El-delito-de-defraudacion-fiscal

Vista previa del material en texto

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE
MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
DIVISION DE ESTUDIOS DE POSGRADO
El Delito de Defraudación Fiscal
TESIS
QUE PARA OBTENER EL GRADO DE:
MAESTRO EN DERECHO
P R E S E N T A:
CARLOS RUBÉN SILVA GARCÍA
BAJO LA TUTORÍA ACADÉMICA DEL
DR. RAÚL EDUARDO LÓPEZ BETANCOURT
MÉXICO D.F. VV\ '"( 3'te¡32 I OCTUBRE DE 2005
DEDICATORIAS
A la memoria de mi padre: Ing. Abraham
Silva Díaz, ejemplo de trabajo, honestidad y
cariño.
A mi señora madre, Esthela García Gómez, por
impulsarme siempre a la superación .
A mi esposa Aída e hijos Rubén Oswaldo y
Francisco Javier, que representan todo en mi vida
Al MC Nelson Valle López, Rector de la Universidad
Autónoma de Guerrero, por todo él apoyo brindado
para culminar este trabajo de tesis
Al Dr. Raúl Eduardo López Betancourt, grande entre
los grandes del derecho penal, por su apoyo,
orientación y asesoría invaluable en la realización de
la investigación
Al sínodo: Drs. Raúl Eduardo López
Betancourt, Carlos Daza Gómez, Elías Palanca
Braga, Verónica Román Quiroz y Mauricio
Moreno Vargas , por sus observaciones
substanciales para la me'ora de la presente
tesis. Autori~ la Dirección al de ~ibUot8caS da la
UN AA adifundir sn formato 3 ctrómco 9 Im1>~SO el
e ntenido de mi trab 'o ecep-cwl.
OM E¡
CIDE
Cít. por
Ed
ed,
Fobaproa
Ibidem.
ídem.
INEGI
Invisur
IVA-
Ip
Ob. ca
OCDE
PIS
Pyme
p.
pp.
PRO
SAT
SHCP
sigs.
Vid
ABREVIATURAS
Centro de investigación y docencia
económica
citado por
editorial
edición
fondo de protección al ahorro
en el mismo lugar
lo mismo
Instituto Nacional de Estadística, Geografía e
informática
Instituto de vivienda y suelo urbano
impuesto al valor agregado
iniciativa privada
en la obra citada
Organización de cooperación y desarrollo
económico
Producto Interno Bruto
pequeñas y medianas empresas
página
páginas
Partido de la revolución democrática
Sistema de administración tributaria
Secretaria de Hacienda y Crédito Público
siguientes
ver, véase
CONTENIDO
Pág.
l~lr~()[)LJ<:<:I()~ •••-•••••••••-.-•••••••-------••--------------- 1
CAPITULO I
A~lrE<:E[)E~lrE5 [)EL cauro [)E [)EF~ALJ[)A<:I()~
FI5<:AL
1.1. Generalidades ••-•••••••••--•••••••••-••••••----••--•••••-........... 8
1.2. La Ley Penal de Defraudación Impositiva en Materia
Federal del 31 de diciembre de 1947 •••••••••••••••••••••••• 9
1.3. El Código Fiscal de la Federación •••••••-••••-............... 12
1.4. El Código Fiscal de la Federación vigente •••••••••••••••• 13
1.4.1 El delito de defraudación fiscal •••••••••••••••••••••••-.--••- 14
1.4.2. El delito de defraudación fiscal calificado --.-.-- 15
CAPITULO 11
A~ALl515 GE~E~AL [)EL cauro
1.1 Generalidades sobre la noción del delito -••••••••-.-••--- 17
1.2. Breve evolución de las ideas penales •••••••••••••••••••••• 18
1.2.1 Período de la venganza privada •••••••••••--.---.---- 19
1.2.2. Período de la venganza divina ••-••--••-••---.---.--. 20
1.2.3. Período de la venganza pública •••••••••••••••••••••• 21
1.2.4. Período humanista --••••••••••••••••••••••••••••••••••••- 22
1.3. Escuelas ••••-•••••••••-•••-•••••••••••--••- •••••••••-••••••••••••--. 23
1.3.1. La Escuela Clásica •••-••••-••••-.-•••---................. 23
1.3.2. La Escuela Positivista ••••••••••••••••••••••••••••---•••- 24
1.4. Concepto doctrinario del delito .-.- ••••••••---............... 26
1.5. Concepto legal del delito ---••••••••••••••••••-•••••••••••••••-. 29
2
1.6. Elementos del delito •••••••--•••--.-••---••-••••••-••••--.-.----- 35
1.6.1. La conducta •••••_•••••- ••-••••---•••--•••--•••--••••••••- 36
1.6.1.1. Sujeto activo del delito •••----.--••••••••-••-- 38
1.6.1.2. Sujeto pasivo del delito o víctima y
ofendido -•••••-•••-.-•••••-.--••- •••••••--.--.... 39
1.6.2. Falta de conducta •••••••--•••--••••----••--••••••••--••-- 40
1.6.3. Tipicidad .-.---•••••••••••••-••-.--•••---••-.--.---------••-- 42
1.6.4. Atipicidad ••--••••-••••--••••-•••-••••--••••-•••••••••-....... 43
1.6.5. La antijuridicidad ----••-••••••--.-••-••••••••--••••••••••- 44
1.6.6. Las causas de justificación ••-••-••••---•••-••--•••--. 45
1.6.6.1. Defensa legítima .--.--.-••-.-•••••••-.----••••- 46
1.6.6.2. Estado de necesidad justificante-·-.------ 47
1.6.6.3. Cumplimiento de un deber y el ejercicio
de un derecho ••••-•••••-••- ••••--•••-•••••••••- 48
1.6.6.4. Impedimento legítimo --•••••-.--••-.-.------.- 49
1.6.7. La imputabilidad -••••-.-••--•••-•••--•••••••------.-.-.--- 50
1.6.8. La inimputabilidad ••-••••-••••-••••••••••••-•••--.--.-.-.. 51
1.6.8.1. Minoría de edad ---•••••••------••--••--••••--... 51
16.8.2. Trastornos mentales y desarrollo
intelectual retardado ••••--.-.-•••-••••--••--••-- 52
1.6.8.3. El miedo grave y el temor fundado - ••--- 53
1.6.9. La culpabilidad ••••••••-•••••••-•••••••-------••-•••-•••--.. 54
1.6.10. La inculpabilidad ••-••••--•••••••--•••-••--.-----••-•••-- 56
1.6.11. Las condiciones objetivas de punibilidad .-••-. 57
1.6.12. Falta de condiciones objetivas de punibilidad 59
1.6.13. La punibilidad -•••••••••--•••••••-•••--••-.-.-•••--••---- 60
1.6.14. Excusas absolutorias ------.---------------•••--.--.--- 61
CAPITULO 111
EL DELITO DE FRAUDE
1.1. Antecedentes históricos •••••-•••••••••••••••-•••---•••
1.2. Concepto doctrinario •••••••••-•••••••••-----••-••••-••-.
1.3. Concepto legal del delito de fraude •••••••••-•••••-
1.4. Elementos constitutivos •••••--••--.-----.-••---•••••--
1.4.1. Engaño o aprovechamiento del error
1.4.2. Acto de disposición -•••-•••••••••••••••••••
1.4.3. Daño y lucro patrimonial·················
1.5. Bien jurídico protegido ••••-•••••••••••••---••••-•••••-.
1.6. Punibilidad -••-••-•••--.--••••••-••••••--•••••---•••••••••••-
CAPITULO IV
DEFRAUDACiÓN FISCAL
63
67
69
71
72
73
74
76
77
1.1. Naturaleza jurídica del tributo ------•••-•••••••--••-- 89
1.2. El tributo como obligación •••••••-•••••••••--•••----- 92
1.3. La sanción en materia tributaria .---.--•••••••••••-. 93
1.4. Problemática de la pena y de las infracciones
fiscales .-••••••--•••••-••••••--•••••-••••••-••••••••----..... 97
1.5. Concepto de defraudación fiscal .-•••••-••••--.... 101
1.6. Bien jurídico tutelado ••••••••-----.----.----.---------. 105
1.7. Sujeto activo y sujeto pasivo -. -.--••-.---------.--.. 111
1.7.1. Sujeto activo -.-.---••------.-- ••---•••---•••----. 111
1.7.2. Servidores públicos como sujetos
activos ---------•••-.---.- •••-•••••••••••••••••••••- 112
1.7.3. Sujeto pasivo ••-•••••-•••-•••-••-••••••••••---... 126
1.8. La conducta •••-.-•••••-.--.---.-------••--.-----••-.--••- 129
4
1.9. Circunstancias agravantes -------------------------- 136
1.9.1.El dolo --------------------------------------------- 138
1.9.2.La cuIpa ------------------------------------------- 142
2.0. La culpabilidad -------------------------------------------- 142
2.1. Funciones de la pena ----------------------------------- 147
2.2. Punibilidad y excusas absolutorias ---------------- 149
2.3. La prescripción -------------------------------------------- 159
2.3.1. Naturaleza jurídica -------------------------- 160
2.3.2. Concepto --------------------------------------- 161
2.3.3. Caducidad ------------------------------------- 163
2.3.4. Prescripción en materia penal -------- 165
2.3.5. Prescripción en materia fiscal-penal - 169
2.3.6. Prescripción y caducidad en materia
fiscal ------------------------------------------ 175
CONCLUSIONES -.-••-.-•••••••••••••-••••----.-----......... 183
PROPUESTAS •••-•••••-•••••••••••••••••••---••••-............ 188
FUENTES DE INFORMACiÓN •••••••••-----.--••••••••-.. 192
ANEXO I ••••---••••••-•••••--•••••••••••••---••••-............... 199
ANEXO II •••••-••••••-•••-••---•••••••••••••••••••--••••••••••-.. 204
INTRODUCCION
Como marco referencial es innegable que en nuestro país
existen problemas de toda indole, entre otras , la extrema pobreza, la
falta de generación de empleos, la inseguridad, el incipiente
crecimiento económico, la insalubridad, el bajo nivel educativo, la
corrupción gubernamental y en todos los niveles, la impunidad, el
narcotráfico, el ambulantajeo economía informal, la baja
competitividad económica, etc.
