b. Época Colonial..........................................................................................pág. 20 c. Época Independiente..............................................................................pág. 21 1.3 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN A) CÓDIGO PENAL DE 1871.......................................................................pág. 22 B) CÓDIGO PENAL DE 1928.......................................................................pág. 24 C) MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL DE 1931...............................pág. 24 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES 2.1 CONCEPTO DE DELITO................................................................................pág. 28 2.2 CONCPTO DE VIOLACIÓN......................................................................... pág. 34 a) Concepto de Violencia Física............................................................... pág. 37 b) Concepto de Violencia Moral............................................................... pág. 40 c) Concepto de Cópula.............................................................................. pág. 46 2.3 CONCEPTO DE MATRIMONIO.................................................................. pág. 51 2.4 CONCEPTO DE CONCUBINATO................................................................ pág. 57 2.5 CONCEPTO DE RELACIÓN DE PAREJA …………………....................... pág. 61 2.6 DIFERENCIAS................................................................................................ pág. 63 2.7 CONCEPTO DE QUERELLA........................................................................ pág. 64 2.8 CONCEPTO DE PARTE OFENDIDA.......................................................... pág. 67 CAPÍTULO III ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE VIOLACIÓN A) ELEMENTOS DEL DELITO 3.1 CONDUCTA................................................................................................... pág. 70 3.1.2 AUSENCIA DE LA CONDUCTA............................................................. pág. 82 3.2 TIPICIDAD..................................................................................................... pág. 83 3.2.1 ATIPICIDAD............................................................................................... pág. 87 3.3 ANTIJURICIDAD.......................................................................................... pág. 89 3.3.1 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN................................................................. pág. 89 3.4 IMPUTABILIDAD.......................................................................................... pág. 91 3.4.1 INIMPUTABILIDAD.................................................................................. pág. 93 3.5 CULPABILIDAD............................................................................................ pág. 93 3.5.1 INCULPABILIDAD.....................................................................................pág. 98 3.6 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD………………………….pág. 98 3.6.1 FALTA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD...............pág. 99 3.7 PUNIBILIDAD............................................................................................... pág. 100 3.7.1 AUSENCIA DE PUNIBILIDAD…………………………………………….pág. 102 3.8 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN................................................................pág.102 3.9 FLAGRANCIA EN EÑ DELITO DE VIOLACIÓN.................................... pág.104 3.10 CONCURSO DE DELITOS........................................................................ pág.105 B) CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE RESPONSABILIDAD PENAL 3.11 ELEMENTO OBJETIVO..............................................................................pág.105 3.12 ELEMENTO SUBJETIVO...........................................................................pág.106 3.13 ELEMENTO NORMATIVO....................................................................... pág.106 3.14 MODALIDADES DE LA VIOLACIÓN..................................................... pág.106 CAPÍTULO IV LA QUERLLA 4.1 LA QUERELLA...............................................................................................pág. 109 a. Requisitos........................................................................................................ pág. 110 b. Legitimados..................................................................................................... pág. 112 c. Prescripción de la querella.......................................................................... pág. 114 d. Perdón del ofendido...................................................................................... pág. 118 e. Requisitos del perdón....................................................................................pág. 122 f. Consecuencias del perdón............................................................................pág. 122 4.2 DIVERSOS CRITERIOS SOBRE LA EXISTENCIA DEL DELITO DE VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES......................................................................pág. 123 4.3 VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, CONCUBINOS Y RELACIÓN DE PAREJA………......................................................................................................pág. 125 CONCLUSIONES..................................................................................................pág. 129 PROPUESTA........................................................................................................ pág. 132 BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................pág. 136 I INTRODUCCIÓN El delito que se presenta a estudio, es el resultado de largos años de lucha principalmente de las mujeres por romper el cerco patriarcal de la legislación nacional, ya que en los delitos de corte sexual, ha sido la tendencia a convertir a la víctima en agente provocador del delito y al victimario en el sujeto pasivo que reacciona frente a la provocación. La violencia sexual forma parte del conjunto de conductas que derivan de la desigualdad de géneros y del sometimiento de la mujer en todas las esferas de la vida social; a ella se le escatiman sus derechos hasta el más íntimo y personal, como lo es la disposición de su propio cuerpo; la ideología patriarcal dominante forja en los varones una conciencia de poder y beligerancia, y en la mujer de sumisión y de culpa, por ello nos presentan como un ser frágil, dependiente e inmaduro, por lo tanto como presa fácil para el asedio a los ataques sexuales. Por ello, existe la preocupación de defender la integridad física y moral de las víctimas potenciales de los abusos sexuales, porque no sólo se afecta la sexualidad de la víctima; por el contrario, la denigra, humilla y somete, causándole daños, en ocasiones irreversibles. Para que se tome como prioridad el respeto y defensa a la libertad de los individuos y a su buen desarrollo psicosexual. Ahora bien, todos los delitos que atentan contra la libertad sexual, atentan contra la familia, que es el modelo de convivencia primaria, fuente de riqueza, formación afectiva y organismo básico en el funcionamiento y progreso de la sociedad. A raíz de las reformas del Código Penal para el Distrito Federal, publicadas el 30 de diciembre de 1997, en el Diario Oficial de la Federación, se incluyó en el delito de violación la existencia legal de la II violación entre cónyuges, la cual para algunos estudiosos en la materia consideran innecesaria dicha adición, ya que la descripción típica del delito de violación deja abierta la posibilidad de que el sujeto pasivo sea cualquier persona. Actualmente y pese a estar atravesando por una etapa en la que existe una mayor igualdad de sexos, así como una libertad sexual menos restringida, he observado una preocupación de nuestros legisladores de castigar severamente la comisión de los delitos sexuales, evitándose la impunidad y estableciendo medidas que conlleven a la prevención de los mismos y una atención adecuada a la víctima. Cabe mencionar que en la actualidad, han ido aumentando el número de agresiones en contra de los hombres; sin embargo la mujer sigue siendo el blanco principal de agresiones sexuales. Considero que el reconocer la violación dentro del vínculo matrimonial era necesaria, en virtud de que cuando se cometía el delito de violación y éste era denunciado ante el Ministerio Público, no se iniciaba una averiguación previa por no considerar la existencia de una comisión del delito, porque se estimaba que el sujeto activo ejercía su derecho de imponer su voluntad mediante la utilización