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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA D E MEXICO FACULTAD DE DERECHO “EL MENOR SUJETO DE VIOLENCIA EN LA FAMILIA Y LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA” T E S I S PARA OPTAR POR EL TITULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O QUE PRESENTA DULCE MARÍA GONZÁLEZ LORANCA ASESOR: DR. LORENZO CORDOVA VIANELLO CIUDAD UNIVERSITARIA 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A DIOS: Por haberme dado los elementos necesarios para alcanzar esta meta tan trascendental. A MI MADRE: Por su enorme amor, apoyo y ayuda incondicionales. Por su ejemplo de lucha para salir avante de las adversidades. A MI PADRE: Por su valioso y amoroso empeño en señalarme la importancia de lograr este objetivo. A UN GRAN AMIGO Y COMPAÑERO: Por el apoyo y fortaleza brindados, que en todo momento dieron cuenta de un inmenso amor y respeto. A MIS HERMANOS: Por estar conmigo en los momentos hermosos y difíciles de la vida. A MIS AMIGAS: Por su amistad, y constante apoyo en todo tiempo. A MI ASESOR: Por su tiempo y paciencia, así como por sus críticas constructivas y respetuosas, porque me ayudaron a darme cuenta de errores, y así, estar en posibilidad de mejorar. EL MENOR SUJETO DE VIOLENCIA EN LA FAMILIA Y LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA. INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I Marco teórico conceptual. 1.1. Definiciones sobre el menor de edad………………………………...…5 1.2. La familia………………………………………………………………….24 1.2.1. El núcleo de la sociedad……………………………………...…32 1.2.2. Como agente socializador………………………………………34 1.3. Violencia familiar…………………………………………………………38 1.4. El Estado como ente protector del niño…………………………….…43 CAPÍTULO II Etiología y modalidades de la violencia familiar en menores. 2.1. Causas y factores desencadenantes………….………………………49 2.2. Tipos de violencia hacia los menores…….…………………………...54 2.2.1. Maltrato físico…………………………………………………….54 2.2.2. Maltrato sexual…………………………………………………...58 2.2.3. Maltrato psicológico……………………………………………...62 2.2.4. Abandono……………………………………………….………...66 CAPÍTULO III Marco Jurídico nacional de protección al menor. 3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…………….73 3.2. Códigos, Leyes y otras disposiciones………………………………….77 CAPÍTULO IV Marco Jurídico internacional de protección al menor. 4.1. Instrumentos Universales……………………………………………...118 4.2. Instrumentos Regionales………………………………………………127 CAPÍTULO V Balance de los mecanismos de protección al menor sujeto de violencia. 5.1. La autoridad frente al menor violentado……………………………..139 5.2. Instituciones y entidades civiles de protección al menor sujeto de violencia………………………………………………………155 5.3. Situación del problema hoy en México……………………………….161 5.4. Propuestas de solución..........…………………………………………173 CONCLUSIONES………………………………………………………………………181 BIBLIOGRAFÍA...........……...…………………………………………………………187 1 INTRODUCCIÓN En la actualidad se vive en una constante inseguridad debido a la violencia que se presenta en diversos ámbitos: la sociedad, la calle, el trabajo. Así, todas las personas somos vulnerables a ser víctimas de la delincuencia. Pero, en teoría, existe un lugar seguro, en el que las personas se sienten resguardadas, tranquilas y rodeadas de afecto: la familia. Se trata de un grupo, cuyos miembros mayores transmiten conocimientos, valores y costumbres a los miembros más jóvenes, o en otras palabras, cumple la función de iniciar el proceso de socialización de los niños. Esa labor la debe cumplir teniendo como base relaciones sanas cimentadas en el respeto y el amor. Sin embargo, la familia tampoco escapa de la violencia que se da en muchos círculos de la sociedad. Sus integrantes, como todo ser humano, están bajo la influencia de sus propias historias de vida, enfermedades y trastornos psicológicos, así como por diversos elementos que se encuentran en el ambiente social y que los rodean. Estos factores pueden provocar que el equilibrio y la armonía familiar se rompan, y entonces se presente falta de comunicación, de respeto, de conocimiento entre los mismos integrantes y desunión, hasta llegar eventualmente a la violencia. Además, es necesario reconocer que dentro de la familia hay miembros más vulnerables que otros, tal es el caso de los niños, las mujeres y las personas de la tercera edad y, a su vez, dentro de este grupo se considera que los niños son los sujetos que corren más riesgos. Así, aunque parezca difícil de imaginar, muchas 2 veces los agresores de los niños son sus propios padres u otros familiares, las personas de las que menos se esperaría tal conducta. Cabe mencionar que el maltrato infantil no es un problema nuevo, es un fenómeno que se presenta de tiempo atrás, pero es recientemente que se le reconoce como verdadero problema social, que al paso del tiempo tiene también consecuencias negativas para toda la sociedad. Del mismo modo, también en la actualidad se acepta la existencia de derechos particulares, diferentes de aquellos de los que ya detentan como cualquier otro ser humano, a favor de los niños. Derechos cuyo propósito es proteger una de las etapas de desarrollo del ser humano que más cuidados y atenciones especiales requiere y, cuyas necesidades son diferentes a las de los adultos, tratando de evitar en la medida de lo posible abusos en su contra. Derivado de lo anterior y al estar conciente de las consecuencias negativas que la violencia implica para la niñez y a la larga para la sociedad en su conjunto, surgió el interés en el presente tema, en el que se abordarán, en primera instancia, en el capítulo I, los conceptos más importantes que se manejarán a lo largo del mismo, como es el caso del niño; la familia, vista como el núcleo de la sociedad y como principal agente socializador; la violencia familiar y, la función del Estado en su carácter de protector del niño. Lo que en algunos casos se hará desde distintos enfoques. En el capítulo II, se establecerán los motivos que dan origen al maltrato infantil, diferenciando entre causas y factores que pueden llegar a desencadenar un evento de violencia. También se abordará en este capítulo los tipos de violencia 3 que se pueden presentar contra los niños, como son el físico, sexual, psicológico y el abandono. Se abordarán los conceptos de cada uno de ellos, los actos que los constituyen, las características que hacen de algunos niños aún más vulnerables, y las consecuencias. Dentro del maltrato físico se abordará el “síndrome de Munchausen en niños”, un tipo poco conocido de maltrato, pero tan grave que puede llegar a ocasionar la muerte. Los capítulos III y IV tratarán lo relativo a la Legislación que en materia de protección y derechos de la infancia existe. En el capítulo III se analizarán específicamente los ordenamientos jurídicos del país. Se iniciará con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la que se hace una revisión de las reformas del artículo 4º en relación con el presente tema. Otro documentoa considerar, es la Ley reglamentaria de este mencionado artículo Constitucional, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Ordenamiento de aplicación en todo el país, que sienta las bases sobre las que debe actuar toda autoridad al encontrarse frente a cualquier situación en que esté involucrado un menor. También se analizarán las leyes de las Entidades Federativas que se refieren al tema de la protección y defensa de los derechos de los niños, así como la violencia familiar. Especificando en algunos casos definición de conceptos, derechos y obligaciones de los niños, procedimientos para prevenir y atender la violencia familiar y sanciones. Al final de este capítulo se hará mención de ciertas disposiciones que si bien no proceden del 4 poder legislativo, sirven de base para las actuaciones de la autoridad en materia de niños. El capítulo IV se refiere a los instrumentos internacionales, en el que primeramente se analizan aquellos suscritos por los países y, posteriormente aquellos instrumentos que rigen solamente en una determinada región del mundo o continente. Algunos de estos ordenamientos, manejan el tema de los derechos humanos en general, en los que obviamente se incluyen los niños, pero también hay otros dirigidos expresamente a la protección de la infancia y sus derechos. Finalmente, en el capítulo V se hace una evaluación de los procedimientos y actuaciones de algunas entidades que en el Estado atienden la problemática de la violencia familiar y el maltrato hacia los niños. Pero también se considera la intervención que tiene la sociedad, misma que, a través de organizaciones civiles, participa en su prevención, atención, solución y erradicación. De tal forma que, una vez analizadas las acciones que llevan a cabo instituciones de gobierno y organismos civiles y, en comparación con la magnitud del problema que se refleja en los índices tan altos de maltrato, se arriba a que tales instancias no son suficientes para atender el problema que nos atañe. Por lo que resulta apremiante trabajar en una política pública que de forma integral proporcione atención a diversos conflictos sociales que inciden en las relaciones familiares, pero siempre con miras a lograr la erradicación de la violencia familiar y del maltrato infantil. 