México es, por otro lado, el país de los contrastes y de las
desigualdades, donde se dice que "todo se puede" y "el que no transa
no avanza". La corrupción se manifiesta en todos los ámbitos de la
vida social, política, jurídica y económica. Se afirma que nadie escapa
de sus garras y tentáculos . Somos campeones mundiales en muchos
de estos males. Los gobiernos en turno, bien gracias , no cumplen,
hacen como que gobiernan . Los partidos políticos o partído-cracla no
hacen lo propio en función de sus objetivos, arriban al poder y
generalmente lo hacen por el botín.
Las crisis se manifiestan en todos los campos. No hay
credibilidad en el gobierno, en sus instituciones. No hay confianza en
la procuración y administración de justicia. La imagen del poder
ejecutivo está por los suelos. A nadie le interesa lo que dice, lo que
informa. El pueblo tiene hambre de justicia y bienestar. Hay un
desencanto patético en todas las direcciones. No hay rumbo, no hay
proyecto de nación ¿No hay nada?
Se insiste desde hace tiempo en una reforma integral del Estado,
sin embargo, parece que a los actores políticos no les interesa. Cada
quien con su discurso. Cada quien con sus intereses.
En ese tenor, observamos los que vivimos en éste país que hay
temas para todo y en todos los campos. Nosotros para el caso que
2
nos ocupa de conformidad a la formación académica, optamos por el
tema de la defraudación fiscal. Un tema interesante, amplio y
complejo a la vez, así como importante y relevante por sus
repercusiones sociales y económicas para el erarío público.
En México según datos del Instituto Nacional de Estadística,
Geografía e Informática (INEGI) y de la Secretaria de Hacienda y
Crédito Publico la aportación al producto Interno bruto (PIS) a través
de la recaudación de las contríbuciones fiscales solo aporta el 10.08
por ciento, cuando lo recomendable según la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), debe ser entre el 18 y
21 por ciento al Producto Interno Bruto (PIS). Países como Estados
Unidos de Norteamérica y Alemania, entre otras, aportan el 30 por
ciento. Esto nos indica con toda objetividad que hasta ahora el sistema
recaudatorio del Fisco presenta serias deficiencias, o es en extremo
inoperante.
Derivado de lo anterior, de algunos años a la fecha se han
venido planteando las denominadas reformas estructurales que
comprenden la fiscal, la energética y la laboral. En ello se ha insistido
con vehemencia sobre todo en el llamado gobierno del cambio que
preside Vicente Foz Quezada. Por cierto, el primer gobierno de
oposición al entonces vetusto régimen autoritario priísta que ostentó el
poder en nuestro país por más de setenta años cuya responsabilidad
es enorme del status qua.
En efecto, las llamadas "reformas estructurales" por su pésimo
planteamiento y falta de oficio político de los operadores del presidente
Fax no lograron pasar, lo que representó un pretexto para justificar al
actual gobierno y no cumplir con lo ofrecido en campaña y después
cristal izarlo en el Plan Nacional de Desarrollo.
En ese orden de ideas, la reforma fiscal que poco tenía de
integral según opinión de los analistas en la materia y de los propios
actores políticos, ya que su objetivo era en esencia estrictamente
recaudatorio. Recordemos que se pretendía gravar con el impuesto al
3
valor agregado (IVA) a las medicinas y a los alimentos y no considerar
ingresos hasta ahora intocables.
Es innegable que el sistema recaudatorio de la Secretaria de
Hacienda y Crédito Público (SHCP) presenta deficiencias añejas por
razones de esgrimimos en el desarrollo del presente trabajo. Aunado a
ello, la corrupción brutal manifiesta en diversas áreas de esa
dependencia federal. Con dicho panorama consideramos que no se
genera la confianza necesaria para crear un a cultura fiscal entre los
potenciales contribuyentes, de ahí la baja recaudación. Sin embargo,
poco o nada se hace para corregir todas esas anomalías. Amen, de no
cumplir en estricto sentido con sus facultades de fiscalización y de
difusión a efecto de mejorar y aumentar dicha cultura, el padrón de
contribuyentes y como consecuencia lógica la recaudación.
Se habla de más de diez millones de contribuyentes que no
cumplen con sus obligaciones fiscales y que la Secretaria de Hacienda
no ha encontrado los mecanismos necesarios para integrarlos al
padrón respectivo. Ciudadanos que deambulan con toda la impunidad
del mundo y que afectan al erario público y, en consecuencia limitan el
gasto público y al bien común, éste último para nosotros es el
verdadero bien jurídicamente tutelado en el delito de defraudación
fiscal. Sin embargo, no pasa nada con estos ciudadanos, cuya
obligación constitucional, es la de contribuir para el gasto público de
manera proporcional y equitativa según lo dispongan las leyes en la
materia, por así disponerlo el artículo 31 fracción IV de nuestra Carta
Magna.
Lo anterior se corrobora con el artículo periodístico intitulado "Sin
freno la economía informal en México", en donde advierte Raúl Feliz
Ortiz, del Centro de Investigaciones y Docencia Económica (Cide),
quién agrega que "en América Latina la informalidad económica ha
provocado empobrecimiento, inequidad, corrupción y principalmente
impunidad. Destaca asimismo, "que el sector informal de la economía
en México representa el 12.5 por ciento de PIS, que en términos
monetarios significa cerca de 80 mil millones de dólares, con el
4
agravante de que la opción de realizar actividades en las cuales se
pueden evadir a las autoridades fiscales va en aumento"
El tema sobre el delito de defraudación fiscal como lo anotamos
en un principio es amplio y complejo, en tal virtud, tratamos de
delimitarlo en algunos de sus aspectos que nosotros consideramos
importantes para esta figura delictiva. En tal virtud, planteamos como
hipótesis las siguientes: a) La penalidad en el delito de defraudación
fiscal es suficiente para disuadir a los contribuyentes a omitir el
cumplimiento de sus obligaciones fiscales b) No se debe seguirse
considerando al delito de defraudación fiscal como grave y de alta
peligrosidad c) A los servidores públicos que incurren en la comisión
de éste ilícito penal se les debe aplicar punibilidad más alta e incluirlo
como figura delictiva en la legislación penal federal.
Nosotros no compartimos de esta figura delictiva varios aspectos
entre otras, las relativas a su calificación de gravedad establecida en
los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación, por las
consideraciones que en su momento advertimos en el desarrollo del
presente trabajo, para lo cual proponemos que dichas circunstancias
agravantes solo se apliquen en caso de reincidencia.
Por otra parte, también fue posible detectar que el delito de
defraudación fiscal no se encuentra definido en el Código Fiscal en
cita. Asimismo, ambas descripciones del tipo penal de esta figura
delictiva no tienen razón de ser y por ende, deben ser compactadas
por el legislador.
También proponemos reformas al artículo 11 en relación con el
97 de ordenamiento fiscal en mención, con la finalidad de precisar su
redacción y orientación.
En ese orden, consideramos relevante que no obstante que el
delito de defraudación fiscal lo consigna el Código Fiscal de la
Federación, como delito especial cuyos fundamentos, principios,
elementos se regulan por el Código Penal Federal, no logramos
5
encontrarlo en su libro segundo, relativo a los delitos en particular de
manera específica en el título Décimo, de los Delitos Cometidos por
los Servidores Públicos, para lo cual se propone sea incorporado en
ese apartado y no únicamente como actualmente se encuentra de
manera aislada y en soledad en el articulo 97 del ordenamiento fiscal.
Asimismo, se propone el incremento de las sanciones dado el
deber jurídico y ético que deben de observar los servidores públicos
en el desempeño de su cargo y sobre todo en la alta responsabilidad
que tienen en el manejo de los recursos públicos.Aunado a lo anterior, no estamos de acuerdo que mientras el
delito que nos ocupa es considerado como grave, otras figuras
delictivas en que regularmente incurren los servidores públicos como
lo son el peculado, el tráfico de influencias y el enriquecimiento ilícito
no lo son. De tal manera que en aquellos casos que suelen ser
acusados alcanzan la libertad bajo caución; en tal virtud, y por los
razonamientos que vertimos en el desarrollo del trabajo, proponemos
que estos delitos sean considerados como graves a efecto de
sancionar con severidad a quiénes incurren en prácticas corruptas en
las esferas de la administración pública.
De igual manera producto de la investigación realizada
expresamos nuestra inconformidad con lo que describe el penúltimo
párrafo del artículo 108 del ordenamiento fiscal mencionado, con
relación a la penalidad aplicable para aquellos casos en los cuales no
se pueda determinar la cuantía de lo defraudado por el sujeto activo,
pues con ello, en cierta forma se avala la poca operatividad y
eficiencia del fisco en la práctica de auditorias a los contribuyentes, por
lo que estimamos que debe ser reformada por el legislador en los
términos propuestos al final del presente trabajo.