de la violencia para acceder y obtener una relación sexual, si el sujeto pasivo ponía alguna resistencia. Por otro lado, es necesario reconocer que dentro del matrimonio, la relación matrimonial, la mujer no pierde su libertad sexual por el hecho de casarse. El problema se da cuando se pierde de vista para qué es el matrimonio, por lo que con el criterio jurisdiccional emitido por la Corte de Justicia, en el sentido de que sí existe el delito de violación entre cónyuges se dan elementos necesarios para poner fin a la violencia que III tantas mujeres sufren ante la creencia de que la unión sexual es un derecho exclusivo del marido y una obligación de la esposa. La violación en el matrimonio puede ocurrir aun sin rastros de violencia física, pero sí moral a través de amenazas y chantajes, lo cual rompe con la armonía y estabilidad familiar. La violación es un delito que conmociona y traumatiza a la víctima y degrada la condición de la mujer en la sociedad y sin embargo, casi siempre se sufren en silencio. El matrimonio, si bien crea derechos y obligaciones recíprocas entre cónyuges, no genera un sentido de pertenencia, ni de entera disposición entre los esposos, pues las prerrogativas adquiridas por esta institución no pueden violentar o corromper los derechos humanos de la mujer. De esta manera se desvirtúan los fines que debe conseguir la institución matrimonial, debiendo existir de igual forma en lo que respecta al concubinato y así se dejan atrás criterios históricos en el sentido de que la mujer era “propiedad del marido” y en consecuencia estaba obligada a someterse a los deseos de éste. En el presente trabajo de investigación, se propone una reforma al Código Penal del Estado de México, para incluir y castigar el delito de violación, si este se cometiere dentro del matrimonio y el concubinato, y se persiga por querella de parte ofendida, con el objeto de ofrecer una alternativa al ofendido de poder otorgar el perdón a su cónyuge, pues en muchas ocasiones, se utiliza la instancia penal como medio de presión o con el propósito de perjudicar a su marido para posteriormente pedir que se suspenda lo actuado por convenirle a la ofendida. Además, se propone introducir para que se castigue y se persiga la violación si se cometiere dentro de una relación de pareja. Asimismo, considero que el delito que pretendo estudiar debe ser IV tomado en cuenta y ser considerado en la legislación penal del Estado de México, como un delito privilegiado y perseguido por querella, con la finalidad de resguardar el bienestar de la familia, es decir, proteger y preservar el matrimonio que es el fin del Estado, ya que si no se persigue por querella, el activo del delito permanecerá privado de su libertad sin derecho a fianza, esto por tratarse de un delito grave, ocasionando con ello también un desequilibrio dentro del núcleo familiar. Por otro lado, si este delito se cometiera en el Estado de México, el Código Penal de la entidad no regula nada al respecto,motivo por el cual se hace esta propuesta, con el propósito de reconocer que la imposición de la cópula de un cónyuge al otro por medios violentos implicará que existe un delito de violación. 1 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO Y EL DELITO DE VIOLACIÓN 1.1 MATRIMONIO A) ROMA En Roma se le denomina “iustae nuptiae o iustum matrimonium”1, al matrimonio entre un hombre y una mujer de acuerdo y conforme a lo establecido en el derecho civil romano. Era considerado la base y fundamento de la familia romana; Modestino lo define como: “La unión del hombre y la mujer para toda la vida, con derechos divinos y humanos comunes”2. Cabe señalar que dicha definición no es exacta, en virtud, de que no concuerda con la época en que fue dada, ya que hace referencia a la igualdad que existía entre los cónyuges, que durante este período no existía tal igualdad entre el hombre y la mujer dentro del matrimonio. Por su parte las Intitulas de Justiniano definen al matrimonio como: “Nupcias o matrimonio es la unión del varón y de la mujer que lleva en sí, un régimen inseparable de vida.”3 Dentro de esta figura, varios son los autores que consideran, que la finalidad fundamental del matrimonio se reducen a dos aspectos: la primera, es la convivencia y la ayuda muta; y la segunda, es la perpetuación de la especie. 1 LEMUS GARCÍA, Raúl. “Derecho Romano”. (personas, bienes y sucesiones). Editorial Limusa, México, 1964, p. 83. 2 VENTURA SILVA, Sabino. “Derecho Romano”. Curso de Derecho Privado. 17ª. Ed, Editorial Porrúa, México, 2001, p. 129. 3 Ibídem, p.130. 2 MATRIMONIO CUN MANU Y SINE MANU La manus, potestad formada bajo la patria potestas, pertenece al derecho civil, que era sólo aplicable a las mujeres. “Puede ser constituida: a. Por matrimonio, en cuyo caso pertenecerá al marido o al ascendiente que tenga la patria potestas; b. Fiduceas causa –por pacto de buena fe-, siendo en este caso temporal”4. La manus podía realizarse conforme las siguientes formas: a. Por confarreatio. Estaba reservada a los patricios, era una ceremonia religiosa que se lleva a acabo en presencia de diez testigos, en la que intervenía el gran pontífice, donde se pronunciaban palabras solemnes; y la mujer sostenía en su mano un pan de trigo, que representaba al símbolo religioso de su unión al culto privado y a la vida del marido. b. Por coemptio. Acto jurídico que consiste en una venta ficticia, ideado para que plebeyos obtuvieran la manus sobre la mujer, pues a ellos estaba vetada la conferratio; si la mujer es alieni iuris –dependiente- era vendida al marido por el paterfamilias o autorizada por el tutor si es sui iuris –independiente-. c. Por usus. Es la simple convivencia ininterrumpida de un año entre el hombre y la mujer. Para evitar entrar a la manus por el usus la mujer podía ausentarse de la domus durante tres noches de la casa en cada año, para que de esta manera pudiera interrumpir la posesión. Durante el Derecho Clásico el matrimonio cum manu quedó abolido y fue desplazado por el matrimonio sine manu, en el cual, no se rompen los lazos de agnación de la mujer con su familia original. El marido no tenía 4 BRAVO GONZÁLEZ, Agustín. et al. “Derecho Romano”. (Primer Curso). 14ª. Ed, Editorial Porrúa, México, 1997, p. 156. 3 ninguna potestad sobre la mujer; los dos ocupaban el mismo plano de igualdad. LOS ESPONSALES Una figura importante de mencionar dentro de este Capítulo, es la de los “esponsales”, ya que en el derecho romano era considerado como una promesa para contraer nupcias. Es importante precisar que dicha promesa, no producía ningún efecto para exigir su cumplimiento, y se podían anular la promesa a voluntad, de acuerdo y conforme a lo establecido con el principio “libera esse debent matrimonia –los matrimonios deben de ser libres-”5 Los esponsales en la época del Bajo Imperio, entregaban unas arras (arrhae sponsalitiae)6 y otras donaciones mutuas, con el objeto de garantizar la realización de la celebración matrimonial, en caso de no producirse la celebración, las donaciones hechas por los donantes eran anuladas y el contrayente culpable perdía todo lo donado. Los esponsales producían los siguientes efectos: a. Una “cuasi adfinitas” 7 entre los padres de los esponsales, que sirve de impedimento para el matrimonio. b. El no poder contraer otra promesa de futuro matrimonio. c. El derecho del novio a ejercitar la acción de injurias por las ofensas inferidas de la novia. d. El deber de fidelidad de la novia. 5 Ibídem, p. 154. 6 LEMUS GARCÍA, Raúl. Op. cit., p. 85. 7 AYALA SALAZAR, José Melchor y GONZÁLEZ TORRES, Martha Gabriela. “El Matrimonio y sus Costumbres”. Editorial Trillas, México, 2001, p. 50. 4 REQUISITOS PARA CONTRAER NUPCIAS A continuación se señalan los siguientes requisitos: I. PUBERTAD Se consideraba un requisito necesario, en virtud de que el varón estuviera en condiciones físicas para poder cumplir con el principal objeto del matrimonio, la perpetuación de la especie y en el caso de la mujer el de concebir. Se fijó que la edad para celebrar nupcias en las mujeres fuera a los doce años y para los hombres se fijaron dos los criterios a considerar: a. Bajo el Imperio, “los Proculeyanos, declararon que la edad para contraer matrimonio era a las catorce años”8, medida que durante Justiniano fue sancionada; b. Los Sabinos9 fieles a sus prácticas antiguas de examinar el cuerpo del varón para ver si habían alcanzado la pubertad. II. CONSENTIMIENTO DE LOS ESPOSOS Durante los primeros siglos de Roma, el consentimiento era relativo, ya que el paterfamilias ejercía un poder absoluto sobre sus hijos, aunque con el paso del tiempo, el consentimiento fue expresándose libremente en la época Imperial y adolecía de invalidez si se obtenía mediante violencia, engaño o miedo grave; el demente no podía dar su consentimiento mientras estaba en un estado de locura, sin embargo, podía casarse mientras estaba en un intervalo lúcido.10 8 PETIT, Eugene. “Tratado de Derecho Romano.” Editorial Porrúa, México, 1999, p. 104. 