Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO, C.U. SEMINARIO DE PATENTES, MARCAS Y DERECHOS DE AUTOR “EL DERECHO MORAL DEL ESTADO RESPECTO DE OBRAS DE ARTE POPULAR O ARTESANAL EN EL EXTRANJERO” ASESOR: DR. CALLEJAS HERNANDEZ CESAR BENEDICTO. NOMBRE: MUNGUIA MARTÍNEZ CECILIA LORENA NUMERO DE CUENTA: 9227914-8 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Sin razón de importancia, solo por orden de aparición en la obra de mi vida: A Dios: Por darme la oportunidad de estar en este lugar y en este tiempo, Por todas las noches oscuras y más aún, por los amaneceres luminosos, Por brindarme la oportunidad de equivocarme y mostrarme con amor el camino, Por que siempre has estado conmigo. A mi madre: A ti que me has dado un amor infinito, Por tu enorme paciencia en tus noches de desvelo, Por tu fortaleza y por tus lágrimas enjugadas, Por que reconozco que eres el hermoso pilar que ha brindado el soporte necesario para la construcción de mi vida, Por que has visto por todos nosotros, tus hijos, Por que no he tenido todas las palabras para darte a conocer el gran amor y respeto que por ti siento. A ti LORENA MARTINEZ CALLEJAS en un “GRACIAS” pretendo hacerte el homenaje que siempre has merecido. A mi padre: Por que me enseñaste que Padre no es el que engendra sino el que con amor te guía, Por que me mostraste que el trabajo constante es el camino para obtener la dignidad y el respeto a uno mismo, Por que de ti aprendí que el estudio constante es el que hace a un profesionista exitoso, Por que antes de que partieras te pude decir “te quiero”, Por que tu recuerdo me ha impulsado a terminar este trabajo, Y sé del orgullo que sentirías de saberlo terminado. A ti JOSÉ LUIS MUNGUIA PÉREZ, a tu memoria, por que aunque has partido, con amor sigues presente en todos los aspectos de mi vida. A mis hermanos: A ti María Elena, por que la constancia es tu mayor virtud, Por que tu alma clara ha sido la luz que me permite ver más allá de la oscuridad, Por que no temes demostrar el amor con la dulzura que te caracteriza. A ti Luis Alberto, por que la fortaleza te viste, Por que ser mi mejor amigo y confidente, Por que en ti he encontrado la reconfortante compañía y un apoyo incondicional, Gracias por esos momentos felices que nunca olvido. A ti Alma Leticia, Por que me has dejado ver un mundo distinto a través de tus ojos, Por que día a día con tus sueños, vuelvo a ver nuevamente los míos, Por que con tu dinamismo nos enseñas que todo puede ser posible. A mi esposo: A ti INDALECIO VLADIMIR MOJICA PEÑA, mi compañero de vida, Por que de tu mano he vuelto la vista a mi vida, Por que a tu lado he comprendido que el amor y el respeto son irremplazables, Por que me has enseñado que los sueños compartidos son los mejores, Por que me has demostrado que la amistad y la complicidad en pareja son indispensables, Por que contigo supe que el apoyo y la compañía no tienen precio. Para agradecerte por este medio por los momentos hermosos y por tu amor. A mis familiares y amigos todos, A todas las personas que han compartido conmigo un momento precioso de su vida, Por su comprensión y apoyo, Por que me han ayudado a formar el camino que ahora recorro, Por que han sido los ángeles que Dios en un amoroso gesto me envió, Por que de todos ustedes he aprendido, Por que en todo momento han estado presentes. A todos ustedes, Gracias. A la UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO y a la FACULTAD DE DERECHO, Por darme la oportunidad de tener una formación profesional que me permite aportar el trabajo y el conocimiento necesario en favor de la sociedad. A mi asesor de tesis el DR. CÉSAR BENEDICTO CALLEJAS HERNÁNDEZ, Por su comprensión y apoyo en la culminación de este trabajo. INDICE CAPITULO PRIMERO CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE AUTOR. 1. Derecho intelectual ……………………………………………………….….1 2. Derechos de autor…………………………………………………….………2 a. Sujeto ...………………………………………………….…………….7 b. Objeto del derecho de autor .. ..………………………………..……9 c. Contenido …………………….………………..……………………..12 CAPITULO SEGUNDO LEGISLACIÓN QUE LAS PROTEGE 1. Época Prehispánica…...….…………………………………………........…19 2. Dominio español………………………………......…………………..……..23 2.1 Extracción de obras de arte popular....…..…..…….……..…...23 3. Precedentes inmediatos de la legislación autoral mexicana……..…......29 4. Diversas leyes nacionales relacionadas con el tema ……... .…….…….40 CAPITULO TERCERO OBRAS DE ARTE POPULAR O ARTESANAL EN EL EXTRANJERO….......68 1. Penacho de Moctezuma…………………………..………………………...86 2. Otras obras de arte popular, artesanal o arquitectónico de distintos países que se encuentran fuera de su lugar de origen……..……………89 3. Antecedentes de la legislación Peruana…...….……………………..……96 4. Antecedentes de la legislación Boliviana.…….…………….……………..98 CAPITULO CUARTO EL DERECHO MORAL DEL ESTADO EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR. 1. Características …………………….……..….……………..………………100 2. Principios ………………………………….…..…………………………….101 3. Titular ………………………………………..…...……….…………………104 4. Objeto ………………………………….………………..….…....………….104 CAPITULO QUINTO NECESIDAD DE ESTABLECER UN ACUERDO INTERNACIONAL EN EL QUE LAS PARTES FIRMANTES SE OBLIGUEN A LA DEVOLUCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTE POPULARES A SU PAÍS DE ORIGEN, CON BASE EN EL DERECHO MORAL DEL QUE ES TITULAR EL PAÍS DE ORIGEN. 1. Consideraciones .………..……………………………………………….. 108 2. Convenientes…....…….………..……….………………………………….111 3. Inconvenientes … …………………………..……………………………..111 Conclusiones…… …………………………………………….….….…………….113 Bibliografía ……… ……………………………………………………..…………..119 CAPITULO PRIMERO CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE AUTOR. Derecho intelectual: Para poder comprender el tema que nos ocupa diremos primeramente que en el inmenso menaje legislativo el Derecho Intelectual, es una rama del Derecho Privado, que tiene por objeto proteger todas las creaciones que se generan de una actividad intelectual, como lo describe certeramente Parilli, al decir: “es el área jurídica que contempla sistemas de protección para los bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades afines o conexas”.1 Se debe diferenciar por un lado al derecho de autor como la materia que estudia las facultades y obligaciones de los autores y titulares de derechos de autor y derechos conexos, en relación con sus respectivas obras que son reconocidos de manera temporal por el Estado. Como lo explica certeramente la Dra. Lipszyc al comentar: “En sentido objetivo el Derecho de Autor es la denominación que recibe la materia; en sentido subjetivo, alude a la facultad de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad o individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la protección dispensada”2. En este capítulo en especial se hace un estudio de la materia del Derecho de autor fusionado con el estudio de los derechos de autor, no se considera ociosoelaborar esta diferenciación, en el sentido de que los derechos de autor, son todas aquellas prerrogativas, derechos y obligaciones que impone la ley a los autores y demás sujetos de protección. Por otra parte y por lo que respecta al derecho de autor, éste debe entenderse como la materia misma a través de la cual se 1 Antequera Parilli, Ricardo, “Derechos de Autor”, Dirección Nacional de Derecho de Autor, Venezuela, 1998, pag. 37 2 Lipszyc Delia, Derecho de Autor y derechos conexos, Edit. UNESCO, CERLALC, Zavala, 3ª. Ed. Buenos Aires. 2001 pag. 1 manifiestan los procedimientos de protección, los principios generales que norman esta rama del derecho y por qué no, hasta los derechos de autor mismo. Por su parte el Dr. David Rangel Medina, define al Derecho de autor de la siguiente manera: es el “conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales”3. En general esta rama de nuestro sistema jurídico extiende su protección a las diversas formas de expresión artística que ha tenido el hombre como ente creador. La importancia de esta rama del Derecho ha merecido reconocimiento internacional, pues el Convenio que da vida a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), establece los derechos que quedan incluidos en el término “Propiedad Intelectual”. Derechos de autor: La Asamblea de la Unión de Berna, citada por Espín Canovas, expone lo siguiente:“El derecho de autor se funda sobre los derechos del hombre y sobre la justicia y los autores en cuanto creadores de belleza, de entretenimiento y de conocimientos merecen que sus derechos sobre sus creaciones les sean reconocidos y eficazmente protegidos tanto en su propio país como en todos los demás países del mundo”. 4 3 Rangel Medina, David, Panorama del Derecho Mexicano, Derecho intelectual. Edit. Mc Graw Hill,1999. pag. 1 4 Espín Canovas, Diego, Los Derechos de autor de obras de arte, edit. Civitas, España, 1996. pag. 26 Como en México son pocos los autores que han emitido concepto al respecto, comenzaremos pues con lo que la Ley Federal del Derecho de Autor proporciona el concepto legal en su artículo 11 que establece: Art. 11.