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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “REFORMA Y ADICION AL ARTICULO 310 DEL CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. EL FRAUDE PROCESAL.” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: EDUARDO CASTRO VELASCO. ASESOR: ANGEL ALGER ESTRADA TURRUBIATES MÉXICO, D. F. 2007. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A Ti Violeta García Por llenar mi vida de sueños y metas. Por ser aquella persona que me dio fuerzas para alcanzar todas y cada una de ellas, y por que este trabajo es parte de esas metas. A ti con mucho cariño te dedico el presente. A Dios. Por haber sido en mi vida ese espíritu que alienta y da fuerzas para superar todo obstáculo y por darme la fortaleza y el coraje para lograr este paso tan importante para mí. A Mis Padres y Hermanos. Por su gran cariño, comprensión, consejo y apoyo tan incondicional, que siempre me brindaron durante mi carrera y que me ha servido para la culminación de esta meta, a ustedes dedico este trabajo. A la Universidad Nacional Autónoma de México. Por abrirme sus puertas y permitirme engrandecer el cúmulo de mis conocimientos, formándome como un buen profesional. A Mis Amigos. En agradecimiento al apoyo que me brindaron desinteresadamente, por sus lecciones de constancia, rectitud y amistad. Al Lic. Ángel Alger Estrada Turrubiates. Por haber desviado su atención hacia mí, dedicándome su valioso tiempo para dirigir la elaboración del presente trabajo de tesis. Al Lic. Eduardo Vega Acuña. Por haberme dado la oportunidad de desarrollarme profesionalmente, depositando en mí su confianza y apoyo, mostrándose siempre como un ejemplo a seguir. INDICE INTRODUCCIÓN. CAPITULO I. ANTECEDENTES MUNDIALES DEL FRAUDE PROCESAL. A.- Antecedentes Generales. B.- Antecedentes en Roma. C.- Antecedentes en España. D.- Antecedentes en Argentina. E.- Antecedentes en México. F.- Antecedentes en otros Países. a) En Francia. b) En Italia. c) En Alemania. d) En Suiza. CAPITULO II. TEORÍA DEL DELITO. A.- El Delito. a) Generalidades. b) Escuela Clásica. c) El Causalismo. d) El Causalismo Valorativo. e) Escuela Positivista. f) Escuela Finalista. g) Sistema Funcionalista. h) Concepto de Delito en el Derecho Mexicano y Jurisprudencia. i) Presupuestos del Delito. B.- Clasificación del Delito. a) Por su gravedad. b) Por la conducta desplegada por el sujeto activo. c) En razón del resultado. d) En razón del daño que causan. e) Atendiendo a la duración de los efectos del delito. f) Por lo que respecta al elemento interno o culpabilidad. g) En cuanto a su estructura. h) En razón al número de actos que se ejecutan para cometer el ilícito. i) En relación al número de sujetos que participan en su comisión. j) En cuanto a la forma de persecución. k) En virtud de la autoridad que debe de conocer del delito. l) Clasificación legal. C.- Elementos del Delito. a) Conducta. b) Ausencia de Conducta. c) Tipicidad. d) Atipicidad. e) Antijuridicidad. f) Causas de justificación. g) Imputabilidad. h) Causas de inimputabilidad. i) Culpabilidad. j) Causas de inculpabilidad. k) Condición objetiva y su ausencia. l) Punibilidad. m) Excusas absolutorias. D.- Formas de Exteriorización del Delito. a) Iter Criminis. b) Tentativa. c) Autoría y Participación. d) Concurso de Delitos. CAPITULO III. ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE FRAUDE PROCESAL. A.- Concepto de Fraude Procesal. B.- Requisitos de Procedibilidad. C.- Elemento Material del Delito. a) Conducta. b) Resultado. c) Nexo causal. D.- Clasificación del Delito de Fraude Procesal. E.- Ausencia de Conducta. F.- Tipicidad y Clasificación del Delito en orden al Tipo. G.- Elementos del Tipo. a) Bien jurídico tutelado. b) Objeto material. c) Sujetos activo y pasivo. d) Medios de comisión. e) Referencias circunstanciales de modo, tiempo y lugar. H.- Atipicidad. I.- Antijuridicidad y Causas de Justificación. J.- Imputabilidad e Inimputabilidad. K.- Culpabilidad e Inculpabilidad. L.- Condiciones Objetivas de Punibilidad. M.- Punibilidad y Excusas Absolutorias. N.- Formas de Exteriorización del Delito de Fraude Procesal. CAPITULO IV. ANÁLISIS Y CRÍTICA DE LOS ASPECTOS TÉCNICO- JURÍDICOS DEL DELITO DE FRAUDE PROCESAL. A.- Análisis y Críticas a cada uno de los aspectos Técnico- Jurídicos del Artículo 310 del Código Penal para el Distrito Federal. a) Concepto. b) Beneficio indebido. c) Simulación. d) Acto jurídico, acto o escrito judicial. e) Alteración. f) Elementos de prueba. g) Juicio. h) Acto tendiente a inducir a error a la autoridad. i) Autoridad judicial y/o administrativa. j) Sentencia, resolución o acto administrativo. B.- Justificación para la Modificación de una Sentencia que ha Adquirido la Autoridad de Cosa Juzgada ante la Comisión del Delito de Fraude Procesal. a) Cosa Juzgada. b) Limites de la Cosa Juzgada. c) Problemática y posibilidad, respecto de la modificación de una sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. d) Diferencias e importancia de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Civil y por el Derecho Penal. C.- Análisis de las diversasregulaciones que sobre el Fraude Procesal se hace en los Estados de la República. CONCLUSIONES. PROPUESTA DE REFORMA Y ADICIÓN AL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. EL FRAUDE PROCESAL. BIBLIOGRAFÍA. A N E X O. INTRODUCCIÓN. Con la promulgación del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el año de dos mil tres, resultado de varias iniciativas presentadas ante la Asamblea Legislativa de esta ciudad, se pueden observar diversas novedades, dentro de las cuales se encuentra un tema de gran interés mismo que será motivo del presente trabajo. El delito de fraude procesal, que se contemplaba anteriormente en el artículo 387 fracción X, del Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, ubicado en el Capítulo III, del Titulo vigésimo segundo intitulado “Delitos en Contra de la Personas en su Patrimonio”, como un delito de carácter meramente patrimonial, al ser considerado como una modalidad del delito de fraude genérico, hoy día encuentra una nueva ubicación dentro del Código Penal para el Distrito Federal. La creación y ubicación del delito de fraude procesal, surge como consecuencia de las investigaciones realizadas en política criminal, para hacer de éste, un delito autónomo sin dejar a un lado su naturaleza jurídica de modalidad de fraude genérico, es decir, que es una especie de éste último, con sus características propias y de trascendencia innegable, por lo que merece ser tratado de forma individual, para así cumplir con el mantenimiento del orden y convivencia sociales. Los resultados arrojados por la política criminal al estudiar este ilícito, son desalentadores, ya que dentro del Distrito Federal es muy frecuente encontrar casos en los cuales las personas acuden ante los tribunales ya sea civiles, penales o administrativos con la única finalidad de hacerse de algo de forma ilícita, engañando a dicha autoridad para lograrlo. Con lo que las funciones de las autoridades que procuran y administran justicia se ven desviadas, por lo que dentro del nuevo Código Penal, se reubica dicha conducta en su numeral 310, situado dentro del Capítulo I del Titulo vigésimo primero llamado “Delitos Contra la Procuración y Administración de Justicia cometidos por Particulares”. La finalidad de la presente investigación es la de conseguir que se disipen las lagunas encontradas, al tratar conductas que se adecuaban al cuerpo del delito de referencia tales como, quienes podrían ser sujetos activos, las cuestiones de la participación en su comisión, el bien jurídico que se trata de tutelar, la forma de cómo se debe de clasificar esta conducta de acuerdo al daño que ocasiona, es decir, si es un delito de daño o si basta con el hecho de poner en peligro el bien jurídico tutelado, y así poner fin a las muy diversas y contradictorias opiniones. Es importante resaltar, que las autoridades para estar en aptitud de cumplir con sus funciones de procuración y administración de justicia cabalmente necesitan conocer la verdad histórica de los hechos, la cual es proporcionada por las partes en su narración que de los mismos hacen ante dichos órganos, así como de las pruebas que las mismas le aportan, pronunciando así una resolución justa, sin embargo todo esto se pone en tela de juicio cuando una de las partes realiza maliciosamente actos que tienden a engañar a la autoridad con el propósito de que emita una resolución a su favor, pero totalmente injusta, razón por la cual se ha incluido a este ilícito de forma correcta dentro de los delitos contra la procuración y administración de justicia. La poca práctica que se tiene al tratar conductas que se tipifican en este ilícito, ya tanto por parte de las autoridades, como de los abogados postulantes, no hace extraño observar el sinnúmero de casos en los cuales no se ha podido resolver el fondo del asunto, por lo que no escapa de preocupación, el hecho de observar y dar seguimiento a aquellos casos en los cuales, las personas involucradas en la comisión de este injusto son personajes públicos (como políticos u otras autoridades), por lo que la comprobación del cuerpo del delito y su probable responsabilidad resulta más complicada, en razón del tratamiento político que se le debe dar, sin embargo, no hay que olvidar que esto es resultado del poco estudio que se ha hecho sobre el particular. Lo mencionado en el párrafo que antecede es otra circunstancia que provoca su complicación, consistente en que las autoridades que conocen de los hechos, tratan de resolver de una forma política, sin embargo, es nuestra labor como estudiosos del derecho, el hacer ver a nuestras autoridades, que no se puede seguir haciendo a un lado a la ley, resolviendo incluso en contra de esta. Es importante señalar que el principal fin del derecho penal, es el mantener el orden y paz públicos, a través del respeto al estado de derecho, de lo contrario, la sociedad carece de orden y la vida gregaria estaría en peligro, ya que cuando una autoridad resuelve un asunto sobre hechos posiblemente constitutivos del delito en estudio, en base a consideraciones políticas, está dejando a un lado al derecho, por lo que dentro de la presente investigación pretendo hacer un estudio profundo de este ilícito, con la finalidad de entenderlo para así dejar de resolver lo jurídico a través de la política. Debido a que lo anterior da como resultado, que conductas contrarias a la ley queden impunes, en atención a la persona que lo cometió, violentando de esta forma la garantía de igualdad, establecida en nuestra Carta Magna. Me parece importante tener una idea precisa sobre los conceptos que se han dado a través de la historia, de las diversas instituciones que conforman al derecho penal, por lo que es necesario echar un vistazo al avance histórico del delito de fraude procesal, comparando sus origines para que de esa forma se pueda comprender mejor y una vez hecho lo anterior profundizar en el estudio de los aspectos técnicos y jurídicos que presentan en la actualidad. Ahora bien, conforme se avance en el estudio dogmático del ilícito en comento, se percibirán claramente las dificultades que se presentan al tratar dichas conductas y que al mismo tiempo se contraponen con otras instituciones de derecho, como lo es en caso particular, el de la cosa juzgada, poniendo en una situación complicada a la procuración e impartición de justicia. La cosa juzgada juega un papel trascendente dentro de la seguridad jurídica a que está obligado a brindar el Estado a los gobernados, concepto que se presenta como un dogma, es decir, como algo intocable, incuestionable, como la verdad legal, con sus excepciones, por lo que resulta importante estudiar esta institución bajo la misma tesitura. La problemática que surge entre estos dos conceptos, no se establece al momento de la comisión del delito de fraude procesal, ya que este se puede presentar en cualquier etapa del procedimiento ya sea civil, penal o administrativo, sino que se establece cuando la cosa juzgada surte sus efectos. Por lo que dentro de la presente investigación, trataré de desentrañar desde sus orígenes ambas instituciones, estableciendo su importancia, sus alcances y límites, para así buscar un equilibrio en pro de la justicia. Haciendo notar hasta donde es posible concebir, la modificación de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, sin caer en un desorden social, es decir, sin perder esa seguridad jurídica que nos deben las autoridades. Asimismo expondré algunos errores de técnica legislativa en la redacción del tipo, por lo que se propone una posible reforma y adición a este. Lo anterior obedece a que existen algunos aspectos que resultan serlimitantes para la correcta adecuación del tipo con el hecho que se investiga y que su inclusión pareciera, más que una ayuda para agilizar la administración y procuración de justicia, todo lo contrario, y que en el caso particular lo es el aspecto de la finalidad para la cual fueron presentados dichos, actos jurídicos, actos o escritos judiciales, o la alteración de elementos de prueba o cualquier otro acto tendiente a inducir a error a la autoridad, es decir, el de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo, a su favor, pero contraria a la ley. Para poder lograr una justificación de dicha reforma y adición, me auxiliaré de un estudio comparativo con otros códigos penales vigentes en los Estados de nuestro país así como con los de otros países, para lograr comprender lo planteado. De tal forma, para poder iniciar la presente investigación partiré de la interrogante sobre la viabilidad de modificación de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, en base a que no es justa por que se dictó como consecuencia de en un acto de engaño. CAPITULO I. ANTECEDENTES MUNDIALES DEL FRAUDE PROCESAL. A.- ANTECEDENTES GENERALES. La historia de las instituciones del derecho penal, se lleva a cabo con la finalidad de entenderlas desde sus orígenes y evolución a través del tiempo, logrando con ello obtener un conocimiento comparativo entre los conceptos originales y los que actualmente rigen en el contexto social. Así lo manifiesta Castellanos Tena cuando afirma que: “Es importante tener una idea, así sea somera, de la evolución, a lo largo del tiempo, de las instituciones y los conceptos, a fin de tener una visión clara de tales cuestiones y aprovechar así las experiencias pasadas para la solución de los problemas del presente.” 1 Por lo que en el presente Capítulo me ocuparé de repasar los orígenes y evolución del fraude procesal en diversos países, para lograr entenderlo de forma satisfactoria. Ahora bien, si el tema del fraude genérico a través del tiempo se ha encontrado con innumerables problemas para definirlo e incluso para determinar sus límites entre el derecho penal y el derecho civil, con mucha más razón, la problemática aumenta al tratar de encontrar los antecedentes del fraude procesal, no hay que olvidar que el fraude procesal es una de las tantas especies de fraude, solo que por la relevancia que ha adquirido en la actualidad, el Estado se vio en la necesidad de regularlo en forma particular, logrando asimismo, reubicarlo dentro del sistema penal. Es por lo anterior que al buscar los antecedentes del presente tema, me remitiré a los del fraude como género, en el entendido de que aquel es una especie de éste, además de que en la mayoría de los países se habla del tema dentro del apartado del fraude genérico. De tal forma, Reynoso Dávila comenta que los orígenes de la regulación del fraude surgen: “…cuando es 1 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. 39ª Edición. Porrúa. México. 1988. p. 39. indispensable la tutela de la honestidad en las relaciones comerciales; el Código de Hammurabi (2 250 a. de J.C.) sanciona la venta del objeto robado y las alteraciones de calidades, pesas y medidas. Las Leyes de Manú asimilan al robo la venta de un objeto ajeno y castigan al que vende grano malo por bueno, cristal de roca colorada por piedra preciosa, hilo de algodón por hilo de seda, hierro por plata, etc. Las Leyes hebraicas castigaron a los que abusaban de los compradores necesitados; el Corán por su parte, condenó a los que se aprovechaban de las condiciones o necesidades del comprador, sobre todo cuando esto era a precio mayor del adecuado.” 2 B.- ANTECEDENTES EN ROMA. Como es sabido, al realizar un estudio sobre los antecedentes históricos de determinadas instituciones jurídicas, tengo que remitirme forzosamente al derecho romano, por ser el origen de nuestro sistema, por lo que se debe de analizar el tratamiento penal o civil que las conductas en estudio recibían en el derecho de la antigua Roma. Sobre el particular, es en el Derecho Romano en donde aparecen los problemas más significativos que aún hoy, plantea la delimitación jurídico-penal del delito de fraude, ya que el parentesco de este delito con las falsedades y su convivencia con una acción perteneciente al derecho privado, como lo fue la actio doli, encaminada a reprimir idénticas conductas delictuosas por otras, son en buena parte origen de las dificultades antes mencionadas. Al respecto Sebastián Soler comenta que: “en su relación con las antiguas instituciones del derecho romano, pocos delitos presentan una línea evolutiva más dudosa que la que le corresponde a los delitos modernamente llamados de defraudación, estafa, abuso de confianza, engaño, estelionato, etc. Ese hecho deriva, entre otras causas, de que la moderna diversificación de las figuras no se 2 Reynoso Dávila, Roberto. Delitos Patrimoniales. 2ª Edición. Porrúa. México. 