9 VENTURA SILVA, Sabino. Op. cit., p. 130. 10 Ídem. 5 III. CONSENTIMIENTO DEL JEFE DE FAMILIA La persona que esté bajo la sui iuris, podía casarse libremente.11 Los hijos que dependían de la autoridad del paterfamilias necesitaban el consentimiento de éste. Eugene Petit, señala que esta condición no estaba fundada en el interés del contrayente, sino en la autoridad que investía al jefe de familia y que las consecuencias eran las siguientes: El consentimiento era indispensable; a. El consentimiento de la madre nunca se exige; y b. El jefe de familia debe consentir, aunque sólo sea abuelo del descendiente que vaya a casarse y en igual caso, el consentimiento del padre se exige para sus nietos. IV. EL CONNUBIUM “Es la aptitud legal para estar en posibilidad de contraer las iustae nuptiae”. 12 Para disfrutar de este derecho, solo las personas libres podían ejercerlo, que en este caso eran los ciudadanos romanos. Cumpliéndose los requisitos anteriores, toda persona era libre de celebrar nupcias, sin embargo existían dos tipos de incapacidades: “Las incapacidades absolutas y las incapacidades relativas”. 13 Las incapacidades absolutas, son aquellas que impedían el contraer matrimonio con cualquier persona, como los esclavos, los peregrinos, los latinos coloniales, los latinos junianos y los dedicticios, quienes no tenían los derechos de ciudad; excepcionalmentese les otorgaba individualmente el connubium; las incapacidades relativas, se consideran las que 11 MORINEAU IDEARTE, Martha, et al. “Derecho Romano”. Editorial Harla, México, 1987, p. 84. 12 Ibídem, p. 85. 13 LEMUS GARCIA, Raúl. Op. cit., p. 88. 6 constituían impedimento para celebrar el matrimonio entre dos personas por circunstancias personales. IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO I. PARENTESCO Entre parientes que descienden entre unos y otros, es decir, parentesco en línea recta hasta el infinito; en línea colateral hasta el tercer grado, es decir, entre tíos y sobrinos. En el caso de parentesco por afinidad la prohibición es absoluta en línea recta; en línea colateral, a partir de Constantino, se prohibió el matrimonio entre cuñado y cuñada. La prohibición entre afines dura hasta no disolverse el vínculo matrimonial que da origen al parentesco por afinidad. También se prohibió el matrimonio entre el adoptante y el adoptado y los descendientes de este. II. EXISTENCIA DE LAZO MATRIMONIAL ANTERIOR Siempre en Roma se observo el principio de la monogamia, por tal motivo, para la celebración del acto nupcial, era necesario que estuviera libre de cualquier vínculo matrimonial. La mujer viuda o divorciada para volverse a casar debía observar el período de viudez de diez meses con el objeto de evitar la confusión del parto. III. ADULTERIO Y EL RAPTO El adultero era regulado por la lex iulia,14 que se castigaba con pena de muerte; sin embargo el rapto se introdujo en la época del cristianismo, prohibiéndose el matrimonio entre el raptor y la raptada. 14 VENTURA SILVA, Sabino. Op. cit., p. 132. 7 IV. POR RAZONES DE ORDEN POLÍTICO SOCIALES Desde los orígenes de Roma estaba prohibido casarse entre patricios y plebeyos. En la época de Augusto se prohibió también, el matrimonio entre senadores y sus descendientes con libertas, que después en la época de Justiniano despareció esta prohibición; ni el tutor ni su hijo con la antigua pupila, así como el curador ni su hijo sobre la menor de 25 años sobre la cual tiene la curatela, podían casarse. V. EL HECHO DE HABER SIDO ADÚLTEROS. Si existía alguno de los impedimentos señalados y la pareja se unía a pesar de ellos, la convivencia se reconoce como concubinato. EFECTOS JURÍDICOS DEL MATRIMONIO El Maestro Guillermo Floris Margadant, señala que los efectos jurídicos del matrimonio son: a. La fidelidad entre los cónyuges; si se cometía infidelidad por alguno de los cónyuges, ésta era castigada, sin embargo, si ésta, era cometida por la esposa recibía un castigo de mayor severidad que el marido infiel. “Constantino lo castigó con la muerte. Este rigor se suavizó en el Derecho justinianeo”.15 b. La mujer tenía el derecho y la obligación de vivir con el esposo. c. Los cónyuges se deben mutuamente alimentos. d. Los cónyuges no podían darse donaciones. e. No podían ejercer ninguna acción penal. f. En caso de quiebra del marido, los bienes que hubiera obtenido la mujer 15 VENTURA SILVA, Sabino. Op. cit., p. 133. 8 en el matrimonio entraban a la masa de la quiebra. g. En materia civil la condena que obtenga un cónyuge contra el otro, no podía ir más allá de las posibilidades del otro. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO Durante la época Imperial, el emperador Augusto emitió una serie de normas con el objeto de evitar las relaciones entre la gente de clase alta con gente de clase inferior; con el objeto de acabar con la corrupción que en esa época sufría la sociedad romana. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Dentro del desarrollo histórico de la familia romana tres formas de contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto patrimonial del mismo. a. “En la antigüedad, al matrimonio seguía la manus, por la cual la mujer era agnada del marido y se encontraba con respecto a él en el lugar de una hija, por tanto, todos sus bienes eran absorbidos por el marido, o por el ascendente que tuviera la patria potestas”16. b. Al caer en desuso la manus, viene un régimen de separación de bienes, en el matrimonio libre, en donde la mujer guarda para si la propiedad de los bienes llevados al matrimonio. c. Cuando dentro del matrimonio se sigue la dote. “La causa de la dote es permanente y con la voluntad conyugal del que la da se constituye para que siempre permanezca en poder del marido”.17 16 BRAVO GONZÁLEZ, Agustín. Op. cit., p. 163. 17 Ibídem, p. 165. 9 NULIDAD DEL MATRIMONIO El matrimonio era nulo si faltaba alguno de los elementos de validez que he señalado con anterioridad, no produciéndose ningún efecto. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Las causas de disolución del matrimonio son las siguientes: a. Muerte de alguno de los cónyuges.- El marido podía casarse inmediatamente, en cambio la viuda tenía que esperar un período de diez meses, con el objeto de evitar causar alguna confusión de parto. b. Por la extinción de la libertad o pérdida del connubium- “Si alguno de los cónyuges era hecho prisionero por el enemigo se disolvía el matrimonio”18, sin poderse reestablecer por la vuelta de éste, sin embargo, “solo en el caso de que los cónyuges hayan sido sometidos, simultáneamente a esclavitud y no haya cesado entre ellos, la cohabitación, el ius postliminium que opera retroactivamente, destruyendo los efectos de la esclavitud, hace que el matrimonio se repute como no disuelto”.19 c. El Divorcio.- Que era considerado como: “Es la separación legal de los cónyuges que trae consigo la disolución del vínculo matrimonial.”20 B) MÉXICO En este apartado haré referencia a las épocas: prehispánica, colonial e independiente, en donde se observará la evolución histórica que ha sufrido el matrimonio en nuestro país. 18 PETIT EUGENE. Op. cit., p. 109. 19 LEMUS GARCÍA, Raúl. Op. cit., p. 93. 20 Ibídem, p. 94. 10 a. ÉPOCA PREHISPÁNICA LOS AZTECAS En Tenochtitlan, aunque lo legal del matrimonio era la monogamia, la poligamia estaba permitida, sobre todo en las clases altas, cuyas esposas tenían varias categorías, la primera esposa recibía el nombre de cihuapilli, también se distinguen las cihuanemaste, que eran las esposas dadas por el padre, y las tlacihuasanti, esposas robadas o habidas en la guerra.21 La edad para contraer matrimonio era para el hombre de los veinte años; y para la mujer entre los quince y 18 años. Las viudas podían casarse pero se exigía que el segundo esposo no fuese de un rango inferior al del primero. Si la viuda estaba amamantando a un hijo no se le permitía casarse durante el tiempo de la crianza, que era de cuatro años. En los matrimonios ordinarios, el mancebo, para casarse, necesitaba del consentimiento de sus maestros del Calmecac o del Tepochcalli, para esto, primero tenía que ofrecerles un banquete de acuerdo a sus recursos. A lo largo de los actos por los que se llevaba a cabo el matrimonio intervenían mujeres Llamadas "Casamenteras", quienes llevaban la petición a los padres de la novia, los cuales siempre contestaban "que no" la primera vez; y sólo en visitas posteriores se contestaba lo que en realidad se quería: la aceptación o la negativa.22 El jurista Guillermo Floris Margadant cita que “la celebración del 21“Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas”. T. I-O, 6ª Ed. Editorial Porrúa. México, 1993, p. 2087. 