- “El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta Ley, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.” En este concepto legal se encuentra implícita la existencia de ciertos beneficios que disfruta toda persona física sobre su creación, surgida de su talento y espíritu. El precepto antes invocado, nos remite al artículo 13, que de forma enunciativa y no limitativa menciona en una lista las diferentes formas en que puede materializarse la creación intelectual acreedora a la protección legal, considerando la posibilidad de que el autor pueda plasmar su actividad creativa por medios diversos a los enunciados. El Dr. Rangel Medina expresa su definición de la siguiente manera:“Bajo el nombre de derechos de autor se designa al conjunto de prerrogativas que las leyes reconocen y confieren a los creadores de obras intelectuales externadas mediante la escritura, la imprenta, la palabra hablada, la música, el dibujo, la pintura, la escultura, el grabado, la fotocopia, el cinematógrafo, la radiodifusión, la televisión, el disco, el cassette y por cualquier otro medio de comunicación.”5 La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual dentro del glosario de conceptos que se han emitido para la aplicación e interpretación de la norma lo define de la siguiente manera: “Se considera generalmente que es el derecho exclusivo concedido por la Ley al autor de una obra para divulgarse como creación 5 Rangel Medina, David, Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual, Edit. UNAM, 2ª edic. México. 1992. pag. 88 propia de él, para producirla y transmitirla (distribuirla) o difundirla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otro para que la utilicen de maneras definidas. La mayoría de las legislaciones de derecho de autor distinguen entre derechos patrimoniales y derechos morales, que juntos constituyen el derecho de autor. Por regla general, la legislación impone ciertas limitaciones en cuanto a la clase de obras que pueden ser acreedoras a la protección y en cuanto al ejercicio de los derechos de los autores incluidos en el derecho de autor.”6 En la doctrina existen diversas corrientes que pretenden explicar desde variados puntos de vista la naturaleza jurídica de los Derechos de autor, de las cuales se observa que entre los países que basan su régimen jurídico en el Derecho Romano, y se tiene una concepción marcadamente personalista de la materia, se ha acuñado la expresión droit d´auteur (derecho de autor) donde se alude al sujeto del derecho, al creador, y en su conjunto a las facultades que se le reconocen, por una parte el contenido moral, de carácter personal y extrapatrimonial y por el otro, el carácter pecuniario de forma limitada. De entre las teorías que figuran en la doctrina, sobresalen aquellas que asimilan el Derecho de autor al Derecho de la propiedad fundado en el Derecho Civil. Es así que, citado por la Dra. Lipszyc en su obra, el preámbulo de la Ley del Estado de Massachussets de fecha 17 de marzo de 1789, se puede apreciar lo siguiente: “No existe propiedad mas peculiar para el hombre que la que es producto de la labor de su mente”. 7 Explica la autora que esta teoría tuvo gran aceptación, toda vez que, la idea de que se le otorgara al autor un derecho fundamental, claro e inequívoco, parecido al derecho que se tenía respecto de bienes muebles e inmuebles, cristalizaba el anhelado reconocimiento a los autores por su labor intelectual. 6 OMPI, Glosario de Términos, Edit. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, Suiza. 1980. pag. 58 7 LIPSZIC, Op. Cit. pag. 19 Sin embargo, la similitud entre estas dos ramas del derecho (Derecho Civil y Derecho de Autor) pronto fue diluyéndose en el limbo jurídico, las marcadas diferencias se fueron vislumbrando, el Derecho de Autor se fue perfilando con líneas propias, y esta doctrina nuevamente presentaba serios cuestionamientos en razón de las diferencias entre ambos: a. El derecho de autor se ejerce sobre la creación, el esfuerzo intelectual de una obra, y no sobre una cosa; pues la pertenencia del objeto en que se materializó la obra no equivale al derecho de autor sobre el mismo. b. El nacimiento del Derecho de autor deviene del acto creador de una obra, sin embargo, el derecho de propiedad puede derivarse de diversas formas de adquisición, y en forma diferencial al Derecho de autor, por prescripción. c. La temporalidad de protección del Derecho de autor en el orden patrimonial es limitado, a diferencia de la protección ilimitada que se le otorga al derecho de propiedad. d. La característica primordial que ostenta el Derecho de autor es la dualidad entre el orden patrimonial y el contenido moral, aspecto éste último, inexistente en el derecho de propiedad. e. La posibilidad de adquirir o transferir de forma plena el derecho de propiedad respecto de un bien mueble o inmueble, es imposible de hacer respecto del Derecho de autor, toda vez que, el aspecto moral que en ella se contiene es de carácter intransferible,pues el autor de la obra lo seguirá siendo, aún después de la muerte. Otra teoría que presenta la doctrina es la del Derecho sobre bienes materiales; como principal expositor encontramos a Josef Kohler, para quien el dominio en su concepción tradicional, es un poder jurídico que sólo puede referirse a las cosas materiales; en tanto que el Derecho de autor no es de ésta índole, pues se trata de un Derecho exclusivo sobre la obra considerada como un bien inmaterial económicamente valioso. De tal forma que, derivado de la idea de que el Derecho de Autor se creó para garantizar los intereses patrimoniales de los autores respecto de la explotación de sus obras, llámese reproducción, representación, ejecución, etc. Se trata de dos derechos que ostenta el autor, uno de carácter patrimonial respecto a la obtención de un beneficio económico de un bien inmaterial, (pues no es corporal o asible), junto con un derecho individual que no forma parte del contenido del derecho de autor, sino constituye una expresión concreta del derecho general de la personalidad. Al respecto señala la Dra. Lipszyc 8, “La Teoría de Kohler quiebra, sin razón, la unidad y armonía del Derecho de Autor produciendo una fractura injustificada entre el momento de la creación de la obra que en el Derecho es de carácter personal, y aquel en el cual, al dar a conocer la obra al público, se manifiestan los derechos patrimoniales”. El mérito que se le reconoce a la teoría en comento es la atención que finca sobre la necesidad de estudio respecto de la caracterización y definición del objeto sobre el que estos derechos recaen, como un tema que requiere ser examinado por separado. La Teoría del Derecho de la personalidad que presenta como mayor expositor a Gierke, para el cual, el Derecho de autor es en realidad un derecho de la personalidad, pues considera que el Derecho de autor es una obra intelectual que constituye una emanación de su personalidad, la cual ha logrado materializar. Las facultades en general que encuentran amparo en la ley, radican sustancialmente en el derecho que tienen los autores para dar a conocer su obra o mantenerla en secreto, sin que exista una forma coactiva que lo obligue a realizar una conducta contraria a sus convicciones. Para esta corriente, las repercusiones económicas no tienen mayor relevancia, pues el autor dentro de sus facultades encuentra la de dar a conocer su obra sin obtener a cambio una retribución económica, es decir, el aspecto monetario solo es una cuestión accesoria. 8 LIPSZIC, Op. Cit. Pag.19 La Teoría del Derecho personal- patrimonial, originada en Alemania, cuya principal aportación es considerar que el Derecho de autor cuenta con una naturaleza particular, pues no obstante que se encuentra radicado en la persona, comprende también aspectos y facultades de carácter patrimonial. El Derecho de autor representa un derecho de dominio sobre un bien intelectual, el cual por causa de su naturaleza especial, abarca en su contenido facultades de carácter personal y de carácter patrimonial. Por último la Teoría de los Derechos Intelectuales, cuyo mayor expositor es Picard quien manifiesta la insuficiencia de la clasificación tripartita clásica de los Derechos reales, personales y de las obligaciones, propuso una nueva clasificación en la que colocó al derecho de autor, los inventos, los diseños, modelos industriales y las marcas en una nueva categoría denominada “derechos intelectuales”. Los cuales están integrados por dos elementos: el personal o moral del autor y el patrimonial o económico. Elementos y contenido de los derechos de autor: Sujeto Dentro de los sistemas jurídicos latinos se reconoce la calidad de autor y titular originario del derecho moral a la persona que es la creadora de la obra, va tomando fuerza el rechazo respecto de la cesión total o parcial de los derechos de autor y solo se admiten las licencias o autorizaciones de uso o las llamadas impropiamente “cesiones” parciales, en lugar de “concesiones” de determinados derechos de explotación. Sin embargo éstas “cesiones” no necesariamente conceden la titularidad de la invención de la obra, sino, solamente de los derechos a explotarla y obtener los beneficios económicos que de ella se deriven; en resumen el autor es el único, primigenio y perpetuo titular de los derechos morales sobre las obras de su creación y lo seguirá siendo aún y cuando se renuncie a los beneficios económicos. La Ley Federal del Derecho de Autor establece en su artículo 12.