2001. Pp. 201 y 202. opera, como en otros casos, por la reglamentación de una sola de las grandes figuras del derecho antiguo, sino que algunos aportes proceden inclusive de nociones propias del derecho civil. Contribuyen al proceso formativo de estas figuras, en efecto, nociones que derivan del delito de falsum, y otras que provienen de la exceptio doli.” 3 Muchos autores trataron de encontrar en el furtum el primer antecedente del fraude, lo cual se deriva de las diversas interpretaciones que sobre el tema se realizaron, dicho delito se puede ubicar dentro de las primeras clasificaciones que al respecto se lograron en la antigua Roma, bajo los siguientes términos: “Los delitos del derecho civil son: 1. El furtum 2. El damnum injuria datum 3. La injuria Los delitos en el derecho honorario son: 1. El dolo (dolus malus) 2. La violencia e intimidación (metus)” 4 En un principio dentro del concepto del furtum, se incluyó tanto la apropiación indebida como la sustracción de cosas y la violación de la posesión lograda mediante astucia y engaño, entre las que señala el hecho de hacerse entregar dinero simulándose acreedor, sin embargo, de acuerdo con Lucrecio Jaramillo, “El concepto romano de furtum difiere fundamentadamente del hurto moderno. El concepto clásico abarca casos tan radicalmente diferentes que es imposible dar una definición que recoja la esencia de esta figura de un modo preciso.” 5 No obstante, de alguna forma se pueden enumerar algunas de las hipótesis típicas de este delito de la siguiente manera: Llevarse la cosa consigo, el cual deriva de la 3 Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo IV. 10ª Reimpresión. Editorial Tea. Argentina. 1992. p. 334. 4 Jaramillo Vélez, Lucrecio. Derecho Romano. Historia del Derecho Romano. Sistema de Derecho Privado Romano. 7ª Edición. Señal Editora. Colombia. 1989. p.244. 5 ídem. palabra fur que a su vez proviene del verbo fero, que quiere decir llevar, expresión con la que se designa al hombre que se lleva una cosa mueble, que era poseída por otra persona; uso ilegítimo, ya que a partir del segundo siglo a. de C., el concepto de furtum se amplió para comprender al uso ilegítimo que alguien hacia de una cosa, es decir, cuando alguien confiaba una cosa a otra persona y esta última hacía uso de ella de modo contrario al convenido. Al respecto Iglesias-Redondo cita que: “Comete hurto –furtum-, nos dice Gayo, no sólo quien quita una cosa ajena para apropiársela, sino también quien trata la cosa como propia contra la voluntad de su dueño; furtum autem fu non cum quis intercipiendi causa rem alienam admovet, sed generaliter cum quis rem alienam dominocontrectat. Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por la amotio rei –por ese sacar o remover la cosa del lugar en que se encuentra-, aparece aquí la más amplia y adelantada de la contrectario rei, que abarca todos aquellos casos en que hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. La segunda concepción se sobrepone a la primera, definiéndose en general el furtum como contrectatio rei alienae invitio dominio o dolo malo. Justiniano trata de meter en un cuadro sistemático los variados casos de furtum, distinguiéndose la sustracción de la cosa (furtum rei) el uso ilícito (furtum usus) y la indebida apropiación (furtum possessionis). En el Digesto se lee: furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipnsius rei vel eitam usus eius possessionisve (hurto es la sustracción fraudulenta de una cosa con intención de lucro, ya sea de la cosa misma, ya sea también de su uso o de su posesión).” 6 Es tal vez, que por la interpretación que del Digesto se hiciera en la parte citada, por la cual diversos autores han tratado de encontrar en el furtum el antecedente del fraude, ya que en ésta se utiliza la palabra fraudulenta, aunado con el ánimo de lucro, características propias del fraude. Sin embrago de acuerdo con Lucrecio 6 Iglesias-Redondo, Juan. Derecho Romano. 12ª Edición. Editorial Ariel, S.A. España. 1999. Pp. 292 y 293. Jaramillo, “el fraude nunca fue considerado furtum. En caso de fraude, la acción pertinente era la actio de dolo y no la actio furti.” 7 Asimismo, lo que hoy se conoce como fraude tiene su precedente más significativo, dentro del Derecho Romano, en el crimen stellionatus. Pero es conveniente que antes de examinar este delito, para la correcta comprensión de sus características, se debe estudiar su origen, es decir, el análisis de las figuras jurídicas que provocan su nacimiento, y que fueron el crimen falsi y la actio doli. En cuanto al crimen falsi, la nota más sobresaliente del derecho penal de la Roma arcaica fue el carácter público que se le dio al delito y el entendimiento de la pena como reacción pública contra el mismo, es decir, que sólo cuando el mal recaía sobre la comunidad, infringía el orden público y era sancionado con una pena pública. Es así que el derecho romano de esa época, dividió a los delitos en dos categorías: los delitos públicos, conocidos como crimina y los delitos privados, conocidos bajo las denominaciones de delictum o maleficium. Los primeros considerados como una infracción al orden social que ponía en peligro a la sociedad, como lo fue el parricidio y la traición, dando lugar a una persecución pública y que eran castigados con una pena de la misma índole; por otra parte los delitos privados, eran considerados como un ofensa al individuo, legitimando una reacción individual, como ejemplos de estos tenemos al hurto, el daño y las lesiones personales. Con el inicio del periodo republicano y la promulgación de la Ley de las XII Tablas, se lleva a cabo el primer paso importante de la legislación penal, ya que se les da el carácter de atentatorios de la seguridad pública a los delitos públicos, y por lo tanto son perseguibles de oficio, reconociendo también dicho carácter entre otros 7 Jaramillo Vélez, Lucrecio. op. cit., p.245. al furtum. Sobre el particular Alberto M. Etkin, comenta que: “en las XII Tablas encontramos que se castigaba únicamente el falso testimonio...” 8 De la misma manera esta ley somete a valoración, conductas que sin atentar a los intereses sociales, producen grave daño a los particulares (delitos privados), siempre y cuando dicho engaño fuera de considerable importancia, para los que se contempla la composición, como forma de solución, restringiéndose de esa forma, a la venganza privada que, aún en los supuestos que era admitida, se veía delimitada por el principio del Talión. Por su parte Valle Muñiz menciona que: “Las formas más importantes de delitos privados son la iniuria y el furtum. La iniuria solo comprende, en esta época, ciertos ataques contra las personas, es decir, lesiones corporales a un hombre libre y daños en cosas ajenas (Damnum iniuria). Por su parte el furtum sería el hurto en el amplio sentido del término, “toda apropiación (contrectatio) ilícita (invito dominio) por medio de la fuerza, comprendiendo, pues, el robo (furtum manifestum) o subrepticiamente (furtum nec manifestum).” 9 Es así como se aprecia que es en la Ley de las XII Tablas, en donde se encuentran los primeros antecedentes del fraude procesal, que si bien es cierto, se refiere a una forma de engaño que se encuadra en otra figura delictiva como lo es la falsedad en declaraciones, también lo es que dicha conducta es un tipo de falsedad que se comete dentro de un procedimiento, con el ánimo de obtener un beneficio, aspecto que pretendo incluir como parte de la descripción típica de nuestro vigente sistema de derecho penal, y por lo que se puede considerar como antecedente del presente tema. Siguiendo el pensar de Valle Muñiz: “la legislación del primer periodo de la República no contemplaba como merecedoras de castigo ni las conductas 8 Etkin, Alberto M. La Estafa por Venta de Cosa Ajena. Editorial Abedelo-Perrot. Argentina. 1962. p. 29. 9 Valle Muñiz, José Manuel. El Delito de Estafa. Delimitación Jurídico Penal con el Fraude Civil. Editorial Bosch. España. 1989. Pp. 24, 25. falsarias ni las defraudatorias, quedando como única defensa a las víctimas de tales comportamientos las acciones civiles que en algunos casos podían corresponderles.” 10 Pudiendo concluir que durante la primera época, en el derecho penal romano se comprenden, por un lado los delitos contra la comunidad (delitos públicos), perseguibles por el Magistrado en forma inquisitiva y por el otro, las infracciones que perjudican intereses particulares (delitos privados), en cuyo caso será preciso una petición de los ofendidos para proceder contra los autores de aquéllas. El procedimiento inquisitivo corría a cargo del Magistrado, quien poseía un absoluto dominio sobre el asunto, el cual se celebraba con presencia de las partes y la resolución se dictaba al más absoluto arbitrio de dicho funcionario, sin embargo, hay que admitir que el procedimiento para sancionar al delito privado, mostró un mayor desarrollo y equidad, el cual fue encomendado a los Pretores, que iniciaba con el ejercicio de una acción privada con demanda pecuniaria, teniendo por finalidad la propia satisfacción del demandante. Más tarde, en la Lex Sempronia, del año 631 de Roma (123 a. de C.), se confirió a una Comisión permanente, la facultad de sentenciar sobre la devolución de lo expoliado, así como de imponer penas, con lo que se asientan las bases del derecho penal romano. Asimismo las Leges Juliae, de César y Augusto, posibilitan la creación de un armónico orden jurídico público, de tal forma que es así como se instaura, junto con los delitos privados, los crimina pública, regulados en leyes particulares, que recogen tanto el tipo delictivo como el procedimiento y la pena. Así es como dentro del crimen público aparece, en la Lex Cornelia testamentaria nummaria, denominada Lex Cornelia de falsis, el crimen falso, en donde se castigaba la falsedad en testamento, que con posterioridad se amplió a todo documento genuino. Lo cual hizo evidente Alberto M. Etkin, al comentar sobre la 10 Ibídem. p. 25. extensión que se presentó en ésta ley, bajo los siguientes términos: “...dentro de la Ley Cornelio (se castigaba), la falsedad en testamento, que posteriormente se extendió a todo documento genuino.” 