22 http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/S/Solis%20Gregorio-Matrimonio.htm11 matrimonio era un acto formal, desde luego con infiltraciones religiosas; en algunas partes hubo matrimonios por rapto o por venta. Los matrimonios podían celebrarse bajo condición resolutoria o por tiempo indefinido. Los condicionales duraban hasta el nacimiento del primer hijo, en cuyo momento la mujer podía optar por la transformación del matrimonio en una relación por tiempo indefinido; si el marido se negaba, empero, ahí terminaba el matrimonio23”. LOS MAYAS El catedrático Guillermo Floris Margadant menciona que: “En cuanto al sistema de familia, hubo ritos de pubertad, después de los cuales los adolescentes tenían que vivir hasta el matrimonio o hasta los 18 años en casas comunales, ocupadas por grupos de hombres jóvenes. El matrimonio era monogámico, pero con tal facilidad de repudio que con frecuencia se presentaba una especie poligamia sucesiva. Hubo una fuerte tradición exogámica: dos personas del mismo apellido no debían casarse. El novio entregaba a la familia de la novia ciertos regalos: por lo tanto, en vez de la dote, los mayas tenían el sistema del “precio de la novia”, figura simétricamente opuesta a la dote y que todavía en lugares remotos de la región maya se manifiesta en la costumbre (llamada haab-cab) de que el novio trabaje algún tiempo para su futuro suegro. Para ayudar a concretar los matrimonios y los arreglos patrimoniales respectivos hubo intermediarios especiales: los atanzahob”.24 La celebración de la ceremonia se llevaba a cabo con la presencia de un sacerdote, el cual daba sus oraciones, y por último bendecía a la pareja. La ceremonia se perfeccionaba cuando la esposa le diera de beber y comer 23 FLORIS MARGADANT, Guillermo. “Introducción a la Historia del Derecho Mexicano”. 18ava. Ed. Editorial Esfinge, México, 2001, p. 32. 24 Íbidem, p. 21. 12 a su esposo en presencia de los concurrentes. El esposo tenía que vivir cuatro o seis años en la casa de los suegros trabajando a su servicio. Entre los viudos y las viudas que volvían a casarse no había ceremonias, hasta que ella le diera de comer, para que se entendiese que aceptaba. Era conocida la práctica del abandono de alguno de los cónyuges, la cual Implicaba la posibilidad de volver a casarse, aunque ya sin ninguna formalidad religiosa.25 LOS OLMECAS Y TOLTECAS Celebraban ritos matrimoniales, los cuales colocaban en los ángulos de la estera, manojos en cañas en las que ponían plumas que representaban los emblemas de la fecundidad. b. ÉPOCA COLONIAL En este período histórico se rigió el matrimonio por el Derecho Canónico y por las leyes españolas como: el Fuero de Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas, las Cédulas Reales, en especial la Real Pragmática del 23 de noviembre de 1776, la cual prohibía la celebración de los matrimonios que no daban aviso a la iglesia.26 Las Siete Partidas definen al matrimonio como el “ayuntamiento o enlace de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, 25 http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/S/Solis%20Gregorio-Matrimonio.htm 26“Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas”. T. I-O, 6ª Ed. Editorial Porrúa México, 1993, p. 2087. 13 guardándose fidelidad”,27 además de que si no era conforme a lo que establecía el derecho canónico, éste carecía de validez. Durante este período se consintieron los matrimonios entre españoles y mujeres de otras razas, sin poner limitaciones por razones de la conquista. Las reglas del derecho civil acerca del matrimonio en Indias, señalaba como uno de los requisitos para contraer matrimonio la autorización previa del padre cuando el consorte era menor de 25 años, o en su defecto de la madre, de los abuelos o de los parientes más cercanos o tutores, mientras que los españoles cuyos padres o tutores vivían en España, podían solicitar licencia de la autoridad local. Se prohibía a los funcionarios coloniales y sus descendientes contraer nupcias sin la autorización expresa de las autoridades; con ello se pretendía que los nativos no tuvieran ventajas con la celebración del matrimonio de tipo económico o político en perjuicio de la administración española. c. ÉPOCA INDEPENDIENTE Durante la primera fase del México Independiente se continuó con la costumbre de realizar una celebración matrimonial bajo las reglas del Derecho Canónico, tal es el caso que se incluyó en el Artículo 78 del Código Civil de Oaxaca de 1928. 28 Dicha unión celebrada en esa época surtía todos los efectos civiles por determinación de la ley, la cual se ajustaba a los cánones de la Iglesia definida por el Concilio de Trento, que investía a la Iglesia para que pudiera declarar impedimentos. 27“Enciclopedia Jurídica Omeba”. T. XIX. Editorial Bibliográfica Omeba, Argentina, 1984, p. 362. 28 Ídem. 14 SECULARIZACIÓN DEL MATRIMONIO En 1859 el Presidente Benito Juárez García, con la expedición de las Leyes de Reforma, promulgó la Ley del Matrimonio Civil y de la Ley Orgánica del Registro Civil, logrando la secularización de los actos relativos al estado civil de las personas y su registro y dándole a la institución del matrimonio el grado de contrato. Por otro lado, se estableció la indisolubilidad del matrimonio civil, por lo tanto, sólo se podía disolver por la muerte de alguno de los cónyuges. Asimismo, no se considera legítimo el matrimonio si no era celebrado con las formalidades que establecía la ley y dejaba la posibilidad de casarse también por la Iglesia si era su sentir. A) CÓDIGOS CIVILES DE 1870 Y 1884 Se rigieron en el Distrito Federal y Territorios Federales conservando la indisolubilidad del matrimonio que se instituyó con la secularización, además de establecerse entre ellos la obligación de apoyarse y guardarse fidelidad mutuamente. Cabe señalar que en especial el Código de 1870 le otorgó al esposo la potestad marital y de los hijos, obligándola a esta última a vivir con su marido, a realizar las funciones domésticas, la educación de los hijos y la administración de los bienes. En los Códigos Civiles de referencia, se destaca la regulación al régimen matrimonial de los bienes y la reglamentación del contrato de matrimonio con relación a los bienes de los consortes. El Código Civil de 1884, contemplaba que el contrato de matrimonio puede celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo la separación 15 de bienes, a diferencia del Código actual que establece como obligatorio seleccionar uno de ellos. La mera posibilidad de elegir uno de los regímenes, permitió, que a falta de uno, se presumiere la sociedad legal. En dichos ordenamientos, se partió el principio de la presunción del régimen de la sociedad legal cuando no existían capitulaciones matrimoniales estipulando la separación de bienes o la sociedad conyugal. Como consecuencia, no era necesario al celebrarse el matrimonio fijar por parte de los consortes el régimen, toda vez que a falta de esta, la ley presumía la sociedad legal. DECRETO DE VENUSTIANO CARRANZA Venustiano Carranza en 1914, promulga en Veracruz una ley del divorcio, declarando disoluble la unión matrimonial, donde deja a los divorciados la posibilidad y libertad de contraer nuevas nupcias.29 A partir del la Ley de Relaciones Familiares de 9 de abril de 191730. En la exposición de motivos se hace referencia a la necesidad de considerar al hombre y a la mujer iguales ante la ley. Se confirma el divorcio que disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Dentro de los derechos y obligaciones que nacen del matrimonioestablece que los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, a contribuir cada uno por su parte y a socorrerse mutuamente. 29 ORIZABA MONROY, Salvador. “Matrimonio y Divorcio” (Efectos Jurídicos). Ed. PAC, México, 2002, p. 7. 30 ROJINA VILLEGAS, Rafael. “Compendio de Derecho Civil” (Introducción, Personas y Familia). T. I. 33ª. Ed. Editorial Porrúa, México, 2003, p. 285. 