- “Autor es la persona física que ha creado una obra literaria y artística”. El Dr. Rangel Medina lo define como: “Se entiende por autor la persona que concibe y realiza una obra de naturaleza literaria, científica o artística. La creación supone un esfuerzo del talento sólo atribuible a una persona física, por ser ésta quien tiene capacidad para crear, sentir, apreciar o investigar"9. Dentro de los sujetos a los cuales se extiende la protección de la obra, tenemos a los autores en sí mismos, sin embargo la Ley establece la existencia de los denominados titulares derivados, que son aquellos que si bien no han creado una obra original, utilizan una ya existente y le aportan un elemento novedoso, cambiándola en algunos aspectos. Es lo que se conoce como obra derivada o de segunda mano. En esta categoría podemos encontrar también a los herederos o causahabientes del autor, quienes por Ley serán considerados como titulares derivados. Se considera una ficción legal que se le reconozca la titularidad del derecho de autor a una persona moral, idea rechazada por los doctrinarios, toda vez que la creación de una obra deviene de un proceso mental que concluye con la materialización de una idea, propia y exclusiva del ser humano, y por lo tanto no se puede concebir que una persona moral sea capaz de crear una obra y en consecuencia ser titular de los derechos morales de ella. Son las personas en estricto sentido legal, titulares derivados, como ocurre también con los editores, productores de películas, radio, campañas publicitarias, películas, a quienes se les reconocen derechos de autor sin ser personas físicas. 9 Rangel Medina David, Panorama del derecho mexicano, Derecho intelectual. op. cit. pag.121 También gozan de los beneficios que otorga la ley los titulares de los derechos patrimoniales, los editores, los organismos productores de obras y los titulares de derechos conexos como lo son los artistas intérpretes y los ejecutantes. Objeto del derecho de autor Es unánime la postura concerniente al objeto de protección del Derecho de autor, donde se establece que éste es la obra en si, como la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma susceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente y es apta para ser difundida y reproducida.10 La protección que deriva del derecho de autor obedece primordialmente a la creatividad y espiritualidad del hombre, a la expresión personal que realiza por medios físicos y a la individualidad inherente de cada ser humano, que por naturaleza debe ser original, correspondiente al ámbito científico, artístico o literario, cuya materialidad la haga susceptible a los sentidos. Hay en la doctrina quienes afirman que son las ideas del creador intelectual las que deban ser el objeto mismo de la protección, pues a través de éstas se está dando a conocer el pensamiento del hombre, se está manifestando su sentir y la intención de su obra, pero ¿que caso tiene que alguien conciba las mejores ideas del mundo, si éstas no se plasman y fijan en un soporte material? Por lo tanto, para esta Teoría el elemento protector del derechode autor, no es la obra en sí misma, pues debe ser considerada ésta, como el sustento material sobre el cual se plasma el cúmulo de ideas de los autores y que por medio del papel, barro, pintura, piedra, cinta, video, o cualquier otro que lo constituya, se tendrá la materialización de esas ideas. Por lo cual, infiero que debe ser la 10 Lipszyc, Op. Cit. pag. 61 protección a la par, esto es, tanta importancia tiene la idea creadora, como la tiene la forma de expresarla, desarrollarla y transmitirla al público en general. Para tener posibilidad de ser acreedor a la protección que otorga la ley existen características que deben reunir las creaciones intelectuales y son las siguientes: - Que sea susceptible por los sentidos: Principalmente los sentidos auditivo y óptico, sin descartar los demás, esto dependiendo tajantemente de la naturaleza de la obra en sí misma. - Que la obra provenga del intelecto de una persona física: derivado de la naturaleza humana, de que somos seres racionales y por lo tanto creadores; la obra creada debe provenir del intelecto humano, para que de ahí encuadre en los principios reguladores de la materia “derechos de autor”. En sentido formal y legal, cabe mencionar la limitante de ser una persona física la creadora, en virtud de que las personas morales por el hecho de ser sólo entes jurídicos, no cuentan con el privilegio del pensamiento. Aún así la obra fue creada primeramente por un ser pensante y que a raíz de una colaboración remunerada, da lugar a la tenencia de derechos a favor de una persona moral; otro supuesto sería el de la cesión de derechos así como otro tipo de actos transmisores de éstas prerrogativas. - Que la obra sea original: Se deriva en razón de que las ideas de un autor son de carácter individual y personal, de una idea o percepción propia y no podrá ser otorgada a otro su creación con la simple omisión de su nombre o por ser una copia. Sin embargo se considera de gran dificultad el calificar la originalidad de una obra, pues las ideas plasmadas por un autor derivan necesariamente de un estudio anterior, conocimiento de alguna doctrina o rama de la sabiduría, que con antelación han sido expuestas. Quizá algunas expresiones como el cuento, la comedia y obras de esa naturaleza si exista una actividad inventiva propia, emanada de la imaginación de su autor. Para entrar al estudio de las obras susceptibles de protección, parece necesario tener en cuenta la definición que al respecto da a conocer el máximo órgano en la materia, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: “Las obras acreedoras a la protección del derecho de autor son por lo general todas creaciones originales intelectuales expresadas en una forma reproducible. En muchas legislaciones de derechos de autor se distingue entre obras literarias, artísticas y científicas. Ello no obstante, al alcance real de estas categorías se entiende por lo general en su sentido más amplio posible como enumera comúnmente una aclaración enumeratoria de las diferentes clases de obras, que figura en las legislaciones nacionales de derecho de autor, y con arreglo en la interpretación de la jurisprudencia en muchos países. Se protege la obra presidiendo de la calidad de la misma y aunque tenga que ver muy poco con la literatura, el arte o la ciencia, como sucede en el caso de las guías puramente técnicas, los dibujos de ingeniería o los programas de ordenador para fines de contabilidad. Las excepciones a la norma general se hacen en las legislaciones de derecho de autor por medio de enumeraciones exhaustivas; así, quedan excluidos de la protección los textos legales, las decisiones oficiales y las meras noticias del día. No son obras las reproducciones mentales que no hayan sido elaboradas en una forma específica de expresión, por ejemplo las meras ideas o métodos”.11 En la actual Ley Federal de Derechos de autor se hace dentro del artículo 13 una lista de ramas dentro las cuales se confiere protección a las obras creadas, dichas ramas son: literaria, científica, técnica y jurídica; pedagógica y didáctica; musicales con letra o sin ella; de danza, coreográficas y pantomímicas; pictóricas, de dibujo, gradado o litografía; escultóricas o de carácter plástico; de arquitectura, de fotografía, cinematografía, audiovisuales, de radio y televisión; de programas de computación, y todas las demás que por analogía pudieran considerarse 11 OMPI, Op. Cit., pag. 262 comprendidas dentro de los tipos genéricos de obras artísticas e intelectuales antes mencionadas. El único elemento que consideramos es discutido por la doctrina y la práctica de los derechos de autor son las ramas de protección a través de las cuales debe encajar una obra, la fe persiste en el sentido de que puedan existir alguna o algunas manifestaciones de las ideas que no se adecuen a estos supuestos, y la pregunta obligada es: ¿Por falta de regulación, una obra podría quedar sin protección? Lo preocupante no es que exista esta lista de ramas de protección, pues a fin de cuentas con la apertura que da la última de las fracciones que la integran al decir que “todas las demás que por analogía pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos genéricos de obras artísticas e intelectuales antes mencionadas”, lo que preocupa es ¿que pasa si una creación intelectual no se adecua a alguno de los tipos genéricos que en dicho artículo se enuncian? Esto rompe con el esquema de tratarse de una lista de carácter enunciativo, para convertirse en una lista de naturaleza limitativa. Contenido Entendiendo a los derechos de autor como el conjunto de prerrogativas que la ley otorga a los autores de una obra artística, debemos ahora expresar que se confiere al autor dos tipos de ellas, dos aspectos de un mismo beneficio, el que se conoce como el derecho moral o derecho personalísimo del autor y el derecho económico o pecuniario de las obras que son explotadas con fines lucrativos. El aspecto moral del derecho de autor está representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y concluir la obra, de modificarla o destruirla, de mantenerla inédita o publicarla con su nombre, con un pseudónimo o en forma anónima; por la prerrogativa de elegir intérpretes de la obra, de darle cierto y determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo; exigir que se mantenga la integridad de la obra y su título e impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada. “ El derecho moral consiste en el vínculo estrecho que existe entre el autor y su obra, por lo que hay que respetar esa relación espiritual que tiene que ver con el nombre del autor, con su fama, con su crédito y con el señorío que le asiste en todo aquello que afecte esa relación personal de autor-obra”12. Es de carácter perpetuo, intransferible, imprescriptible e irrenunciable. En consecuencia, el aspecto del derecho moral se le puede concebir como la prerrogativa que le permite al autor el reconocimiento de la paternidad y tutela de la obra creada por él. En síntesis: ser identificado como su autor y para autorizar o no cualquier modificación o alteración que terceros quieran realizarle. Sería pues lógico pensar que con el fallecimiento del titular los derechos que ostenta en vida también se extingan, sin embargo la característica primordial derivada de la doctrina francesa referente a los derechos morales que tutela el Derecho de Autor, es la trascendencia post morten, pues “se considera que subsiste en tanto que protege la memoria del difunto, la personalidad intelectual sobrevive a la persona física”, como lo menciona Mazeaud citado por Espin Canovas en su libro.13 Una postura de la doctrinas europeas comola francesa, la italiana y la española, observa un paso mas profundo, se plantea al derecho moral como parte de los derechos de la personalidad que tiene el ser humano, con la nota característica de que es una prerrogativa que se adquiere en el momento en que una persona es autor de una obra y no por el solo hecho de nacer, como pueden concebirse los demás atributos de la personalidad que otorga el Estado; es decir, siendo un 12 Rangel Medina, David, Panorama del Derecho Mexicano, Derecho intelectual. Op. Cit. pag.128 13 Espín Canovas , Diego, Las facultades del derecho moral de los autores y artistas, edt. Civitas, España, 1991. pag. 20 derecho que le concierne a las personas, no todas son acreedoras a él pues no todos son creadores o autores de una obra. La protección que se hace respecto al derecho moral de los autores es incluso a nivel internacional y es de mencionar que ya en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 contempló en su artículo 27.2 lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Sobre el tema existe aun más por citar y sobre todo del Derecho moral que ostenta el Estado, lo cual se realiza puntualmente en el Capítulo cuarto del presente trabajo. Elemento económico o pecuniario: El derecho pecuniario, económico o patrimonial se define como la facultad de obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra y tiene como contenido substancial el derecho de su publicación, el derecho de reproducción, de traducción y adaptación, el derecho de ejecución y de transmisión. Como lo expresa certeramente el Dr. Rangel Medina “...la de orden material, patrimonial, que consiste en el derecho que el autor tiene de percibir un beneficio o una remuneración de carácter económico, cuando para el público y con fines de lucro se reproduce su obra por cualquier medio”14. Este aspecto del derecho de los autores es el que se conoce como derecho patrimonial, derecho material, pecuniario o económico, contiene características de ser temporal, prescriptible y renunciable. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual expresó lo siguiente: “En relación con las obras, son los derechos de los autores que integran el elemento 14 Idem. pag.129 pecuniario del derecho de autor, en contraposición de los derechos morales. Los derechos patrimoniales suponen en general, que dentro de las limitaciones impuestas por la legislación de derecho de autor, el titular del derecho de autor puede hacer toda clase de utilizaciones públicas de la obra, previo abono de una remuneración. En particular, los derechos patrimoniales comprenden la facultad para hacer o autorizar que se haga lo siguiente: publicar o reproducir de otro modo la obra para su transmisión (distribución) al público: comunicarla al publico mediante representación o ejecución, mediante radiodifusión o por hilo; hacer traducción o cualquier tipo de adaptaciones de la obra y utilizarlas en público, etc...”15 En la obra titulada “Derecho Autoral Mexicano”, el maestro Loredo Hill expresa que “Los derechos patrimoniales o materiales, se refieren a la explotación pecuniaria de una obra, el autor por su propio esfuerzo creador, tiene derecho a recibir una retribución que le permita vivir dignamente, incluso a beneficiar post- mortem a su herederos”.16 El Dr. David Rangel Medina, en su obra “Propiedad Industrial e Intelectual” los define diciendo “El derecho pecuniario consiste en la retribución que corresponde al autor por la explotación o uso público de su obra con fines lucrativos”.17 Como de su nombre se desprende, este tipo de derechos regulan el ámbito de explotación de los derechos de autor y que por el ejercicio de los cuales se deriva una ganancia lícita para el autor, como retribución por el esfuerzo intelectual que realizó. Dentro de la Ley Federal de Derechos de Autor vigente, se contemplan los derechos patrimoniales dentro de los artículos con numerales del 24 al 29 y la Ley 15 OMPI, Op. Cit., pag. 95 16 Loredo Hill, Adolfo, Derecho Autoral Mexicano. Edit. Ius, 2ª edic. México. 1990. pag. 93 17 Rangel Medina, David, Op. Cit. Pag. 107 de 1963 los comprendía en los preceptos con número 2º fracción III, 4º, 23, 72 al 80, 135 y 136 fracción III. En síntesis, el autor mediante la ejecución de estos dos elementos o prerrogativas que contemplan los derechos de autor, podrá acrecentar su patrimonio en ambas fases, por un lado incrementará su prestigio y cultura; en el opuesto, acrecentará su nivel patrimonial. De esta situación existe una tercera beneficiada, ésta es, la sociedad, pues al enaltecer los méritos de sus autores en distintas ramas del arte y el conocimiento asegura su evolución e impulsa su avance a estratos superiores del conocimiento, enalteciendo así la imagen internacional que de su población se pueda tener. En este punto cabe destacar que existen dos corrientes doctrinales en pugna, la que procura enaltecer el derecho patrimonial con la excusa de que al autor no debe importarle tanto su reputación, sino el generoso ingreso que le proporcione un estilo de vida desahogado; y por otra parte existe la visión de la doctrina que otorga mayor mérito al sentido artístico, científico, práctico, filosófico y trascendental de la obra que dará lugar a la reputación e imagen del autor. De forma personal coincido con el segundo planteamiento ya que los autores deben velar por que sus obras cuenten con la calidad suficiente para que sean útiles a la sociedad, robusteciendo su prestigio y no en las ganancias que de ella se puedan generar inescrupulosamente; finalmente observando los lineamientos de calidad vendrá consecuentemente, la retribución económica a sus esfuerzos creadores. CAPITULO SEGUNDO LEGISLACIÓN QUE LAS PROTEGE Con base en lo que han expuesto diversos estudiosos de la normatividad autoral y de sus antecedentes, podemos apreciar que en la totalidad de ellos coinciden en la imposibilidad de encontrar las raíces que han dado como resultado a los lineamientos normativos con los que contamos actualmente, sin embargo por lo general manifiestan que como todo marco normativo se fueron dando con el transcurso paulatino del tiempo y de cada realidad en su contexto. En la antigüedad, al no apreciarse al individuo como ente creador capaz de poder expresar en sentido libre y alejado del contenido sagrado o mágico sus ideas y producirlas en un ámbito material, sino mas bien como parte integrante de una colectividad y al servicio de la misma, por lo tanto las obras creadas no pueden adjudicarse a un autor individual; razón por la cual no existen autores ni obras que tuvieran la necesidad de ser reconocidos y protegidos por parte del Estado. Con el paso del tiempo y de los avances que tuvieron las sociedades fijaron la pauta de las instituciones jurídicas que a la fecha han sido modeladas de acuerdo a los cambios históricos, políticos y sociales en torno al valor de estas obras, en efecto nos referimos a Roma y Grecia y en especial al gran avance que ambas tuvieron en materia del arte y la cultura. El nacimiento de la protección a los derechos de autor no fue pura y llana en su contexto, tuvieron que pasar varios siglos para que se diera la protección a la actividad intelectual y se tuviera las posibilidades de acceder a la custodia del Estado respecto de los derechos autorales. Inicialmente la protección que se dio a las obras principalmente las literarias fue la relativa a la propiedad en términos civiles y mercantiles, el detonante que propicióque el Estado dirigiera su halo protector fue el invento de la imprenta por Gutemberg, debido al aumento de la producción y reproducción de libros, aunque se refería más a la reglamentación del trabajo editorial que a los derechos autorales. Resulta clara la redacción que al respecto realiza el Dr. Serrano Migallón, “En este momento surge el derecho de autor como una rama del derecho, que conjunta en su seno instituciones del derecho público y privado pero que, significativamente, se baso en dos principios armónicos que aparentemente son irreconciliables, por un lado el factor moral que enlaza al autor con su obra, estableciendo ligas de paternidad que se prolongan más allá de la vida del autor, en razón de la independencia de la obra producida respecto de su propio creador y, por el otro, el factor patrimonial, donde se encuentran los elementos de producción y distribución de los bienes culturales, parte en la que el Estado, con su potestad reguladora, busca establecer consensos mínimos de equilibrio entre las partes que intervienen con la finalidad de hacer accesible la cultura a la población, enriquecer el acervo cultural de un país y crear el ambiente idóneo para la producción artística, dignificando la actividad literaria y artística a través de la protección y la justa remuneración de la actividad.” 