Dentro del marco de la investigación realizada nos dimos a la
tarea de instrumentar un trabajo de campo a través de la práctica de
una encuesta con una muestra de 195, mediante 15 preguntas. La
encuesta de hizo de manera aleatoria considerando en los posibles
6
participantes a profesionales, trabajadores, comerciantes, ciudadanos,
estudiantes, amas de casa y periodistas.
La información recabada es en esencia indicativa y
probabilística, sin embargo, nos arroja sin duda alguna, datos
sumamente interesantes que en cierta forma confirman lo que hemos
venido señalando.
Por ejemplo, el 66 por ciento de los encuestados opinó que solo
en poca medida el pago de los impuestos cumple con el propósito de
cubrir el gasto y los servicios públicos. El 58 por ciento señaló en el
mismo sentido que se cumple con el propósito de redistribuir la
riqueza. Un 60.00 por ciento, que las regulaciones para cumplir con las
disposiciones son complicadas y difíciles. El 41.53 por ciento que
existe poca cultura de cumplimiento de las obligaciones tributarias. Un
62 por ciento que las campañas de propaganda de Hacienda, entre
ellas la de televisión son importantes para fomentar la cultura de
cumplimiento en las obligaciones fiscales. El 55.38 que es preferible
que se apliquen sanciones administrativas a una sanción penal para el
contribuyente evasor. Un 45.64 por ciento, que lo que motiva al
contribuyente para decidirse a evadir es porque las autoridades son
corruptas; y un 22.56 por ciento, que el gobierno no canaliza lo
recaudado para dotar de servicios públicos a la población, entre otros
datos producto de la investigación de campo.
En cuanto a su estructura el presente trabajo lo dividimos en
cuatro capítulos. En el primero de ellos hacemos referencia en
términos muy generales a los antecedentes del delito de defraudación
fiscal. De cómo fue evolucionando desde la Ley Penal de
Defraudación Impositiva en Materia Federal del 31 de diciembre de
1947 hasta llegar al vigente Código Fiscal de la Federación.
Para el segundo capítulo realizamos un análisis sobre el delito
en términos generales a efecto de irnos ubicando paso a paso en
torno a la figura delictiva que nos ocupa. Lo cual era necesario porque
al final de cuentas la defraudación fiscal es un delito especial
7
consignado en el ordenamiento fiscal.
En el tercer capítulo nos adentramos en el estudio también
general del delito de fraude que lo comete el que engañando a uno o
aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de
alguna cosa o alcanza algún lucro indebido.
Por último, en el cuarto capítulo profundizamos nuestro estudio
en torno al delito de defraudación fiscal para terminar con las
conclusiones y propuestas.
Finalmente, se integran dos anexos relacionados con la
investigación. El primero de ellos lo dedicamos a la muestra
instrumentada con motivo del trabajo de campo. En el segundo
presentamos el sistema gráfico sobre los resultados obtenidos.
8
CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL DELITO DE DEFRAUDACION
FISCAL
1.1. Generalidades
Como antecedente inmediato, la norma jurídica que por primera
vez prevé el delito de defraudación fiscal en nuestra legislación
aparece al publicarse la ley penal de defraudación impositiva en
materia federal con fecha 30 de diciembre de 1947.
Con anterioridad a esta ley encontramos como referencia del
delito fiscal, el delito de contrabando que encontraba regulado desde
fines del siglo XIX durante el periodo del porfiriano. En aquella época
los productos que afectaban al fisco, o se regularon como infracciones,
o bien podían llegar a ser delictivas en términos del delito de fraude
previsto en el Código Penal Federal de 1871, por así disponerlo la Ley
General del Timbre de 1893.
"Al principio del sexenio de la administración del presidente
Miguel Alemán Valdez, México había iniciado su etapa de desarrollo
industrial y comercial beneficiándose de la demanda provocada por la
segunda guerra mundial y seguramente como efecto de la tercera
convención nacional fiscal celebrada en la ciudad México en el año de
1947, se planteo la necesidad de una revisión profunda de las
disposiciones que en materia impositiva venían aplicándose desde
finales del siglo XIX, con el propósito de crear una hacienda publica
fuerte y organizada, basada en la confianza entre físico y causante
(ahora contribuyente), desterrar la desconfianza reciproca que era
común en esa época y también castigar a quién en forma fraudulenta
violara sus cargas fiscales. Por tal motivo, se propuso la creación del
tipo penal de defraudación impositiva apareciendo por primera vez
esta figura delictiva con fines de protección hacendaría."
, Orellana Wiarco. Octavio Alberto. El delito de defraudación fiscal, 2a ed., Ed. Porrúa , México . 2004 . p 77.
9
1.2. La Ley Penal de Defraudación Impositiva en Materia
Federal del 31 de diciembre de 1947
Este ordenamiento fue publicado en el diario oficial de la
federación de 31 de diciembre de 1947 e inicio su vigencia el día
siguienteel 1 de enero de 1948.
Esta ley, consideraba como delito de defraudación impositiva en
materia federal, supuestos como:
a) El de simular un acto jurídico que imputase omisión total
o parcial del pago de impuestos;
b) Declarar ingresos o utilidades menores a los reales o
hacer deducciones falsas;
e) No pagar en tiempo cantidades retenidas a los
causantes por concepto de impuestos;
d) Omitir expedir documentos oficiales obligatorios; ocultar
bienes o consignar pasivos falsos en inventarios de
juicios sucesorio;
e) Resistirse a proporcionar datos para la determinación
gravable o hacerlo con falsedad; Ocultar la producción
sujeta a impuestos;
f) Negarse a proporciona datos para la determinación de
impuestos por actividades de comercio o
proporcionarlos con falsedad; y
g) Ocultar total o parcialmente el monto de ventas o
ingresos gravados.
En la exposición de motivos de esta ley al referirse a la fracción I
del articulo 1 señalaba la necesidad de combatir la simulación de actos
10
jurídicos, como compraventas en las que se falseaba la identidad de
los contratantes o bien se pactaba al precio inferior al verdadero,
particularmente con el fin de eludir el pago de impuestos sobre
sucesiones, donaciones o compraventas.
Además, se planteaba en dicha exposición de la ley en comento,
al referirse a la fracción I1 del artículo 1 pretendía evitar que tratándose
del impuesto sobre ingresos mercantiles creados por esas fechas, así
como el impuesto sobre la renta y sujetos a auto declaración del
contribuyente, este se condujera con falsedad declarando ingresos
menores.
En el mismo tenor lo hacia la fracción 111 del referido articulo 1
que abarca supuestos muy diversos, relativos al incumplimiento de
obligaciones de retenedores por no entregar a las autoridades dentro
del plazo señaladoen el requerimiento legal el pago de impuestos
retenidos.
La fracción IV del artículo 1 sancionaba la usual e ilegal práctica
de omitir documentos con relación a la producción del alcohol agua
ardiente, agua miel y otros productos fermentados a la sal, etc.; y
evadir cumplimiento de obligaciones fiscales.
El objetivo de la fracción V del articulo 1 era evitar que se
ocultaran bienes o manifestaran pasivos inexistentes en los juicios
sucesorios y con ello eludir el pago de impuestos.
Las fracciones de la VI a la IX del artículo eran variantes relativas
a ocultar o falsear información sobre producción gravable, o que
permitiera estimar esa producción, o que impidiera la determinación de
impuestos, o relativas a ocultamientos de rentas .
Las conductas punibles previstas en esta ley pecaban de
casuísticas y repetitivas. Además, algunas de ellas no implican acción
u omisión fraudulenta o engañosa como por ejemplo la que se refería
a resistirse a proporcionar datos.
11
El ordenamiento de referencia preveía sanciones de 3 meses a
dos años de prisión si el monto de lo defraudado o de su tentativa,
resultaba inferior a cincuenta mil pesos, o de 2 a 9 años de prisión si la
suma era superior a cincuenta mil pesos. Si no era posible determinar
la cuantía la pena era de tres meses a nueve años de prisión.
El monto de las cantidades defraudadas o de la tentativa de
defraudación, se determinaban respecto de las que correspondieran a
un mismo ejercicio fiscal, aun cuando se tratase de diferentes
acciones u misiones de las conductas que ya hemos dejado
explicadas en líneas anteriores.
Se facultaba asimismo al juez para que además de la pena de
prisión, podía imponer la suspensión de uno a cinco años o
inhabilitación definitiva para el ejercicio de la profesión, industria o
actividad que hubiera venido desempeñando.
Las penas señaladas en la ley se aplicaban sin perjuicio de las
sanciones administrativas que se determinara en las leyes fiscales,
pero no había lugar a la repartición del daño, ya que las autoridades
fiscales harían efectivos los impuestos eludidos y las sanciones
administrativas.
Se establecía una presunción de que si la defraudación
impositiva era realizada por una persona moral, las acciones u
omisiones se consideraban cometidas por las personas físicas que
tuviesen la representación legal de la empresa, salvo prueba en
contrario. Presunción, desde luego, criticable, pero acorde a lo
preceptuado en aquella época por el código penal federal en vigor (de
1931) en posibles autores de delitos los ejecutaban intencionalmente
(dolosamente), situación que atentaba contra la garantía individual de
presunción de inocencia.
La ley de defraudación impositiva limitaba la acción penal por las
conductas hípicas de este delito, a la presentación de declaración del
fisco de "que se había cometido el delito", es decir, a un requisito de
12
procedibilidad.
Por ultimo, esta ley establecía una causa de excusa absolutoria,
en el supuesto de que se pagasen los impuestos que se pretendían
defraudar antes de que las autoridades fiscales llegasen a tener
conocimiento del hecho delictivo.