5 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL 1.1. DEFINICIONES SOBRE EL MENOR DE EDAD La primera tarea de esta investigación es el definir al niño. Primero, porque al considerar el concepto que se tenga de él, la calidad que se le de, la posición que ocupe dentro de una familia y de su sociedad, y la naturaleza que se le asigne, dependerá en gran medida el trato que se le de. Segundo, porque es necesario limitar a qué personas se les considera como tales, sólo estos seres humanos detentarán aquellos derechos de los que se ocupa este trabajo, aún y cuando, tales prerrogativas se harán extensivas a individuos que ya no son considerados biológicamente como niños, pero que están en la transición de convertirse en adultos (adolescencia, etapa en la que al igual que la niñez requiere de gran protección, por todo lo que ésta implica), por lo que en base a ese hecho y porque así la legislación lo establece, en ésta investigación se les equipara a niños hasta que cumplan los 18 años. Para comprender el concepto de “niño”, resulta básica su definición. Sin embargo, es necesario distinguirlo a partir de los distintos puntos de vista con los que se aborda dicha temática. Por ésta razón se inicia con la definición lingüística que proporcionan algunos diccionarios. 6 A) DEFINICIÓN LINGÜÍSTICA. El Diccionario de la Lengua Española, define al niño como el “que tiene pocos años, que está en la niñez”1, lo cual da una idea vaga de lo que el “niño” es en cuanto tal, pero ni por asomo, vista su ambigüedad, arroja una luz para la presente investigación. El diccionario de sociología acota que el niño es “persona inmadura. Propiamente comprende la vida humana desde el nacimiento hasta la adolescencia...”2, y la Enciclopedia Universal describe que el niño es el “que se haya en la niñez. Por extensión el que tiene pocos años y poca experiencia”3. B) DEFINICIÓN HISTÓRICA Es trascendente limitar a quien se le considera niño y lo que implica, de esto depende el trato que se le da a esa categoría de sujetos. De acuerdo con Philippe Ariés, no fue sino aproximadamente hasta el siglo XVIII, que hubo un concepto de niñez. Y, en los siglos anteriores, aunque con variaciones a lo largo del tiempo y aunque prevalecía la idea de que eran amados, también eran considerados, como una etapa necesaria por la que tenía que pasar cualquier individuo para llegar a la adultez (etapa realmente importante); o bien, como un juguete que entretenía y distraía a los adultos de sus ocupaciones diarias; o como un elemento de presunción del status socioeconómico, los utilizaban como espejo en el que se refleja la capacidad económica de la familia, al gastar fuertes cantidades de dinero 1 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª ed., Edit. Milenio, tomo 7, España, 2001, pag. 1072. 2 PRATT FAIRCHILD, Henry (Edit.), Diccionario de Sociología, 1ª ed., 12ª reimp., FCE, México, 1987, pag. 300. 3 Enciclopedia Univesal Ilustrada Europea Americana, Edit. Espasa-Calpe, T. XXXVIII, Madrid, , 1989. pag. 685. 7 en su ropa, diversión, educación, empleados a su servicio; o también como una molestia o desgracia; o como incluso seres malos repletos de “pecado original”.4 Esas ideas en el pasado eran prevalecientes; hoy, sin embargo, esporádicamente siguen presentándose algunas de ellas. Tal vez la que se presenta con menor frecuencia es aquella que ve a los niños como el fruto del “pecado original” y, ello solo ocurre entre familias con un gran dogmatismo religioso. En efecto, todavía una gran cantidad de padres aún no tiene conciencia de que los niños son personas que requieren les sean cubiertas necesidades especiales y diferentes a las de los adultos. Debe comprenderse que son seres individuales y no una copia de sus “adultos” progenitores o un motivo de presunción del propio estatus económico-social, y tal vez sea este uno de los motivos que influyen en la generación de violencia en su contra. En la literatura sobre el tema existen fuentes primarias, como diarios y autobiografías, de cuya lectura se desprende la existencia de un punto de vista diverso, que reflejan un buen trato hacia los menores y la debida consideración a la etapa de vida en que se encuentran. Sin embargo, también es importante aclarar que muchos de los juicios de valor que se desprenden de ellos eran parciales y subjetivos, reflejan sobre todo la visión de una clase social específica: la clase media o alta. 4 Cfr. POLLOCK, Linda A., Los niños olvidados. Relaciones entre padres e hijos de 1500 a 1900, 1ª ed., 3ª reimp., FCE, México, 2004, pág. 15-27. 8 Resulta interesante señalar cómo eran vistos los niños de los siglos XVI al XIX, a partir de lo descrito en diarios y autobiografías de personas que vivieron en aquella época, gente que como ya se mencionó pertenecía a un nivel sociocultural medio o alto. Según Linda Pollock, de acuerdo a estos diarios y biografías, desde el siglo XVI hubo un concepto de “niñez”, lo cual significa que desde entonces se les concebía con características diferentes a las de los adultos, menciona que eran vistos como organismos que pasan por un periodo de desarrollo, que se entregan a los juegos, que necesitan cuidado y protección, que requieren guía (por medio de la educación y la disciplina), y que hay que ayudar pecuniariamente.5 El hecho de que son organismos que pasan por un periodo de desarrollo, es muy vago, pero que puedese justifica por el tiempo de que se trataba, actualmente se sabe que el ser humano durante toda su vida se encuentra en desarrollo, y no únicamente durante el momento de transición de la infancia a la adultez. Se está de acuerdo en que los menores se “entregan” al juego, no obstante, se duda que se haya visto con la misma importancia que se le da hoy en día, en que el juego puede ser un vehículo para el aprendizaje, una herramienta para que los especialistas en psicología y otras materias afines descubran situaciones que vive un menor y no expresa con palabras, o bien, un derecho que establece la legislación nacional e internacional. En lo referente a que necesitan cuidado y protección, obviamente también se está de acuerdo, con la aclaración de que antaño se protegía al niño sobretodo de cuestiones físicas como enfermedades o accidentes, pero era poco 5 POLLOCK, Op. Cit., pág. 120. 9 tomado en cuenta su estado emocional, al no existir en ese entonces los llamados “Síndrome de Niño Maltratado”6 o de “Deprivación”7, o bien la depresión infantil8, conceptos realmente modernos. Por lo que hace a que los niños requieren de una guía, se considera correcto. En efecto, requieren una orientación que se da a través de la educación y la disciplina, además de tener como marco el respeto y el amor, y evitar so pretexto de ésta, castigos o malos tratos. En este sentido, también es necesario el ejemplo, medio por el cual se logra esa enseñanza; y sin éste, aprendizaje sería difícil de lograr en un menor. Por otro lado, a pesar de ser obvio que la manutención de un niño requiere de una economía que pueda cubrir los gastos mínimos indispensables para sus necesidades, es fundamental lograr que la gente haga conciencia totalmente de tal realidad; pero aún así, no se cree prudente que tal situación tenga que ser consignada en un concepto de niño. 6 El SNM es el término médico utilizado para conceptualizar al fenómeno del maltrato a los niños. 7 La deprivación es el término utilizado también en la medicina para referirse al descuido y falta de atención en la educación de los niños, cuando las personas responsables de cubrir sus necesidades básicas, no lo hacen. Existen dos tipos de “Deprivación”; la “social” y la “emocional”. La “social” se refiere a la negligencia en la atención general, o cuestiones como no proporcionar alimentos o atención médica; mientras que lo “emocional” se refiere al rechazo, negación de afecto, indiferencia o infundir temor en el niño. Sobre este punto véase de manera especial el capítulo II de esta tesis. LOREDO ABDALÁ, Arturo, Maltrato al menor, Edit. McGraw-Hill, México, 1994, págs. 53 y 54. 8 Se considera depresión infantil al trastorno básico del estado de ánimo que puede ser triste o irritable, con pérdida del interés en todas o casi todas las actividades, de etiología variable, de la que se puede inferir elementos genéticos, biológicos, ambientales, sociales, familiares y de la personalidad. Concepto manejado por ARELLANO PENAGOS, Mario y col., Crisis en la infancia y la adolescencia, 1ª ed., Confederación Nacional de Pediatría de México, A.C., México, 2000, pág. 205. 10 Los diarios y biografías del siglo XVII9 muestran que los padres eran concientes de las capacidades de sus hijos, de lo que podían o no comprender de acuerdo a la edad que tuvieran, de lo que se desprende que sí los consideraban diferentes a los adultos. Sin embargo, también es cierto que guardaban expectativas poco realistas acerca de ellos, por lo que a partir de la idiosincrasia de la gente de esa época, se deduce que si tales expectativas eran cumplidas por los menores, los padres se sentían orgullosos y dichosos, pero si el niño no las acataba, posiblemente era rechazado y visto simplemente como un niño desobediente y malcriado, sin siquiera imaginarse y mucho menos investigar si lo que se esperaba de él era acorde a su edad, a sus habilidades, o a sus gustos. Otra situación interesante de ese siglo y que afortunadamente no se presentó en un alto porcentaje10, es el hecho de que algunos, en específico los puritanos, consideraban a sus hijos como seres pecaminosos; esa era una situación, a su juicio, que debían comprender los niños, les hacían ver que el ser humano es pecaminoso por naturaleza y que esa es la realidad innegable, lo que posiblemente colocaba a los niños en una situación en la que surgían sentimientos de culpa, rechazo y desagrado hacía sí mismos, lo que condicionaba a su vez una baja autoestima, que no tan sólo no era tratada, sino que ni siquiera era identificada como lo es en la actualidad. En el libro de Linda A. Pollock11, se señala que en el siglo XVIII los padres se sentían molestos debido al mucho tiempo y cuidados que necesitan los niños, a la 9 POLLOCK, Op. Cit., pág. 121-126 10 De acuerdo con Linda A. Pollock, Op. Cit., solo 3 autores mencionan esta situación, lo que corresponde al 7% de los diarios analizados por ella del siglo XVII. 11 POLLOCK, Op. Cit., págs. 126-130. 