18 Sin embargo la concepción que se tiene hoy en día respecto de los derechos autorales no se avoca meramente a la actividad de transacción de bienes y servicios culturales, es más extensa todavía, trata de establecer la protección y dignificación de una actividad propia del hombre en su capacidad creadora, en la libertad de expresar su ingenio y su espíritu, de otorgarle el respeto a su creación y a él como su autor, de mantener un ambiente propicio para impulsar y desarrollar todo su potencial, con un elemento adicional económico por realizar esa actividad. Coinciden diversos estudiosos que el derecho de autor tiene su primera manifestación moderna en el Estatuto de la reina Ana, dado en Inglaterra en 1710. Para 1735 el Estatuto se había ampliado a otras ramas además de la literaria, estas fueron la artística, la plástica, a través de la llamada Engraver´s Act. Donde las características del derecho autoral van más allá de una simple prerrogativa de propiedad privada. 18 Serrano Migallón, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, Edt. Porrua, México, 1998, pag. 21 En el siglo XIX es cuando cambia el escenario del ámbito nacional para convertirse en inquietudes y prerrogativas a nivel internacional, a partir del Congreso de Viena de 1815. Época prehispánica Al tratarse de instituciones occidentales, como a menudo acontece al hablar del sistema jurídico que ha regido en nuestro país desde el momento de la conquista española, es difícil establecer un paralelismo lo suficientemente convincente que satisfaga las diversas preguntas teóricas del tema. El problema cobra mayor fuerza al establecerse la imposibilidad de saber el contenido específico que tenían las instituciones de los pueblos prehispánicos en nuestro país y el resto de Mesoamérica y en contra sentido las que tenían los españoles al momento de su arribo, sin embargo no queda más que confiar en los manuscritos que se conservan de ese momento histórico y de las reseñas que se hicieron por parte principalmente del clero y de los informes que enviaban los conquistadores a los Reyes Católicos. Miguel León Portilla, citado por el Dr. Serrano Migallón menciona: “ Son asimismo libres de contribuir y pechar en algunas partes los pintores, que dicen tlaculoca (tlacuiloque), porque como sean escribano de todo lo que ha pasado y de lo que pasa, y por lo que pintan dan a entender todo lo que piden, son exentos; asimismo los cantores y tañedores son exentos, por que entre ellos son estimados, porque componen y cantan todo lo pasado y lo que pasa y lo que creen, y por estas dos maneras de pintar y cantar saben sus historias y todo lo que su creencia, y estos oficiales son sabios en esto y muy tenidos, y por esto libre de todo pecho y tributo.”19 Se tiene conocimiento del gran aprecio del que gozaban los artesanos prehispánicos por parte de los jerarcas, los grandes historiadores han afirmado que dentro de la organización desarrolla de las civilizaciones se crearon 19 Idem. 1998 escuelas de arte y música, de tal manera que no fueron una casualidad las elaboradas obras arqueológicas que podemos apreciar hoy en día, aun siendo rudimentarios los procesos de elaboración se ve el complejo empeño en lograrlas y la belleza que se plasma, ejemplo de la alta sensibilidad, imaginación y destreza de los artesanos, pero siempre allegados al espíritu mágico que se plasmaron en ellas. En cuestiones relativas a la protección de los emolumentos u ofrendas, las sociedades prehispánicas aplicaban penas muy severas a quien cometía el delito de robo especialmente en Templos o casas de los nobles, eran penas por estas infracciones la disminución en su calidad de hombre libre rebajándolo a la esclavitud, cuando ocurría por primera vez, a la segunda ocasión sería ahorcado. Como lo expresan en sus Memoriales Fray Jerónimo de Mendieta y Motolinia20. Sin embargo, de lo que atañe al tema en estudio y desde el punto de vista moderno que ahora se tiene respecto del derecho de autor, no puede decirse que se tenía una protección específica a la obra creadora del intelecto, pues en realidad las artes, la música y la danza mantenían un lazo estrecho o definitivo de ritualidad y religiosidad intrínsecos, razón por la cual no podemos decir que nos encontramos frente al inicio de la propiedad intelectual, pero no podemos despreciar que se trataba de personas con alta sensibilidad artística, enorme capacidad imaginativa, virtuosa creatividad e ingenio. Existe la complejidad explícita de un estudio en los derechos morales de los autores en la historia de nuestro país, en virtud del contenido sagrado y ritualista de las expresiones artísticas e intelectuales que se originaron en el territorio prehispánico, es decir, no existe un autor individual identificado, es lo que llama el Dr. Serrano Migallón como “la compenetración de arte e inteligencia con vida comunitaria…”, esto es decir, que no podemos concebir o identificar al autor de las Pirámides del Sol y de la Luna, de las pirámides de Chichén Itzá y las demás obras de arte popular o artesanal que enriquecen la 20 Schoroeder, Francisco, Programas de Defensa y Expansión del Patrimonio Artístico, Legislación y Jurisprudencia, Año 7. Volumen 7, septiembre-diciembre. UNAM. México. 1978. vida cultural de todo el territorio mexicano, porque todas estas obras las vamos a ligar e identificar como propiedad del grupo étnico que les dio origen o a los que se asentaron en diversas zonas ya identificadas por los antropólogos. Los derechos morales de las obras de arte popular o artesanal en nuestro país, son estructurados desde el ámbito de la cultura en la que se desarrollaron, del trabajo del individuo en sociedad, no como un ente creador individual, un artista, artesano o escritor, sino más bien como un reflejo de su realidad y la expresión de la misma siempre como parte de un pueblo o de una comunidad. No existe una concepción de autor toda vez, que las obras que ahora conocemos y las que aun se encuentran ocultas bajo los centros urbanos modernos, no fueron creadas ajenas a una función ritual, mágica o sagrada, en servicio de la voluntad de los dioses y con la idea de influir en los embates de la naturaleza a favor de su comunidad, podían ser quizá interpretados por los miembros de su comunidad para bien de la misma, reseñas históricaso premoniciones de lo que creían que sucedería. Por lo tanto no se puede atribuir el carácter de autor tomando el estricto sentido de lo actualmente se conoce como tal, y por lo tanto tampoco existió una institución que protegiera la creación de su intelecto. Ese fue el tiempo de las grandes obras de arte, donde no existe un autor identificable, sino que sus autores son siempre una cultura o un pueblo y nunca un sujeto (autor o creador) pues no existen registros históricos donde se le atribuya la creación de tales obras a un individuo. Plantea el Dr. Serrano Migallón que “la imposibilidad de encontrar antecedentes remotos de los derechos autorales no radica en la ausencia de evidencia arqueológica o historiográfica, sino que la existencia de derechos autorales en una sociedad determinada presume la existencia de un grado superior de cultura y racionalidad –como entendemos estos factores en Occidente- ya que para existir, requieren de tres elementos fundamentales: a) La libertad como valor en relación con la creación del ingenio y del espíritu, en un grado ya fuera mínimo, de modo que permita emancipar a la creación de su función estrictamente ritual, sagrada o mágica; b) Que pueda ser atribuida a una persona individual, y c) El reconocimiento de la autonomía del individuo frente a la sociedad, al menos en relación con su propia obra.”21 Es por lo tanto que en las obras de arte popular, arqueológicas como artesanales, no podemos considerar que existió un autor, toda vez que no existía la libertad creadora del individuo, pues los datos registran que las obras de arte en mención tenían una función o destino