16 Se plantea que la familia está edificada bajo el parentesco por consaguinidad y por las relaciones que causa de la filiación legítima o natural, es por ello que el matrimonio deja de ser el supuesto jurídico necesario para regir las relaciones de paternidad, maternidad y patria potestad. LEY SOBRE RELACIONES FAMILIARES La Ley de Relaciones Familiares de 9 de abril de 1917, introdujo nuevos aspectos tales como:31 a. Disolubilidad del matrimonio. b. Igualdad del hombre y la mujer. c. Igualdad de puro nombre de todas las especies de hijos naturales. d. La adopción. e. Sustitución del régimen legal de gananciales por el de separación de bienes. B) CÓDIGO CIVIL DE 1928 En dicha legislación, se propuso especialmente proteger a las partes más débiles en las relaciones jurídicas y en el caso concreto del matrimonio a la esposa; Además se consideraba al matrimonio como un contrato pero no se señala expresamente cuales eran los fines de este. Estableció la obligación de que en el mismo acto de la celebración del matrimonio los contrayentes debían elegir el régimen bajo el cual iban a contraer nupcias, ya que estableció tres regímenes posibles en cuanto a bienes matrimoniales: a) El de separación de bienes; b) El de sociedad conyugal; c) El mixto. Como consecuencia, la ley no presume ningún sistema, sin embargo, el Juez del Registro Civil puede celebrar el 31 AYALA SALAZAR, José Melchor. Op. cit., p. 102. 17 matrimonio sin cumplir este requisito, aun cuando es de fundamental importancia en el aspecto patrimonial, porque no es requisito esencial ni de validez, toda vez que las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse durante el matrimonio. A continuación se enumeran los principios generales que rigen este Código: a. Orden público. Por referirse al matrimonio y a la familia. b. Relación dinámica. La vida familiar es dinámica. c. Igualdad de los cónyuges. La igualdad del hombre y de la mujer, y posteriormente de los cónyuges está reconocida en nuestra legislación. d. Libertad para contratar. La amplia libertad que existe en esta materia, sólo tiene los límites generales de no contravenir el orden público. C) MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL 1931 En cuanto a las reformas de 1997 a nuestra Legislación Civil, se incluye el concepto de violencia intrafamiliar, bajo la óptica de prevenir la violencia dentro del núcleo familiar, la reforma en comento incluye dos nuevas causales de divorcio; una es la conducta de violencia intrafamiliar y la segunda consiste en que el cónyuge desobedezca las determinaciones que alguna autoridad administrativa o judicial que haya ordenado para evitar que cometa actos de violencia familiar. Durante las reformas hechas en el año 2000, el concepto de matrimonio posee adquiere nuevas connotaciones, tales como: unión voluntaria con o sin intención de procrear y de tener una unión carnal. Dicha reforma contempla al matrimonio como una mera comunidad 18 de vida entre un varón y una mujer, sin más obligación que la de proporcionarse alimentos y vivir en el mismo domicilio, prácticamente es considerado como una situación de hecho y termina en cuanto la convivencia se interrumpe por más de un año. 1.2 VIOLACIÓN A) ROMA El maestro Francisco González de la Vega, señala al respecto que la historia del delito de violación se ha caracterizado por el rigor de sus sanciones. Asimismo, apunta que en el Derecho romano no se estableció una categoría especial respecto a la violación, sancionándola como especie de los delitos de coacción y, a veces de injuria. “Según Mommsen, vis (violencia física) es el poder, y sobre todo la prepotencia, la fuerza por medio de la cual una persona, ora constriñe físicamente a otra a que deje realizar un acto contra su propia voluntad, ora cohibe esta voluntad mediante la amenaza de un mal, o, lo que es lo mismo, por miedo (metus), para determinarla a ejecutar o a no ejecutar una acción.”32 El delito de violación era considerado como la unión sexual violenta con cualquier persona; La Lex Julia de Vis Pública imponía la pena de muerte como castigo, 33 ya que era considerado este delito como grave caso de coacción contra la persona al violar su libertad en el orden sexual. 32 GÓNZALEZ DE LA VEGA, Francisco. “Derecho Penal Mexicano”. 34ava. Ed. Editorial Porrúa. México, 2003, p. 387. 33 CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho Penal”. T. I. Editorial Porrúa México, 1975, p. 537. 19 En virtud de lo anterior, resulta importante destacar que La Lex Julia de Adulterii, que castigaba con pena de muerte al adultero, también castigaba la seducción con violencia hecha a una virgen o a una viuda de honestas costumbres, la cual se estableció en el reinado de Augusto, año de Roma 736 ó 737.34 B) MÉXICO a. ÉPOCA PREHISPÁNICA Los pueblos prehispánicos de nuestro país se distinguieron por tener un gran respeto a la mujer, por lo que este delito casi no era cometido; pero sí era castigado severamente con la pena máxima, es decir, con la muerte.35 LOS AZTECAS Cabe resaltar que el derecho penal era muy sangriento, la pena de muerte era la sanción más común en las normas legisladas y su ejecución fue cruel. La violación era castigada con pena de muerte; también, distinguían la violencia física y el dominio de la voluntad de la persona violada, éste último lo conseguían magos llamados temacpalitotique, ladrones que ejercían un profundo sopor sobre la víctima para violarla. También existían los xochilhuaque que con encantamientos alteraban la voluntad de sus 34 “Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano”, Editorial Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, p. 893. 35 http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030316154012.html. 20 víctimas con el propósito de satisfacer sus deseos.36 LOS MAYAS Como todos los demás pueblos, castigaban al delito de violación con penas corporales hasta causarle la muerte. Castigaban al violador con la lapidación en donde todo el pueblo participaba.37 LOS TARASCOS Imponían la pena al violador de romperle la boca de oreja a oreja y luego empalarlo (introducirle un palo que lo atravesaba de la boca al ano). 38 b. ÉPOCA COLONIAL Bajo el dominio de la Corona Española, durante este período existía una gran influencia legislativa desde España, que en este caso se regulaba en México por las leyes del Fuero Real, El Fuero Juzgo y las Siete Partidas, que castigaban rigurosamente a los delitos sexuales. EL FUERO VIEJO DE CASTILLA El autor González Blanco opina que, se encuentra establecido el delito de violación en el Lib. II, Tít. II, tres leyes de las cuales dos de ellas se 36 MARTÍNEZ ROARO, Marcela. “Derechos y Delitos Sexuales y Reproductivos”. Editorial Porrúa. México, 2000, pp. 128-129. 37 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. “Delitos en Particular”. T. I. 7ª. Ed. Editorial Porrúa. México, 2003, p. 184. 38 MARTÍNEZ ROARO, Marcela. Op. cit., p. 129. 21 refieren a la violación, que castigan al ofensor con la pena de muerte.39 EL FUERO REAL Contemplabana la violación sin distinguirla del rapto; cuando era cometida con mujer soltera y con la cooperación de varias personas, la sancionaban con la pena de muerte. EL FUERO JUZGO En el “Libro III, Título V, se castigaba al “forzador” si era hombre libre con cien azotes y la entrega que de él se hacía como esclavo a la mujer a quien forzaba, y si era siervo se le quemaba. Estaba prohibido al ofensor y a la víctima contraer matrimonio y si esta prohibición se infringía quedaban en calidad de siervos, con todos sus bienes de los herederos más próximos.” 40 LAS SIETE PARTIDAS “Involucra también la violación con el rapto al prescribir que robando algún hombre alguna mujer viuda, de buena fama, o virgen o casada, o religiosa y yaciendo con alguna de ellas por fuerza, se les confiscaban sus bienes a favor de la víctima, sin perjuicio de pagar con su vida el ultraje cometido.”41 c. MÉXICO INDEPENDIENTE Los códigos comprendidos en este período, no observan la pena capital para castigar la violación, a los que me referiré a continuación. 39 GÓNZLAEZ BLANCO, Alberto. “Delitos Sexuales” (En la Doctrina y en el Derecho Positivo México). 2ª Ed. Editorial Porrúa. México, 1969, p. 138. 40 GONZÁLEZ BLANCO, Alberto. Op. cit., pp.137-138. 41 Ídem. 22 1.3 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN A) CÓDIGO PENAL DE 1871 El Código Penal de Martínez de Castro, quien cambió la concepción, establecida en otras legislaciones, de que únicamente la mujer pudiera ser sujeto pasivo, al establecer penar el delito de violación sin distinguir el sexo del sujeto pasivo; en esta legislación se ubica al delito en estudio en el Título Sexto “Delitos contra el orden de las familias, la moral pública, o las buenas costumbres.” 42 El Artículo 795 del ordenamiento en comento, define al delito de violación como: “El que por medio de violencia física o moral tiene cópula con una persona sin la voluntad de está sea cual fuere su sexo.”43 Cabe señalar que la esencia de dicha definición prevalece en los códigos subsecuentes. También se equiparaba como violación, cuando se tenía cópula con persona que se encontrara sin sentido, o sin tener expedito el uso de la razón a pesar de ser mayor de edad (Artículo 796). De acuerdo al Artículo 797 imponía al delito en comento, una sanción de 6 años de prisión y multa de segunda clase, siempre y cuando la víctima fuera mayor de 14 años de edad. Si era menor de la edad señalada, el término medio de la pena era de 10 años. El Artículo 798 señalaba que, en el caso de que se cometiera la violación con violencia física causando lesiones, se observaban las reglas 42 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Op. cit., p. 184. 