11 Asimismo Pavón Vasconceloscomenta: “La diferencia entre el fraude y otros delitos patrimoniales principia en el derecho romano con la Lex Cornelia de Falsis, en la que se reprimían las falsedades en los testimonios y en la moneda; posteriormente se agregaron numerosos casos de falsedad que constituían ofensas a la fe pública.” 12 El ámbito de aplicación de esta ley se ciñó, en un principio, a las falsificaciones en los testamentos y en la moneda, sin embargo, con la labor de la jurisprudencia y en sus sucesivas modificaciones, se produce la extensión de la misma a otros hechos, tanto propiamente falsarios como fraudulentos, siempre que estos últimos atentaran contra intereses de la sociedad, con lo que se dificultó el poder crear un concepto único del delito de falsedad, en virtud de que la falsificación no era en este sistema una idea unitaria. Ahora bien, al hacer referencia a la actio doli, si bien es cierto que existía una escasa represión de conductas fraudulentas, tanto en lo civil como en lo penal, la misma se vio atenuada con la creación pretoria de dicha acción, por lo que para poder estudiar esta figura, es necesario determinar el concepto de dolo, en cuanto que es la base de la actio doli. El estudio del dolo como voluntad antijurídica del agente, se remonta a la Ley de las XII Tablas, mientras que el comportamiento fraudulento merecedor de castigo es creación del derecho pretorio. Dentro del sistema de derecho de Roma “el dolo no constituye un concepto unitario. Antes bien, se distingue el dolo como elemento subjetivo del delito, es decir, como conciencia de la actuación injusta que se lleva a cabo, y el dolo caracterizado por la astucia o el engaño fraudulento.” 13 11 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 29. 12 Pavón Vasconcelos, Francisco. Delitos Contra el Patrimonio. 10ª Edición. Porrúa. México. 2001. p. 248. 13 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p.27. Sobre el particular, Valle Muñiz comenta que: “Para los romanos el fraude era el dolo malo, definido por Labeón como toda astucia, falacia o maquinación empleada para engañar, burlar o alucinar a otros. Podía ser perseguida por la actio doli de carácter civil, con tal de que tuviera los elementos de una astucia grande y evidente (magna et evidens calliditas).” 14 La creación de esta acción data aproximadamente del año 668 de Roma y su autor fue Aquilio Galo, la cual posee un carácter penal, pero que se interponía y desahogaba en la vía civil, presentando dos características fundamentales. En primer término, poseía un carácter genérico, es decir, ante la ausencia de determinación de los hechos o conductas que daban lugar a su interposición, el Magistrado era quien a su libre arbitrio consideraba o no la procedencia de reprimir la conducta denunciada. En segundo término, esta acción poseía la característica de la supletoriedad, es decir, que sólo procedía ante la de ausencia de reglamentación expresa. Ahora bien, como se puede apreciar la dificultad para definir de manera estricta la conducta dolosa deriva del carácter genérico que se le reconoce, lo cual hace parecer que el concepto de dolo se identifica con el proceder con ocultación o disminución de la realidad, sin embargo, pronto se establecieron los límites de tal definición incluyéndose también cualquier maquinación dirigida a engañar a otro, o cualquier otra conducta astuta e inmoral en daño o perjuicio de otro. Extendiéndose así el campo de aplicación de conductas merecedoras de esta acción, ya que pasarían de meros ardides y engaños fraudulentos a comportamientos que producen intencionadamente un daño. En consecuencia es de ese carácter genérico que deriva su supletoriedad ya que bastaba la existencia de una acción civil u honoraria para la inmediata exclusión de esta acción. Al respecto Valle Muñiz comenta que: “No parece aventurado afirmar el carácter penal de la actio dolo. Sanciona una responsabilidad nacida ex 14 Zamora Pierce, Jesús. El Fraude. 9ª Edición. Porrúa. México. 2000. p. 3. delictio, se podría afirmar que el dolo constituye en cierto modo una verdadera figura de delito, eso sí, con efectos exclusivamente en vía pretoria. Acción penal que se dirige principalmente a la indemnización del daño producido, pero que lleva aparejada la infamia.” 15 Es entonces, en la época del Imperio cuando se llegó a castigar al fraude como crimen extraordinario, bajo el nombre de stellionato, denominación que encuentra su origen, en el stellión o salamanquesa, reptil que parece haber inspirado a los Jurisconsultos romanos para crear esta figura, la cual oscila entre el hurto y el falsum, ya que posee características de ambos, por lo que se puede decir que este delito era a la vez el más amplio y poliforme, puesto que allí se comprendía todo delito patrimonial que no encajara en otra calificación delictiva. Alberto M. Etkin, comenta al respecto: “El latino stellionatus viene de steillo, especie de lagarto que se distinguía por la finura y variedad de sus colores, por que los estelionatarios o reos de estelionato, empleaban todo género de ardides y sutilezas para encubrir sus fraudes.” 16 En tanto que sobre el particular Roberto Reynoso Dávila, comenta: “Nombre que se daba por analogía al hombre engañoso y fraudulento y que sugirió a los romanos el nombre de estelionato como título de delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctúan entre la falsedad y el hurto. De ahí que los antiguos autores hablaron de ellos como “lagarto de las infracciones.” 17 Como se puede observar, el origen de este delito no se encuentra en la ley sino que se debe a la labor de la doctrina y la jurisprudencia, razón por la cual de nueva cuenta me encuentro, en el presente tópico con problemas para lograr la definición del mismo, ya que en aquellos tiempos se podía acusar de estelionato a 15 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p. 28. 16 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 28. 17 Reynoso Dávila, Roberto. op. cit. p. 202. toda persona que procedía con dolo, si no tenía otra denominación especial el hecho delictuoso cometido, así lo expresó Ulpiano, citado por el Etkin, cuando dijo: “Así pues, donde falta el nombre del delito, acusaremos de estelionato… Y como en general he dicho, faltando la denominación del delito, tiene lugar esta acusación criminal y no hay necesidad de expresar la especie de delito. ” 18 Es por lo citado anteriormente que sobre el particular se obtiene un concepto vago que admite tanto comportamientos fraudulentos cometidos mediante engaños, como otros, que aunque sean de diversa índole son castigados por medio de éste. Otro ejemplo significativo lo tenemos en el caso citado por Reynoso Dávila de quien “engañaba en general a otro en cualquier contrato o proceso.” 19 Siendo éste, el caso que más me ocupa para los fines de la presente investigación, ya que aquí es donde comprende al fraude procesal, es decir, aquellos casos en los cuales la conducta fraudulenta se materializa dentro de un proceso jurisdiccional, con la finalidad de conseguir algo en perjuicio de otro, engañando a la autoridad para que le asista la razón. C.- ANTECEDENTES EN ESPAÑA Los españoles para referirse al delito de fraude, usaron, por ejemplo en las Partidas los términos de engaño o baratería, asimismo con posterioridad se utilizó el término estafa, término empleado por primera vez en el Código Penal español de 1822, por lo que se pude considerar de origen relativamente moderno, probablemente proveniente de la lengua de alemana, en que staffare hacía mención de “escapar” o “perder los estribos”. A pesar de esto dentro de la legislación española, las ideas de falsedad y fraude no son claramente diferenciadas como figuras delictivasautónomas sino hasta los códigos 18 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 29. 