relacionado directamente con rituales a los dioses, que han permanecido como instrumentos sagrados en tumbas mortuorias o simplemente mantenían una relación directa con costumbres de origen mágico y con los acontecimientos climáticos y militares, en servicio siempre de una comunidad; así mismo no contamos con un registro o algún indicio que nos dé lucidez acerca de su autor como creador individual. Dominio español En el territorio español incluida los territorios conquistados regían las disposiciones dictadas por los Reyes Católicos. El derecho español de la época no protegía al autor, establecía censura previa a las obras literarias, los reyes se reservaban la facultad de otorgar la concesión graciosa para imprimir cualquier escrito, como un privilegio real. En las colonias, la ley aplicable se regía por la Recopilación de las Leyes de Indias, publicadas por Cédula del Rey Carlos II, del 18 de mayo de 1680.22 En España del siglo XVIII, la legislación para la protección de los derechos autorales se limitaba a los derechos sobre obras literarias y sus 21 Serrano Migallón, Fernando, op. cit. Pag. 6 22 Serrano Migallón, Fernando, op.cit. pag. 30 reproducciones, los derechos a sus autores a la impresión de sus obras. Posteriormente se estableció que estos derechos no se extinguirían con su muerte sino que podían pasar a sus herederos. El 10 de junio de 1847, se publicó la Ley Española de Propiedad Literaria, que es sustituida por la de 10 de enero de 1879.23 Extracción de obras de arte popular Desde el primer contacto que tuvieron los hombres de Cortés con indígenas nativos del territorio mexicano se dieron intercambios de diversa especie, mientras los indígenas teniendo la creencia de que era Quetzalcoatl que volvía a recobrar su reino, otorgaban ofrendas como comida, piedras preciosas, plumajes vistosos, mantas de algodón y piezas de oro; los españoles a cambio daban algunas cuentas de vidrio azules y verdes y algunas baratijas españolas, de esta operación los españoles obtuvieron valiosos objetos valuados en 16000 pesos, y las mandaron en el primer embarque a Cuba, colonia española desde 1492. Los emisarios enviados por Moctezuma para encontrarse con Cortés en Veracruz, dieron al español regalos como grandes cargas de ropa de algodón ricamente decorados con diversos colores, penachos, capas con adornos de plumas de guacamaya y quetzal y una pequeña cesta llena de joyas de oro. Con el segundo encuentro vinieron igualmente portentosos regalos, entre los que destacaban un disco de oro en forma de Sol del tamaño de una rueda de carreta, otro de plata de iguales proporciones con forma de luna, granos de oro, joyas de oro representando perros nativos, jaguares, pumas y monos; pendientes y joyas de oro y plata, telas de algodón adornadas con plumas, penachos y escudos decorados con plumas24. Estos presentes fueron enviados a Flandes, donde se encontraba el Rey Carlos I, quedando maravillado por la hermosura y fineza de su hechura y al mismo tiempo se convencía de apoderarse de ese país donde su riqueza se plasmaba de forma tan admirable. 23 Idem. Pag. 30 24 Extra Contenido, Tomo II, La conquista. Edit. Contenido. México. 1997. pag. 96 Varios fueron los embarques que transportaban el preciado tesoro, como el que partió el 26 de julio de 1519 a España25, por lo general los objetos que eran enviados en su forma original eran los utensilios distintos al oro, ya que los creados en este metal eran fundidos en barras para facilitar su transporte. Ya una vez en Tenochtitlán, al construir un altar en los aposentos que se habían destinado para Cortés, los españoles encontraron una puerta tapiada que los conducía al tesoro de Axayácatl, que era tan abundante en piezas de oro que Bernal Díaz dice que no había visto nunca riquezas como aquellas.26 Posteriormente se apoderó del tesoro de Netzahualcoyotl traído de Texcoco y se saquearon los templos. Una vez hecho prisionero Moctezuma, se rinde pleitesía al Rey Carlos I y le entrega la ciudad con todas sus riquezas. Al momento de la rendición Moctezuma pone a disposición de Cortés el tesoro de su padre que consistía en joyas y tejuelos de oro, objetos de plata, jade y plumas. Al darse la noticia en los pueblos vasallos del imperio azteca de la caída de Moctezuma, mandaron desde lugares diversos objetos de oro, joyas, adornos y ropa. La táctica sistemática de destruir las ciudades, obras de arte y códices que invocaban tiempos mejores a los indígenas, era el medio para terminar con su esperanza y nulificar sus glorias. Comenzando con Cortés y secundándolo los siguientes dirigentes en la colonia. Esta destrucción tomó forma legal con las disposiciones de los reyes en 1523, 1538 y 1551. Estas cédulas reales autorizaban el saqueo de tumbas y templos, dándoles la calidad de tesoros y aplicándoles las reglas jurídicas del derecho romano, se disponía que los tesoros hallados en sepulturas, templos, adoratorios o heredamientos de los indios, sea la mitad para el rey, habiendo sacado los derechos y los quintos, 25 idem. pag. 116 26 México a través de los siglos, Tomo I, Edit. Cumbre. 15ª edic. México. 1979. pag. 854 como lo explica la Dra. Norka López Zamarripa, en su obra “El futuro del sistema jurídico Nacional e Internacional del patrimonio cultural”. 27 Para contar con elementos sobrados y poder entender tales disposiciones a continuación conoceremos su contenido: Libro VIII, Título XII Título doce. De los Tesoros, Depósitos y Rescates. Ley primera. Que en descubrir tesoros se guarde la forma de esta ley “Ordenamos que si alguno intentare descubrir tesoros en las Indias, capitule primero con Nos, o con los Virreyes, presidentes o Gobernadores la parte que se le ha de dar de lo que sacare y obligándose por su persona, con fianzas bastantes de que satisfará y pagará los daños y menoscabos que de buscar el tesoro se siguieren en las casas, heredades o posesiones a los dueños, donde presumiere que está, como fuere tasado por personas de inteligenciay experiencia nombradas para ello, y hará el descubrimiento por su cuenta y pagará de su hacienda todas las costas y gastos necesarios (Hecha esta prevención) el Virrey, Presidente o Gobernador elija otra de confianza, rectitud y satisfacción, que vaya y asista con el descubridor, y tenga cuenta y razón de lo que se hallare, con orden de que lo hagan avaluar y tasar, y acuda al descubridor con la parte que le pertenece, conforme a lo resuelto o por concierto o capitulación se le hubiere concedido, menos los derechos y quintos a que nos pertenecen, y traigan la restante cantidad a la parte que se le señalare, dándonos aviso de todo, y remitiéndolo a estos reinos. Asimismo ordenamos que para el cumplimiento de lo referido y a allanar las casas, heredades y posesiones, que el descubridor señalare , el Virrey, Presidente o Gobernador dé comisión, encargando a la persona que ha de asistir que use de ella con limitación y las audiencias y Justicias de la ciudades, villas, lugares donde se hubieren de hacer las diligencias, que le den el favor y ayuda pedido y necesario a la ejecución; que en virtud de esta ley damos poder y facultad a los que fueren nombrados, para que en compañía de los descubridores, o de quien su poder tuviere, busquen los tesoros, y hagan todas las diligencias 27 López Zamarripa, Norka, El futuro del sistema jurídico nacional e internacional del patrimonio cultural, Edito. Porrua, México. 2003. pag. 42 necesarias al descubrimiento y hallazgo, en que se pondrá el cuidado que todos deben tener como hacienda que de derecho nos pertenece”. Ley Segunda. Que de los tesoros hallados en sepulturas, oques, templos, adoratorios, o heredamientos de los indios sea la mitad el Rey, habiendo sacado los derechos y quintos. “De todo los tesoros se hallaren en oro, plata, piedras, perlas, cobre, plomo, estaño, ropa y otras cosas, así en enterramientos, sepulturas, oques, casas o templos de indios como en otros lugares en que ofrecían sacrificios a sus ídolos y escondidas o enterradas en casa, heredad, tierra u otra parte pública secreta, concejil o particular, ofrecidas al sol, guacas o ídolos, buscadas de propósito o halladas acaso, se nos ha de pagar de las que fueren metales, perlas y piedras, fundidos o labrados, el quinto y uno y medio por ciento de fundidor, ensayador y marcador, si no constare que ya estuviere pagado, sacando primero el uno y medio y luego el quinto; y del cobre, plomo y estaño, atento que no ha de correr, ensayado se cobrará uno por ciento de derecho, y el quinto. Y de lo restante se aplicará a nuestra Real hacienda la mitad por medio para la persona que así lo hallare y descubriere. Y mandamos que si alguna persona encubriere el oro y plata, perlas y piedras y otras cosas que hallare en las partes y lugares referidos, y no lo manifestare para que se le aplique lo que conforme a lo susodicho le puede pertenecer, lo haya perdido todo y más la mitad de los otros bienes para nuestra Cámara, con que por esto no hayan de ser, ni sean defraudados los indios de lo que tuvieren por suyo, para tenerlo guardado o escondido por temor o por otra justa causa”. Ley Tercera. Que el que hallare sepulturas las registre “El que hallare sepulturas o adoratorios de