11 impaciencia y desesperación que les producían, así como la angustia que les provocaba el darse cuenta de los gastos económicos que implica su atención. Es preciso comentar que todas estas situaciones son obvias durante la crianza de un infante, quien requiere de cuidados, tiempo, paciencia, disponibilidad y una situación económica, que no necesariamente de opulencia, pero si suficiente para sufragar sus necesidades, pero en aquella época los hijos no eran planeados ni existía la posibilidad de que las parejas pudieran decidir el tenerlos o no, ni el momento, ni el espaciamiento, ni el número de éstos, simplemente era natural que al casarse la consecuencia incuestionable era su “llegada”. De lo anterior se puede encontrar la explicación, no justificación, de los sentimientos encontrados que los menores provocaban en algunos padres. Cabe señalar, sin embargo, que aunque se sentían molestos o desesperados por causa de sus hijos, también experimentaban alegrías y satisfacciones, lo que se diferencia con lo sucedido en el siglo anterior respecto al pensamiento puritano, cambio que probablemente se debió a que en este siglo XVIII se difunden las ideas de Rousseau y de Locke12. Durante el siglo XIX continuaron los sentimientos encontrados acerca de los niños, a los que se veía con alegría y afecto, pero a la vez como fuentes de molestias y descontento debido a las altas demandas de atenciones que requieren. 12 Ello en virtud de que Rousseau consideraba a los niños como seres buenos por naturaleza. Mientras que Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, expone su idea de que Dios confirió al hombre sentimientos de amor hacia sus hijos, derivado de lo cual pone en duda el hecho de que los padres los traten con extrema dureza, como se puede observar de este fragmento de la obra mencionada: “…Dios infundió en lo elemental de la naturaleza humana tal ternura hacia la prole, que poco temor debe abrigarse de que los padres usaren de su poder con excesivo rigor; el exceso se produce raras veces por el lado de la severidad, pues la pujante inclinación de la naturaleza al otro lado se inclina”. Ensayo sobre el Gobierno Civil, 4ª ed., Porrúa, México, 2005, pág. 39. 12 Cabe señalar que la ambivalencia de sentimientos de algunos padres hacia sus descendientes que se comenzó a observar a partir del siglo XVIII y continúo en el siglo XIX, no es privativa de estos siglos. No es extraño que actualmente algunos padres puedan llegar a desesperarse con las conductas de sus hijos, pero esto no significa que a consecuencia del enojo deba desencadenarse una agresión hacia el menor. C) DEFINICIÓN PSICOLÓGICA Por su parte, la psicología refiere queel ser humano a lo largo de su ciclo vital pasa por distintos periodos; cada uno de los cuales se caracteriza por diferentes elementos o circunstancias en las áreas del desarrollo físico, cognoscitivo y psicosocial, así como edades en las que estos periodos se ubican; dos de estos momentos son la niñez y la adolescencia. La primera de las cuales se divide en “Infancia y Primeros Pasos”, que es considerada del nacimiento a los tres años; en “Niñez Temprana”, que abarca de los tres a los seis años; en “niñez intermedia”, que se refiere de los seis a los once años; y el momento de la adolescencia que es contemplado de los once a los veinte años13. No obstante lo anterior, la división en tales periodos es aproximada y no tajante ni definitiva, ya que más bien la niñez es considerada como una construcción social, una idea que la generalidad de los individuos, en una determinada sociedad y momento, se forma en torno de a quien debe ser considerado como niño o adolescente. Desde este punto de vista es muy difícil determinar el momento exacto en que un niño deja de ser considerado como tal para convertirse en un adolescente, o bien, éste en adulto; ya que tal “etiqueta” 13 PAPALIA, Diane E., et. al., Desarrollo Humano, 9ª ed., McGraw-Hill, México, 2005, pags. 12 y 13. 13 depende de la percepción que la mayoría de los miembros de esa sociedad tengan de los periodos en que se divide la vida del ser humano. A lo anterior, es debido agregar que los momentos en que se estima deben ocurrir determinados cambios, sobre todo de tipo psicosocial y de maduración, pueden verse afectados y no aparecer cuando se esperan, debido a factores externos, o bien a que cada individuo tiene su propio “reloj biológico”. D) DEFINICIÓN FILOSÓFICA Desde el punto de vista filosófico, encontramos múltiples ideas en torno a cuál debe ser la definición de niño. Hipócrates fue el primero en hacer un “catálogo” de las edades del ser humano, de acuerdo al entonces número mágico siete. Dicha clasificación ubica al bebé de los cero a los siete años de edad, al niño de los siete a los catorce y al adolescente de los catorce a los veintiún años de edad.14 Aristóteles no atribuía importancia a la infancia por sí sola, únicamente en tanto la consideraba como proyecto de hombre. Se manifestó acerca de la forma que creía más apropiada en cuanto a su educación, pero no con la idea de buscar el bienestar del niño, sino únicamente en tanto esa educación fuera útil al futuro adulto, muestra de ello son dos señalamientos que hizo, uno de los cuales se refiere a recomendar que los niños mientras más pequeños se acostumbraran al frío, mejor, pero no con la idea de resguardar su integridad física, sino para que se habituaran a las inclemencias del tiempo a que se podrían enfrentar durante el 14 Cfr. OCHAÍTA, Esperanza, Hacia una teoría de las necesidades infantiles y adolescentes. Necesidades y Derechos en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 1ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 2004, pag. 19 y 20. 14 servicio militar; otra situación muestra de ello es el hecho de estimar la conveniencia de una Ley que prohibiera educar y criar a un niño deforme, a alguien que muy probablemente no tendría una vida adulta plena15 Por su parte, Galeno también distinguió las diferentes etapas de la vida del ser humano, pero a diferencia de Hipócrates, no realizó la clasificación sólo a partir del elemento tiempo, trató de atribuir características a cada una de ellas, relacionó con determinados elementos cósmicos cuyas características resultaran afines con el temperamento definitorio de las diversas etapas, claro que actualmente esta forma de describir las edades resulta inoperante y arcaica, pero al fin y al cabo fue el primer intento de describir las características de las edades.16 En la modernidad, Hobbes considera que la relación adulto-niño, era una relación de superior a inferior, lo que se desprende de la lectura del capítulo “Del Lenguaje”, de uno de sus libros más conocidos, el Leviatán, al señalar que uno de los vicios más comunes del hombre, en el uso del lenguaje, es el de agraviarse con palabras los unos a los otros “…a menos que nuestro interlocutor sea uno a quien nosotros estamos obligados a dirigir; en tal caso ello no implica agravio, sino correctivo y enmienda”17, no obstante que era consciente de lo erróneo que es ofenderse con palabras, justificaba que esto sucediera cuando se trataba de personas respecto de las cuales se tiene la obligación de dirigir, como es obviamente el caso de los niños. 15 DELGADO, Buenaventura, Historia de la Infancia, 2ª ed., Edit. Ariel, Barcelona, 2000, pags. 31 y 32 16 OCHAÍTA, Op. Cit., pág. 20. 17 HOBBES, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una República, Eclesiastica y Civil, FCE, México, 2004, pág. 24. 15 John Locke “consideraba al infante como una ‘página en blanco’ en la que los padres y los maestros podían ‘escribir’ para crear el tipo de persona que deseaban”18. Jean Jacques Rousseau, “consideraba a los niños como ‘nobles salvajes’, que nacen buenos y se corrompen únicamente a causa de un ambiente represivo”19; además tiene el acierto de considerar que los niños no deben ser vistos como adultos “pequeños”, sino por el contrario, como seres humanos con características especiales y diferentes a las de los adultos, además de señalar la importancia de que los niños vivan su infancia y lo poco correcto que sería el tratar de evitar que pasen por este periodo de la vida20. Siendo de esta manera Rousseau uno de los autores que pone mayor atención a la situación del niño, lo que se refleja en su obra acerca de la pedagogía, el Emilio. Para Rousseau el hombre es bueno por naturaleza, para Kant la bondad no se presenta de esta manera, para él el hombre en sus primeros años ni es bueno ni es malo, sino más bien tiene “gérmenes para el bien“, o bien, “semillas de bondad” que deben ser estimulados, y tendencias malas que deben ser cambiadas a través de la educación y la disciplina, para así lograr un hombre (adulto) cabal.21 Conceptos que son presentados en una pequeña obra titulada La Pedagogía de Kant, que contiene sus explicaciones acerca de pedagogía, recopiladas por su discípulo Friedrich Theodor Rink. 18 PAPALIA, Op. Cit., pag. 6 19 Idem. 20 DELGADO, Op. Cit., pag. 143. 