Esta ley, según lo expresa Abdón Hernández Esparza no se
aplico, ya que la Secretaria de Hacienda consideró en su momento
que los obligados a cumplirla eran en su mayoría causantes carentes
de educación, por lo que resultaría injusto sancionarles punitivamente
por la violación de obligaciones tributarias.
1.3. El Código Fiscal de la Federación
La Ley Penal de Defraudación Impositiva tuvo una vida efímera ,
pues al reformarse el Código Fiscal de la Federación con fecha 31 de
diciembre de 1948, éste se adicionó con él titulo sexto al anterior
Código Fiscal de 1938. Este titulo fue denominado De los delitos, con
disposiciones penales tanto sustantivas como adjetivas donde parece
regulado el delito de defraudación fiscal y por tal motivo con ello
resulto derogada la ley mencionada.
Con fecha de enero de 1967 se publicó un nuevo Código Fiscal
de la Federación, que inicio su vigencia el primero de abril de 1967,
donde él titula sexto del código anterior se ubico en él capitulo IV del
titulo segundo, a continuación del capitulo dedicado a las infracciones
fiscales. El delito de defraudación fiscal aparece definido en el artículo
71 J que a la letra decía:
"Comete el delito de defraudación fiscal quien haga uso de
engaños o aproveche errores para omitir total a parcialmente el pago
de algún impuesto".
13
Resulta necesario señalar que articulo 71 que ha quedado
trascrito limita la conducta delictiva al caso de la omisión total o parcial
en el pago de algún impuesto, a pesar de que él articulo 1 y
subsiguientes de ese cuerpo de leyes regula impuestos, derechos,
productos y aprovechamientos, de ahí que para esas fechas el delito
de defraudación fiscal por el principio de exacta aplicación penal solo
comprendiera a los impuestos, situación que el actual delito ya
remedió al emplear el termino contribución en lugar de impuesto.
A su vez el artículo 73 de dicho Código precisaba la sanción de
la siguiente manera:
El delito de defraudación fiscal se sancionará con prisión de tres
a seis años si el monto de impuesto defraudado o que se intentó
defraudares inferior a $ 50 000.00 o mayor.
El artículo 74 de la ley mencionada señalaba la base sobre la
cual se determina el monto de lo defraudado, y señalando:
Para los fines del artículo que antecede se tomará en
cuenta el monto de impuesto o impuestos defraudados o que se
hayan intentado defraudar dentro de un mismo periodo fiscal,
aun cuando se trate de impuestos diferentes y de diversas
acciones u omisiones de las previstas en el artículo 72.
1.4. Código Fiscal de la Federación Vigente
El primero de enero de 1983 inició la vigencia del actual Código
Fiscal de la Federación, expedido por decreto del 30 de Diciembre de
1981. La última reforma fue publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de diciembre de 2004. En capitulo 11 del titulo IV se
dedica la materia relativa a los delitos fiscales.
En efecto en dicho capitulo 11 se norman los delitos fiscales en
los artículos del 92 al 115Bis.
14
1.4.1. El delito de defraudación fiscal
El delito de defraudación fiscal aparece regulado en el artículo
108 del Código Fiscal de la Federación que a la letra dice:
"Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de
engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el
pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con
perjuicio del fisco federal".
El segundo párrafo del citado artículo establece:
"La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere
el párrafo anterior comprende, indistintamente los pagos provisionales
o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las
disposiciones fiscales".
En tanto que, el párrafo tercero dispone la penalidad aplicable a
quién cometa éste delito en los términos que a continuación se
indican:
El delito de defraudación fiscal se sancionara con las penas
siguientes:
1. Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto
de lo defraudado no exceda de $ 500,000.00.
11. Con prisión de dos años a cinco años cuando el monto
de lo defraudado exceda de $500,000.00 pero no de
$750,000.00.
111. Con prisión de tres años a nueve años cuando el monto
de lo defraudado fuere mayor de $750,000.00 .
Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se
defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión .
15
1.4.2. El delito de defraudación fiscal calificado
Por lo que respecta al delito de defraudación fiscal calificado, el
artículo 108 del Código Fiscal de la Federación señala:
El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109
de éste Código, serán calificados cuando se origine por:
a) Usar documentos falsos.
b) Omitir expedir reiteradamente comprobantes por las
actividades que se realicen, siempre que las disposiciones
fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende
que existe una conducta reiterada cuando durante un periodo
de cincoaños el contribuyente haya sido sancionado por esa
conducta la segunda o posteriores veces
e) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la
devolución de contribuciones que no le correspondan .
d) No llevar sistemas o registros contables a que sé este
obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos
falsos en dichos sistemas o registros.
e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas
Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se
aumentara en una mitad.
No se formulara querella si quien hubiere omitido el pago total o
parcial de alguna contribución u obteniendo un beneficio indebido
conforme a este articulo, lo entera espontáneamente con sus recargos
y actualización antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o
perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra
gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del
cumplimiento de las disposiciones fiscales.
16
Para los fines de este articulo y del siguiente, se tomara el monto
de las contribuciones defraudadas en un mismo ejercicio fiscal, aun
cuando se trate de contribuciones diferentes y de diversas acciones u
omisiones. Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos
provisionales.
17
CAPITULO 11
ANÁLISIS GENERAL DEL DELITO
Con el objeto de entender la problemática del delito de
defraudación fiscal que es el tema que nos ocupa se torna necesario
hacer referencia al delito en general desde el punto de vista de la
doctrina, de la ley y de la jurisprudencia. Esto habrá de permitirnos ir
adentrándonos poco a poco a nuestra investigación y estar en
posibilidades de comprender esta figura delictiva en toda su
dimensión.
1.1 Generalidades sobre la noción del delito
Desde un punto de vista ontológico, se puede afirmar que el
delito es una conducta estimada como desvalor de acuerdo a los
preceptos legales, es decir, el sistema de ilicitudes radica en el
principiode lo injusto que muchas veces la ley tipifica.
El delito como conducta humana es premisa que hoy en día no
se discute, ni tampoco existe controversia al respecto, por eso es de
aceptarse a priori, que por delito se entiende siempre una especial
referencia a cierta dinámica del espíritu, sea como acción sea como
quietud material. Lo relevante estriba en la necesidad apodíctica o
convincente que siente toda conducta considerada jurídica referida a
normas y en definitiva de acaecer una conducta relevante frente a la
ley que regula los actos del hombre como miembro de la sociedad
orientados siempre para el beneficio de ésta.
En esa tesitura, se puede afirmar que, a su tiempo, lo no valioso
corresponde al delito como tal, que supone una ofensa o
desconocimiento efectivo del orden jurídico existente. No se trata
desde luego de que por delito se entienda uno indeterminado entre los
actos jurídicos, sino que el delito sea éste y no otro acto jurídico el que
diseñado como lo contrario al derecho, precisamente en cuanto que
18
con él se conforma la ilicitud en su mayor gravedad y relieve por tanto
que, el delito es no solo acto jurídico ilícito por excelencia, sino puede
decirse, aquel que significa por así manifestarlo, el tope de la
categoría de ilicitud.2
El delito es un acontecimiento individual en la vida del sujeto y su
vez, en el conjunto de la comunidad social; por tanto es el algo
singular, no se repite nunca de la misma manera. Es algo que por su
propia manera o forma de cómo se realiza con arreglo a su propia
esencia no puede éste generalizarse. En consecuencia, el acto
delictivo, es pues, una vivencia individual que surge de una situación
concreta y que genera asimismo, efectos en absoluto concretos, algo
fatal en el ejercicio de las fuerzas del todo, algo histórico en el sentido
metódico y, lo mismo que el acto delictivo, también el delincuente, el
autor del acto, es una personalidad individual, singular, que nunca se
repite.'
No podemos negar, que a través del tiempo, se han hechos
intentos innumerables para elaborar una definición generalizadora del
delito, que al decir del ilustre penalista Raúl Carranca y Trujillo, cuando
hace referencia la noción de aquél , "que estériles esfuerzos se han
desplegado para elaborar una noción filosófica del delito,
independientemente del tiempo y del lugar. La ineficacia de la tal
empresa se comprende con la sola consideración de que el delito
tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y humanas, que
cambian según pueblos y épocas con la consiguiente mutación moral
y jurldico-polltica''."
1.2. Breve evolución de las ideas penales
En este apartado haremos una referencia general de la
evolución y orientación que ha observado ciencia del derecho penal a
través del tiempo y del espacio y coincidimos con el punto de vista del
Or. Eduardo López Betancourt que "cada civilización implanta sus
particulares formas de pensar y de atacar ese mal social denominado
'Enciclopedia Jurldlca Omeba, Tomo VI, Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires , 1974, p. 219.
, Mezger, Edmundo. Crimlnologla , traducción por José Arturo Muñoz, Catedrático de la Universidad de Valencia, Ed.
Revista de Derecho Penal, Madrid, España, 1977, p. 247.
• Derecho Penal Mexicano , Parte General, 14'. ed., Ed. Porrúa, México, 1982, pp. 54-62.
19
delito; algunos pueblos fueron demasiado enerqicos con ciertos
delitos, otros por lo contrario no lo penalizaron. Todo proceso evolutivo
tiene su propio concepto del hombre, del mundo y de la vida; no
obstante, existen determinadas coincidencias que han permitido a los
estudiosos advertir que en lo general los pueblos han pasado por
cuatro etapas o periodos respecto a sus ideas penales o forma de
concebir el delito, las penas y en general, al derecho penal, con
diferencias particulares pero también con muchas coincidencias. a
saber: La venganza privada, la venganza religiosa, la venganza
pública, y el humanista o hurnanltarío."