indios, antes de sacar el oro, plata y otras cosas que hubiere, parezca ante los Oficiales de nuestra Real hacienda de la provincia o sus Tenientes, donde los hubiere y allí lo manifieste y registre cuanto ante sea posible y sin esta diligencia no lo aprehenda ni saque, pena de haber perdido la parte que ha de haber aplicada a nuestra Cámara”. Ley Cuarta. Que en el descubrimiento de tesoros, guacas, y minas se guarde con los indios lo ordenado con los españoles “En algunas provincias se presume que hay muchos tesoros escondidos y enterrados, y guacas con mucha riqueza de oro, plata, esmeraldas y otras cosas, y que los indios no se atreven a descubrir persuadidos a que no se les ha de dar parte y han de ser castigados y por estas causas encubren minerales ricos de oro, plata y esmeraldas que labraban antes de aquel descubrimiento, y ahora los tienen ocultos. Ordenamos y mandamos que si los indios descubrieren guacas, enterramientos y otro cualquier tesoro o mina, se guarde con ellos todo lo ordenado respecto de los españoles, sin hacer novedad ni admitir diferencia, de forma que no reciban agravio y se les de todo el favor conveniente”. Ley Quinta. Que los visitadores e iglesias no tienen derecho a los tesoros, ni bienes de adoratorios y guacas, y el ganado se aplique al Rey “Pretenden los visitadores nombrados por los Virreyes, Presidentes y Audiencias en sus distritos tener derecho a los tesoros que hallan; y si no hay descubridor en algunos adoratorios, guacas o partes donde los indios acuden a sacrificar, pretenden las iglesias que les pertenecen y asimismo las tierras, ganado, chaquiras, joyas y otras cosas que eran de los incas del Perú, y dedicó la superstición al rayo y sol y servicio de los ídolos y guacas. Y por que todo lo referido conforme a derecho, y lo que está proveído no pertenece y no a los visitadores, iglesias ni personas particulares, declaramos y mandamos que así se guarde y aplique a nuestra Real hacienda sin disminución y que los Virreyes, Presidentes, Oidores y Jueces para esto diputados hagan vender en pública almoneda todo el ganado que de esta forma se hallare, con asistencia de nuestros Oficiales y su procedido entre en las Cajas Reales; y si por alguna buena diligencia que los visitadores hubieren hecho en estos descubrimientos pareciere que se les debe hacer alguna merced, se nos dará aviso para que así se haga”. Los sitios donde se encontraban la mayor parte de los tesoros eran los adoratorios, templos y tumbas, donde se colocaban imágenes de sus dioses realizados en oro y plata, así como en las tumbas sobre todo de los personajes nobles que contaban con ofrendas, joyas e indumentarias ricamente elaboradas. Un ejemplo de las obras que han tenido como destino final el continente Europeo han sido los relatos descritos de la admiración que se levantó por las distintas exhibiciones del arte y orfebrería mesoamericana, lo escrito por Alberto Durero en 1520, citado en la Enciclopedia Las Grandes Épocas de la Humanidad, América Precolombina, “En toda mi vida no he visto nada que me llene tanto el corazón de alegría… funden un pájaro que se le anda la cabeza y las alas; y vacían un mono u otro monstruo que se le anda la cabeza, lengua, pies y manos; y en las manos pónenle unos trebejuelos que parece que bailan con ellos”28. Se refería a la exhibición de los objetos que había otorgado Moctezuma a los conquistadores, sin embargo se tiene conocimiento que la mayoría de los regalos que tenían como elemento el oro, terminaron fundidos para convertirlos en barras y facilitar su traslado. Precedentes inmediatos de la legislación autoral mexicana. La protección a las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal, así como las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, los usos, costumbres y tradiciones de la composición pluricultural que conforman el Estado Mexicano; a la que hace referencia la Ley y que atañe al presente estudio es muy amplio, toda vez que nuestro país cuenta con un acervo cultural inmenso, contamos con raíces históricas bastas, que describen todo un pasado esplendoroso y un hermoso presente creativo. Ya iniciada la guerra de Independencia se puede observar la preocupación de los líderes de este movimiento respecto de preservar e impulsar las obras artesanales de los nativos, es en el documento memorable por su alto sentido patriótico, los “Sentimientos de la Nación” de José María Morelos y Pavón, en donde en su artículo 10º, establece:28 Las Grandes épocas de la Humanidad, América Precolombina, por Jonathan Norton Leonard y redactores del los libros Time-Life, Estados Unidos, 1980. pag. 98 “10º Que no se admitan extranjeros, si no son artesanos capaces de instruir, y libres de toda sospecha”.29 Posteriormente, podemos encontrar más huellas en las que la incipiente preocupación por preservar y proteger las culturas asentadas en el territorio nacional se materializan en el ámbito legal, esto es plasmado en el Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana” sancionado en Apatzingan el 22 de Octubre de 1814, como un esfuerzo por alejarse de la dominación extranjera y abstraerse a un ambiente que propicie independencia y prosperidad de los ciudadanos, como lo vemos a continuación: “art. 38. Ningún género de cultura, industria o comercio puede ser prohibido a los ciudadanos, excepto los que forman la subsistencia pública”.30 Además de observarse en el documento en mención por primera vez en un ámbito constitucional la libertad de expresión que tenía su población por medio de la imprenta. “art. 39. La instrucción, como necesaria a todos los ciudadanos, debe ser favorecido por la sociedad con todo su poder. Art. 40. En consecuencia, la libertad de hablar, de discurrir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta, no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque el dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos” Capítulo VIII Al Supremo Congreso pertenece exclusivamente:… 29 Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1997, Edit. Porrúa, 20ª edic. México. 1997. pag. 30 30 idem. pag. 35 Art. 119. Proteger la libertad política de la imprenta.”31 En la turbulencia social, económica y política del México independiente, los puntos en los que convergen la preocupación tanto de conservadores como liberales relativas a la tan ansiada estabilidad, se centran en la conservación y estudio de las huellas del pasado y de sus culturas, manifestándose un alto sentido nacionalista. A raíz de la Independencia, se tienen grandes intenciones de proteger los bienes culturales de la nación, fomentándose la creación de Organizaciones, Institutos y museos que preserven la herencia de las culturas. Es bajo el amparo del la Constitución de 1824 que se crea el Museo Mexicano, que en su artículo 50, fracción I, dentro de las facultades del Congreso general, establecía: “50. Las facultades exclusivas del Congreso general con las siguientes: -I. Promover la ilustración: asegurando por tiempo limitado derechos exclusivos a los autores por sus respectivas obras, estableciendo colegios de marina, artillería e ingenieros; erigiendo uno o más establecimientos en que se enseñen las ciencias naturales y exactas, políticas y morales, nobles artes y lenguas; sin perjudicar la libertad que tienen las legislaturas para el arreglo de la educación pública en sus respectivos Estados…”32 Por decreto de 21 de noviembre de 1831 cobró vida legal y autonomía respecto de la Universidad. “La institución tenía el designio de reunir y conservar, para uso del público, el más exacto conocimiento del país en orden a su población primitiva, origen y progreso de ciencias y arte, religión y costumbres de sus 31 idem. pags. 35, 36 y 43 32 idem. pag. 174 habitantes, producciones naturales y propiedades de su suelo y clima. Entre otras colecciones incumbiría contener, toda clase de monumentos mexicanos, anteriores o coetáneos a la invasión de los españoles, los de pueblos antiguos del otro continente, y las demás naciones americanas, las estatuas, pinturas y jeroglíficos, etc., según el gusto y uso de los indígenas, las obras maestras de antigüedades e historia natural, manuscritas e impresas, y las que se dieron a conocer por los territorios, sus revoluciones, y la analogía de sus moradores con los del resto del globo.”33 Sin embargo durante la invasión norteamericana en 1847, las colecciones fueron depositadas en manos de particulares para su resguardo. Ya siendo México una nación independiente, tras crueles batallas sobreviene una preocupación de reorganizar todas las estructuras tanto políticas, jurídicas y sociales. Se distinguen en este espacio de la historia mexicana la guerra de Reforma, la Intervención Francesa, el Imperio de Maximiliano y la Victoria de la República y como resultado de estas facetas se instaura un régimen de tipo burgués, se impulsa el sentimiento nacionalista de los mexicanos, se acrecentó el sentido de pertenencia a su tierra natal, a su pasado ancestral y la unificación de la identidad sociológica que otorga el conocimiento de su cultura, del arte, sus costumbres, en fin de todo lo que haya sido predecesor de su realidad. Sin embargo este intento no fue suficiente, el