19 Reynoso Dávila, Roberto. op. cit. p. 203. decimonónicos, en donde se efectúa una separación de la estafa como delito contra la propiedad de las falsedades atentatorias a la fe pública. Durante la Edad Media, debido a las grandes movilizaciones histórico-políticas, que sufre España, se hizo imposible la creación de una legislación penal homogénea, por lo que resulta de mayor dificultad realizar un estudio sobre algún delito en particular, sin embargo, en seguida, trataré de recopilar algunas consideraciones que sobre el tema se han realizado. Al respecto Valle Muñiz comenta que: “En este terreno hemos de reconocer la ausencia de una regulación estricta y sistematizada de las conductas fraudulentas. En el Medioevo se reproducen y agravan, si cabe, las confusiones que advertíamos en el Derecho romano. La falta de claridad y delimitación entre las conductas falsarias y fraudulentas persiste en esta época. Aún más, en gran parte de los supuestos se identifican, a efecto de pena por lo menos, con otros delitos contra el patrimonio como el hurto y el robo.” 20 Con posterioridad en el Fuero Juzgo, que como es sabido se trata de una traducción al romance del liber iudiciorium visigodo, contempló cuantiosas disposiciones de carácter penal, sin embargo, todas carecían de una estructura concreta, lo que trajo como consecuencia que al momento de aplicar dichas disposiciones a casos concretos se dedujeran algunos principios generales. Así lo expresa José Lorca Martínez cuando habla del poco avance a que se llegó durante esta época: “El tratamiento legislativo dispensado por el Fuero Juzgo al crimen de engaño no fue afortunado. Antes al contrario, contribuyo al confusionismo sobre su naturaleza pues en su regulación lo falsario primaba sobre lo defraudatorio y las falsedades se sancionaban asimiladas al furtum.” 21 20 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p.31. 21 Lorca Martínez, José. Las Estafas del artículo 251 del Código Penal de 1995.Editorial Aranzadi. España. 1997. p. 25. En virtud de lo antes señalado, no existe en este cuerpo legal ninguna definición ni de las defraudaciones, ni mucho menos de la estafa ya que en este aparece una marcada tendencia a asimilarlas con las conductas falsarias. En cuanto hace a las Partidas, significaron el mayor adelanto de la época en material penal, con su construcción jurídica, estrictamente técnica y en suma con el leguaje literario que se le imprimió fue suficiente para ser objeto de elogios. De acuerdo con José Lorca Martínez: “En las Partidas (1256-1265) se reprimen la doble venta y la simulación de gravámenes aun entre los ilícitos civiles, y se define en varias ocasiones el engaño, con lo que se trazan los primeros perfiles del delito de estafa.” 22 Dentro de las Partidas, las disposiciones penales se hayan dispersas a lo largo de todo texto, sin embargo, por lo que se refiere a las conductas que son materia del presente estudio, se pueden ubicar dentro de sus leyes VII a XI del título XVI de la Partida VII, sin embargo, no significa que todos los comportamientos calificados como fraudulentos, se encuentren allí. Es así que al ser este cuerpo normativo resultado de la influencia romana, se perciben también grandes deficiencias en la regulación de las acciones engañosas jurídicamente relevantes, tratando de establecer un concepto del delito en estudio, encontrando tal, dentro de la ley 19, título 5, Partida V, en donde se asienta, como principio general la validez de la venta de cosa ajena: Cosa agena vendiendo un ome a otro, valdrá la vendida. Pero si le comprador sabe que es ajena, y es obligado a devolverla al dueño después del juicio, no puede reclamar el precio al vendedor, salvo si al adquirirla el vendedor se obligo a devolverle el precio si la recobrare el dueño. Mas si no sabia que la cosa era ajena, el vendedor debe reintegrarle el precio, con daños y menoscabos. Según la Ley 9, título 13, Partida V, la cosa ajena no podía empeñarse sin mandato del dueño; según la ley siguiente, tampoco podía prendarse una cosa ya 22 Ídem. gravada a otro, sin conocimiento o mandato de este, salvo si la cosa valiese tanto que pudiere pagarse a ambos acreedores. Pero si empeñó la cosa por su valor total, y después la vuelve a prendar sin conocimiento del primer acreedor, debe dar otra prenda al segundo, y a demás “puédele poner pena el juzgador del lugar según su albedrío, por este engaño que fizo de empeñar una cosa a dos omes por más que non valía.” 23 Asimismo dentro del título 16 de la Partida VII, se recogen bajo la denominación de engaños, una serie de conductas equiparables al estelionato romano, a los cuales se les llamará más tarde delito de estafa. En dicho título se puede encontrar una limitada y discreta intención de definición del delito de engaño, bajo los siguientes términos: “Dolos en latín, tanto quiere decir en romance como engaño: é engaño es enartamiento que facen algunos omes los unos á los otros, por palabras mentirosas ó encubiertas é coloradas, que dicen con intención de los engañar é de los decebir.” 24 Por lo que hace a la forma de cómo se comete el engaño, parecen resaltar dos maneras principales, de entre las innumerables posibilidades existentes: la primera, cuando el engaño se hace por medio de palabras mentirosas o arteras; la segunda, cuando al preguntar a alguien sobre alguna cosa y guarda silencio engañosamente, no queriendo responder, o si responde lo hace mentirosamente. Asimismo, al igual que el stellionato, los engaños en Las Partidas no contenían una pena cierta. A pesar de lo anterior en dicha regulación se llegaba a castigar comportamientos defraudatorios a título de falsedad, es decir, las leyes dedicadas a las conductas falsarias usurpan en algunos supuestos acciones merecedoras de ubicación entre los engaños, esto aunado a la indeterminación de las conductas engañosas con respecto a las falsarias y la falta de un concepto válido, trajo como consecuencia la falta de una delimitación nítida con el fraude civil. 23 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 33 24 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p.33. Por otro lado, la importancia del movimiento codificador español en busca de la configuración positiva de las estafas, me conduce a realizar un estudio, así aunque sea someramente, de cada uno de los Códigos Penales que se han promulgado en aquel país. Alberto M. Etkin, al respecto comenta que: “El C. P. Español de 1822 castigaba al que hubiere vendido o empeñado una cosa como libre, sabiendo que está empeñada (art. 770).” 25 En este Código se otorgó autonomía a las figuras fraudulentas contra el patrimonio regulándolas dentro de la Segunda Parte, Título Tercero, Capítulos IV llamado “Quiebras”, V intitulado de las “Estafas y otros engaños” y VI de nombre “Abusos de confianza”. Así en el Capítulo V llamado de “Las Estafas y otros engaños”, en su artículo 766 establece: “Cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, práctica supersticiosa ú otro embuste semejante hubiere sonsacado á otros dineros, efectos ó escrituras, ó le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituya verdadero ladrón, falsario ó reo de otro delito, si juntamente lo fuere.” 26 Dicha definición contiene los elementos esenciales de la estafa, consistentes en las maniobras engañosas o fraudulentas, el acto de disposición y el perjuicio. El Código Penal español de 1848, fue en cuanto a su estructura y perfección técnica, materia de notables elogios, así como por lo que representa tener un código penal y acabar así conla legislación del antiguo régimen, sin embargo, la regulación que le dio al delito de estafa no fue muy afortunada. Este en su artículo 455 señala: “al que fingiéndose dueño de una cosa, la enajenare, arrendare, gravare o empeñare, y al que dispusiere de una cosa como libre, sabiendo que está gravada (art. 455).” 27 25 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 34 26 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p.106. 27 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 34. El citado ordenamiento en su Capítulo IV, del Título XIV llamado “De los delitos contra la propiedad” del Libro II, se regulan las figuras defraudatorias, dedicando la sección segunda a las “estafas y otros engaños”. De la cual se desprende, lo que para algunos autores aprecian como definición sobre el particular, en el artículo 439: “… el que defraudare a otros usando de nombre fingido, atribuyéndole poder, influencia o cualidades supuestas, aparentando bienes, crédito comisión, empresa o negociaciones imaginarias o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.” 28 El único avance que aporta el citado Código, consiste en que con la concepción general de la estafa, se resalta la superación del carácter subsidiario que a este delito se otorgaba, es decir, ya no se exige que el reo de estafa no lo fuere de otro delito, ya que en tal caso debía ser castigado por éste y no por estafa, siendo la solución concursal la idónea a aplicar cuando concurra con otra especie de delito. En 1850, se efectúo una importante reforma del Código Penal, la lucha contra la disidencia política trae como consecuencia un endurecimiento de las penas por los delitos políticos y la extensión a todos los delitos del castigo de los actos preparatorios como la conspiración y la proposición. Sobre el tema Valle Muñiz comenta que: “En lo concerniente a la regulación de las defraudaciones, y en concreto de las estafas, poco podemos resaltar. Como es sabido, la sistematización y tipología introducida por el Código de 1848 perduraría hasta nuestros días.”29 En 1928, se promulga un nuevo Código Penal, el cual adolecía de las mismas deficiencias del método casuístico que a partir de su similar de 1848 se implantó en las estafas, en donde se encuentra que en la Sección Segunda de las defraudaciones pasa a llamarse, ahora, delitos de estafa, chantaje y otros engaños, siendo que en los artículo 724 a 735 se contempla una ejemplificación 28 Valle Muñiz, José Manuel. op. cit. p.109. 