Gustavo Malo Carnacho", hace referencia a tres periodos
básicos, omitiendo al relativo a la venganza religiosa, Nosotros nos
quedamos con la clasificación de López Betancourt, toda vez que
sería absurdo no considerar la gran influencia que tuvo la iglesia en
esos años de transición de las ideas penales. Recordemos la crueldad
excesiva y aberrante de la tristemente celebre Santa Inquisición, que
sin llegar a exagerar cometió crímenes horrendos, solo superados por
Adolfo Hitler .
1.2.1 Período de la venganza privada
Reconocida como la forma más primitiva de convivencia. El
hombre en lo individual ante situaciones de conflicto que lo llegaban a
afectar derivadas de la acción de otro miembro de su comunidad de
otros grupos primitivos, reaccionaba de manera directa, con una
respuesta personal que implicaba su retribución personal frente al acto
que lo afectaba, que, naturalmente, reunía las características de una
reacción privada o venganza privada. Dicha forma de respuesta fue
recogida por los miembros de la propia familia y con el tiempo
denominada "venganza de sangre".
Luego entonces, el castigo se depositó en manos de los propios
particulares . Si alguien sufría un daño tenía derecho a tomar revancha
y para evitar excesos en la venganza, se sirvieron en el principio
5 Introducción al Derecho Penal, 9° ed., Ed. Porrúa , México , 2001 , pp.34-35.
' Derecho Penal Mexicano, 4° ed., Ed. Porrúa , México, 2001, p. 156.
20
contemplado en la "Ley del Talión" (ojo por ojo, diente por diente). El
ofendido solo podía causar daño en la misma maqnitud.'
Cuello Calón señala: "La venganza dio origen a graves males, a
sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de
numerosas familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no
reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o su familia todo el
mal posible, para evitar las perniciosas consecuencias de una reacción
ilimitada, se atenúa esta por la Ley del Talión, según la cual no podía
inferirse al delincuente un mal mayor que el inferido a la victima. Con
el trascurso del tiempo apareció otra limitación de la venganza, la
composición, mediantela cual el ofensor y su familia rescataban del
ofendido y de los suyos, mediante el pago de una cantidad, el derecho
de venqanza."
En nuestros días ante la poca credibilidad de ciertos sectores de
la población en la procuración y en la administración de justicia, la
venganza privada ha vuelto por sus fueros. Son varios los casos
aberrantes en exceso de esta reacción de venganza, ahí tenemos
como ejemplo, los homicidios y lesiones graves de los policías
federales preventivos en Tlahuac, D.F., en noviembre del 2004, cuya
difusión y conocimiento por la televisión describieron la magnitud
distorsionada de la reacción de la turba a todas luces aberrante y
patética.
1.2.2. Período de la venganza divina
En este periodo, con el avance de las sociedades, estas se
convirtieron en teocráticas. La iglesia refiriendo todo problema a Dios,
hizo del derecho de castigar una delegación divina y concibió el delito
como un pecado y la pena una penitencia, de tal forma que mediante
el arrepentimiento y la penitencia el pecador se somete la Ley Divina y
logra su enmienda satisfaciendo la ofensa causada por el pecado con
la justa retribución.
1 López Betancourt. Introducción al Derecho Penal. Ob. Cit., p. 35.
8 Cil. por L6pezBetancourt, Ob. Cit., 37.
21
La clase sacerdotal que representaba a la autoridad actuaba
contra el infractor con extrema dureza y crueldad . Todo se justificaba
en nombre de la divinidad y la pena se encaminaba ha complacerla
mediante la expiación. Se juzgaba en nombre de Dios.
1.2.3. Período de la venganza pública
Constituye un periodo que tomo siglos y milenios, supone la
presencia de una estructura social más avanzada en donde es posible
identificar la presencia del Estado ya conformado con sus
características inherentes.
Los Estados se empiezan a consolidar y reclaman para sí el
derecho de castigar. Los gobernantes consideran que cuando se
comete un delito, no solo se ofende al individuo o a la divinidad, sino
también al Estado. Luego entonces, la finalidad era correcta : el Estado
debe actuar en materia de administración de justicia, lo grave fue el
abuso y las facultades omnímodas que se atribuyeron ."
De todo se valió la autoridad para preservar su poder. Con el
objeto de hacer confesar a los "culpables" se utilizaron todo tipo de
torturas y suplicios, en pocas palabras los métodos más crueles.
Cuello Calón10 apunta sobre el particular: "Ni la tranquilidad de las
tumbas se respetaba, sé desenterraban los cadáveres y se les
procesaba; reinaba el abuso y la inequidad en la administración de la
justicia, pues mientras a los nobles se les imponían las penas más
suaves y eran objeto de una protección penal más eficaz, para los
plebeyos y siervos se reservaba los castigos más duros y su
protección era en muchos casos una caricatura de la justicia.
Dominaba la más completa arbitrariedad , los jueces y los tribunales
tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos, y de estos
poderes abusaron con exceso, pues no los pusieron al servicio de la
justicia, sino al de los déspotas y de los tiranos depositarios de la
autoridad y del mando. Este espíritu inspiró el derecho penal europeo
, L6pez Belancou rt. In/roducción al Derecho Penal, Ob, Gil. 36
10 Gil. por López Betancort . Ob. Gil. p.37.
22
hasta las vísperas del siglo XIX"
1.2.4. Período Humanista
Este periodo también denominado humanitarismo penal, el cual
se presenta como una de las consecuencias del iluminismo europeo,
fundamentalmente francés, aunque también ingles, alemán, italiano o
español, cuyo enfoque critico cuestionaba al estado absolutista, que
habría de llevar a la formulación del nuevo concepto del estado
moderno. Reconoce ya los valores absolutos del hombre, derivados
del iusnaturalismo unido al racionalismo, valores que en forma de
derechos deberían ser reconocidos dentro de la estructura social, por
ser consubstanciales al hombre (naturalísta y no divina). Esto condujo
a las ideas de la democracia liberal y social, con marcado interés por
la condición humana, lo que en el ámbito de la potestad punitiva del
Estado, favoreció y determinó el proceso de la humanización de las
penas.
Esta nueva concepción humanista apoyada en las ideas
filosóficas y en el avance de la ciencia y de la técnica, condujo a las
nuevas orientaciones punitivas. La pena de prisión surge de manera
más institucionalizada para superar los infrahumanos excesos de las
penas corporales e infamantes, cuyo sufrimiento y dolor es difícilmente
concebible dentro de la concepción actual de la pena. La prisión fue el
principio del gran cambio en el proceso de humanización punitiva.
Fue Cesar de Bonnesana, marques de Beccaria que en 1764
impresionado por la excesiva crueldad existente en materia penal,
publicó en su libro de los Delitos y las Penas, que las penas deben
establecerse obligadamente en las leyes, ser publicas, prontas y
necesariamente proscribir la pena de muerte y prohibir a los jueces
interpretar la ley, por ser su aplicación la única función. Con este joven
'estudioso aristócrata francés la situación empezó a cambiar. Los
gobiernos se humanizaron y tendieron a desaparecer las crueldades
en materia penal. Surgen los estudiosos para sistematizar esta área
23
del derecho, destacándose principalmente dos corrientes: La Escuela
clásica y la Escuela Positivista.
1.3. Escuelas
13.1. La Escuela Clásica
Dentro de la Escuela Clásica se elaboraron diversas definiciones
en torno al delito, Francisco Carrara considerado como el padre de
esta escuela, toda vez que le da una sistematización impecable
sostenía, que el derecho es ca-natural al hombre, pues Dios le dio a la
humanidad desde su creación, para que en la vida terrenal pueda
cumplir sus deberes. Advertía que, la ciencia del derecho criminal
constituye un orden de razones emanadas de la ley moral,
preexistente a las leyes humanas. El delito es ente jurídico que
reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntas inteligente y libre y un
hecho exterior lesivo del derecho y peligroso para el mismo."
Carrara define al delito como "la infracción de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañoso.r" Consideraba al delito como
infracción, en razón de que un acto se convierte en delito únicamente
cuando choca contra ella y para no confundirlo con el vicio, o sea el
abandono de la ley moral, ni con el pecado, violación de la ley divina,
afirma su carácter de infracción a la ley del Estado y sostiene que
dicha ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, pues de otra manera carecería de obligatoriedad. La idea
del delito no está en proteger intereses patrimoniales, ni la prosperidad
del Estado, sino la seguridad de las personas. Además sostenía, que
la infracción ha de ser resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, con el objeto de hacer a un lado del dominio de la
ley penal las simples opiniones, deseos y pensamientos y para
precisar que solamente el hombre puede ser agente activo del delito
tanto en sus acciones como en sus omisiones. Para concluir establece
11 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos Elementales de DerechoPenal. 9a ed., Ed. Porrúa . México , 1973, p. 55.
12 Ibídem , p. 126 .
24
al acto o la omisión moralmente imputable, ya que el individuo esta
sujeto a las leyes penales dada su naturaleza moral y por ser la
imputabilidad moral en precedente indispensable de la imputabilidad
polltíca." Un acto solo puede considerarse punible cuando la ley lo
prohíbe
Carrara y su doctrina constituyeron en su momento un avance
importante para la ciencia penal, y muchas de sus conclusiones
pueden hoy ser adoptadas como actuales.
1.3.2. la Escuela Positivista
La otra escuela importante lo constituyó el positivismo, la cuál se
interesó por el delito, como un hecho resultante de una personalidad
humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico, locual no
resultaba suficiente para explicar la posición de esta escuela frente a
lo problemática de la ciencia penal y sostenía que el delincuente era
un individuo predispuesto al delito dada su constitución psicofísica.