21 Ibidem, pags. 144-147. 16 En el caso de Marx y de acuerdo a su ideología, el niño se considera como un futuro obrero productivo, y mientras más rápido creciera y por consiguiente pudiera llevar a cabo el mayor trabajo posible, mejor. Esta productividad de acuerdo a su pensamiento debería corresponder de los nueve a los doce años en dos horas diarias de trabajo, de los trece a los quince años de cuatro horas diarias y a los dieciséis y diecisiete años de seis horas diarias22. Se infiere que muchos de los niños de esa época en Alemania no tenían una infancia como actualmente se concibe, desde muy jóvenes ingresaban a las filas de trabajo y dejaban la niñez rápidamente, debido a que la pobreza en la mayoría de los hogares era tan grave que aún y cuando el sueldo de los niños era en extremo bajo, era necesario para las familias. De acuerdo a Émile Durkheim, los individuos se constituyen por dos partes, una de las cuales se refiere al interior, todo aquello que únicamente concierne a uno mismo, y la otra se refiere a lo que los grupos a los que se pertenece expresan, esta segunda parte es la que permite considerar a los individuos seres sociales. Sin embargo, establece Durkheim, un nuevo ser humano, un niño, no nace con esta característica, sino al contrario, es un ser asocial y egoístaque requiere de educación para conseguir llevar una vida en sociedad.23 22 DELGADO, Op. Cit., pags. 186 y 187. 23 DURKHEIM, Émile, Educación y Sociología, Ediciones Coyoacán, México, 2001, págs. 8 y 9. 17 Por su parte, y más recientemente, Fernando Savater, en su libro “El valor de educar”24, señala que el niño es un ser incompleto que nace efectivamente “humano”, pero sólo desde el punto de vista biológico, en realidad debe aprender los atributos que le darán tal característica desde el punto de vista moral, lo que conseguirá solamente a través de su propio esfuerzo y de la relación que tenga con otros individuos que le rodean, quienes le enseñarán la forma de vida de la cultura a la que pertenece. E) DEFINICIÓN JURÍDICA Por su parte, los doctrinarios del derecho en general no definen lo que es el niño. Sin embargo, Osorio y Nieto25 señala que el niño es la “persona humana que se encuentra en el período de la vida comprendido entre el nacimiento y el principio de la pubertad”. Hasta aquí ese concepto no aporta nada más. No obstante, el mismo autor abunda al señalar que el nacimiento es “el momento en que el sujeto es total o parcialmente expulsado del claustro materno“ y, por pubertad, “ el estado de la persona – varón o mujer – en que da principio la capacidad de procrear “26, la niñez inicia con el nacimiento y termina con la iniciación de la pubertad, lo que ocurre en general hacia los diez o doce años. Creemos que eso es absurdo, si bien es cierto que desde el punto de vista biológico se convierten en seres capaces de reproducirse, característica inherente a un adulto, esto no implica que deriven, por ese sólo hecho, en uno de ellos. 24 SAVATER, Fernando, El valor de educar, Edit. Instituto de Estudios Educativos y Sindicales de América, México, 1997, pag. 26-29. 25 OSORIO Y NIETO, César Augusto, El niño maltratado, Edit. Trillas, México, 1993, pag. 11. 26 Idem. 18 Cabe señalar que sólo se menciona la anterior definición desde el presente punto de vista, en razón de la escasez e insuficiencia por parte de la teoría jurídica en lo que se refiere a la definición de “niño”. También se hace notar la falta de atención que al presente tema se le ha dado por parte de los teóricos del derecho mexicano, la mayor parte de la información encontrada es extranjera, sobre todo española y argentina. F) DEFINICIÓN LEGAL NACIONAL Ahora se aborda y compara el concepto “niño” o “menor”, pero desde el punto de vista de la normatividad nacional e internacional, haciéndose notar el hecho de que toda la legislación establece el momento en que este periodo de vida termina, pero muy pocas refieren el momento en que ésta inicia. Cabe comentar que a pesar de que en nuestro país la mayoría de edad se establece al cumplir los dieciocho años de edad, existen dos Entidades en las que la Ley de Derechos de los niños señala que para efectos de las mismas, se estima una edad anterior para considerarlos como niños. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 4º y 123, apartado A, fracciones II y III, se aboca a señalar algunos de los derechos del niño, pero no menciona una definición de éste. La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes señala en su artículo 2º, de forma un tanto confusa, que “para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos”; con lo cual se adopta el criterio vertido por Osorio y Nieto, 19 aunque sin señalar a partir de cuando se es niño, de lo que se puede deducir que deja abierta la posibilidad de proteger al menor desde el mismo momento de su concepción. Ahora se analizarán las definiciones de niño en la legislación Estatal, para lo cual es preciso aclarar que en el presente apartado únicamente se hace mención del nombre de las Leyes y, será en el Capítulo III, específicamente en el apartado 3.2. donde además de mencionarlas se señalará cuándo y dónde fueron publicadas, ello en virtud de que ese capítulo específicamente se refiere al análisis de la Legislación Nacional. Otra situación importante a resaltar es que estas leyes claramente señalan que las definiciones establecidas en ellas, deben ser tomadas sólo para efectos de las mismas. La mayor parte de las legislaciones27 que sobre los niños existen en los Estados del país, dividen la minoría de edad en dos etapas: niñez y adolescencia, diferencia que es posible observar al momento mismo de leer los títulos de dichas Leyes, estableciendo la diferencia a través de la edad. Establece que las niñas y niños son las personas o seres humanos, aunque la mayoría señala “personas”, 27 Ley sobre los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de San Luis Potosí; Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche; Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en el Estado de Hidalgo; Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo; Ley de Protección de los Derechos, de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Nayarit; Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Sinaloa; Ley de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes para el Estado de Oaxaca; Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Tabasco; Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes en el Estado de Durango; Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños, y Adolescentes del Estado de México; Ley para la Protección de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Aguascalientes; Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes para el Estado de Sonora; Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Coahuila; Ley de los Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes en el Estado de Jalisco y; Ley de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para el Estado de Nuevo León. 20 que tienen hasta o menos de doce años de edad, como se manifestó, sin especificar el momento en que empieza a considerar a estas personas como niños; y que la adolescencia inicia a partir de los doce años y hasta o menos de los dieciocho años de edad. Se cree correcto realizar esta separación en niñez y adolescencia, de esta forma se aprecia que hay conciencia acerca de las diferentes etapas que se presentan en la vida de un ser humano que la ley ha denominado minoría de edad y, que por consiguiente, en cada una de estas etapas necesitan ser cubiertas diferentes tipos de necesidades. Se da el caso de otras Leyes28 que como su mismo nombre lo señala, únicamente hacen referencia al concepto de niño y no a la adolescencia como en los casos anteriores y, estas Leyes establecen que se trata de todo ser humano (exceptuando la Ley respectiva de Veracruz, que señala “persona” en lugar de “ser humano”), menor de dieciocho años de edad. En este caso tampoco dispone en qué momento inicia la niñez. Dentro de este rubro también se pueden mencionar los ordenamientos de Chihuahua y Yucatán29, los cuales aún y cuando textualmente no establecen lo que debe entenderse por “niño”, sí señalan que serán tutelados los derechos de las personas menores de dieciocho años de edad. La Ley de Protección y Defensa de los Derechos de las Personas Menores de dieciocho años de edad y la Familia en el Estado de Baja California señala, como su mismo nombre lo dice, y siendo totalmente redundante, que una persona 28 Ley de los Derechos de las Niñasy los Niños en el Distrito Federal; Ley de Asistencia Social y Protección de Niños y Niñas del Estado de Veracruz; Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas y los Niños del Estado de Tlaxcala; Ley de los Derechos del Niño en el Estado de Zacatecas y; Ley de los Derechos de las Niñas y Niños del Estado de Baja California Sur. 29 El Código para la Protección y Defensa del Menor de Chihuahua y; la Ley para la Protección de la Familia del Estado de Yucatán. 