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Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho Tesis: “El procedimiento de reforma constitucional en México. La interpretación técnica del artículo 135 constitucional” Presentada por: Torres Ferrusca Sandra Gabriela Asesor: Dr. Miguel Covián Andrade UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I DEDICATORIAS En el transcurso de la elaboración del presente trabajo, para mí implicó un esfuerzo físico, psicológico y emocional, pues ya estando en la proximidad a su culminación afortunadamente apareciste en mi vida, porque cuando me enteré que venías al mundo te volviste, sin conocerte el motor de mi vida, de mi existencia y de mi ser, todo lo que se veía lento se hizo más rápido porque tú me impulsabas, me inyectabas las ganas de cumplir mis objetivos, aunque no fue posible terminar antes de tu nacimiento, el hecho de conocerte me sembró el ánimo de nuevas metas pero sin olvidar las ya fijadas, es por ello, que ahora esto es tuyo, es un pequeño granito que te regalo de lo que ahora seré gracias a ti, mi bebé Carlos Leonardo López Torres. Tú has construido mi nuevo ser, te has convertido en mi guía, siempre que siento desesperación sólo me basta mirarte para tomar de nuevo el paso y seguir adelante. Espero que algún día puedas tú regalarme algo así a mí y sé que lo harás, porque perteneces ya a este maravilloso mundo, pues naciste rodeado de gente muy sabía. También a ti mi querido Horacio te agradezco el que me apoyes en estos momentos, me dés ánimos y me impulses a seguir adelante, por tus consejos. A ti Claris que a pesar de lo diferentes que somos siempre serás parte de esto, porque tú fuiste mi apoyo muchos años, mi guía e impulso; porque te quiero. A mis padres José Luis Torres Chalico y María de los Ángeles Ferruzca Guido, a quienes agradezco por darme la vida, pues sin ella no hubiese podido conocer lo bella que ésta es y tener los logros que se pueden disfrutar. A ti papá por enseñarme a vivir, inculcar en mi carácter una forma de ser sin lo cual no hubiese podido alcanzar muchas metas, porque “hagas lo que hagas siempre hay que ser el número uno”; a ti mamá porque tu dureza me ha capacitado para soportar muchas caídas y así poder levantarme de nuevo. Mis hermanos Alejandra y Mario Torres Ferrusca, por ser mis compañeros en el mismo camino, porque entre nosotros nos hemos demostrado que sí podemos, ésta es sólo una meta de todas las que alcanzaremos pero todavía nos faltan más a los tres, a ti mi pequeña Ale ¡si se pude!, te quiero mucho. También a mis hermanos Mauricio, Grecia y Atenas, porque se les desea que también alcancen sus sueños y luchen por ellos, tienen mejores oportunidades para hacerlo. A mis abuelitos Alicia Guido Balderas y Aurelio Ferrusca Reyes, gracias por apoyarme y ser como son; a ti Juanito por darme mis primeras enseñanzas en la vida, cariño, amor y todo lo que un niño soñador requiere para lograr algo. Al magistrado Manuel Bárcena Villanueva, gracias por la oportunidad que me dio y sus enseñanzas en el inicio de este nuevo camino que he emprendido. Mis maestras Gloria Moreno Navarro, María Elodia Robles Sotomayor y el doctor Miguel Covián Andrade; agradezco sus enseñanzas, el tiempo que han dedicado a todos sus alumnos, y en lo personal por su amistad y cariño. A mi amiga Enedina Cruz Mejía, por su apoyo e impulso, por estar tanto en los momentos difíciles para mí como en los de triunfo, gracias por ser incondicional. II ÍNDICE DEDICATORIAS ...............................................................................................................I ÍNDICE .............................................................................................................................II INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ V CAPITULO 1. MARCO CONCEPTUAL...........................................................................1 1.1 Conceptos de Constitución .....................................................................................1 1.1.1 Interpretaciones teóricas sobre el concepto de Constitución. ........................11 1.1.2 Nociones contemporáneas sobre el concepto de Constitución......................20 1.1.3 Clasificación de las Constituciones. ...............................................................27 1.2 Concepto de Decisiones Políticas Fundamentales. ..............................................33 1.2.1. Diferencia entre Decisiones Políticas Fundamentales y Factores Reales de poder .......................................................................................................................38 1.2.2. Diferencia entre Decisiones Políticas Fundamentales y Normas Constitucionales......................................................................................................38 1.2.3. Diferencia entre Decisiones Políticas Fundamentales y leyes constitucionales ................................................................................................................................39 1.3 Definiciones terminológicas ..................................................................................40 1.3.1 La Creación de las Leyes...............................................................................40 1.3.2 La revisión de la Constitución. .......................................................................41 1.3.3 La adición a la Constitución. ..........................................................................42 1.3.4 La enmienda a la Constitución. ......................................................................42 1.3.5 Las modificaciones y las reformas de la Constitución. ...................................43 CAPÍTULO 2. PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL........................47 2.1 Procedimiento de la creación de leyes .................................................................47 2.2 Procedimiento de Reforma Constitucional............................................................64 2.2.1 Naturaleza Jurídica del poder reformador de la Constitución.........................65 2.2.2 Clasificación de los Procedimientos de Reformas previstos en diferentes Constituciones:........................................................................................................68 III 2.2.2.1 Órgano Legislativo Ordinario ...................................................................68 2.2.2.2 Órgano Legislativo Ordinario con procedimientos especiales .................68 2.2.2.3 Órgano Legislativo Ordinario con mandato especial ...............................70 2.2.2.4 Órgano de Reformas Constitucionales ....................................................72 2.2.2.5 Congreso Especial...................................................................................72 2.2.2.6 Procedimientos de democracia semi-directa ...........................................73 2.2.2.6.1 Iniciativa popular ...............................................................................74 2.2.2.6.2 Referéndum ......................................................................................7522..22..22..66..22..11 CCllaasseess ddee rreeffeerréénndduumm ................................................................77 22..22..22..66..22..22 DDiiffeerreenncciiaa eennttrree rreeffeerréénndduumm yy pplleebbiisscciittoo ....................................83 2.2.2.7 Procedimiento donde se establecen Límites ...........................................84 2.2.2.8 Procedimiento donde se establecen plazos o tiempo..............................90 2.2.2.9 Participación de los Estados miembros de la Federación .......................91 CAPÍTULO 3. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO .......................................................................................................................................97 3.1 La Constitución Política de 1917 ..........................................................................97 3.1.1 Las Decisiones Políticas Fundamentales.....................................................101 3.2 Procedimiento Legislativo de creación de leyes .................................................107 3.2.1. Antecedentes ..............................................................................................107 3.2.2 Características. ............................................................................................112 3.3 Procedimiento de reforma constitucional establecido en el artículo 135 constitucional ............................................................................................................121 3.3.1. Antecedentes constitucionales e históricos.................................................121 3.3.2. Características ............................................................................................123 3.3.3. Problemas técnicos de interpretación que presenta el artículo 135 constitucional. .......................................................................................................125 3.3.3.1. La iniciativa de reforma constitucional ..................................................125 3.3.3.2. El procedimiento de reforma constitucional ..........................................127 3.3.3.3. La participación de los Estados integrantes de la Federación..............130 3.3.3.4. Los límites de la reforma constitucional ................................................141 3.3.3.5 Facultades de veto del Presidente de la República ...............................142 IV 3.3.4 Iniciativas y posturas doctrinales en relación a la reforma del artículo 135 constitucional ........................................................................................................143 3.3.4.1 Doctrinarias............................................................................................143 3.3.4.2 Iniciativas de reforma.............................................................................145 3.4 Inconstitucionalidad de la reforma constitucional................................................161 CAPÍTULO 4. PROPUESTA DE LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 135 CONSTITUCIONAL .....................................................................................................163 4.1 Justificación ........................................................................................................163 4.2 Contenido General..............................................................................................173 4.3 Fundamento constitucional para su expedición ..................................................183 CONCLUSIONES ........................................................................................................185 BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................................189 V INTRODUCCIÓN El tema de la reforma constitucional en México conlleva a importantes reflexiones en la actualidad, dado la importancia que reviste el tema, que a pesar de la problemática que vivimos muy difícilmente se han pronunciado sobre ello, lo que se constata con la única reforma que ha sufrido el artículo 135 de nuestra Magna Carta, en la que únicamente se otorgaron facultades a la Comisión Permanente para realizar el cómputo de los votos de los Estados. Esta problemática tiene varios enfoques, sin embargo, en este trabajo se hará alusión a los problemas meramente técnicos, incluyendo el significado de términos empleados en esta materia, por lo que en el capítulo primero se hace un desglose de aquellas connotaciones con las que se tiende a confundir a la reforma, pues no es lo mismo hablar de una revisión –acto previo- a una enmienda, adición o modificación, diferencia detectada por mínimas legislaciones del mundo; cuestiones que claro ocuparán un segundo lugar, porque no se puede entrar a su estudio sin antes explicarse qué es una Constitución, tema sin duda más que visto, pero a pesar de ello tan complejo, tal vez el más difícil de desarrollar, principalmente por su importancia, el evitar inclinarse hacia alguna postura doctrinal y sólo estudiarlas para comprender su concepción a través de la historia e identificar en cuál se basaron nuestros estudiosos contemporáneos, pues sin duda la interpretación de este vocablo sigue evolucionando, día a día aparecen nuevos elementos integradores, ejemplo de ello es que actualmente lo podemos percibir con los factores metajurídicos de una Constitución para la Unión Europea. Una vez planteados los anteriores cuestionamientos, en el capítulo segundo, ya se puede hablar de los poderes constituyente originario, constituidos y constituyente constituido o de reforma, o bien, constituyente permanente, sea cual fuere su denominación que se le dé porque ésta también varía, sin embargo, independientemente de ello, se tomó en consideración plantear la diferencia respecto VI de su naturaleza, así como su función en las diversas Constituciones del mundo, verbigracia, el órgano de reforma juega un papel diferente en cada una, ejemplos que se citan; asimismo, sus diferencias permiten observar a través de la vida de la Legislación Suprema su eficacia y rigidez. De esta manera, en el capítulo tercero, se plantea la problemática de que adolece nuestra “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, utilizando para ello todos los elementos aportados en los anteriores apartados, pues es evidente que su eficacia ha sido efímera, lo cual se comprueba con todas las reformas que se le han hecho, se dejó sin protección los ideales que le dieron vida, sus decisiones políticas fundamentales, algunas trastocadas y otras en peligro de serlo, deficiencias que es necesario abordar y estudiar, de ahí, la utilidad de conocer otros sistemas de protección, los cuales sin duda corresponden principalmente a los europeos, aunque en América han avanzado en este tipo de temas, lo cual se puede ver en el cuerpo de la presente tesis; tan grave es dicha situación, que a pesar de que varios legisladores propusieron su reforma para “incrementar su rigidez” ninguna de ellas prosperó, tampoco daban solución al problema, pues aunque cubrían algunos aspectos dejaban en certidumbre otros. En el capítulo cuarto, se hace una propuesta de ley reglamentaria, cuyo objetivo es el de formalizar y regular aquellos aspectos que en la realidad se llevan a cabo sin ni siquiera estar formalizados y los que lo están no cumplen; es una materia de suma importancia la del proceso de reforma a la Constitución, pues lo que se busca siempre es la permanencia de ésta. 1 CAPITULO 1. MARCO