43 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco y VARGAS LÓPEZ, Gilberto. “Derecho Penal Mexicano” (Parte Especial). Vol. II. Editorial Porrúa. México, 2000, p. 230. 23 de la acumulación para los delitos que resultaran. A las penas señaladas en los Artículos 796, 797 y 798 se aumentarán: Dos años, cuando el reo sea ascendiente, descendiente, padrastro o madrastra del ofendido; o la cópula sea contra el orden natural. Un año, cuando el reo sea hermano de los ofendidos seis meses, si el reo ejerciere autoridad sobre el ofendido, o fuere su tutor, su maestro, criado asalariado de alguno de éstos o del ofendido, o cometiere la violación abusando de sus funciones como funcionario público médico, cirujano, dentista, comadrón o ministro de algún culto (Artículo 799), quedando inhabilitados para ser tutores, o en su caso, suspendiéndolos desde uno hasta cuatro años en le ejercicio de su profesión, al funcionario público, médico, cirujano, comadrón, dentista o maestro, por abusar de sus funciones (Artículo 800). Artículo 801.- Cuando el delito lo cometía un ascendiente o descendiente, en los casos estipulados en los Artículos 795, 796 y 797 se le privaba al culpable de todo derecho a los bienes del ofendido, así como de la patria potestad respecto de sus descendientes. Si era hermano, tío o sobrino del ofendido, no podía heredar a éste. Artículo 802.- Si como resultado de la comisión del delito, resultaba alguna enfermedad a la persona ofendida, se le imponía al agente la pena que fuera mayor entre las que le correspondieran por la comisión del delito y por la lesión, considerando el delito como ejecutado con una circunstancia agravante de cuarta clase. Pero si muriera la persona ofendida, se le imponía la pena estipulada en el Artículo 557 (homicidio simple). 24 A) CÓDIGO PENAL DE 1928 Conocido como Código Almaraz vigente hasta 1931, se encuentra en el Título Decimotercero el apartado referente a los “De los delitos contra la libertad sexual, en el capítulo I, del Artículo 860 al 867.”44 Como lo aseveré en el párrafo que antecede la definición del delito a estudio prevalece en este Código. Cabe señalar que en esta legislación se perseguía de oficio si hubo contagio al ofendido de alguna enfermedad, para imponer al agente del ilícito, la sanción que fuera mayor entre las que respondían para la violación y por el otro delito, agravando la sanción con una circunstancia de cuarta clase añadiendo que se observaría lo mismo cuando se causara la muerte (Artículo 867). B) ANTECEDENTES DEL CÓDIGO PENAL DE 1931 Dentro de este Código se ubica en el título decimoquinto “Delitos sexuales, capítulo I, en los Artículos 265 y 266 del ordenamiento en comento señala en su Artículo 265: Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo, se le aplicará una pena de uno a seis años prisión. Si la persona ofendida fuere impúber, la pena será de dos a ocho años.” 45 A diferencia de los códigos anteriores Francisco González de la Vega apunta que dicha legislación dividió a los delitos en: a. Delitos contra la moral pública (ultrajes a la moral pública o a las buenas costumbres, corrupción de menores, lenocinio, provocación de un delito y apología de éste o de algún vicio); 44 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Op. cit., p. 185. 45 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Op. cit., p. 187. 25 b. Delitos sexuales (atentados al pudor, estupro violación, rapto, incesto y adulterio); y c. Delitos contra el estado civil y bigamia. Este ordenamiento no advierte sanción especial o agravante para el ascendiente o descendiente que cometiere el delito, tampoco se menciona el delito cometido por el funcionario público o maestro entre otros, ni contempla la inhabilitación en el ejercicio de su profesión de médicos, cirujanos, dentistas, comadrones o ministros de algún culto cuando cometieren dicha conducta ilícita, no se establece la pérdida de la patria potestad o para ser tutores o curadores a los ascendientes, descendientes madrastras o padrastros en el mismo caso. Mediante decreto publicado el 21 de enero de 1991 en el Diario Oficial, se reforma el Código y se adicionó el segundo párrafo del Artículo 265, en los siguientes términos: “Para los efectos de este Artículo, se entiende por cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo.” Se reforma el segundo párrafo del Artículo 265 y pasa a ser el tercer párrafo estableciendo: “Se sancionará con prisión de tres a ocho años, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido”. El Artículo 266 se reforma de la siguiente manera: “Se equipara a la violación y se sanciona con la misma pena: I. Al quesin violencia realice cópula con persona menor de doce años; 26 II. Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo. Si se ejerciera violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán en una mitad.” Se adicionó el Artículo 266 bis, expresando las circunstancias agravantes de la violación: “Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: I. El delito fuere cometido con intervención directa o inmediata de dos o más personas; II. El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro. Además de la pena de prisión, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, en los casos en que la ejerciere sobre la víctima; III. El delito fuere cometido por quien desempeñe un cargo o un empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Además de la pena de prisión el condenado será destituido del cargo o empleo o suspendido por el término de cinco años en el ejercicio de dicha profesión; IV. El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza él depositada.” A partir de la publicación en el Diario Oficial del 30 de septiembre de 1997, se establece la violación legal entre cónyuges, el precepto 265 bis del Código Penal del D.F., señala: 27 “Si la víctima de la violación fuera la esposa o la concubina, se impondrá la pena prevista en el Artículo anterior.” Este delito se perseguirá por querella de parte ofendida.” Con las reformas que obtuvo este nuevo código, uno de los cambios que hubo fue en cuanto a su numeración, ya que el delito de violación se encuentra establecido en los Artículos 174 y 175 en el Título Quinto Capítulo Primero, respecto de los Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexual y el Normal Desarrollo Psicosexual. Cabe señalar que varios autores de la materia argumentan que dicho Código no se ajusta a los problemas actuales, a pesar de que ha sufrido varias reformas e incluso hay quienes opinan que es necesario contar con un nuevo código penal. 28 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES Siguiendo con el estudio, considero necesario incluir en el presente capítulo, los conceptos generales incluyendo el concepto de delito y tomando como referencia los conceptos que se desprenden de los elementos del tipo penal del delito de violación para su análisis, tomando como base, la definición que da el Código Penal para el Distrito Federal que a continuación se describe: “ARTÍCULO 174. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de seis a diecisiete años”. 2.1 CONCEPTO DE DELITO El doctor Fernando Castellanos Tena señala que la palabra delito deriva del verbo latino “delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley.” 1 Varios autores a través de la historia de la ciencia penal, han definido al delito de acuerdo a las corrientes doctrinales vigentes de cada época. A continuación señalaré algunas definiciones relevantes. El catedrático Luis Jiménez de Asúa advierte que el maestro Francisco Carrara, principal exponente de la Escuela Clásica, define al 1 CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos Elementales de Derecho Penal”. 37ª. Ed. Editorial Porrúa, México, 1997, p. 125. 29 delito como ente jurídico al considerarlo como: “La infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.”2 Como un fenómeno o hecho natural como “la violación de los sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la medida media indispensable para la adaptación del individuo a la colectividad.”3 Algunos autores han definido al delito como una noción jurídica formal, es decir, la conducta ilícita la describe la ley positiva, haciéndola valer mediante la coacción que es una sanción penal. Dentro de esta noción del delito tenemos que el jurista Luis Jiménez de Asúa señala que el estudioso en derecho penal Ernesto Beling, que define al delito como: “la acción típica antijurídica, culpable sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.”4 Por su parte el jurisconsulto Max Ernesto Mayer define al delito como “acontecimiento típico, antijurídico e imputable.”5 El doctor Fernando Castellanos Tena dentro de esta noción también tenemos apunta que el penalista Edmundo Mezger, “el delito es una acción punible; esto es, el conjunto de los presupuestos de la pena.”6 Por otra parte para el autor Eugenio Cuello Calón apunta que el delito es “la acción humana antijurídica, típica, culpable y punible.”7 El maestro Javier Jiménez Martínez expresa: “Si se pretende estudiar y 2 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Lecciones de Derecho Penal”. Editorial Oxford University Press, México, 1990, p. 130. 