21 menor de dieciocho años de edad es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Los ordenamientos respectivos de Chiapas, Morelos y Colima30 tienen una peculiaridad en común: sí establecen el momento a partir del cual se le considera a un ser humano como “niño” o “menor”. En Chiapas, el concepto de “menor” se divide en dos acepciones, primeramente habla de niñas y niños, a los que contempla desde recién nacidos hasta antes de cumplir los doce años de edad y, posteriormente menciona a los adolescentes, como aquellos que tienen más de doce años y que no han cumplido los dieciocho años de edad. En Morelos se señala que menor de edad es todo ser humano desde el momento en que nace hasta antes de cumplir los dieciocho años de edad. La excepción no sólo de estas Leyes de protección de los derechos de los niños, sino de las de todo el país, es la del Estado de Colima, ésta ubica al niño como tal a partir de su concepción y hasta antes de cumplir los doce años de edad y, al adolescente a partir de los doce y hasta los dieciocho años de edad. Con respecto a esta situación, no se estima atinado el considerar a un niño desde el momento de la concepción, ya que aún no tiene las características físicas y psicológicas para conceptualizarlo como un ser humano que se encuentra en la etapa de la vida denominada niñez. Antes del nacimiento se trata del producto de la concepción que recibe diferentes nombres de acuerdo al momento de desarrollo en que se encuentre el embarazo, tal como son huevo o cigoto, embrión y feto, pero no se trata de un niño. Cabe 30 Código de Atención a la Familia y Grupos Vulnerables para el Estado Libre y Soberano de Chiapas; Ley para el Desarrollo y Protección del Menor en el Estado de Morelos y; Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los Adolescentes del Estado de Colima. 22 hacer la aclaración de que aún y cuando no se esté de acuerdo con la aseveración sostenida por la Ley en comento, esto no implica que no se piense que ese ser producto de la concepción no deba recibir protección y cuidados. Pero en todo caso son de otro tipo frente a los “derechos de los niños”.31 Las Leyes de los Estados de Michoacán y Tamaulipas32 contemplan al niño o niña como el ser humano menor de dieciséis años de edad, nuevamente sin especificar cuando inicia. La Ley para la Protección y Desarrollo de los Menores en el Estado de Guerrero no señala específicamente lo que debe entenderse como “niño”, pero del mismo nombre de la Ley se deriva que hace referencia a los menores de dieciocho años de edad y, aunque no señala en que momento es posible considerar a un ser como “niño”, o mejor dicho “menor”, para estar acorde con la Ley, sí contempla la protección del ser concebido no nacido. Por otro lado, cuando se comentó la definición psicológica de “niño”, se señaló que la niñez se divide en varias etapas, cada una de las cuales con características propias y diferentes. Comentario que se realiza en atención a que, aunque no coinciden con el mismo rango de edades, esta Ley también hace tal separación, y establece que el recién nacido es el menor hasta el año de edad; la primera infancia corresponde del año a los cuatro 31 Aunado a lo anterior, al señalar que el niño es tal a partir de la concepción, esta Ley pierde de vista dos situaciones. La Ley sustantiva penal “permite” el aborto en casos especiales, situaciones en las que se impide el nacimiento del “niño”, transgrediendo así su privilegio más importante establecido en la Ley en comento: el derecho a la vida. Lo cual lleva a que dichas Leyes se excluyen mutuamente. Por otro lado, como se verá en el capítulo III del presente trabajo, este ordenamiento señala determinados deberes a cargo de los niños, la pregunta sería cómo un ser no nacido va a cumplir con las obligaciones que se le atribuyen. Cayendo así en un extremismo absurdo. 32 Ley de los Derechos de las Niñas y Niños del Estado de Michoacán de Ocampo y la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Estado de Tamaulipas. 23 años, la segunda infancia abarca de los cuatro a los seis años de edad, la tercera infancia se refiere al rango de edad de los siete a los doce años y, la adolescencia de los doce a los dieciocho años de edad Ahora bien, se considera que en todos los casos en los que las distintas leyes no establecen el momento en que se inicia la calidad de “niño”, debe entenderse que comienza al momento en que el ser producto de la concepción nace, y no antes. La Ley General de Salud, apoyando lo anterior, conceptualiza a este ser producto de la concepción, y tomando como base la etapa en que se encuentra el embarazo, le asigna dos nombres, pero ninguno lo denomina como “niño” o “menor”. El artículo 314, fracciones VIII y IX de esta Ley, establece los conceptos de embrión y feto, respectivamente. El primero de los cuales hace referencia a que se trata del “producto de la concepción a partir de ésta, y hasta el término de la duodécima semana gestacional”, y el segundo, contempla como feto “al producto de la concepción a partir de la decimotercera semana de edad gestacional, hasta la expulsión del seno materno”. Como se advierte, este cuerpo legal de aplicación en toda la República Mexicana, tal y como lo establece su artículo 1º, no considera que el ser concebido sea un “niño”, sino que se trata primero de un embrión y, posteriormente, de un feto, un niño será tal a partir de la expulsión del seno materno. G) DEFINICIÓN LEGAL INTERNACIONAL En el ámbito internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño señala en su artículo 1° que “ ... se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho 24 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”. Por su parte, el artículo 2 de la Carta Africana de los Derechos y el Bienestar del Niño, también establece que se conceptualiza como niño, al ser humano menor de dieciocho años. Los demás instrumentos internacionales que se revisarán en el capítulo IV no abordan el tema de la definición de niño. Ahora bien, una vez analizado todo lo anterior, se es de la idea de que efectivamente un niño desde el punto de vista biológico, debe ser considerado como tal hasta el momento del inicio de la pubertad, a partir de este momento es un adolescente, sin embargo, para efectos del presente trabajo, y en atención a que tanto la legislación nacional como la internacional, refiriéndonos en específico a la Convención sobre los Derechos del Niño, así lo establecen, se estima como niño o menor de edad a los seres humanos menores de 18 años de edad y, a partir de su nacimiento. Antes de este momento, como se comentó, es un embrión o feto, producto de la concepción incapaz de ejercer derechos tales como de educación, esparcimiento, profesar una religión, libertad de expresión o reunión, y menos de cumplir con obligaciones, lo que resulta ilógico. 1.2. LA FAMILIA. La familia es el núcleo social por excelencia33. Definir el concepto “familia” en el presente trabajo es de suma importancia, muchos de los temas a tratar están en extrema relación con ella. La primera definición a revisar es la que proporciona la 33 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho civil para la familia,1ª ed., Porrúa, México, 2004, pág. 135 25 Real Academia Española, la cual considera a la familia como el “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”, pero también señala que se trata de un “conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje”34. Como se puede observar, esta definición es muy sencilla, en general sólo hace referencia a las personas que se encuentran relacionadas en virtud del parentesco y, además, la primera también señala que ese conjunto de personas con parentesco deben vivir juntas, respecto a lo cual nos referiremos más adelante. Ahora bien, a través del tiempo, el concepto de familia se ha ido renovado para ubicarse dentro de la realidad del momento, debe ajustarse a los cambios sociales y económicos que la afectan, además también se debe tomar en cuenta el tipo de sociedad a la que pertenece una familia en específico. De lo anterior se da cuenta con lo señalado por Lewis H. Morgan35, al señalar que “La familia es el elemento activo; nunca permanece estacionaria, sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida que la sociedad evoluciona de un grado más bajo a otro más alto.” De tal manera los autores alemanes Theodor Kipp y Martin Wolff explicaron a la familia como “el conjunto de personas ligadas por el matrimonio o el parentesco”36, lo que a todas luces, en la actualidad, resulta demasiado simple y anticuada, se 34 Real Academia Española, Op. Cit., tomo 5, pág. 703. 35 MORGAN, Lewis, H., cit. por Federico Engels en El origen de la familia. La propiedad privada y el Estado, Edit. Mexicanos Unidos, México, 2006, pág. 33. Investigador cuyos estudios sobre la “vida familiar” de algunas tribus indígenas de América del Norte y de otros lugares durante el siglo XIX, apoyan las ideas expuestas por Engels en la obra mencionada. 