CONCEPTUAL 1.1 Conceptos de Constitución Las palabras a través del devenir histórico van cambiando en su significado, el sentido que adopten depende de la época y de las circunstancias suscitadas en dicho momento. Como consecuencia, muchos autores han dedicado extensos estudiossobre la conceptualización del vocablo Constitución, por lo que es preciso para el desarrollo de la presente tesis hacer alusión al tema y conocer las diferentes interpretaciones teóricas que han girado en torno a éste para analizar su evolución. Así por ejemplo, en el mundo griego existía la necesidad de un orden político que satisficiera las condiciones indispensables dentro de un plano colectivo, capaz de sostenerse y desarrollarse en el tiempo, pero, a la mitad del siglo IV a. C., esta doctrina política entra en una profunda crisis, provocada sobre todo, por la transformación de la ciudad, la polis, –lugar de ejercicio de los derechos políticos de ciudadanía, de reconocimiento colectivo de una pertenencia política común–; dentro de este contexto y de la triunfante forma de gobierno democrático, toma firmeza el uso originario que correspondió a la connotación en estudio a través de politeia –πολιτεία1-, que no es más que el instrumento conceptual del que se sirve el pensamiento político del siglo IV para enunciar su problema fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada, cuyo significado es desarrollado por los filósofos griegos Platón y Aristóteles, principalmente por este último, quien por una parte, en La Política, plasmó una visión de constitución, aunque varios autores señalan que podemos encontrar una tipología de ésta, pero no formulada de manera sistemática, concordando en ello autores como Jorge Carpizo y Quiroz Acosta. 1 Tamayo y Salmorán, Rolando. Introducción al estudio de la Constitución, Distribuciones Fontamara, S. A., México, 1998, p. 24. 2 Los puntos que se abordan en esta obra son: como realidad, al referirse al acontecer de la vida de la comunidad, armonizada u organizada políticamente, es decir, la pólis; como la forma de organización de las maneras políticas de la realidad; y como lege ferenda, pues el gobernante debía analizar cual es la mejor constitución para el Estado para la realización de los fines de la comunidad.2 Por otro lado, su legado se conoce también en una colección de 158 constituciones de las cuales sobrevivió La Constitución de Atenas,3 Αθην πολιτεία, trabajo en el cual analizó la forma y estructura del gobierno y administración de Atenas; además de que en ella, aparecen los usos que se le daba a πολιτεία: ♦ Como forma de ser de la πόλις –un todo compuesto de ciudadanos–4, o de la comunidad, Estado-ciudad.5 ♦ Como distribución de las funciones de los ciudadanos y por este hecho la organización de la πόλις, además como el esquema que determina la finalidad de la comunidad política. ♦ Como patrón ideal, es decir, un modelo de la pólis, concebido más que como una estructura jurídica, como un espíritu moral. ♦ Como gobierno de la πόλις, régimen o administración que la dirige o gobierna. ♦ Como legislación, conjunto de leyes que la estructuran. ♦ Como legislación especial, ya que se diferencia de las otras leyes que no afectasen las funciones ciudadanas ni la estructura de la πόλις. ♦ Como regla de competencia, comprendía la distribución de los ciudadanos en tribus o barrios y las distintas funciones de los magistrados basada en las diferentes leyes –νόµοι–, así como las antiguas tradiciones de los ancestros.6 2 cfr. Quiroz Acosta, Enrique. Lecciones de Derecho Constitucional. Primer Curso, 2ª ed., Porrúa, México, 2002, pp. 45 y 46. 3 Fix-Zamudio, Héctor y Salvador, Carmona Valencia. Derecho Constitucional Mexicano y comparado, 2ª ed, Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 45. 4 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., p. 25. 5 cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Salvador, Carmona Valencia, op. cit., p. 45. Nota: Se puede deducir que este autor incluye los subsecuentes usos dentro del primero. 6 cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., pp. 25-35. 3 Por otro lado, en Roma aparece el término constitutio, –que como podemos observar ya contiene un parecido de forma a la palabra actual de constitución–, que en general va a corresponder a la res publica, o bien, cuerpo político de ciudadanos organizados en la civis o ciudad;7 sin embargo, dicho vocablo se va tornando más complejo durante el desarrollo de la historia de Roma. El maestro Rolando Tamayo y Salmorán señala que: “Constitutio (onis) viene del verbo latino constituere que significa ‘poner’, ‘colocar’, ‘levantar’, ‘constituir’, ‘fundar’ (así: Urbem quam statu vestra est [Virgilio]: “La ciudad creo que es vuestra”). El verbo statuere viene de status (de sto): ‘Acto de estar en pie’, ‘situación de lo que está quieto o en reposo’, ‘postura’, ‘actitud’, ‘estado’, ‘situación’ (así, por ejemplo, Oratoris status erit erectus et celsus [Cicerón]: “El orador se mantendrá derecho, erguida la cabeza”: Status signi [Cicerón]: “La actitud de una estatua”)”.8 Por consiguiente, la evolución del vocablo en estudio, puede resumirse atendiendo a lo siguiente: ♦ En un principio significaba algo muy distante a πολιτεία ya que la civitas/res publica, o sea, la πόλις , no era sino la forma de ser de la populus romanus, del conjunto de ciudadanos. ♦ Después del Imperio, se utilizó constitutio república para indicar el orden o la forma de la comunidad. Aquí ya encontramos singularidad con la πολιτεία. ♦ En el siglo II las Constituciones Imperiales, fueron equiparadas a una lex, es decir, tenía fuerza de ley. ♦ También las Constituciones valían como publica sponsio, es decir, un compromiso en todo el populus. ♦ Durante el principado significó por un lado fundación o establecimiento de una civitas o comunidad política, y por otro, otorgamiento de cierto status a sus componentes –ciudadanía–. ♦ En el período bizantino, se entiende como el vehículo o forma legislativa por el cual se crea el derecho.9 7 Sánchez Bringas, Enrique. Derecho Constitucional, 7ª ed., Porrúa, México, 2002, pp. 126 y 127. 8 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., p. 37. 9 cfr. Ibídem, pp. 39-47. 