3 CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit., p. 126. 4 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. cit., p. 132. 5 Ídem. 6 CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit., p. 128. 7 Ibidem, p. 129. 30 analizar de manera ordenada el concepto jurídico-dogmático del delito, debe partirse de sus conceptos fundamentales. “Según se atienda a la naturaleza o al simple concepto estructural del delito que se contiene en las diversas legislaciones, se pueden obtener las siguientes concepciones: Concepción jurídico sustancial y concepción jurídico formal. “Conforme a la noción jurídico sustancial, se estudia la esencia del delito para determinar cuales son sus presupuestos y elementos, pues las nociones formales no penetran en la verdadera naturaleza del mismo por no hacer referencia a su contenido. “El concepto jurídico sustancial se divide en dos aspectos: Unitario y analítico. El concepto unitario, también se le conoce como “totalizador” o “sintético”. Conforme a este concepto, el delito “... se condensa lo que se entiende globalmente por digno de represión, o por merecedor de pena. Se trata de una idea que guarda estrecha relación con la teoría de la pena y que, a su vez, opera dentro de la teoría del delito como el axioma principal de la misma. “En este caso, el delito “es un bloque monolítico que no se deja rebanar, es un todo orgánico, no fraccionable, su verdadera esencia, no esta en cada uno de sus componentes ni tampoco en suma sino en el todo y en su intrínseca unidad, no puede dividirse para su estudio, es un concepto indisoluble”.”8 El jurisconsulto Gustavo Malo Camacho advierte que si tomamos como base que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, 8 JIMÉNEZ MARTINEZ, Javier. “La Estructura del Delito en el Derecho Penal Mexicano”. Ángel Editorial, México, 2004, pp. 39-40. 31 concepto que sostiene una parte importante de la doctrina penal, vale observar que, de tal concepto se siguen a su vez, los conceptos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El doctor Fernando Castellanos Tena expresa que el penalista Luis Jiménez de Asúa dice que: “Delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal.”9 Y parala doctora Olga Islas de González Mariscal, sostiene que “El delito es un hecho que se sitúa en el mundo de la facticidad; por tanto, su contenido es rigurosamente fáctico… el delito es particular, concreto y temporal. Particular, porque es obra de sujeto o sujetos individuales; concreto, porque es un hecho determinado; temporal, por estar limitada su realización a un momento o lapso, también plenamente determinado.” 10 El licenciado Ignacio Villalobos explica que la primera noción vulgar del delito es la que se refiere a un acto sancionado por la ley con una pena. Dicha definición no abarca a los delitos que gozan de una excusa absolutoria y no por ello pierden su carácter delictuoso. El doctor Raúl Carrancá y Trujillo conceptúa al delito como la acción, típica y culpable. Considera la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y a la punibilidad como una consecuencia y no elemento esencial del delito. El catedrático Celestino Porte Petit Candaudap define al delito como conducta punible. Los elementos constitutivos del delito son una conducta o hecho, tipicidad, imputabilidad, antijuridicidad, culpabilidad y a veces alguna condición objetiva de punibilidad y la punibilidad. 9CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit., p.130. 10 Ídem. 32 El doctor Sergio García Ramírez describe al delito como un fenómeno unitario que se integra no por adición de componentes que acuden sucesivamente. El penalista Arturo García Jiménez expresa que el doctor Francisco Muñoz Conde, sostiene que desde un punto de vista jurídico, “delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el moderno derecho penal… y que impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal.”11 El estudioso de derecho penal el Licenciado Francisco Pavón Vasconcelos explica que en nuestro sistema penal, al delito lo han definido como: el acto u sanción que sancionan las leyes penales. “Definición que antes en nuestro Código Penal, lo tenía contemplado, ahora ya no es así, porque de alguna u otra forma es innecesario, inclusión del precepto definitorio, por no reportar utilidad alguna y por el inconveniente de ser, como toda definición, una síntesis incompleta.” 12 En dicha definición federal, se encuentran tres elementos, según se deduce de esta disposición, por un lado, el delito es un acto u omisión, lo que significa que la conducta implica un hacer o no hacer del sujeto, como segundo elemento que se desprende de la disposición y que esta comprendido en el concepto del delito, es la sanción penal, la advertencia de quienes transgredan la norma penal, y por ultimo que dicha sanción debe estar señalada por la ley, es decir que esa conducta se adecue a la disposición prohibitiva. 11 GARCÌA JIMÉNEZ Arturo. Op. cit., p.9. 12 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. “Manual de Derecho Penal Mexicano”. 16ª. Ed. Editorial Porrúa, México, 2002, p. 191. 33 Ahora bien, el Código Penal para el Distrito Federal señala que: “ARTÍCULO 1 (Principio de legalidad). A nadie se le impondrá pena o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, siempre y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas señale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecidas en ésta.” El Código Local, no aporta una definición textual del delito, sin embargo, se desprende de la parte primera del artículo en comento, que exista una conducta de acción u omisión que la propia ley señala como delito, de donde exista una relación entre el supuesto normativo y el hecho realizado por el sujeto. En la segunda parte del artículo 1º. Es precisamente en esta segunda parte bajo el término de “presupuestos” donde quedan inmersos todos los elementos para estimar como hecho punible a la acción u omisión y aplicar la pena. Además de lo anterior, el artículo 4º de dicho Código, señala que la conducta de acción u omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal. Por lo tanto, de acuerdo con el Código Penal para el Distrito Federal para que la conducta sea estimada como delito debe estar expresamente prevista en la ley penal vigente, según se advierte en el artículo 1º.; pero por otro lado, para que sea considerada delictiva debe lesionar o poner en peligro el bien jurídico, según el artículo 4º. Resulta muy importante mencionar el criterio que al respecto sostiene nuestro máximo tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en 34 diversas tesis jurisprudenciales ha sostenido que para que un hecho sea considerado como delito, deben reunirse cuatro elementos y esos cuatro elementos son: que exista una conducta, que la conducta sea típica, que la conducta típica sea antijurídica, y por último que la conducta típica antijurídica sea culpable, y que solamente la reunión armónica e integrada de sus cuatro elementos llevarán al juzgador a considerar un hecho como delito, faltando alguno de estos elementos no estaremos nunca ante la presencia de un delito, de acuerdo a la interpretación jurídica que de la ley hace a nuestro máximo tribunal. Cabe mencionar, que las definiciones del delito que se han vertido, la moderna doctrina jurídico – penal, considera como elementos del delito: Conducta, Tipicidad, Antijuricidad, Culpabilidad, Imputabilidad y la Punibilidad. Además, a cada elemento positivo le corresponde un elemento negativo, a saber: Ausencia de Conducta, Atipicidad, Causas de justificación o Exclusión del delito, Inculpabilidad, Inimputabilidad y las Excusas Absolutorias. A lo que debo concluir, que solamente la reunión de los cuatro elementos: conducta, típica, antijurídica y culpable, podrá llevar al juzgador a considerar un hecho como delito. 2.2 CONCEPTO DE VIOLACIÓN El Diccionario Jurídico Mexicano define a la violación como: “Cópula efectuada mediante violencia física o moral con una persona de uno u otro sexo”13 13 Diccionario Jurídico Mexicano. T.R-Z. 15a. Ed, Editorial (Instituto de Investigaciones Jurídicas) UNAM, México, 2001, p. 405. 