29 Ibidem. p.112. interminable de modalidades de estafa, en donde se recogen las tradicionales, adornadas con frases explicativas procedentes de la jurisprudencia. Por su parte el código de 1944, en cuanto hace a la regulación que este hace sobre las defraudaciones, al remitirme a las estafas, no se encuentra ningún cambio relevante salvo en el plano sistemático. Al respecto Valle Muñiz comenta que: “La exclusión de algunos tipos penales del ámbito de las estafas no soluciona, empero, las grandes deficiencias antes apuntadas que su regulación tradicionalmente presenta. Por ello, acertadamente mantiene ANTÓN ONECA que desde 1848 se mantiene un sistema de casuismo exagerado, sin que las figuras concretas se encuentren debidamente determinadas, y con fórmulas complementarias de extraordinaria vaguedad.” 30 En el año de 1963, se realizó una reforma al sistema penal en España, la cual significó un intento de integración y coordinación de las distintas disposiciones de naturaleza penal existentes, es decir, que se trata de una revisión parcial del código de 1944, esta reforma introduce algunas modificaciones dentro de los artículos dedicados a las defraudaciones, las cuales sólo son de carácter sistemático ya que se aumentó el número de secciones dedicadas a los comportamientos fraudulentos, y por lo tanto se produce una disminución en los presupuestos específicos de estafa. De forma que la sistemática de las defraudaciones quedaba así: Sección Primera: Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles; Segunda: De las estafas y otros engaños; Tercera: De las infracciones del Derecho de Autor y de la Propiedad Industria; Cuarta: De la apropiación indebida; Quinta: Del cheque en descubierto, y Sexta: De las defraudaciones del fluido eléctrico y análogas. Es importante mencionar dentro del presente estudio, al proyecto de Código Penal de 1980, por considerarse como el antecedente inmediato de la legislación penal vigente en España, cuya propuesta, además del cambio de orientación para la 30 Ibidem. p.115. determinación de la pena, se trata de la inserción de un concepto jurídico de estafa. Bajo los términos del artículo 255: “cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero.” 31 En esta definición se pueden observar claramente los elementos que exige el delito de estafa, como: un engaño, que deberá ser bastante para producir un error en otro; un acto de disposición lógicamente derivado de la voluntad viciada, y un perjuicio patrimonial en la persona engañada o en un tercero, tomado en cuenta la parte subjetiva del tipo, que se conceptualiza, tanto la exigencia del dolo, como el ánimo de lucro, además, dicho ordenamiento establece que todas las modalidades de estafa deberán acomodarse, en mayor o menor grado al tipo básico. Es así que el Código de referencia menciona diversos supuestos específicos de comisión del delito en estudio, de los cuales sólo remarcaré el señalado con el número dos, en donde se refiere al supuesto de fraude procesal, delito que es materia particular del presente estudio y que corresponde de alguna manera a un antecedente del mismo, tal como Valle Muñiz lo comenta bajo los siguientes términos: “Recoge el Proyecto de 1980 los siguientes supuestos específicos, a la sazón agravados, de estafa: 2. Cuando se ejecute simulando pleito o empleando otro fraude procesal de análoga entidad (art. 257-2)…” 32 Por su parte el artículo 528 del Código Penal vigente establece: “Cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero.” 33 En esta definición, aparecen igualmente todos los elementos que generalmente se atribuyen a la estafa, y tal vez la novedad más importante que este Código aporta es la introducción de un concepto general de estafa, considerado como el tipo 31 Ibidem. p.128. 32 Ibidem. Pp.129, 130. 33 Ibidem. p.131. básico, el cual va a condicionar, en su estructura, al resto de las modalidades específicas, siendo que sólo serán catalogadas como estafas aquellas conductas que consistan en utilizar, con ánimo de lucro, engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero. Ahora bien, se siguen guardando las modalidades de comisión del presente delito bajo los mismos argumentos que se presentaron en el proyecto del Código Penal de 1980, solo que, bajo la denominación de circunstancias agravadoras del delito, en su artículo 529, de los cuales solo me referiré al marcado con el número 2 por ser este supuesto, el objeto de la presente investigación. “Así, recoge este precepto las siguientes: 2. Cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal (o) administrativo análogo…” 34 Como se puede observar, al igual que en proyecto del código penal de 1980, aquí también se contempla como modalidad de estafa al fraude procesal, tal como se establece en el artículo 529 del Código Penal vigente, en su numeral segundo. D.- ANTECEDENTESEN ARGENTINA En este país, fue hasta los años de 1865 y 1867, con el proyecto de Tejedor, que la legislación española regulaba dicho territorio, proyecto que fue adoptado por las legislaturas de las provincias y que posteriormente formó parte del primer Código Penal argentino de 1886. Dicho proyecto en el artículo 4, se refiere a la estafa señalando a el que fingiéndose dueño de una cosa la enajene, grave, arriende o empeñe, o disponga de ella como libre a sabiendas de que está gravada. Para Tejedor, la pena que se impone en este precepto es por el sólo hecho de enajenar, arrendar, gravar o empeñar una cosa ajena, fingiéndose su dueño, conducta que con frecuencia se une con el hurto o la usurpación, en cuyos casos habrá que imponer las penas correspondientes a estos otros. Asimismo en su curso de derecho criminal, publicado en 1860, comentó que el estelionato no 34 Ibidem. Pp.132, 133. difiere de la estafa sino en que el fraude se comete ocultando la obligación contraída anteriormente, además en relación a la penalidad, establece que para ambos casos es la misma. Poco después, el artículo 204, del Código Penal argentino de 1886, sobre el tema se refería a aquella que vendiera como bienes libres los que fuesen litigiosos o estuviesen embargados o gravados, y los que vendan, graven o arrienden como propios bienes que sean ajenos, como una forma de estafa. Por su parte el artículo 173 en su inciso 9 del mismo ordenamiento, castiga con la pena de la estafa, y por lo tanto consideraba como modalidad de esta al que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y al que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos. Sin embargo este país no escapa a los errores que también se presentan en el nuestro, cuando diversas figuras son reguladas en ordenamientos no penales, como es el caso de su Código Civil, entre otras, el cual al respecto señala en sus artículos 1178 y 1179 respectivamente. El primero se refería a aquel que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses. En tanto que el segundo, se refiere a aquella situación en donde también se incurre en el delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contrate de mala fe sobre las cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe. En el año de 1960, Sebastián Soler, dio a conocer su proyecto de Código Penal, dentro del cual se extiende el concepto de estelionato a otros supuestos y restringiendo otros, en dicho proyecto el tema se concentra en los artículos 214 y 215. El primero se refiere a quien con propósito de lucro, mediante ardid o engaño, consiguiera que otro tome, por error, una disposición patrimonial perjudicial para él mismo o para un tercero, siendo reprimido con prisión de seis meses a seis años. En tanto que el segundo se avoca a describir otras situaciones en las que se puede materializar este delito. Para Soler, bajo el título de estelionato se trató de separar tres formas delictuosas cuya imprecisión es causa de muchas confusiones que existen en el Código Penal, como lo son: “1º) la del que contrata en la ignorancia de que preexistía en la cosa una condición que le restaba valor, concretamente la de ser litigiosa, y embargada o gravada. En tal caso, si ha recibido la cosa, o bien se la quitaban mediante el ejercicio de un derecho reipersecutorio, o bien para lograrla o mantenerla deberá pagar valores que no debía. Cuando se trata, pues, en estas condiciones, el vendedor tiene el deber positivo de manifestar la condición en que la cosa se encuentra, y en el simple silencio constituye ardid. 2º) Se refiere a una situación semejante, pero en la cual varía la relación temporal, pues, en ese caso, el sujeto activo realiza los actos que desbaratan, dificultan o transforman el derecho que acordó, después de haberlo acordado y no antes, como en el caso anterior. Están comprendidos dentro de esta figura, no solamente los casos de desbaratamiento del derecho de prenda de la ley 12.962, sino también por aquellos en los que después de haber vendido un inmueble por documento privado, se lo deben a otro por escritura pública, tomando así imposible la obligación de escriturar que con el boleto se había contraído. 