4 Como podemos observar la tendencia de la Constitución antigua, tanto en el caso de la polis como de la res publica, giraba en torno a la disciplina social y a la política, cuando se temía perder el valor de la unidad política, a diferencia de sus posteriores significados, tal como lo denota el constitucionalista italiano Mauricio Fioravanti: “Los antiguos no tenían ninguna soberanía que limitar ni, sobre todo, habían pensado jamás en la constitución como norma, la norma que en el tiempo moderno sería llamada a separar los poderes y a garantizar los derechos. Ellos pensaban más bien en la constitución como en una exigencia a satisfacer, como en un ideal –al mismo tiempo ético y político- a perseguir, que se hacía todavía más fuerte –como hemos visto- en las fases de crisis más intensa, de más clara separación política y social, como en el caso de la decadencia de la polis griega o de la misma república romana”.10 Los maestros Tamayo y Salmorán y Fix-Zamudio coinciden en que en la Edad Media surge un nuevo concepto de Constitución. La locución se llegó a usar en cuatro sentidos: como legislación, fueros, estatutos y pacto.11 La connotación de Constitución en esta época va a adquirir progresivamente el significado de legislación; pero de una legislación fundamental y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad política –ciudades y reinos– Durante los siglos XI y XII los fueros eran otorgados por los reyes para conferir privilegios a las comunidades, los cuales fueron el contenido específico de las disposiciones del monarca en Cortes y/o fuera de estás o bien pactos celebrados entre estos, a las cuales se les dio el nombre de Constituciones.12 Como ejemplo se cita a España cuyo derecho medieval fue legislado en los fueros, bajo la forma jurídica de pacto, convenio o contrato entre el señory sus vasallos, pero los fueros escritos solían estar precedidos de un derecho consuetudinario; entre los más antiguos tenemos: los de León de 1020, de Jaca de 1064, de Toledo de 1085, de Burgos de 1073, o de Zaragoza de 1118 –documento acordado entre Alfonso IX y las Cortes, además de ser anterior a la Carta Magna de Juan Sin tierra–, y por último el de Aragón.13 10 Fioravanti, Mauricio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. Martínez Neira Manuel, Editorial Trotta, Madrid, España, 2001, p. 30. 11 cfr. Sánchez Bringas, Enrique, op. cit., p. 127. 12 Tamayo y Salmorán, op. cit., pp. 52 y 55. 13 Fix-Zamudio, Héctor y Salvador, Carmona Valencia, op. cit., p. 47. 5 Las Constituciones Medievales no son sino pactos en forma de leyes, convenios que deben cumplirse.14 Pero también en el siglo XII, en Europa, el término Constitución empieza a entrañar, además de privilegios y pactos, la idea de representación. La gente se esfuerza por obtener cartas en las que ven la garantía de sus jura et libertates;15las cuales fueron fruto de las pugnas de los reyes con los barones y prelados quienes exigían que sus derechos fueran garantizados a través de éstas. Ejemplo de todo lo anterior lo tenemos con la Carta Magna Inglesa de 1215, pacto efectuado entre el Rey Juan sin Tierra y sus súbditos, que es una especie de juramento arrancado al monarca para mantener el desarrollo del reino, mismo que representaba el conjunto de libertades, privilegios y franquicias de los barones, el clero, las ciudades y los hombres libres. Además la Iglesia durante este período adoptó el término Constitutio del derecho romano y lo aplicó a las reglamentaciones eclesiásticas contempladas dentro del derecho canónico.16 Se pueden expresar las características de la Constitución medieval; de la siguiente manera: • La intrínseca limitación de los poderes públicos. • Puede entenderse más bien como un orden jurídico dado, a preservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en los equilibrios existentes. Por lo tanto, se concluye que: “La constitución medieval es mixta porque se refiere a una realidad política y social compuesta y plural, opuesta a todo intento de uniformización, dispuesta a reconocerse en una ley fundamental común sólo porque es consciente del hecho de que esa ley no viene de arriba, sino que por el contrario es la síntesis de la pluralidad de pactos y acuerdos que las distintas partes, las distintas realidades territoriales, los distintos órdenes, han estipulado entre ellos”.17 14 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit. p. 55. 15 Ibídem, pp. 56 y 57. 16 Sánchez Bringas, Enrique, op. cit., p. 127. 17 Fioravanti, Mauricio, op. cit., p.63. 6 De esta forma, en 1649 en Inglaterra –como había mencionado al principio de la explicación de este período–, constitutio designa los compromisos básicos que hacen posible la comunidad, es decir, las leyes fundamentales del reino, sean estas escritas o no, las cuales eran garantizadas por la jurisdictio y que se encuentran establecidas por escrito en ciertas cartas (Carta Magna) y en las costumbres del reino (Common Law). Con la aparición de los conceptos de comunidad y Estado, la Constitución ya no es una negociación entre el príncipe y algunos grupos de barones o burgueses, se convierte en el resultado de un consensus, por el cual, las voluntades paralelas establecen ciertas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la comunidad; es decir, se establece la Constitución de la comunidad política; por lo tanto, el término en estudio significa algo inherente al Estado –reinos, repúblicas o principados–, indispensable en que se funda la autoridad política con la aparición de la doctrina del derecho natural, no sólo va implicar pues esta idea, sino también se va a reconocer la existencia de un derecho propio a la naturaleza del hombre para obrar libremente, y la necesidad de un consensus para fundar una comunidad política. El Agreement of the people de 1647 cuyas ideas pasaron posteriormente al Instrument of Goverment de 1653 –considerado como la primera Constitución escrita en sentido moderno–, ambos considerados en el movimiento puritano que encabezó Oliverio Cromwell en Inglaterra, ponía en relieve dos principios fundamentales: la constitución es obra del pueblo inglés –ratificación popular–, la constitución se encuentra por encima de los órganos de poder. Por lo que Constitución significará algo (pacto, legislación, costumbre, etcétera) que se asocia íntimamente con los derechos fundamentales de los ciudadanos, civil rights. Sin embargo, históricamente la palabra Constitución se usa por primera vez en Inglaterra el 28 de enero de 1688, cuando en una de las deliberaciones de la Cámara de los Comunes se afirmó que el rey Jacobo II “había intentado cambiar la Constitución del reino...” 18 Ya en el siglo XVIII considerado tradicionalmente como el Siglo de las Luces debido a las corrientes de pensamiento racionalista conocido como la Ilustración, desarrollado en 18 Mascareñas, Carlos E. Nueva Enciclopedia Jurídica, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1985, Tomo V, p. 211. 7 Francia durante ese período; y que evolucionaron a partir del cambio de la mentalidad que la nueva clase social burguesa comenzó a imponer desde finales de la edad media, algunas de las cuales ya se han mencionado en los últimos párrafos anteriores. Este pensamiento tuvo amplia difusión no sólo en las naciones europeas, sino en los países que se hallaban bajo el dominio colonial de éstas, por lo que es la base de dos revoluciones: la norteamericana y la francesa de finales del siglo XVIII, las cuales suelen identificarse con el surgimiento de las dos primeras versiones del Estado de Derecho clásico, que fueron substituyendo a las monarquías. Se va a forjar una nueva noción del término Constitución, cuya base ideológica es el pensamiento de filósofos de la época tales como: Locke, Voltaire, cuya obra es Las lettres sur les Anglais, Montesquieu y su obra el Esprit des Lois, Rousseau y su Encyclopédie y el Contrat Social ou Principes de droit politique, el cual se vio enriquecido por la razón; todos estos obviamente son fuentes inmediatas del constitucionalismo escrito. Ahora bien, como indica Mauricio Fioravanti, en la obra de Rousseau publicada en 1762, verbigracia, es vano buscar la Constitución, pues para él está totalmente absorbida por la soberanía, y sigue la afirmación de Hobbes: “la única ley fundamental es la que obliga a preservar la integridad del poder soberano”.19 La relevancia de Locke en la historia del constitucionalismo está en haber sido el primero en formular de manera clara y firme, en el ámbito de la constitución de los modernos, la fundamental distinción entre poder absoluto y poder moderado. Con base en lo anterior, aparecen las cartas de las colonias independientes de Norteamérica, la Constitución de Virginia de 1776 vendría a modificar los usos del vocablo Constitución, pues va a significar la Ley escrita establecida por un órgano específico –the convention– y que determina los límites de la acción gubernamental. Considera Juan Alberto Carbajal, que no es sino en este momento histórico cuando se expresa una de las primeras definiciones de la Constitución, la cual fue emitida por Thomas Jefferson, cuyo pensamiento estaba influenciado del idealismo platónico y basaba su teoría política en la libertad del hombre, en plena consonancia con las ideas de la ilustración francesa; pensaba que una Constitución Republicana era una Ley del 19 Hobbes, citado por Fioravanti, Mauricio, op. cit., p. 85. 