36 KIPP, Theodor y Martin Wolf, Tratado de Derecho Civil, Vol. I Derecho de Familia, pag. 2, No. 2 26 limita a establecer que la familia tiene solamente como origen el matrimonio o el parentesco, recordando que en aquella época la ley no reconocía al concubinato como una figura de derecho. Muy similar es el caso de la definición proporcionada por Planiol y Ripert al señalar que la familia es “el conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o por la filiación y también excepcionalmente, por la adopción.”37 Como se observa, ésta es muy similar a la proporcionada por los autores alemanes señalados, también contempla únicamente al matrimonio y al parentesco como fuentes de la familia sin mencionar al concubinato, e incluso al hacer mención de la adopción, indica que de forma excepcional. Tal vez en el otro extremo se encuentra la definición de Ernesto Gutiérrez y González al señalar que la familia es... “el conjunto de personas naturales, físicas o humanas, integradas a través de un contrato de matrimonio de dos de ellas, o integradas por la apariencia o posesión de estado de casados, o por lazos de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, que habitan en una misma casa, la cual constituye el domicilio familiar, y tengan por ley, o por acuerdo, unidad en la administración del hogar familiar”38 Muy al contrario de las definiciones ya revisadas, ésta parece un tanto “minuciosa” y repetitiva, se piensa que no es necesario señalar que se trata de “...un conjunto de personas naturales, físicas o humanas...”, sería suficiente y perfectamente entendible si sólo se hiciera mención de personas físicas, si lo que se desea es 37 PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil. Introducción, Familia y Matrimonio, trad. de la 12ª ed. Francesa, Edit. José M. Cajica, Puebla, México, pág. 281. 38 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Op. Cit,, pág. 140 y 141. 27 hacer la diferencia con las personas morales. Siguiendo este orden de ideas, tampoco se está de acuerdo con que en la noción de familia sea necesario que estas personas vivan en un mismo lugar, el autor en comento explica que esto se debe a que para que se den lazos de unión y solidaridad entre los miembros de una familia es necesaria la convivencia diaria bajo el mismo techo, sin embargo esto no es considerado correcto, se cree que con la simple convivencia diaria, con el verse día a día, no se dará una familia armoniosa y unidad familiar, para lograr esto se requiere que cada uno de los integrantes de la familia se dirija y conduzca hacia los otros miembros de la misma con amor, respeto y tolerancia; además no se cree que sea correcto descartar a una familia como tal por el hecho de que alguno de sus integrantes por cuestiones, por ejemplo de estudio o trabajo, viva en un lugar distinto de la residencia familiar. Con lo que definitivamente está de acuerdo la autora del presente, es que este autor sí contempla al concubinato como una figura a través de la cual puede surgir una familia, muy al contrario de ser considerada como tal, esta unión era totalmente rechazada e incluso, sobretodo la mujer y los hijos, eran objeto de agresiones derivadas de los prejuicio existentes, mismos que eran reforzados por la Ley al contemplar disposiciones que fortalecían la discriminación hacia estas parejas y sus hijos. Con lo que también se está de acuerdo la autora del presente es en lo referente a que haya dentro de la familia lo que Gutiérrez y González llama “unidad en la administración del hogar familiar”, definitivamente es necesario que exista una o 28 dos personas que guíen y dirijan el curso de la familia y den educación y formación a los descendientes, estas personas generalmente son los ascendientes, la madre, el padre o ambos, quienes deben tener los mismos derechos y obligaciones dentro del núcleo familiar; en muchas ocasiones es necesario el apoyo de otros familiares: abuelos o tíos. Si ésta o estas personas guía no existen o no ejercen correctamente su rol, se presenta el peligro de que la familia se desintegre. Lo anterior porque cada integrante tomará decisiones y se conducirá de forma independiente sin tomar en cuenta las necesidades y requerimientos de su familia en conjunto. Cabe mencionar que con esto no se está sugiriendo por ningún motivo el hecho de que cada miembro no pueda actuar libremente, sin embargo, lo debe hacer contemplando el daño o beneficio que con sus actos puede provocar a la familia. Eso quiere decir que todos los miembros de una familia están vinculados –o deberían estarlo- por una obligación de responsabilidades en la realización de sus actos. De otra manera el nexo primario de la familia, en vez de proteger a sus integrantes, se convertiría en fuente de conflicto. Además, guiada por cónyuges o concubinos, éstos deben prestarse ayuda mutua, disfrutar de autoridad y consideraciones iguales, además de que ambos deben aportar económicamente al sostenimiento del hogar, no implicando esto último que quien aporte mayor ingreso será quien tenga mayor autoridad o respeto. Hasta el momento se han analizado sólo definiciones con tinte jurídico, sin embargo partiendo de la idea de que la familia es el elemento del que depende en 29 gran medida que una sociedad marche correctamente, se hace imperiosa la necesidad de analizarla también desde el punto de vista sociológico. El ser humano no puede vivir de forma aislada, primero y sencillamente porque no se encuentra sólo en el planeta, desde Aristóteles se define al ser humano como un zoon politikón, como un ser, por naturaleza, social. No le es posible salir a la calle sin encontrarse con alguien, lo cual implica que siempre se encuentra dentro de un grupo humano, sin embargo no todas ellas a las que se pertenezca son de vital importancia para el presente tema. Un conjunto humano de categoría o clase a la que pertenecen algunos individuos por virtudsolamente de determinadas semejanzas que los colocan en la misma “clasificación”, no interesa para los efectos del presente trabajo; ni tampoco lo hace aquella a la que pertenecen los individuos únicamente por el hecho de encontrarse aglomerados o juntos en un mismo espacio; pero caso diferente es la llamada pluralidad de interacción, que como su nombre lo dice, en esta se encuentran los individuos que mantienen relaciones y nexos recíprocos.39 De todo lo anterior se concluye que nuestro interés, en este momento, debe enfocarse en la pluralidad de interacción, es ésta la que da lugar a la familia, misma que se define como un grupo social, y se conforma por “un número de 39 RECASENS SICHES, Luis, Tratado General de Sociología, 27ª ed.Porrúa, México, 1999, pags. 418, 419 y 420. 30 personas que sienten una identidad común e interactúan de manera regular y estructurada, con base en normas y metas compartidas.”40 Ahora bien, por otro lado, la familia también es una institución social, un conjunto estable y perdurable de normas y valores, estatus y roles, y grupos y organizaciones con una estructura para la conducta en un área particular de la vida social.41 De los párrafos anteriores se deriva el hecho de que al ubicar a la familia como grupo social, se hace referencia a su parte objetiva, el elemento que lo constituye es el humano, o sea, los seres humanos que lo conforman, independientemente de las características que posteriormente se les atribuyan a estas personas en la definición y; por el contrario, al ubicarla como institución social se hace referencia a su parte subjetiva, a las reglas, formas y modos de conducirse de las personas. Es claro que en toda sociedad siempre existirá la familia, sin embargo, ésta diferirá de una sociedad a otra, dependiendo, como se verá en párrafos posteriores, del tipo de estructura que tenga. Ahora bien, todo lo analizado en el presente apartado hasta el momento sirve de base para concluir con una definición, que a nuestro parecer, es atinada, y se trata de la proporcionada por Gelles y Levine, la cual señala que “la familia es un grupo e institución social, con una estructura identificable basada en posiciones (los que 40 GELLES, Richard J. y Ann Levine, Sociología con aplicaciones en países de habla hispana, 6ª ed., McGraw-Hill, México, 2004, pag. 221. 41 Ibid., pag. 188. 31 ganan el pan, crían al niño, toman decisiones, educan) e interacción entre las personas que ocupan esas posiciones.42” La familia es un grupo social e incluso ahondando más, se trata de un grupo primario, las relaciones e interacción entre sus miembros son más estrechas y personales; es una institución social porque en cada familia hay reglas y valores o principios que se aplican dentro de ella. Ahora bien, se considera que tiene una estructura identificable porque cada grupo social denominado familia cuenta con una determinada disposición de los “elementos” o individuos que lo conforman, dependiendo de que se trate de una familia nuclear, la formada por la pareja y sus hijos; extensa, constituida por la pareja, sus hijos y otros familiares; poligama, o sea, la conformada por una mujer y más de un hombre (poliandria), o por un hombre y más de una mujer (poliginia); o bien por grupos; por mencionar sólo algunas de las estructuras familiares más representativas que existen y han existido en el mundo43, sin dejar de tomar en consideración que día a día, la familia se va transformando tanto en lo concerniente a los miembros que la integran como en los principios con los que se rige, actualmente, por tomar un ejemplo, en algunos países44 se encuentra legislado el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que da origen a una nueva estructura de familia que hasta hace todavía poco tiempo no hubiera sido posible ni siquiera imaginar. 