Garófalo el más brillante expositor del positivismo, refuta con su teoría
del derecho natural al afirmar que la conciencia de los delincuentes
con el tipo antropológico del criminal, no es una realidad lo cuál resulta
lógico si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra delito su
significación. Para la elaborar su definición hace un análisis de los
sentimientos sobre la base de la existencia de que los considera
perdurables en la humanidad; que son según él, los de piedad,
probidad y justicia."
Otro de los representantes importantes del positivismo, fue
Enrique Ferri, creador de la Sociología Criminal, al exponer que el
medio ambiente es el que crea al delincuente; un medio hostil impulsa
al individuo a cometer delitos, ese medio influye en él y las
circunstancias lo orillan a delinquir. Sigmund Freud autor de la
psicología criminal formula su teoría sobre el psicoanálisis y estima
que los complejos del individuo son los causantes del delito."
" Idem.
" Fontan Balestra, Carlos. Derecho penal: Introducción y parte general , actualizado por Guillermo Ledesma, 15 ed ., Ed.
Abetedo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1995, pp.170 y sigo
" L6pez Betancourt. Introducción al Derecho Penal, Ob. Cit , p. 40.
25
El Dr. Eduardo López Betancourt" realiza una síntesis muy,
completa sobre el positivismo citando entre otros tratadistas a Jiménez
de Asúa, al señalar que los partidarios de esta escuela, en realidad
equivocaron el camino, pues en lugar de estudiar al Derecho Penal,
analizaron el tema de cómo evitar la comisión de delitos, cuya idea fue
buena, pero definitivamente no hicieron Derecho Penal, sino ciencias
causales explicativas, tales como la Antropología Social, Biología
Criminal, Psicología Criminal y Endocrinología Criminal, que analiza en
lostérminos siguientes:
La Antropología Criminal, creada por Lombroso en su libro "El
Hombre Delincuente", nos señala que el delincuente nato es idéntico
al loco moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un
tipo físico y psicológico especial. Pretendió aplicar el método
experimental al estudio de la demencia y trató de diferenciar al
delincuente del loco. En sus estudios llegó a la conclusión de que el
hombre delincuente reproducía al salvaje en un ser atávico, el cual se
remontaba a la escala zoológica hasta convertirlo en un ser
prehumano.
La Sociología Criminal creada por Ferri y señala como causa en
la comisión de los delitos los factores exógenos del ambiente físico y
social , con ello trata de investigar las causas sociales del delito.
La Psicología Criminal cuyo mejor exponente fue Sigmund
Freud, desatancando también Lavastine y Stanciu, su estudio se
enfocó a la psique del hombre delincuente, sus procesos y
particularmente su reacción frente al delito.
La Endocrinología Criminal con Nicolás Pende, quién afirma que
el delito se origina por un mal funcionamiento de las glándulas
endocrinas.
Para Jiménez de Asúa, las características de la escuela
Positivista son opuestas a las clásicas y en ellas se destacan: a)
Método experimental. Si el delincuente es un hombre hay que
is Idem. pp. 41-43.
26
atenderlo y el delito un producto de factores, para su estudio y para el
hallazgo de remedios puede y debe puede emplearse ese método; no
el lógico-abstracto; b) Responsabilidad social, deriva del determinismo
y temibilidad de delincuente. Ferri dedicó su tesis doctoral a la
negación del libre albedrío. Como determinista tuvo que basar la
responsabilidad en un hecho meramente objetivo: vivir en sociedad.
Garófalo y algunos positivistas disidentes intentaron fundar la
responsabilidad en el estado peligroso del delincuente; e) El delito,
para los positivistas, es un fenómeno natural y social producido por el
hombre; y d) La pena no debe ser un castigo, sino un medio de
defensa social.
1.4. Concepto doctrinario del delito
Es de advertir que en la definición del delito se ha de reflejar el
fin perseguido y el objeto fijado por el autor a su tarea, a la par que se
condensan los presupuestosfundamentales que orientan su labor.
Una misma palabra delito se emplea para denominar cosas
diferentes, ontológicamente hablando. En consecuencia resulta lógico
que las definiciones con las que se quiere dar su concepto, sean
también fundamentalmente distintas.
Ignacio Villalobos"hace referencia en un principio a la noción
vulgar del delito cuando se refiere a un acto sancionado por la ley con
una pena. El vulgo no tiene porque preocuparse por esencias o
contenidos y conecta ingenuamente dos cosas que observa
generalmente relacionadas, es esa la idea primaria y eminentemente
empírica que se despierta por la palabra delito. Sin embargo, tal cosa
no es una definición, sino un error inveterado, consecuente ahora con
otro error ya consagrado por los técnicos y que consiste en afirmar
que la punibilidad es el elemento del delito. La sanción a través de la
pena no conviene a todo lo definido, puesto que hay delitos que gozan
de una excusa absolutoria y no por ello pierden el carácter delictuoso.
Asimismo abundan infracciones administrativas, disciplinarias o que
17 Derecho Penal . Teoría del Delito. Parte General , S'ed.,Ed. Porr úa, México, 1990, p.201.
27
revisten el carácter de meras faltas, que estando sancionadas por la
ley con una pena, no constituyen delitos. Para finalizar concluye
después de un análisis exhausto del concepto de delito que la
punibilidad no es elemento del delito, basta afirmar que: "Es un acto
humano típicamente antijurídico y culpable, para quedar completa la
definición esencial del delito".
Én opinión de Fernando Castellanos "la palabra delito deriva del
verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen
camino, alejarse del sendero señalado por la ley,,18
Para Rafael de Pina Y Vara,"EI delito es el acto u orrusion
constitutivo de una infracción de la ley penal. Según el artículo 7° del
Código Penal para el Distrito Federal es el acto u omisión que
sancionan las leyes penales"!". Como se podrá observar De Pina es
admirador de Francisco Carrara y por lo tanto partidario de la Escuela
Clásica, al considerar al delito como una infracción a la Ley del
Estado.
Joaquín Escriche define al delito al señalar: "Lo hecho con placer
de uno en daño u deshonra de otro, o bien, la trasgresión de la ley
ejecutada voluntariamente y a sabiendas, en daño u ofensa de la
sociedad, o de alguno de sus individuos . El delito es público o privado,
público es el que ofende inmediatamente a la sociedad misma
directamente a cualquier individuo, pero causando indirectamente
grave daño a la republica.,,2o
Van Liszt considera que "el delito es un hecho al cual el orden
jurídico asocia una pena como lógica consecuencia. Pero luego realiza
un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano
antijurídico y culpable?", A continuación se pregunta si la circunstancia
de estar sancionado con una pena debe incluirse o no, como elemento
esencial en la definición del delito. Se decide por la afirmativa, por
considerar que la pena es un elemento especifico del delito, ya que el
legislador la reserva como consecuencia únicamente del delito. Así
'S Lineamientos de DerechoPenal Parte General. Ed. Porr úa. , México , 1975, p. 125.
" Diccionerio de Derecho.30' ed., Ed. Porrúa, México, 2001, p. 219.
20 Diccionariorazonadode legislacióncivil, penal, comercialy forense. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ,
Instituto de Estud ios parlamentarios "Eduardo Neri", Congreso de l Estado de Guerrero, México , 1998, p.138 .
21 Gil. por Fontan Baíestra. Ob. Cn. p. 174.
28
pues, queda completada la definición en los términos acto humano
culpable, antijurídico y sancionado por una pena
Para Beling "el delito es una acción típica antijurídica, culpable,
subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfagalas
condiciones de punibilidad.,,22 En tal sentido, para que un acto sea
delito son necesarios los siguientes requisitos: a) acción descripta n la
ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al derecho, c) culpabilidad ,
o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; que sea subsumible
bajo una sanción penal adecuada; y e) que se den las condiciones de
punibilidad. Es de observar que en esta definición aparece un nuevo
elemento: la tipicidad.
La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la
segunda etapa de las definiciones practicas, a las que se denomina
técnico-jurídicas, en las que podemos fijar tres avances marcados por
las posiciones del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este
problema.
Comparto la opinión del Dr. Eduardo López Betancourt "el delito
tiene diversos elementos que conforman un todo. Para Maurach el
delito es una acción típicamente antijurídica, culpable, sometida a una
adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de
penalidad; Máx Ernesto Meyer define al delito como un acontecimiento
típico, antijurídico e imputable, Edmundo Mezger afirma que el delito
es una acción típicamente antijurídica y culpable; para Jiménez de
Asúa es un acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido
a una sanción penal.,,23 Éste último concepto es a no dudarlo él más
completo a opinión de muchos estudiosos de la ciencia penal.
Nosotros así lo consideramos, por lo que más adelante cuando
abordemos los elementos del delito habremos de tomarlo como punto
de partida y análisis.
" Idem.
23 Teorla del De/ito.12° ec.. Ed. Porr úa, México, 2004, p.65.
29
1.5. Concepto legal del delito
El Código Penal Federal vigente establece en su articulo 7:
"Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales"
En los delitos de resultado material también será atribuible el
resultado producido al que omita impedirlo, si este tenía el deber
jurídico de evitarlo. En estos caos se considerara que el resultado es
consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el
que omite impedirlo tenía él deber de actuar para ello, derivado de una
ley, un contrato o de su propio actuar precedente.
El Delito es:
1. Instantáneo cuando la consumación se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos sus elementos
constitutivos;
11. Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga
en el tiempo; y
111. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo,
pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el
mismo precepto legal.24
Por tener una relación estrecha y ser parte de este Titulo Primero,
De La Responsabilidad Penal, Capitulo I relativo a las Reglas
generales sobre los delitos y responsabilidad, se torna necesario
transcribir el resto del articulado que lo conforman.