8 Gobierno, la cualderivaba su autoridad del pueblo y descansaba sobre el consentimiento de éste. Y en 1787 se promulga su Constitución Federal, la cual va ser considerada norma suprema y fundamental, siendo su origen la soberanía popular: el pueblo de los Estados Unidos. Considerada la primera Constitución escrita de la historia aún hoy en vigor. Por lo que respecta a Francia fruto de su revolución fue la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano –Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen–de 1789, que estableció lo siguiente: “una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.20 A partir de aquí van a recoger los principios políticos e instituciones jurídicas que van a conformar la noción de Constitución, propios de lo que se ha considerado como Estado de Derecho, tales como: A) “La titularidad de la soberanía recae en el pueblo. B) El origen del poder coactivo del Estado no es divino, ni hereditario, sino popular. C) Los órganos del Estado están integrados por representantes populares. D) El hombre y el ciudadano poseen derechos fundamentales que la ley tutela y garantiza. E) El ejercicio del poder se distribuye entre órganos jurídicamente estructurados y dotados de competencias limitadas. F) El poder del Estado se ejerce por definición de manera limitada. G) Es precisamente el Derecho el que fija los límites del poder, esencialmente por medio de dos instituciones, a saber: 1.- Los Derechos del hombre y del ciudadano; y 2.- La división de poderes. H) Toda esta estructura se consagra en una constitución, ley fundamental del Estado y marco de referencia de la validez y de la legalidad del orden jurídico y del ejercicio del poder público. I) La Constitución determina la génesis, el ejercicio y los límites del poder del Estado. J) Los órganos del poder público y los ciudadanos están sometidos a ella. K) Todos los actos de autoridad deben respetar los términos constitucionales de forma (estructura de los poderes), de fondo (competencia de cada órgano) y de legalidad (respecto del contenido de las normas). L) Las transformaciones del orden constitucional son reguladas previamente por la propia Constitución”.21 De igual forma, los nuevos Estados iberoamericanos fueron tomando las fórmulas de la norteamericana y las francesas. 20 Guastini, Ricardo, “Sobre el concepto de Constitución”, Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Carbonell, Miguel (coord.), 2ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-Porrúa, México, 2002, p. 95. 21 Covián Andrade, Miguel. Teoría Constitucional, Global Pressworks, México, 1998, pp. 9 y 10. 9 Sin embargo, con el tiempo hasta la actualidad esta conceptualización ha producido varias cuestiones que son adoptadas por algunos doctrinarios y criticadas por otros, como por ejemplo: ♦ Este concepto al igual que el de Estado de Derecho es producto de los intereses de la época burguesa; lo cual se considera que: “...se refiere a un objeto fruto de una época burguesa, antiheroica, liberal, etc., por lo tanto, a un producto de un período caduco y definitivamente superado”.22 ♦ Los Estados que no tuvieran un modelo como éste carecerían, por tanto, de Constitución. ♦ La Constitución es la Ley Fundamental que regula el ejercicio del poder de gobernantes a gobernados y entre los propios órganos de gobierno, compuesta de parte dogmática –derechos del hombre y del ciudadano–, y parte orgánica –división de poderes–. Siendo estos dos últimos los elementos básicos del modelo del Estado burgués. ♦ La anterior ideología va a comprender lo que conocemos como formalismo jurídico, que ha sido criticado por su falta de interés en la sustancia de la Constitución y por confundirla con los principios ideológicos imperantes en una época determinada. ♦ También la crítica que se da es que se cree utópicamente que la sociedad puede regularse desde la norma, es decir, no se toma en cuenta si se va hacer eficaz en la realidad. El autor español Torres del Moral, nos señala que el término Constitución es una connotación revolucionaria estilada en el pensamiento ilustrado por lo que en la reestructuración francesa, la forma en que se denominó fue Carta y en España Estatuto en 1834. Posteriormente, la III República en Francia se rigió no por un Código sino por varias Leyes Constitucionales. Actualmente, tenemos que las expresiones usadas por algunos países son: Ley Fundamental en el caso de Alemania, o como en el caso de Canadá que no tiene un solo documento que formalmente pudiera considerarse como su Constitución única 22 Kägi, citado por Mascareñas, Carlos E., op. cit., p. 212. 10 adopta diversos documentos los cuales se nombran como Acta de Canadá de 1982 y el Acta Constitucional del mismo año (Acts), entre otros documentos. Ahora bien, el siglo XX se caracteriza por la producción de un sin número de fenómenos en todo el mundo; que han incorporado nuevos elementos al concepto en estudio, por ejemplo, en México surgió la primera revolución social del siglo de referencia, que culminó en la expedición de la Constitución de 1917. En ella aparecen, por primera vez, en los textos constitucionales, principios de nacionalismo económico, defensa de los recursos naturales, definición del papel intervencionalista del Estado y estableciendo derechos en beneficio de los grupos sociales menos favorecidos, obreros y campesinos, así como principios básicos de protección social. La introducción de tales elementos representa –según disponen algunos constitucionalistas, como es el caso del maestro Gamas Torruco– la corrección del individualismo burgués que venía imponiendo los intereses de la clase dominante, pero que tuvo que aceptar los cambios en las realidades político-sociales, reconociéndose que los principios del Estado-nación se ponen al servicio de la justicia y la igualdad. Buscándose la transformación a través de la norma fundamental dentro del orden y el Estado de derecho. Por otro lado, tras la Primera Guerra Mundial, las constituciones garantizan el gobierno de las mayorías respecto a las minorías; empieza a extenderse el control de constitucionalidad de las leyes; introducen los nuevos derechos sociales, y los mecanismos conocidos como racionalización del parlamentarismo y después de la Segunda Guerra Mundial continuarán intensificadas estas tendencias en una progresiva juridización de los procesos sociopolíticos y económicos (constitucionalización de los partidos, constitucionalismo económico, etcétera). Respecto al establecimiento de Estados Unidos de América como potencia mundial y como cultura planetaria determinante; da lugar a que sus instituciones políticas, creadas por su Constitución, tomarán su conformación actual y los consensos básicos sobre los cuales se erigió para que se mantengan con solidez hasta el presente siglo XXI. Cabe señalar, que a fines de los ochenta, el sistema socialista se derrumbó. El Estado- nación se perfiló hacia fines del siglo como el sistema político de la humanidad. 