42 GELLES y LEVINE, Op. Cit., pág. 423 43 MORGAN, Op. Cit., págs. 34 y 38. 44 Holanda, Bélgica, Canadá, España y Sudáfrica. En el Distrito Federal, se cuenta con la sociedad de convivencia; misma que se refiere al acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. 32 Cada uno de los miembros que integran una estructura familiar detentan un estatus, cada uno de ellos tiene una determinada posición dentro de ese núcleo familiar, así se puede mencionar el estatus de madre, padre o hijo, de quienes, dependiendo del tipo de estructura familiar y sociedad a la que pertenezcan, se esperará un determinado comportamiento o rol.45 Finalmente, es necesario que haya interacción entre las personas que tienen esas posiciones, lo cual reafirma y remite al inicio de este estudio, y se refiere a que si la familia es un grupo social, entonces necesariamente deberá haber convivencia y relación entre sus miembros, como uno de los presupuestos de existencia de éste. 1.2.1. EL NÚCLEO DE LA SOCIEDAD Resulta común el señalar que la familia es la parte medular de la sociedad. Los seres humanos que la integran se educan y aprenden a socializar gracias a la convivencia con los otros, la primera “convivencia” generalmente se presenta dentro de la familia, se da entre los miembros que la constituyen, y habitualmente son los miembros de las generaciones más antiguas los que educan y enseñan a los más jóvenes; de lo que se desprende que depende del tipo de enseñanzas y educación que reciba el niño, será la conducta que éste reflejará de adulto al encontrarse y desenvolverse dentro de la sociedad a la que pertenece. Por lo tanto, una familia que proporcione valores y principios a sus miembros dará la 45 GELLES Y LEVINE, Op. Cit., pág. 175; a manera de ejemplo señalan que de los niños se esperan conductas tales como necesitar educación, obedecer a sus padres, asistir a la escuela y, gusto por los juegos y juguetes. Y de los padres se espera que cuiden, atiendan y en general que satisfagan las necesidades de sus hijos. 33 pauta para que las instituciones sociales, jurídicas y políticas de un Estado se desarrollen como es debido46 Confirmando así que la familia es el núcleo de la sociedad, es en ella donde el carácter se forja y se aprenden pautas de conducta bajo las cuales se conducirá la persona en la sociedad a la que pertenece. Es necesario definir a la sociedad, la cual, según Joseph H. Fichter 47 “es un gran número de seres humanos que obran conjuntamente para satisfacer sus necesidades sociales y que comparten una cultura común”. Las necesidades sociales mencionadas, la renovación de miembros, el aprendizaje, la producción y distribución de bienes y servicios, el orden y seguridad, la religiosa y espiritual, y la de descanso y diversión; y los grupos sociales que conforman la familia, la escuela, la fábrica, la policía, la religión y el esparcimiento, mencionados de forma general, son los que cubren tales necesidades. Ahora bien, como tales grupos a su vez están formados de individuos, los mismos que son miembros de esa sociedad, son ellos mismos quienes de forma recíproca cubren sus necesidades sociales, es entonces posible observar la interrelación social e interdependencia que se presenta en las sociedades, mientras un individuo cubre a otro su necesidad de seguridad, puede que éste satisfaga al primero su necesidad de aprendizaje; por lo que de allí se 46 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Op. Cit., pag. 135. 47 FICHTER, Joseph H., Sociología, 9ª ed., Edit. Herder, Barcelona, España, 1974, pag. 154. 34 desprende lo señalado por Anthony Giddens“una sociedad es un sistema de interrelaciones que vincula a los individuos”.48 Otra característica que se desprende de la definición descrita es lo referente a “compartir una cultura común”, lo cual significa que los miembros de una sociedad tienen un contexto común en el cual se desenvuelven, lo que logra mayores posibilidades de cooperación y comunicación entre ellos. Esta cultura común se refiere a que sus creencias, ideas y valores generales, así como sus pautas de conducta son preponderantemente los mismos, lo que lleva nuevamente a la familia, al ser ésta la que los inculca y enseñanza. 1.2.2. COMO AGENTE SOCIALIZADOR Es interesante reflexionar en que las personas no nacemos conociendo cual debe ser el comportamiento humano, aquel que nos hace diferentes (aparte de la estructura fisiológica y la capacidad de razonar), de los demás seres del reino animal, sino que es algo aprendido a través del tiempo, mediante la socialización. Misma que se define como el “proceso a cuyo través los nacidos en una sociedad se convierten en miembros efectivos de la misma, desarrollando sus potencialidades como seres sociales, e incorporándose las formas y los contenidos propios de un sistema cultural”49, y a través de la asimilación de actitudes, valores y costumbres de esa sociedad.50 Como se puede observar, la primera parte corresponde a una definición más desde el punto de vista 48 GIDDENS, Anthony, Sociología, 4ª ed., Edit. Alianza, Madrid, 2004, pag. 51. 49 MARTÍN LÓPEZ, Enrique, Familia y sociedad, una introducción a la sociología de la familia, 1ª ed., Ediciones Rialp, , Madrid, 2000, pág. 168. 50 HOFFMAN, Lois, et. al., Psicología del desarrollo hoy, Vol. I, 6ª ed., McGraw Hill, Madrid, 1995, pág. 210. 35 sociológico, mientras que la segunda a una de tipo psicológico, y sin embargo ambas complementándose mutuamente. En efecto, una de las finalidades de la socialización es lograr que los individuos “encajen”, convivan y tengan un comportamiento de acuerdo a los parámetros generales que señala la misma sociedad, lo cual se obtiene mediante la enseñanza de sus actitudes, creencias, valores, costumbres, normas, roles sociales y cultura, que la integran. La familia es el agente socializador por excelencia, lo cual se desprende del hecho de que es en la infancia cuando se aprenden las pautas básicas de comportamiento que son los cimientos de posteriores aprendizajes y, normalmente, cuando se está en tal periodo de la vida, el individuo se encuentra inmerso únicamente en el grupo social de la familia, posteriormente se involucra on otros grupos o agentes de socialización, pero el primero, en circunstancias usuales, es la familia. Se define al agente socializador como el “individuo, grupo u organización que influye en el comportamiento de una persona y el sentido de la persona, ya sea para premiar o castigar el comportamiento, que proporciona instrucciones en reglas y roles sociales, o simplemente sirven como un modelo”.51 La importancia de la socialización radica en que de ésta depende en gran parte el buen desarrollo de las capacidades humanas básicas, aunque los genes dan la capacidad de caminar, razonar, hablar, relacionarse de formas distintivamente humanas, para el desarrollo de tales habilidades es necesaria la ayuda que de forma inconciente la mayoría de las veces se da a través de la convivencia diaria 51 GELLES y LEVINE, Op. Cit., pag. 138. 36 con las personas. Además no sólo se desarrollarán tales capacidades, sino también los modos de llevarlas a cabo, como la forma de caminar, el lenguaje que se utiliza, o bien, la manera de dirigirse y conducirse con los demás. De tal forma que si a un niño se le niega la posibilidad de tener un proceso de socialización, las consecuencias en su vida serían muy negativas y difíciles de reparar.52 La familia, y específicamente los padres u otras personas que cumplan con ese rol, llevan a cabo la socialización a través de varias formas: 1) Al proporcionar amor y cuidados. Cuando las personas responsables del niño lo atienden con amor, lo ayudan a desarrollar su confianza básica, la cual es de suma importancia, que es el antecedente para que el niño forme su autonconcepto y su autoestima; además también aprende a entablar relaciones emocionales y lo prepara para futuras socializaciones.53 2) Como figuras de identificación. En un momento de la infancia los niños tienden a identificarse con el padre del mismo sexo que ellos, copian sus acciones e interiorizan así sus valores; generalmente en este proceso los padres no están concientes de que los niños los imitan, motivo por el que resulta muy peligroso, sin darse cuenta están dando enseñanzas a sus hijos a través del ejemplo, un poderoso método pedagógico.54 52 GELLES y LEVINE, Op. Cit., pág. 132 y 133, ponen de manifiesto las consecuencias negativas que acarrea la falta de socialización en un menor, al abordar la historia de vida de Genie. Esta niña desde que nació hasta la edad de 13 años, fue confinada a un cuarto del que nunca salía, era amarrada en una silla o metida en una bolsa para dormir, impidiendo así su desplazamiento. No veía a nadie, y cuando intentaba hacer algún ruido era golpeada. Cuando Genie salió de este encierro, su edad cronológica no correspondía con la que aparentaba, pues su aspecto era de una niña más pequeña, no era capaz de realizar actividades básicas como bañarse, vestirse o hablar, trataba a las personas como objetos extraños: las analizaba con la vista y con el tacto, no entendía los límites entre “ella” y “los demás”, por lo que no era conciente de sí misma y no tenía un autoconcepto. 53 HOFFMAN, Op. Cit, pág. 211. 54 Ibidem. 