Articulo 8°. Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden
realizarse dolosa o culposamente.
Artículo 9°. Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del
tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o
acepta la realización del hecho descrito por la Ley, y
24 Agenda Penal Del Distrito Federal 2005, Ediciones fiscales ISE", México, 2005
30
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no
previo siendo previsible o previo confiando en que no se produciría, en
virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía
observar según las circunstancias y condiciones personales.
Artículo 10. La responsabilidad penal no pasa de la persona y
bienes de los delincuentes, excepto en los casos especificados por la
Ley.
Artículo 11. Cuando algún miembro o representante de una persona
jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquier clase,
con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los
medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de
modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la
representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los
casos exclusivamente especificados por la Ley, decretar en la
sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución cuando lo
estime necesario para la seguridad pública.
Por su parte el Código Penal para el Distrito Federaf" en su Título
Segundo, relativo al Delito, Capítulo 1, Formas de Comisión, en su
Artículo 15. (principio de acto). "El delito solo puede ser realizado por
acción u omisión".
Como podemos observar, éste Ordenamiento no define
propiamente al delito como lo hace el Código Penal Federal en su
articulo T", sin embargo, establece sus formas de comisión, lo cual
representa al fin de cuentas lo mismo. Sin embargo, ambos artículos
presentan deficiencias sobre el particular, toda vez que en la
conceptualización del delito los legisladores no consideran la
integración de otros elementos importantes como son la tipicidad,
antijuridicidad, la imputabilidad y culpabilidad.
Para el caso nos ocupa, también nos proponemos transcribir los
artículos siguientes de este capitulo y ordenamiento, en atención a las
consideraciones formuladas para el Código Penal Federal. Sin
" Agenda Penal Del Distrito Federal 2005, Ediciones fiscales \8EF, MéXICO , 2005
31
embargo, se puede observar que tal vez el legislador trató de ser en
aparentemente más didáctico, pero al fin de cuantas establece con
palabras más o menos lo mismo que el Código Penal Federal. Lo que
no deja de llamarnos la atención, salvo mejor opinión, en este
ordenamiento del Distrito Federal, es la utilización de paréntesis en el
articulado, que para nosotros es único, pues nunca lo habíamos visto
en código, ley o reglamento alguno. Es cierto que sobre el particular
no existen reglas universales, pero como suele decirse que por usos y
costumbres todo se vale, para nosotros resulta una aberración y algo
fuera de lugar.
Artículo 16. (Omisión impropia o corrusion por omisión.) En los
delitos de resultado material será atribuible el resultado típico
producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de
evitarlo, sí:
1. Es garante del bien jurídico;
11 . De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y
111. Su inactividad es, en su eficacia, equivale a la actividad
prohibida en el tipo.
Es garante del bien jurídico el que:
a) Aceptó efectivamente su custodia;
b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta
peligros de la naturaleza;
c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el
peligro para el bien jurídico; o
d) Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la
vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su
familia o de su pupilo.
Artículo 17. (Delito instantáneo, continuo y continuado. El delito,
atendiendo a su momento de consumación, puede ser:
32
1. Instantáneo: Cuando la consumación se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos los elementos de la
descripción legal;
11. Permanente o continuo: cuando se viola el mismo precepto
legal, y la consumación se prolonga en el tiempo; y
111. Continuado: cuando con unidad de propósito delictivo,
pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se
concretan los elementos de un mismo tipo legal.
Articulo 18. (Dolo y culpa. Las acciones u omisiones delictivas
solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos
del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado
típico, quiere o acepta su realización.
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no
previó siendo previsible o previo confiando en que no se produciría, en
virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente era
necesario observar
Artículo 19. (Principio de numerus clausus para la punibilidad de los
delitos culposos). Los delitos culposos solamente serán punibles en
los casos que expresamente determinados por la Ley.
El Código Penal vigente del Estado de Guerrero26 en su Titulo
Segundo, El Delito, Capitulo I Reglas Generales Sobre el Delito y la
Culpabilidad ensu artículo 11 dispone:
"Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable". Este
ordenamiento nos proporciona un concepto más completo y sistémico
que los que establecen casi de manera idéntica, tanto el Código Penal
Federal como el Código Penal para el Distrito Federal.
También resulta necesario transcribir a continuación los artículos
que conforman este Capitulo 1, dada su estrecha y lógica relación, en
ee Código Penal y de Procedimientos Pena/es de Guerrero . Colección de Leyes y Códigos. Anaya Editores. México, 2004 .
33
los términos siguientes:
Articulo 12. El delito puede realizarse por acción, u omisión.
Articulo 13. A nadie se le podrá atribuir un resultado típico, sí
este no es consecuencia de acción u omisión.
Será atribuible el resultado típico producido, a quién teniendo el
deber jurídico de actuar para evitarlo, no lo impide.
Articulo 14. El delito puede ser:
1. Instantáneo, cuando la consumación se agota en el
mismo momento en que se han realizado todos los
elementos de la descripción legal;
11 . Permanente o continuo, cuando la consumación se
prolonga en el tiempo; y
111 . Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo y
pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal.
Articulo 15. El delito puede ser cometido en forma dolosa o
imprudencial.
Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo
penal o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la
realización y resultado descrito por la ley.
Obra imprudentemente el que realiza el hecho típico que no
previo siendo previsible o previo confiado en pode evitarlo, infringiendo
un deber de cuidado que debía y podía observar según las
circunstancias y condiciones personales.
Se torna necesario observar que el legislador de los tres
ordenamientos citados, excluyen de manera injustificada y torpe a la
comisión del delito preterintencional que implica la suma de un delito
doloso con un culposo, en el sentido de que supone dolo respecto del
34
resultado querido y culpa en relación al resultado producido, es decir,
cuando el resultado producido, va más allá del resultado querido. Tal
es el caso de la riña, que ya en la contienda uno de los sujetos
tropieza y cae produciéndose fractura de cráneo y muere. Es claro que
el sujeto que sobrevive nunca pensó en poner en peligro, ni mucho
menos privar de la vida a su contrincante, tal vez solo lesionarlo
producto de los golpes. Por tanto que, se presenta el dolo en el caso
de las lesiones y culpa en el caso del homicidio. Y así se pueden
señalar múltiples ejemplos de esta combinación de conductas.
Con el objeto de reforzar la aberrante omisión del legislador a
que hacemos referencia de no contemplar la comisión de delitos
preterintencionales, nos dimos a la tarea de investigar en diferentes
Códigos de esta naturaleza en la República Mexicana de manera
aleatoria y tratando de representar a entidades federativas de las
diversas regiones del pais, de lo cuál se pudo informar que estados
como el de Sonora y Querétaro si establecen la comisión de delitos
preterintencionales en sus artículos 6° y 14 respectivamente; no así
Jalisco; Yucatán tampoco; Sinaloa, si lo hace en el articulo 4°;
Veracruz lo omite y finalmente Chihuahua se coloca en el mismo
sentido. Por lo que, en términos estimados, solo el cuarenta por ciento
de las legislaciones penales en el país establecen la comisión de estos
delitos
Nuestro Máximo Tribunal en el país, como referencia de la
existencia en otras entidades federativas de los delitos
preterintencionales estableció la siguiente tesis:
"El artículo 6 del Código Penal para el Estado de Sonora, en su
último párrafo, dispone que existe preterintencionalidad cuando se
causa daño mayor que el que se quiso causar, habiendo dolo directo
respecto del daño querido y culpa con relación al daño causado . El
articulo 66 del citado ordenamiento legal, establece que el delito
preterintencional se sancionará hasta con las dos terceras partes de la
pena señalada para el delito intencional. A la luz de tales preceptos, si
el análisis de la conducta del inculpado subsiguiente a la lesión que
35
profirió al sujeto pasivo, revela que no tuvo la intención de causarle la
muerte, procede la concesión del amparo para que se considere
preterintencional el delito de homicidio por el que se le juzgó, y se
adecue la pena en términos del artículo 66 del Código Penal cítado.?"
El delito preterintencional representa el punto intermedio entre el
delito doloso y el culposo.
Para concluir el presente tema, el Código Penal del Estado de
Jalisco nos llamó la atención por la forma tan peculiar de definir al
delito al establecer en su artículo 5°: "delito es el acto u omisión que
concuerda exactamente con la conducta que como tal, se menciona
expresamente en este Código o en las leyes especiales del Estado".
En ese tenor, la legislación penal del Estado de Jalisco, al hacer
alusión: "o en las leyes especiales del Estado", posiblemente habrá
querido decir que tal vez, en estos últimos ordenamientos podremos
encontrar de manera adicional, conceptos del delito, luego entonces ,
en materia dicho Código no establece las pautas o directrices de la
politica criminal en la entidad.
1.6. Elementos del delito
Como lo señalamos con antelación, para Jiménez de Asúa el delito
es un acto típicamente antijurídico culpable, somet ido a veces a
condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido
a una sanción penal, por tanto, de conformidad con esta definición, los
elementos son:
a) La acción u omisión, que constituye la conducta o hecho ;
b) La tipicidad;
e) La antijuridicidad;
d) La imputabilidad;
e) La culpabilidad;
27Amparo directo 168192. Ramón Valenzuela Ahumada. 20 de mayo de 1992. Unanimidad de votos . Ponente:
Lucio Antonio Castillo González. Secretario: Ram6n Parra López. Octava Epoca, Semanario Jud icial de la
Federación Tomo: X, Agosto de 1992.
36
f) Las condiciones objetivas de penal idad; y
g) La penalidad.