11 Y por lo que atañe a Occidente, aceleró su proceso de desarrollo, por lo que se obtuvieron niveles de vida sin precedentes. Europa inició su integración económica, lo que dio origen al continuó crecimiento y los beneficios a las masas, la cultura adquirió diversidad y las sociedades evolucionaron hacia mayor apertura, la educación y los medios informativos facilitaron una participación cualitativa y cuantitativamente mayores. Todo lo anterior, desarrolló lo que conocemos como la Unión Europea la cual se consolida, se crean órganos cuyas resoluciones constituyen ya un derecho comunitario distinto de los nacionales, pero que se aplica en la totalidad de los territorios de los Estados componentes en las materias específicas que han sido acordadasen los tratados de París, Roma y Maastrich. Actualmente, la polémica instaurada, la representa la posibilidad de crear una Constitución para la Unión Europea, la cual constituirá la inclusión de nuevos elementos a la formación del concepto Constitución, verbigracia, los órganos supranacionales. Sin embargo, su breve análisis se realizará en el siguiente apartado. 1.1.1 Interpretaciones teóricas sobre el concepto de Constitución. A partir de los acontecimientos enumerados anteriormente, durante los siglos XIX y XX se desarrollaron diversas doctrinas filosófico-constitucionales acerca del tema, y que constituyen hoy en día la base para su adopción o critica dentro de las conceptualizaciones de contemporáneos del siglo XX y XXI, por lo tanto, han sido extremadamente estudiadas y vistas por nosotros en sus respectivas obras, pero, para realizar la exposición de sus teorías es menester adentrarnos a éstas. Expondré los aspectos más relevantes de los representantes de cada doctrina, la cual efectuaré en forma cronológica: ♦ Sociología Constitucional Ferdinand Lasalle, 1825-1864, es considerado eximio representante de esta corriente, su pensamiento según Mora-Donatto es de corte socialista de los primeros partidos de 12 la clase trabajadora, aludiendo a que “las cuestiones constitucionales no son cuestiones jurídicas, sino cuestiones de poder, de fuerza”,23 por lo que para el Doctor Covián Andrade es un incisivo intérprete de la realidad política, económica y social de su época, destructor de muchos de los mitos del Estado Liberal Burgués, precursor de la teoría constitucional del siglo XX, ejemplo de ello, lo encontramos en su conferencia universalmente conocida, ¿Qué es una Constitución? –Über Verfassungswesen–, pronunciada en 1862; en virtud de que esta rama se fundamenta en las siguientes afirmaciones: La Constitución es primordialmente una forma de ser, y no de deber ser;24 “...lo que es, en esencia, la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. Se recogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley”.25 La Constitución es inmanente de las situaciones y estructuras sociales del presente,26 las cuales se pueden ver representadas en la afirmación que hace Lasalle de la forma siguiente: “Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son”.27 Es decir, estas estructuras sociales estarán representadas de conformidad con la época histórica y dependiendo el régimen adoptado en ese momento, lo cual es observable en el texto analizado, pues para el autor van a estar representados por la monarquía, la 23 Mora-Donatto, Cecilia. El valor de la Constitución normativa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002, p. 14. 24 Da Silva, José Alfonso. Aplicabilidad de las normas constitucionales, trad. Nuria González Martín, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 8. Nota: El autor en cita realiza un análisis de las afirmaciones en que se fundamenta la sociología constitucional, las cuales al desarrollar brevemente trato de comparar con el texto de la Conferencia pronunciada ante una agrupación ciudadana de Berlín en 1862 por Lasalle. Otro autor que lo clasifica dentro de esta rama o corriente es Manuel García Pelayo. 25 Lassalle, Fernando. ¿Qué es una Constitución?, Cenit, S. A., España, 1931, pp. 65 y 66. 26 cfr. Da Silva, José Alfonso. op. cit., p. 8. 27 Lassalle, Fernando. op. cit. p., 58. 13 aristocracia, la gran burguesía, los banqueros, la pequeña burguesía y la clase obrera, correspondientes a la etapa en la que él se desarrolló. La Constitución no se sustenta en una norma trascendente, pues la sociedad tiene su propia legalidad, que es rebelde a la pura normatividad y no se deja dominar por ella; tiene su propia estructura, de la cual emerge o a la cual debe adaptarse el deber ser;28el ya famoso ejemplo expresado por Lasalle sobre si se produjera un gran incendio en Hamburgo que diera como resultado que desapareciera todo archivo o escrito de tal forma que no se pudiesen acreditar ninguna de las estructuras preescritas, ya en la hoja de papel y elevadas a formas jurídicas; se puede tomar sin duda como un claro ejemplo, pues después al analizar lo que sucedería con cada uno de los factores reales de poder existentes, dice que independientemente de lo acontecido, éstos seguirán imperando en correspondencia con la realidad. Es definitiva, en lo que respecta al derecho, la concepción sociológica lo hace sobre la vigencia, considerada ésta como práctica y efectividad de las normas, en una realidad como eficacia social de la regla jurídica.29 Cada uno de los factores reales que enumera Lasalle, son un fragmento de la constitución, porque como lo señalé anteriormente, corresponden a la realidad, ya que se apoyan en un poder efectivo que evita su desaparición. Como expresa José Alfonso Da Silva éstos constituyen la fuerza activa y eficaz que informan todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión. Este autor, se propuso encontrar la esencia de una Constitución a partir del análisis realista, en virtud, de que como lo indica Quiroz Acosta, refleja la realidad ya que lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas del Estado, pues los problemas constitucionales no son problemas jurídicos, sino de poder y por lo tanto políticos. De tal forma que cita a Lasalle de la 28 cfr. Da Silva, José Alfonso. op. cit. p. 8. 