37 3) Como agentes activos. Los padres también llevan a cabo conductas encaminadas a este fin específico, como es el caso de aplicar el sistema de castigo y recompensa a conductas del niño que se deseen suprimir o incentivar, o proporcionar instrucciones.55 4) Como proveedores de experiencias. El entorno en el que viven los padres, tanto por lo que hace a lugares, personas y circunstancias, es el mismo en el que se encuentran inmersos sus hijos, “controlando” de esta manera el tipo de experiencias que los niños tienen, a partir de las cuales se hacen una idea de la naturaleza de la realidad, o mejor dicho de la naturaleza de su realidad, ofreciéndoles, dependiendo del entorno de que se trate, ciertas experiencias, y reteniendo otras.56 5) Como constructores del autoconcepto. Los padres suelen percibir al niño de determinada forma y tratarlos conforme a esa percepción, situación con la que se debe ser cuidadoso, el niño acepta las cualidades que sus padres le atribuyen, y luego se comporta acorde a las “etiquetas” que le fueron conferidas como si éstas fueran infalibles. Así, si se confieren cualidades positivas, es más posible conseguir en el niño un correcto autoconcepto, que a su vez se verá reflejado en una alta autoestima, pero si por el contrario se le atribuyen al niño cualidades negativas, se colocaría en tela de juicio el concepto que tendrá de sí mismo y, por consiguiente, su autoestima.57 55 Ibidem. 56 Idem, pág. 212. 57 Ibidem, pág. 213. 38 En este momento, y una vez analizado lo anterior, es posible visualizar porque la familia es el elemento fundamental en el desarrollo de una correcta socialización de los menores, proceso en el cual, por lo menos los primeros años de vida, ningún otro grupo puede sustituirla 1.3. VIOLENCIA FAMILIAR El definir la violencia familiar, tema sobre el cual existe una amplísima bibliografía58, dentro de ella específicamente el maltrato infantil, es de suma importancia, derivado de su definición se podráconfirmar o descartar su efectiva presencia dentro de un núcleo familiar, y a partir de ello tomar las medidas necesarias en el caso concreto, sin embargo, a pesar de lo trascendental que esto resulta, como incluso los diferentes autores lo hacen patente, no existe 58 Entre la que podemos encontrar: ARELLANO PENAGOS, Mario y col., Crisis en la infancia y la Adolescencia, Confederación Nacional de Pediatría de México, A.C., México, 2000; ARRUABARRENA, María Ignacia y Joaquín de Paúl, Maltrato a los niños en la infancia, 6ª ed., Ediciones Pirámide, Madrid, 2001; AZAOLA, Elena, Infancia robada. Niñas y niños víctimas de explotación sexual en México, DIF, UNICEF, CIESAS, 2000; CADOCHE, Sara Noemí (direc.), Violencia familiar, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002; CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La violencia intrafamiliar en la Legislación Mexicana, Porrúa, México, 2000; FANLO, Isabel (comp.), Derechos de los niños. Una contribución teórica, Edit. Fontamara, México, 2004; FERNANDEZ, Eduardo Daniel, De los malos tratos en la niñez y otras crueldades, Edit. Lumen Humanitas, Buenos Aires, 2002; GIBERTI, Eva, Incesto paterno filial, una visión multidisciplinaria, perspectivas históricas, psicológicas, jurídicas y forenses, Edit. Universidad, Argentina, 1998; GONZÁLEZ ASCENCIO, Gerardo et. al., El maltrato y el abuso sexual a menores: una aproximación a estos fenómenos en México, UAM-Azcapotzalco, UNICEF, COVAC, México, 1993; GROSMAN, Cecilia P. (direc.), Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Edit. Universidad, Argentina, 1998; GROSMAN, Cecilia P., Maltrato al menor. El lado oculto de la escena familiar, Edit. Universidad, Argentina, 1992; JIMÉNEZ GARCÍA, Joel Francisco, Derechos de los niños, 2ª ed., Cámara de Diputados, UNAM, México, 2001; LAMBERTI, Silvio (comp.), Violencia familiar y abuso sexual, Edit. Universidad, Argentina, 1998; LOREDO ABDALÁ, Arturo, Maltrato al menor, McGraw-Hill, México, 1994; MAHER, Meter, El abuso contra los niños, Edit. Grijalbo, México, 1990; OSORIO Y NIETO, César Augusto, El niño maltratado, Edit. Trillas, 1993, México; PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat, Derechos de los padres y de los hijos, 2ª ed., Cámara de Diputados, UNAM, México, 2001; PERRONE, Reynaldo, Violencia y abusos ssexuales en la familia, un abordaje sistémico y comunicacional, Edit. Paidos, Argentina, 1997; PRIMERO RIVAS, Luis Eduardo (coord.), El maltrato a los niños y sus repercusiones educativas: un enfoque multidisciplinario, vol. 1, FICOMI, UNICEF, Dirección de Protección Social del Departamento del Distrito Federal, CNDH, México, 1992; RAMÍREZ HERNÁNDEZ, Felipe Antonio, Violencia Masculina en el Hogar, Edit. Pax, Colombia, 2002; RODRÍGUEZ TORRENTE, Jesús, El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998; RUIZ CARBONELL, Ricardo, La violencia familiar y los derechos humanos, CNDH, México, 2003; SANZ, Diana, Violencia y abuso en la familia, Edit. Lumen Humanitas, Argentina, 1999; TREJO MARTÍNEZ, Adriana, Prevención de la violencia intrafamiliar, 2ª ed., Porrúa, México, 2003. 39 uniformidad en las diferentes definiciones, lo que dificulta identificar las situaciones de maltrato. Dos de las cuestiones importantes a analizar se refieren, la primera, a ubicar cual es el límite entre lo que debe considerarse como maltrato y aquello que no lo es, y la otra es respecto a que si se deben tomar en cuenta los aspectos culturales y costumbres para valorar esta situación. Para resolver tal conflicto sería necesario tener en cuenta la perspectiva evolutiva, pensar en la edad del niño para determinar si un comportamiento debe tenerse por maltrato, así por ejemplo, es obvio que dejar a un niño de meses de edad sólo, se podría calificar como omisión de cuidados, a diferencia de si se trata de un niño de doce años. Otro punto a reflexionar es sobre la vulnerabilidad del niño, en general, todos los niños son vulnerables con respecto a los adultos, pero pudiera ser que al tener una enfermedad, una discapacidad o por alguna otra circunstancia, su grado de vulnerabilidad con respecto a otros niños de su misma edad, sea todavía mayor y, entonces una conducta que para un niño sano pudiera no ser maltratante, para otro enfermo pudiera sí serlo; y una última cuestión a reflexionar sería la existencia de un daño potencial, en muchas ocasiones las agresiones físicas o sexuales no dejan huella física y mucho menos la violencia emocional, no obstante lo cual sí hay violencia, no logrando así en ocasiones encuadrar la conducta al maltrato, por lo que debe hacerse una predicción de las probabilidades de que en un futuro haya violencia, predicción que se haría a partir de la observación de las 40 circunstancias que rodean el caso, como son la frecuencia y la intencionalidad59, así si constantemente el niño presenta lesiones, se pondrían en tela de juicio versiones de los familiares del tipo de “se cayó de una escalera”. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, es difícil, por un lado, que se acredite una conducta cuando no hay huellas visibles del maltrato y, por otro, tampoco se va a sancionar una conducta que jurídicamente no ha sucedido, aún y cuando se presuma que de acuerdo a las probabilidades, a la lógica y a la observación directa del caso sí hay maltrato infantil y puede seguir dándose. De lo anterior resulta que si lamentablemente desde el punto de vista de la ley no hay conducta que sancionar, se debe dar un seguimiento multidisciplinario al asunto para prevenir posibles futuros actos de violencia. Las situaciones de violencia familiar y, por ende, de maltrato infantil, no son algo nuevo, han existido desde tiempos remotos, pero anteriormente no era catalogado como tal, fue hasta apenas el siglo pasado que empezó a ponerse al descubierto tal situación y entonces los investigadores de las diversas materias relacionadas con este tema comenzaron a poner más atención al problema, específicamente en 1962 C. H. Kempe y sus colaboradores publicaron un trabajo en el que se concibió el término síndrome de niño golpeado (battered child syndrome), al que definió como “el uso de la fuerza física en forma intencional, no accidental, dirigida a herir, lesionar o destruir a un niño, ejercido por parte de un padre o de otra persona 59 ARRUABARRENA, María Ignacia y Joaquín de Paúl, Maltrato a los niños en la infancia, 6ª ed., Ediciones Pirámide, Madrid, 2001, pag. 23-26. 41 responsable del cuidado del menor”60. Cabe hacer notar que esta definición hace referencia únicamente a la violencia física, lo anterior en virtud seguramente de tratarse de los primeros estudios realizados en este tema y ser las agresiones físicas las más obvias de observarse. También se hace el señalamiento de que tal uso de la fuerza debe ser intencional, descartando así los actos que aunque encuadren en toda la descripción, sean accidentales, con lo cual no se estaría de acuerdo si se conceptualiza al maltrato desde el punto de vista del niño, en tal caso, sea por lo que fuere la conducta del agresor, accidental o intencional, el resultado para el niño es el mismo: un maltrato. Por lo que hace a nuestra Legislación, en el Capitulo III de este trabajo se comentará, lo que en el presente tema, señala la Legislación de las Entidades Federativas. Por lo que respecta al Distrito Federal, el artículo 323-Quater del Código Civil explica que: “por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que pueda producir o no lesiones” y, el artículo 323-Quintus señala que “también se considera
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