interés por estudiar las culturas prehispánicas que se asentaban en América no solo lo tuvieron los mexicanos, otros países también se interesaron en ellas, favorecidos por el vacío legal de ese entonces respecto a la protección de los sitios arqueológicos y los objetos que se encontraban en ellos, derivó en el saqueo de más objetos y su destrucción. A pesar de la existencia del Museo para protegerlas no existía un verdadero régimen jurídico expedito y protector de la herencia cultural nacional. Durante el siglo XIX, que comienza a legislarse con el objetivo de darle protección a las obras de arte prehispánico, a la integridad y conservación de 33 Extra Contenido. Tomo II, op.cit. pag. 50 sitios arqueológicos, especialmente la Ley de 16 de Noviembre de 1827 que en su artículo 41, prohíbe la extracción de la República de las antigüedades mexicanas. La legislación que pretendía custodiar la protección de la herencia cultural de nuestro país versaba preponderantemente en cuestiones aduanales y marítimas, donde se contemplaba como el delito de contrabando y en su caso se procedía a su decomiso y traslado al Museo Nacional. Dado el furor que causó el interés de países como Francia, Inglaterra y Estados Unidos en estudiar las culturas mesoamericanas, las constantes expediciones que se realizaron por parte de estas naciones dio como resultado un alto número de saqueos de diferentes artículos prehispánicos que terminaron en su mayoría en colecciones de particulares que tenían la solvencia económica de patrocinar las exploraciones a este continente. Existe la posibilidad de que para 1830, ya se engendraba el sentido de pertenencia relativo a la representación que tenían las obras de arte popular mexicana a nivel internacional, esto en razón de las circulares que emitía la Secretaría de Relaciones, como es el caso de la vertida en su libro la Dra. López Zamarripa que a continuación se transcribe: “Mayo 7 de 1830. Circular de la Secretaría de Relaciones. Acopio de colecciones de planos de minas, cartas geográficas, objetos de historia natural y de antigüedades, curiosidades y productos actuales de las artes. … Igual petición hago a VE, de orden de SE, el Vice-Presidente, acerca de los objetos de antigüedad, curiosidades de toda especie y productos actuales de las artes de ese Estado, aun los más comunes. Una colección de éstos formada en la capital de la República, dará al primer golpe de vista, idea del estado de la industria nacional, llamará la atención hacia las partes que en ella necesitan y son susceptibles de más fomento, y proporcionando un conocimiento exacto de lo que cada Estado produce, dirigirá al especulador en sus empresas de todo género. Así es como por medio de las exposiciones anuales de la industria en las capitales de Francia e Inglaterra, seha inspirado emulación a los artistas, y se ha logrado la superioridad a que en ambas naciones ha llegado la industria… En el cobijo de la Constitución de 5 de febrero 1857, se expidió la Ley de Monumentos Arqueológicos para la protección de estos bienes y evitar su exportación ilegal del país, aunque es de observarse que en el texto legislativo en comento, existe la posibilidad de la exportación de dichos bienes mediante autorización, que generalmente se realizaba en el momento en que en la exploración se encontraran dos piezas iguales y de las cuales de una de ellas el explorador podía adquirir la propiedad y la otra era propiedad de la Nación. En el ordenamiento legal antes citado, se reconoce la propiedad que ostentaría la Nación respecto de los monumentos arqueológicos existentes en el territorio mexicano, como tales se incluían las ruinas de ciudades, palacios, templos, pirámides, rocas esculpidas o con inscripciones; y por otra parte se tenían protegidos los bienes muebles, bajo el concepto de antigüedades mexicanas, en las que se insertaban los códices, ídolos, amuletos y demás objetos que el titular del Ejecutivo Federal estimara como interesantes para el estudio de la civilización e historia de los aborígenes y pobladores de América. Finalmente, las piezas o bienes muebles tendrían como última morada el Museo Nacional. En el caminar legislativo observamos que no se encontraba una regulación explícita que propusiera la protección del derecho moral del Estado respecto de las obras de arte popular o artesanal dentro del marco normativo de los Derechos de Autor. En 1928, se promulga el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común, y para toda la Republica en Materia Federal, siendo Presidente de la República Plutarco Elias Calles, donde se puede apreciar que los derechos de autor eran considerados como bienes muebles, como lo expresaba el artículo 758: “ARTICULO 758.- Los derechos de autor se consideran bienes muebles.”34 Estaban contenido bajo el Titulo octavo las normas concernientes a los Derechos de Autor, sin embargo siguiendo la ruta del tema que nos ocupa podemos apreciar que no existe aún una regulación relativa a los Derechos morales que tiene el Estado relativo a las obras de arte popular o artesanal, sin embargo se puede apreciar que se comienzan a mencionar las obras como los códices, como se observa en el artículo 1,219 que a la letra expresaba: “ARTICULO 1,219.- El que por primera vez publica algún códice del que sea legítimo poseedor, tendrá la propiedad de la edición durante treinta años”.35 Como podemos ver no existe la idea de la protección explícita de la obra de arte producto de una cultura y menos aun la titularidad moral que tendría el Estado, en cambio, sí se observa la protección del trabajo de la edición que del Códice se realice. No será sino hasta que la Comunidad Internacional comienza a tornar la vista a la importancia de darle protección a los bienes culturales y se firma en París la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural36 en noviembre de 1972, la cual define al “patrimonio cultural” en su artículo primero como: “los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, 34 Colección de Historia Legislativa y Parlamentaria, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación 2000. 35 Idem. 36 Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural. www.portal.unesco.org inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.” Reconociendo cada uno de los Estados Partes la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio. Obligándose cada uno a adoptar medidas jurídicas y una política general encaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una función en la vida colectiva y a integrar la protección, conservación y revalorización de ese patrimonio cultural y natural, impulsar métodos de investigación, evitar los peligros que los amenacen. En términos generales la intención de esta Convención es el establecimiento de un sistema de cooperación y asistencia internacional destinado a secundar a los Estados Partes en la Convención en los esfuerzos que desplieguen para conservar e identificar ese patrimonio. Con posterioridad la Conferencia General de la UNESCO reunida en París el 15 de noviembre de 198937, aprobó una recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular en la que se considera que la cultura tradicional y popular forma parte del patrimonio universal de la humanidad que se traduce en manifestaciones de la creatividad intelectual individual o colectiva, que es un medio de afirmación de su identidad y por lo tanto merece una protección análoga a la que se otorga a las producciones de autor determinado, tanto en el país como en el extranjero, sin atentar contra los intereses legítimos. 37 Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular, 15 de noviembre de 1989. http://portal.unesco.com.mx En tanto que se reconoce la fragilidad de ciertas formas de cultura tradicional que pudieran perecer en el desarrollo de la humanidad y múltiples factores; tomando en consideración el papel decisivo que desempeñan todos los gobiernos en su salvaguarda, ellos deberían tomar las medidas necesarias ya legislativas o de otra índole, para este objetivo. En el texto del documento referido encontramos la definición de los términos “cultura tradicional y popular”, el cual hacer referencia a que es considerado como “el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuento a expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes”38. Sigue estableciendo el concepto que para esa Conferencia General se entiende por conservación, y la cual se refiere a “la protección de las tradiciones vinculadas a la cultura tradicional y popular y de sus portadores, en el entendimiento de que cada pueblo posee derechos sobre su propia cultura y de que su adhesión a esa cultura suele perder vigor bajo la influencia de la cultura industrializada que difunden los medios de comunicación de masas…”.39 También reconoce la necesidad de que se intensifiquen la cooperación a nivel internacional y los intercambios culturales, a través de las asociaciones, instituciones y organizaciones internacionales y regionales que se ocupan de la cultura tradicional y popular, promover su difusión, conocimiento y protección. 38 Idem. 39 Idem. En el orden internacional, la parte relativa se contiene en las disposiciones tipo
Compartir