3º) El último de los casos previstos el desbaratamiento de prenda, es una paliación del hurto impropio.” 35 En esta obra, de la figura de la estafa siempre se desprenden elementos tales como el ardid, el error y el perjuicio, aunque la principal variante consiste en la necesidad de prever ciertos casos en los cuales no es necesario que el ardid asuma una forma positiva, por existir en el activo un deber de decir la verdad o de proceder de una manera determinada. 35 Etkin, Alberto M. op. cit. p. 48. E.- ANTECEDENTES EN MÉXICO En México, el Código Penal de 1871 fue el primero, junto con su silmilar alemán del mismo año, en lograr establecer un concepto jurídico del fraude genérico, lo cual tuvo sus orígenes en el año de 1861, cuando el Ministro de Justicia Jesús Terán, por acuerdo del Presidente de la República, Benito Juárez, nombró una comisión para integrar un Código Penal. Dicha comisión tomo como texto base, el Código Penal español de 1848, sin embargo, no se considera atribuible a éste dicho logro, ya que en España siguió el sistema enumerativo hasta 1983, por lo que se puede mencionar, tal como lo hizo Zamora Pierce, que: “el mérito de ser los autores de la primera definición genérica del fraude en la historia de las codificaciones occidentales, corresponde a un grupo de juristas mexicanos, los licenciados Urbano Fonseca, Antonio Martínez de Castro, Manuel María Zamacona, José María Herrera y Zavala y Carlos María Saavedra, quienes se ocuparon de esta labor entre los años de 1861 y 1868.” 36 Bajo esta tesitura éste Código, en su Libro Tercero, denominado De los Delitos en Particular, ubicaba dentro de su Título Primero, Capitulo V, reservado para los delitos contra la propiedad, contempla al fraude contra la propiedad. Al respecto Zamora Pierce comenta que: “Hay fraude, decía el artículo 413, siempre que engañando a uno, o aprovechándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa, o alcanza un lucro indebido, con perjuicio de aquel.” 37 Por su parte en el Código Penal de 1929, se conservó la reglamentación que daba al fraude el Código de 1871, con la salvedad que al delito en estudio lo denominó estafa. Asimismo Reynoso Dávila comenta que “Idéntica redacción aparece en el Código Penal de 1929, salvo que al delito lo denomina “estafa”, incurriendo en el defecto de denominar al género por su especie.” 38 36 Zamora Pierce, Jesús. op. cit. p. 8. 37 Ibidem. p. 7. 38 Reynoso Dávila, Roberto. op. cit. p 213. Como se observa, el error de ambos Códigos consistió, en que la víctima del engaño o el aprovechamiento del error debía ser el que resultare afectado patrimonialmente, lo cual trae como consecuencia la falta de consumación del fraude en todos los supuestos en los que el engañado y el perjudicado son personas distintas, como en el caso del llamado, fraude en triángulo, en el cual el sujeto activo, engaña a otra persona con la finalidad de que este último, le entregue una cosa que le pertenece a un tercero. Con dicho sistema, adoptado en ambos Códigos, además de la implantación del concepto genérico del delito de fraude, se establecían diversas modalidades de su comisión, las cuales debían encuadrarsenecesariamente con la descripción general, lo cual resulta complicado, debido a la exagerada casuística. En cambio, en el Código de 1931, se modificó radicalmente la estructura de la reglamentación del delito en estudio, la definición genérica pasó a ocupar la primera de las trece fracciones del artículo 386, en donde se asientan las modalidades de su comisión, con lo que desparece la distinción entre fraude genérico y fraudes específicos. Sin embargo, por Decreto de 31 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1946, se reformó el Código, devolviendo al fraude genérico, al artículo 386, como tipo principal y relegando los fraudes específicos al artículo 387. De igual manera con la reforma de fecha 29 de diciembre de 1981, se suprimió la llamada estafa, que se mencionaba en la segunda parte del artículo 386 en donde se establecía: “Cuando el sujeto pasivo del delito entregue la cosa de que se trata a virtud no sólo de engaño, sino de maquinaciones o artificios que para obtener esa entrega se haya empleado, la pena señalada en los incisos anteriores se aumentará con prisión de tres días a dos años.” 39 39 Ibidem. p 214. Es entonces que, la supresión de la estafa, no significa que tales conductas quedan atípicas, ya que quedan comprendidas en el concepto genérico de engaño, por lo que al tratar el tema de los antecedentes del delito de fraude procesal, este se ubica en la fracción X del artículo 387, del Código citado, en el cual se castiga a cualquier persona que simulara un contrato, un acto o escrito judicial, causando de esta forma un perjuicio a otro o para obtener cualquier beneficio indebido. Dicho numeral establece en su parte conducente: “Artículo 387. Las mismas penas señaladas en el artículo anterior, se impondrán: X. Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido. Se presumirá simulado el juicio que se siga en contra de un depositario judicial, cuando en virtud de tal juicio, acción, acto o escrito judicial resulte el secuestro de una cosa embargada o depositada con anterioridad, cualquiera que sea la persona contra la cual se siga la acción o juicio.” 40 Como se observa, en el tipo citado la calidad del sujeto activo, es común, ya que no se requiere alguna específica, en tanto que la conducta consistía en simular un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido, sin embargo, por lo que respecta al análisis de cada uno de estos elementos, me reservo dichos cometarios para la parte conducente a los Capítulos Tercero y Cuarto de la presente investigación. Por último, el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, promulgado en el año de 2003, que surge como consecuencia de varias iniciativas de Códigos Penales, presentadas ante la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por parte del Partido Revolucionario Institucional y del Partido de Acción Nacional, es en donde se encuentran algunos aspectos de importancia para el análisis del delito en estudio, mismas a las cuales me referiré a continuación. 40 Hernández-Romo Valencia, Pablo. El Delito de Fraude Procesal, artículo 310 del Código Penal. En Revista Mexicana de Justicia. Los nuevos desafíos de la PGR. Sexta Época. Número 6. Procuraduría General de la República. México. 2003. Pp. 99, 100. En cuanto a la iniciativa del Partido Revolucionario Institucional, en esta se hizo mención al delito de fraude procesal, en el artículo 314, ubicado dentro del Capítulo II, del Título Sexto intitulado, “Delitos contra la veracidad necesaria para la adecuada administración de justicia”, en el cual se refería sobre este delito bajo los siguientes términos: “Al que, para obtener una resolución judicial o administrativa de la que derive algún perjuicio o beneficio indebidos, simule algún acto jurídico o altere algún elemento de prueba o realice cualquier otro acto tendiente a inducir a error a la autoridad, se le impondrá prisión de uno a cinco años y de cincuenta a cuatrocientos días multa.” 41 Como se puede observar en éste delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que no se requiere de ninguna calidad específica, en tanto que la conducta puede consistir ya sea en la simulación de algún acto jurídico o en la alteración de algún elemento de prueba, dejando la posibilidad de poder realizar la conducta a través de cualquier otra forma. Asimismo se trata de un delito de lesión, ya que se exige que se cause algún perjuicio o beneficio indebidos. Además era necesario, para que se adecué la conducta al tipo que estas tendieran a inducir a error a la autoridad judicial o administrativa. Por su parte, la iniciativa del Partido de Acción Nacional, en su Título Octavo llamado, “Delitos cometidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia penal”, se ubicaba el Capítulo IV, denominado “Fraude procesal”, regulando la figura del fraude procesal en el artículo 289, el cual disponía: “Al que por cualquier medio para obtener un beneficio indebido para sí o para otro simule un acto jurídico o administrativo, altere elementos de prueba o realice cualquier tipo de acto tendiente a inducir e error ante autoridad judicial o administrativa con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo se le impondrá de seis meses a seis años de prisión y de cincuenta a doscientos cincuenta días multa.” 