A decir de López 8etancourt son siete los elementos positivos del
delito que no todos los autores aceptan y que a cada aspecto le
corresponde su respectivo negativo. Cuando se hable del primero,
estaremos ante la existencia del delito; y ante el segundo, de su
inexistencia. Por lo tanto, es de considerar como elementos negativos
del delito los siguientes:
a) La falta de conducta;
b) Atipicidad;
e) Causas de justificación;
d) Inimputabilidad;
e) Inculpabilidad;
f) Falta de condiciones objetivas; y
g) Excusas absolutorias.
Cabe aclarar que en el estudio y análisis general que habremos de
realizar de cada uno los elementos del delito en el aspecto positivo de
forma concatenada, haremos lo propio del negativo con la finalidad de
hacer los comparativos para cada caso en lo particular y estar en
posibilidades de comprender de manera más ilustrativa las
particularidades de sus elementos.
1.6.1. La conducta
Este elemento es el que sustenta al delito y que fundamenta las
distintas concepciones: Se concibe como un movimiento corporal
regido por la voluntad hacia un determinado fin prev iamente
anticipado.
En términos generales la conducta es la forma como el hombre
se expresa activa o pasivamente. Castellanos Tena define a "la
conducta como el comportamiento humano voluntario, positivo o
37
negativo encaminado a un propósíto"
Para López Betancourt solo los seres humanos pueden cometer
conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o inactividad
respectivamente. El comportamiento del sujeto es libre y voluntario y
encaminado a un propósito al realizar la acción u omisión. Como
sinónimos de la conducta tenemos al hecho, acción, acto, etc., sin
embargo, son expresiones que no contemplan la posibilidad de la
inactividad, por ello es más conveniente hablar de conducta.
En efecto no podríamos concebir a un animal en la comisión de
un delíto, pues sería un atentado a su instinto natural, pero si al otro
animal, al horno sapiens, que posee inteligencia, razona y actúa y es
capaz de llevar a cabo acciones inimaginables ytenebrosas.
Es de observar, que la conducta es una manera de asumir una
actitud que puede manifestarse como una acción o una omisión.
La conducta debe entenderse en dos sentidos, en sentido amplío
y en sentido estricto. La primera de ellas "consiste en la conducta
exterior voluntaria (hacer activo u omisión) encaminada a la
producción de un resultado, pues consiste en la modificación del
mundo exterior o en el peligro de que ésta llegue a producirse. Si A
dispara contra D y lo mata, realiza la acción ; también hay acción
cuando A dispara contra B fallando el tiro. En el primer caso hubo
modificación en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo solo
existió peligro de ella, pero en ambos hubo un resultado (muerte o
peligro de ella) y por tanto acción deüctuosa?". De lo que se
desprende el nexo causal entre la acción y el resultado.
En sentido estricto "consiste en un movimiento corporal
voluntario encaminado a la producción de un resultado, consistente en
la modificación del mundo exterior o en peligro de que se produzca . La
acción (como hacer activo) exige además de voluntad en el agente
una actividad corporar'".
28 ab. Cil . p. 149.
"Cuello Calón, Cit. por l.ópez Betancourt. ab. Cil. p. 85.
3Q Idem.
38
La acción en derecho penal equivale a conducta humana y por lo
tanto comprende tres elementos: 1). un querer interno del agente; 2)
una conducta corporal del mismo agente y 3) un resultado externo.
De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres
elementos:
1. Un acto positivo o negativo (acción u omisión);
2. Un resultado; y
3. Una relación de causalidad entre el acto y el resultado.
En síntesis, no es la acción la que resulta relevante para el
derecho penal, sino la acción que genera la violación a la norma y la
lesión al bien jurídico y, por lo mismo, el primer momento de estudio
relevante para el derecho penal, resulta ser la tipicidad en que se
tienen que analizar, precisamente, el momento de la inicial y aparente
lesión a un bien jurídico penalmente protegido, que puede llegar a ser
constitutiva de un delito.
1.6.1.1. Sujeto activo del delito
Solo el hombre puede ser sujeto productor de conducta ilícita
penal, único posible sujeto activo del delito y punible a las sanciones
penales, por lo tanto, no puede atribuirse a animales o cosas
inanimadas. Sin embargo, cabe señalar, que las historia nos muestra
que anteriormente se castigaba a los animales. Cuenta la historia que
en 1474 por falta de definición sexual fue quemado vivo en Basilea, el
gallo a quien se atribuía haber puesto un huevo. En la actualidad se
sanciona a su dueño, desde luego, que no por conductas o hechos de
esa naturaleza.
Por otra parte, en derecho existen las llamadas personas
morales que son instituciones o agrupaciones de personas físicas
quienes se atribuyen personalidad, con los elementos inherentes a
ella, como son el domicilio, el nombre, la nacionalidad, entre otros.
39
Este tipo de personas no pueden ser autores de actos delictivos,
habida cuenta que no tienen voluntad propia, no así las personas
físicas que las integran. Estas entidades actúan par medio de sus
representantes, gerentes, administradores cualquier otro funcionario.
Son meras concepciones jurídicas carentes de la capacidad para
cometer delitos. Solo las personas físicas pueden ser sujetas de
conductas delictivas.
Por lo que, las personas morales no pueden cometer ilícitos
penales, pero si pueden ser sujetos pasivos del delito como las
personas físicas. También el Estado lo es, y, de hecho lo es la
sociedad misma.
Como referencia general el sujeto activo del delito, como persona,
se ha clasiñcado" en:
a) Autor material;
b) Coautor;
e) Autor intelectual;
d) Autor mediato;
e) Cómplice;
f) Encubridor;
g) Asociación o banda delincuente; y
h) Muchedumbres.
1.6.1.2. Sujeto pasivo del delito o víctima y ofendido
Se considera que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico
protegido por la norma penal por resentir directamente los efectos del
delito. El ofendido por su parte, es la persona que sufre en forma
indirecta los efectos del delito. Suele suceder que generalmente
concurre la calidad de ofendido y de sujeto pasivo o víctima, pero
puede darse el caso de que no haya esta concurrencia, tal es el caso
del homicidio, en el cual el pasivo o víctima es el sujeto al que se priva
de la vida y los familiares de éste vienen a ser ofendidos. Algunos
" L6pez Betancourt. Ob. Cit. p. 38.
40
autores hablan de damnificados o perjudicados, quienes son los
parientes de la víctima o muerto.
El sujeto pasivo en la realización de un delito es quien sufre
directamente la acción, es sobre quien recaen todos los actos
materiales utilizados en la realización del ilícito, es el titular del
derecho dañado o puesto en peligro32.
Es incuestionable, que el individuo es el titular del mayor número
de bienes jurídicos tutelados, pues el derecho penal lo protege durante
su vida, y aún desde antes de nacer.
No pueden ser sujetos pasivos los muertos porque no son
titulares de intereses y los animales, en razón de que no pueden
asumir la titularidad de deberes jurídicos, pero sí pueden ser objeto
material. Así ocurre en el caso del robo o el daño.
También la persona jurídica colectiva puede ser sujeto pasivo de
un delito, por ser titular de bienes jurídicos tutelados, como acontece
con el ser humano. Consecuentemente no únicamente el sujeto pasivo
puede ser un individuo en lo particular, ya que el mismo Estado puede
serlo por ser titular de diversos derechos tutelados por el derecho
penal.
1.6.2. Falta de conducta
La ausencia de conducta constituye el aspecto negativo del
elemento conducta que puede abarcar la acción u omisión. Suele
suceder que un sujeto al realizar una conducta en apariencia
delictuosa, no puede atribuírsele a la persona como un hecho
voluntario, como podría ser el caso fortuito, la energía de la naturaleza
o de los animales, el hipnotismo y el sonambulismo. En tal sentido ,
cualquier causa capaz de eliminar ese elemento básico del delito, será
suficiente para impedir su formación.
32 Ibidem. p. 52.
41
En optruon de López Betancourtfta ausencia de conducta se
presenta:
1. Vis absoluta o fuerza física superior exterior irresistible;
2. Vis maior o fuerza mayor; y
3. Movimientos reflejos.
Asimismo, señala que algunos autores también consideran como
aspectos negativos:
1. El sueño;
2. El hipnotismo; y
3. El sonambulismo.
Tanto en la vis maior como en la vis absoluta no hay voluntad del
sujeto, la diferencia estriba en que en la vis absoluta, es una fuerza
irresistible proveniente del hombre, mientras que en la vis mayor esa
fuerza proviene de la naturaleza. Los movimientos reflejos también
constituyen ausencia de conducta, por no participar la voluntad del
sujeto. Sin embargo, éstos últimos como actos corporales
involuntarios, no funcionarán como actos negativos de la conducta, en
el caso de poderse controlar o retardar.
El Código Penal Federal en su articulo 15 fracción 1, establece
como causa de exclusión del delito: "el hecho se realice sin
intervención de la voluntad del agente". Como podremos observar,
este ordenamiento recoge ambas vías y a los movimientos reflejos,
que ante la ausencia de conducta del agente no se incurre en la
comisión de delito alguno. De igual forma para los casos del sueño, el
hipnotismo y del sonambulismo, pero no obstante ello, existen
excepciones a la regla, como podrían ser los casos en que el sujeto se
coloque conscientemente en esos estados para delinquir.
33 Ibidem. 107.
42
1.6.3. Tipicidad
En términos generales el tipo es la descripción legal de una
conducta estimada como delito que lesiona o hace peligrar bienes
jurídicos protegidos por la norma penal. El tipo es una concepción
legislativa, descripción de una conducta hecha dentro de las normas
penales.
La tipicidad según opinión de Castellanos Tena", es: "el
encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la Ley,
la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal
formulada en abstracto".