29 Ídem 14 siguiente manera: “el día que la sociedad tenga el poder, ese día resplandecerán los propios principios constitucionales”.30 Esa realidad es previa a la norma que la condiciona y predetermina, la cual no es geográfica, demográfica o culturalmente determinante, sino políticamente decisiva. Por lo que su concepto es totalmente contrapuesto a los conceptos formales y normativistas del positivismo jurídico y teorías afines. Por lo que Jorge Carpizo señala que “el derecho debería prevalecer sobre el poder, pero ocurre todo lo contrario hasta que el derecho acumula la cantidad suficiente de poder para vencer al poder del desafuero y la arbitrariedad”.31 Lasalle, no se limita a señalar dónde se elabora la Constitución del Estado (en la sociedad), sino cómo se crea (resultado de la suma de factores reales de poder) – expresados en su Constitución real–, qué es o cuál es su esencia (política real y no jurídica escrita), –pues para él su Constitución formal, es únicamente la hoja de papel–. Por otro lado, se puede considerar como otro insigne representante de esta corriente a Charles A. Beard, quien en 1913, publicó una investigación sobre la interpretación económica de la Constitución de Estados Unidos, encontrándonos también con una concepción marxista. ♦ Positivismo jurídico Representado como sabemos en la línea alemana por Gerber, Laband y Jellinek, principalmente, corriente que ha tratado de apartar todo contenido político, para tratar con simples normas; es convertida en un esquema de tipo neokantiano, dotada de un mayor rigor lógico por Hans Kelsen. Para Kelsen, la Constitución –Grundnorm– es: “Un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de una manera total, exhaustiva ysistemática, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellas”.32 30 Quiroz Acosta, Enrique, op. cit., p. 37. 31 Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales, 7ª ed., Porrúa, México, 1999, p. 35. 32 Da Silva, José Alfonso, op. cit., p. 15. 15 Dicha palabra es tomada por él en dos sentidos: Lógico-jurídico: Significa la norma fundamental hipotética, cuya función es servir de fundamento lógico trascendental de la validez de la Constitución jurídico- positiva, a lo que el autor español Torres del Moral expresa que: “La originalidad de Kelsen estriba en que esa instauración de un órgano creador del Derecho no necesita estar explícita en ninguna norma; hay que suponerla o deducirla del conjunto del Ordenamiento estatal; es, pues, la norma hipotética fundamental de este ordenamiento”.33 Por lo que, podemos concluir en este aspecto que se trata de una norma fundamental, hipótesis básica, la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico, por lo tanto, no es una norma de derecho positivo, lo cual significa que dicha norma no es puesta sino supuesta; la estudia en el sentido lógico jurídico, es decir, como una norma suprema jurídica, que tiene un sentido hipotético. Jurídico positivo: En la concepción Kelsiana, equivale a una norma positiva suprema, conjunto de normas que regulan la creación de otras normas. Lo que significa que se trata de una norma puesta de la cual derivan los procesos de creación de todas las demás normas jurídicas. Su postura es concebida también como formalista, de sentido jurídico, en virtud de los aspectos que a continuación enlistare: Va a distinguirla desde un punto de vista: Material: “La norma fundamental de un orden jurídico positivo no es otra cosa que la regla básica de acuerdo con la cual las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas..." 34. En este sentido, se puede observar que tiene tres contenidos: • El proceso de creación de las normas jurídicas generales. • Las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias. 33 Torres del Moral, Introducción al Derecho Constitucional, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1996, p. 88. 34 Mascareñas, Carlos E., op. cit., p. 215. 16 • Las relaciones de los hombres con el poder estatal. Puede determinar no solamente los órganos del proceso legislativo, sino también, hasta cierto grado, el contenido de las leyes futuras. Formal: Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. Sobre éstas destacó lo siguiente: “La Constitución en sentido formal es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas...La Constitución en sentido formal, el documento solemne que lleva ese nombre, a menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material".35 ♦ Integralismo Jurídico En 1928, aparecen dos obras fundamentales como reacción frente al concepto formalista de la Constitución: La Verfassung und Verfassungsrecht, de Rudolf Smend –para quien es el orden jurídico del Estado, orden vital, en el que encuentra el Estado su realidad, o sea, es el mismo proceso de su integración–; su tesis es considerada como integracionista, y La Verfassungslehre, de Carl Schmitt –Su posición es conocida como decisionismo o considerado por algunos estudiosos como el pensador del cause político. Su obra se publica bajo el régimen parlamentario de la Constitución de Weimar, durante la primera postguerra, cuando después del derrocamiento de Guillermo II en 1918, se establece la República del mismo nombre. Desarrollando aún más a Schmitt se puede decir que su pensamiento es expresado en dos líneas diferentes: el institucionalismo francés de Hauriou, quien considera dos aspectos de la Constitución: el político (Constitución Política) referido a la organización y funcionamiento del gobierno, a la participación de los ciudadanos en el gobierno que se regula conforme a prescripciones jurídicas e instituciones, y el social (Constitución social), que abarca las libertades individuales con las correspondientes instituciones que las protegen. 35 Kelsen, Hans, citado por Gamas Torruco, José, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 108. 17 Dicho autor rechaza el concepto absoluto normativo de Constitución que identifica al Estado con el orden jurídico que lo rige, por lo que clasificó el sentido del vocablo Constitución en cuatro grupos: Sentido absoluto: es considerada como un todo unitario, es la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenamiento social de un cierto Estado. “Modo concreto de supra y subordinación, forma especial de dominio”.36 Este a su vez se puede clasificar en: Constitución como ser: es el conjunto de relaciones que se desarrollan en una sociedad; y esta se puede estudiar: • Como unidad: como la convergencia del orden social; no sólo conjunto de relaciones jurídicas sino de relaciones sociales; • Como forma de gobierno: manera de ser de la comunidad (monarquía, república, aristocracia, democracia); • Como fuerza y energía: la Constitución cobra una dinámica especial, sustentada en la actividad y la lucha. Es el resultado de intereses contrapuestos. Como deber ser: es la norma de normas. Normación total de la vida del Estado. Sentido relativo: como pluralidad de leyes particulares. Significa el criterio formal de la Constitución, como código o documento supremo. “Es la ley constitucional en particular, no interesa la importancia de las normas que contenga esa Carta Magna”.37 Sentido ideal: se identifica con cierto contenido político y social. Son los idearios que convergen en ella, dependiendo del desarrollo histórico, los factores sociales, económicos, etcétera. Sólo existirá Constitución cuando un documento escrito se corresponde con acierto ideal de organización política, adoptando determinadas ideologías y soluciones consideradas como las únicas y legítimas. Sentido positivo: Es considerada como decisión política fundamental del titular del poder constituyente –división de poderes, soberanía, forma de gobierno, etcétera–, decisión concreta de conjunto sobre el modo y forma de existencia de la 36 Da Silva, José Alfonso. op. cit., p. 12. 