42 41 Ibidem. p. 104 42 Ibidem. Pp. 105, 106. Precepto, que al igual que en el de la iniciativa anterior, presenta la característica de que el sujeto activo era común, no necesita una calidad específica. Sin embargo aquí es considerado como un delito de peligro, ya que no se exigía que se causara un perjuicio efectivo, asimismo se trata de un tipo abierto ya que permitía que por medio de cualquier tipo de conducta, se configurara, siempre y cuando ésta tendiese a inducir a error a la autoridad judicial o administrativa, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, contrario a la ley. Como se ha podido observar, durante el desarrollo de la legislación penal se han presentado importantes cambios dentro de la figura del fraude procesal. Por ejemplo, en el Código de 1931, la conducta únicamente consistía en simular un contrato, un acto o escrito judicial y que el resultado podía ser tanto de lesión como de peligro. En tanto, que en la iniciativa del Partido Revolucionario Institucional, ya no se habla de un contrato, ni al acto o escrito o judicial, como objeto material, sino que se habla genéricamente de un acto jurídico. Asimismo, la conducta ya no consiste únicamente en simular, además propone que también se puede realizar alterando algún elemento de prueba, expresando de forma más clara la intención de castigar cualquier posibilidad de inducir a error a la autoridad judicial o administrativa, para que emita una resolución contraria a derecho. En este tipo, como se aprecia se contempla un delito de lesión, ya que se exige la producción de algún perjuicio o beneficio indebido. Ahora bien, sobre el particular, la iniciativa del Partido de Acción Nacional estableció que este era un delito de peligro, haciendo mención a la simulación de un acto jurídico o administrativo, así como de dos modalidades de conducta como lo son, el alterar elementos de prueba o realizar cualquier otro acto tendiente a inducir a error a la autoridad judicial o administrativa, tal como lo hacía la iniciativa del Partido Revolucionario Institucional, sin embargo éste incluye un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de la conducta que es la de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo. Ahora bien,respecto de los antecedentes del fraude procesal en nuestra legislación, Hernández-Romo Valencia expresa: “De todo lo anterior se observa, que de la fusión de los PCP (Proyectos de Código Penal), nace el actual artículo 310 CP (Código Penal); el cual tiene grandes avances. En este se habla de autoridad judicial y administrativa, como aquella que puede ser engañada, y la cual podrá emitir una sentencia, resolución o acto administrativo; cosa que no se hacia en el CPA (Código Penal Anterior). Actualmente se hace mención a que el beneficio que se busca obtener o que se obtenga sea para el que realiza la conducta prohibida o para un tercero; cosa que tampoco se mencionaba en el CPA (Código Penal Anterior). La posibilidad de llevar esta conducta a cabo, puede ser cualquiera que busque inducir a error a la autoridad judicial o administrativa, ya no es únicamente a través de la simulación, como se hacía mención en el CPA (Código Penal Anterior). Este tipo puede ser tanto de lesión como de peligro; tal como estaba previsto en el CPA (Código Penal Anterior).” 43 F.- ANTECEDENTES EN OTROS PAÍSES a) En Francia. En dicho país, para referirse al delito de fraude se usaron los términos de filouterie, escroquerie y fraude, caracterizando en términos generales a aquella conducta que se singulariza por el hecho de inducir a una persona en error, por medio de un engaño para obtener un provecho ilícito. A principios del siglo XIX, se logró la separación del fraude como delito meramente patrimonial, de las falsedades que protegen la fe pública. De tal forma que para la creación de un concepto genérico del fraude me remitiré a la Ley francesa de 1791, la cual de acuerdo con Zamora Pierce, “…inspiró el artículo 405 del Código Penal francés napoleónico de 1810, conforme al cual, comete el delito de escroquerie: Cualquiera que, haciendo uso de falsos nombres 43 Ibidem. p.107. o falsas calidades, o empleando maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de falsas empresas, de un poder o un crédito imaginario, o para hacer nacer esperanza o temor de un suceso, o accidente, o de cualquier otro evento quimérico, se hace remitir o entregar, o ha intentado hacerse remitir o entregar, fondos, muebles u obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, recibos o descargos, y que, por cualquiera de estos medios, estafa o intenta estafar la totalidad o parte de la fortuna de otro …” 44 Por lo que hace al tema del fraude, siempre se siguió un sistema de enumeración de las modalidades y medios posibles para lograr la entrega de la cosa, sin embargo, con la definición citada en el párrafo que antecede parece haber abandonado dicho sistema tan solo para hacer referencia a tres medios genéricos, sin embargo, no logró establecer un concepto general que comprendiera todas las posibles modalidades del fraude. b) En Italia. El tema de establecer un concepto genérico de lo que se debe de entender por fraude, fue un fenómeno que aconteció durante el transcurso del siglo XIX, al respecto, en Italia se usaron las nociones de truffa o frode para referirse al fraude. Siendo que durante la segunda mitad del siglo XIX, cuando en los códigos penales italianos se trató de elaborar un concepto de este delito, la etimología del nombre de fraude en italiano, truffa, es incierta, para algunos deriva del francés truffe, tartufo, o de trufle, que tiene el doble significado de trufa (hongo subterráneo comestible) y de burla, otros la hacen derivar del alemán treffen, golpear, coger, y por ende, jugar una mala pasada, en español existe también la palabra trufa en el sentido de engaño o patraña. Al respecto Pavón Vasconcelos cita a Maggiore quien proporciona una definición de lo que se debe de entender por fraude bajo los siguientes términos: 44 Zamora Pierce, Jesús. op. cit. p. 5. “consiste en el hecho de quien, al inducir a otro a error por medio de artificios o engaños, obtiene para sí mismo o para otros algún provecho injusto, con perjuicio ajeno.” 45 c) En Alemania. Para la segunda mitad del siglo XIX, los esfuerzos para establecer una definición del fraude se redoblaron, es así que el Código Penal de 1871 de dicho país, cita Zamora Pierce en su numeral 263, establece: “comete el delito de fraude quien, con la intención de procurarse a sí mismo o a un tercero, un beneficio patrimonial ilícito, perjudique el patrimonio de otro, provocando, o no evitando, un error, bien por la simulación de hechos falsos o bien por la desfiguración u ocultación de hechos verdaderos.” 46 d) En Suiza. Sobre el particular, en su ley sustantiva penal, cita Zamora Pierce que en su numeral 146 se establece que: “comete el delito de fraude el que, con el deseo de procurarse o de procurar a un tercero un enriquecimiento ilegítimo, astutamente induce en error a una persona mediante afirmaciones engañosas o disimuladoras de hechos verdaderos, o explota el error en que ésta se halla, determinándola a realizar actos perjudiciales a sus intereses pecuniarios o a los de un tercero.” 47 45 Pavón Vasconcelos, Francisco. Delitos Contra el Patrimonio. op. cit. p.249. 46 Zamora Pierce, Jesús. op. cit. p. 6. 47 Ídem. CAPITULO II: TEORÍA DEL DELITO. En el presente apartado estudiaré como su título lo indica, a la Teoría del Delito, como parte fundamental para comprender al Derecho Penal, que se desarrolló a lo largo de los siglos XVIII, XIX y XX, con la finalidad de precisar el contenido del delito, atento a lo anterior dejaré asentadas a continuación algunas de las definiciones elaboradas al respecto: López Betancourt establece: “La teoría del delito es una parte de la ciencia del Derecho Penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, así como sus formas de manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de éste, mientras que los elementos negativos constituirán su inexistencia; las formas de manifestación, se refieren a la aparición del mismo.”48 Por su parte Zaffaroni dice que la teoría del delito está avocada “…al cumplimiento de un cometido esencialmente práctico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.” 49 Como se puede apreciar, de las definiciones se desprende que la teoría del delito es una parte de la Ciencia del Derecho Penal, cuyo objetivo principal es el análisis de los elementos que constituyen al delito, para su mejor comprensión y así buscar la certidumbre al momento de establecer cuando estamos en presencia de una conducta que se erige como delictuosa o no. Constituyéndose la teoría del delito, como el aspecto primordial para lograr un estudio preciso del Derecho Penal, el cual supone un método de análisis, a manera de una verdadera disección jurídica, sobre el alcance del contenido de la ley penal, a partir del hecho regulado, y a la luz de los elementos del delito, para así poder determinar cuando una conducta es o no delictiva. 48López Betancourt, Eduardo. Teoría del Delito. 10ª Edición. Porrúa. México. 2002. p. 3. 49 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición. Cárdenas Editor y Distribuidor, México. 1991. p. 333. Por lo que respecta al método de estudio que utiliza, se encuentra que es aquel en donde se parte del análisis de un caso concreto y verificar su adecuación a los principios ya establecidos, es decir, que va de lo particular a lo general, ya que sólo a partir de un caso concreto, se ponen en función las distintas instituciones jurídicas del derecho penal y determinar así, si los hechos objeto de estudio son o no constitutivos
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