35 Con respecto a la violación se ha dicho que “... es el acceso carnal o cópula efectuada mediante la violencia física o moral con una persona de cualquier sexo; el acceso carnal obtenido por la violencia física o moral de persona de cualquier sexo y sin su voluntad; la cópula realizada en persona de cualquier sexo, por medio de la vis absoluta o de la vis compulsiva; el acceso carnal con la violencia real, o bien el acceso carnal obtenido con el uso de violencia verdadera”.14 El Código Penal Federal en su “Artículo 265, define a la violación: “Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo.” Nuestra legislación penal para el Distrito Federal define a la violación de la siguiente manera: “Artículo 174.- Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo...”. Por su parte el Código Penal del Estado de México apunta: “Artículo 273.- Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de ésta... “Comete también el delito de violación quien introduzca por vía vaginal o anal cualquier parte del cuerpo, objeto o instrumento diferente al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido.” A continuación citaréalgunas definiciones de diversos autores: 14 Ibídem, pp. 227-228. 36 Para el maestro Celestino Porte Petit indica que por violación”...debemos entender la cópula realizada en persona de cualquier sexo, sin su voluntad.”15 El jurisconsulto Francisco González de la Vega afirma que la violación es “la imposición de la cópula sin consentimiento del ofendido por medio de la coacción física o la intimidación moral.”16 El doctor Eduardo López Betancourt por su parte define a la violación como: “comete el delito de violación el que por medio de la violencia física o moral, impone cópula a persona de cualquier sexo.”17 El jurista Guissepe Maggiore nos dice “...el delito de violación carnal consiste en obligar a alguno a la unión carnal, por medio de la violencia o de amenazas.”18 El autor Carlos Fontán Balestra considera en su acepción más amplia “...violación como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima.”19 El penalista Sebastián Soler apunta “...el delito de violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo ejecutado mediante violencia real o presunta.”20 15 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. “Ensayo Dogmático sobre el Delito de Violación”. 5ª Ed, Editorial Porrúa, México, 1993, p. 12. 16 GONZÁLEZ, De la Vega Francisco, “Derecho Penal Mexicano”. (Los Delitos), 30ª, Ed, Editorial Porrúa, México 1998, p. 381. 17 LÓPEZ, Betancourt Eduardo, Op. cit., , p. 175. 18 MAGGIORE, Giuseppe. “Derecho Penal” (Parte Especial) Vol. IV. 3ª. Ed, Editorial Temis, Colombia, 1986, p. 56. 19 FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal” (Parte Especial). 13ª. Ed, Editorial Abeledo- Perrot, Argentina, 1990, p. 229. 20SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. T. III. Editorial Tipografía, Argentina, 1992, p. 306. 37 El doctor Luis Rodríguez Manzanera, advierte que por violación debemos entender “...el acceso carnal (por cualquier vía) contra la voluntad de la víctima.”21 El autor Osvaldo N. Tieghi, menciona que en sentido amplio puede conceptuarse como “el acceso carnal obtenido o procurado mediando violencia o sin el consentimiento de la victima”22 De lo anterior, se entiende por violación, el acceso carnal con persona de cualquier sexo sin su consentimiento, mediante la utilización de la violencia física o moral. a) CONCEPTO DE VIOLENCIA FÍSICA Para que se conforme el delito en observación, debe de existir la utilización de la violencia que puede ser física o moral. El jurista Osvaldo N. Tieghi Etimológicamente el vocablo “violencia” deriva de violentia. “Vicio del consentimiento que consiste en la coacción física o moral, que una persona ejerce sobre otra....”23 Para que la violencia física tenga relevancia en la violación, se requiere que la fuerza que se ejerza, recaiga directamente sobre la víctima. Existe violencia física cuando “...se traduce en actos que, más que 21RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. “Victimología” (Estudio de la Víctima). 5ª. Ed, Editorial Porrúa, México, 1999, p. 288. 67N. Tieghi ,Osvaldo. “Delitos Sexuales”. 4ª. Ed, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Argentina, 1983. p. 300. 68Ibídem p. 306. 38 viciar hacen desaparecer la voluntad de la víctima.”24 El penalista Roberto Reynoso Dávila advierte que “tampoco la habría si se hubiere ejercido violencia contra otras personas, como sobre el criado que quería impedir el acceso hasta la mujer, deseosa de consentir a los deseos d su amante”. 25 Por su parte el jurista Celestino Porte Petit, denomina a la violencia física como vis absoluta. Dicho autor destaca que son tres los requisitos para su existencia: a. La Vis Absoluta debe recaer en el sujeto pasivo. b. Debe ser de fuerza lo suficientemente para vencer la resistencia y; c. La resistencia del sujeto pasivo debe ser seria. El maestro Mariano Jiménez Huerta advierte: “... violencia física implica de una fuerza material sobre la persona del sujeto pasivo al efecto de imponerle la cópula en contra de su manifestación de la voluntad exteriorizada en actos de resistencia inequívoca la fuerza física ha de ser eficiente para vencer la resistencia de la víctima y por tanto, debe estar en relación con su constitución anatómica (energía física consumada).”26 El profesor Eduardo López Betancourt señala: “... aquella fuerza material aplicada sobre su cuerpo del pasivo, utilizada por el agente para superar la resistencia de la víctima para obligarla contra su voluntad a someterse a la comisión de la cópula.” 27 69 Diccionario Jurídico Mexicano, Op. cit., p. 407. 70 Ibídem, p. 408. 25 REYNOSO DÁVILA, Roberto.“Delitos Sexuales”. 2ª. Ed, Editorial Porrúa, México, 2001, p. 117. 26 JIMÉNEZ, Huerta Mariano, “Derecho Penal Mexicano”. T. I, 7ª. Ed. Editorial Porrúa, México, 2003, p. 264. 27 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Op. cit., p. 181. 39 El maestro Mariano Jiménez Huerta indica que el jurisconsulto Francisco González de la Vega, al referirse de la fuerza física en la violación como: ”...consistirá en la fuerza material aplicada directamente en el cuerpo del ofendido que anula, supera o vence su resistencia y lo obliga contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo la conjunción sexual por medios que no puede evadir...” 28 El abogado Eusebio Gómez citado por el penalista Alberto González Blanco opina que la violencia física “Debe manifestarse con gritos y actos de fuerza que demuestren en ella una voluntad contraria a la de su agresor. No basta que la mujer se haya limitado a decir no quiero, dejando después que el hombre satisfaga su deseo, sin oponerle resistencia”. 29 Después de haber vista las diferentes concepciones sobre la vis absoluta, se entiende por violencia física: la fuerza física, exterior, e irresistible, que el sujeto activo del delito aplica sobre el cuerpo del sujeto pasivo, de tal forma que este no resista el dolor que le infringe dicha fuerza y vulnere su resistencia física, y por lo tanto, acceda a las pretensiones del activo. A este respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que: VIOLACIÓN, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. Los elementos que constituyen el delito de violación lo son: a) La cópula, que es cualquier forma de ayuntamiento carnal o conjunción sexual, con eyaculación o sin ella, y sin importar el sexo; b) Empleo de violencia física que es la fuerza material en el cuerpo del ofendido que anula su resistencia, tales como golpes, heridas, ataduras o sujeción por terceros u otras acciones de tal ímpetu material que obligan a la víctima, contra su voluntad, a dejar Copularse; o bien de violencia moral, que no es otra cosa más que el empleo de amagos o amenazas de males graves que, por la 28 JIMÉNEZ HUERTA Mariano, Op. cit., p. 264. 29 GONZÁLEZ BLANCO, Alberto, Op. cit., p. 153. 40 intimidación que producen, impiden resistir el ayuntamiento; y c) Ausencia de voluntad del ofendido, es decir, la falta de consentimiento del agraviado para el ayuntamiento carnal. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo V, Enero de 1997. Pág. 397. Tesis de Jurisprudencia. Con base en lo anteriormente expuesto, podemos mencionar que para que exista delito de violación, mediante el empleo de la violencia física sobre la víctima, es preciso que ésta haya ejercido una resistencia. En virtud de que la violencia física, consiste en la fuerza o energía materializada que se ejerce directamente al sujeto pasivo, que puede ser por cualquier reacción o medio para anular su resistencia.
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