37 cfr. Calzada Padrón, Feliciano. Derecho Constitucional, Heliasta, México, 1998, p. 139. 18 unidad política, principio rector del orden jurídico. Para él, es el único y verdadero concepto. Por otro lado, este autor critica los conceptos material y formal, a lo que el Doctor Covián señala que el concepto material tiene el defecto principal de idealizar el tipo de Constitución de Estado Burgués de Derecho, tomando esta forma concreta, es decir, se confunde el género con la especie. La deficiencia del formal radica en que toma a la parte por el todo, ya que se refiere a la ley constitucional y no define la Constitución del Estado. ♦ Estructuralismo Jurídico Hermann Heller publica su Teoría del Estado en Alemania casi simultáneamente con el acceso del nacional-socialismo al poder. Su pensamiento es clasificado como estructural o también jurídico-real. Se opone a dos posturas extremas y antagónicas representadas por el positivismo de Kelsen y el decisionismo de Schmitt. Distingue e interrelaciona tres conceptos de Constitución: Como realidad social: Es la más importante tesis helleriana al expresar que la Constitución estatal forma un todo, enla cual aparece complementándose recíprocamente, la normalidad y la normatividad38, así como la normatividad jurídica y la extrajurídica, es decir, concebir la Constitución no sólo como un conjunto de normas emanadas del Estado –normatividad–, sino además, y junto a ellas, como un conjunto de elementos no normados –normalidad– (como el medio cultural, natural – antropológico, geográfico, etnográfico, etcétera–) que compondrían los supuestos extrajurídicos (buenas costumbres, buena fe, equidad) e históricos de la realidad constitucional, lo que significa que el derecho constitucional rescataba las categorías de espacio y tiempo, y adquiría dimensiones concretas e históricas evidentes. 38 También conocida como normalidad normada que significa la regulación jurídica de la conducta de los seres humanos. La normalidad se ajusta a la expresión jurídica que se sustenta en la realidad social. El ser debe corresponder al deber ser. cfr. Quiroz Acosta, Enrique, op. cit., p. 41. 19 Para tal efecto señala: “No se puede separar la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser, en el concepto de Constitución".39 De ahí que, lo que significa la imposibilidad de separar lo real de lo normativo. “No existe constitución política alguna que, cabalmente como status real, no sea, a la vez, un ser formado por normas, es decir, una forma de actividad normada, además de una forma de actividad meramente normal".40 Admite que la Constitución del Estado, de todo el Estado, no es la hoja de papel, sino las relaciones de poder que se dan en un país, las cuales no son estáticas, sino que se hallan en permanente movimiento, a pesar de que genere caos mantiene en cambio, la ordenación y unidad del Estado. Señala que la permanencia de la Constitución obedece a la probabilidad de que se repita en el futuro la conducta humana que regula. En conclusión a este respecto, su aportación concreta consiste en indicar que la función básica de las normas jurídicas y por ende, su carácter imprescindible “es el de garantizar que la Constitución no sólo sea, sino siga siendo y resulte forzoso u obligatorio que así sea”.41 La jurídicamente destacada: Es una emancipación de la realidad pero jurídica, lo que significa que está aludiendo a un deber ser, pretendiendo lograr con esto la continuidad histórica y sistemática de la Constitución real, una especie de conexión entre una estructura conformada por normas y la autonomía de una serie de valores vinculados a la realidad social. En este sentido, considera a la normatividad constitucional separada –destacada–, del proceso real de su formación y objetivada en conciencia del hombre, convertida así en una conexión jurídica de sentido, independizada de lo social. La escrita: Es la forma jurídica de la Constitución consagrada por escrito, además de un fenómeno histórico, tiene connotaciones simbólicas: Por un lado, la expedición de un documento solemne que consigna las leyes fundamentales del Estado y por otro, pretende ser garantía de permanencia, en virtud del principio ya reconocido de rigidez constitucional (procedimiento más complejo para 39 Da Silva, José Alfonso. op. cit., p. 19. 40 Ibídem, p. 19. 41 Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 72. 20 reformar la Constitución, comparado con el que se emplea para modificar cualquier ley ordinaria). 1.1.2 Nociones contemporáneas sobre el concepto de Constitución En la actualidad podemos observar que en las innumerables obras de Derecho Constitucional, sus autores emiten una conceptualización acerca de lo que consideran es una Constitución, otros únicamente se limitan a exponer los elementos dados por sus antecesores, adoptar una postura en torno a ellos, o bien, a criticar a sus adversarios. Esta variedad de conceptos, según expone García Pelayo se debe principalmente a dos motivos: “A que el concepto de Constitución se refiere “a la sustancia de la existencia política de un pueblo”, por lo que “está particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que hallan su ratio no en la voluntad del conocimiento, sino en la adecuación instrumental para controversia del adversario”... A que la Constitución no se agota en su significación jurídica, sino que comprende “diversas esferas de la vida humana objetivada”, vinculando sectores de “la realidad política, jurídica, sociológica, etc”.42 Sin embargo, cabe hacer notar que existe el predominio de inspirarse en los ideales de la Revolución francesa y estadounidense para tal motivo, cuyos elementos se analizaron anteriormente, aquí podemos citar lo emitido por los siguientes autores: Naranjo Mesa Vladimir, emite su concepto de la siguiente forma: “El objeto de una Constitución es, por regla general, doble: a) De un lado organiza el ejercicio del poder en el Estado; desde este punto de vista puede afirmarse que ella establece las reglas de juego de la vida institucional; b) de otro lado, la Constitución consagra los principios que servirán de guía para la acción de los órganos del poder público; desde este punto de vista, ella refleja determinada filosofía política”.43 42 cfr. Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del Derecho Mexicano, 4ª ed., Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 132. 43 Naranjo Mesa, Vladimir, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, 8ª ed., Temis, Colombia, 2000, p. 333. 21 Por otra parte, también podemos citar dentro de este rubro a Fix Zamudio, quien indica que: “...Constitución en sentido jurídico, se refiere a la manera en que están arreglados u organizados los principios y los órganos públicos de un Estado cualquiera. La constitución, por ende, es la ley fundamental de dicho Estado, piedra de toque del orden jurídico e instrumento que define el ser político de un país”.44 El fundamento de tales aseveraciones y el de contemplarlas en este apartado es en virtud de su división tradicional en dos partes: la orgánica y la dogmática, las cuales son bastante estudiadas en las aulas de nuestra Facultad principalmente en las materias de Introducción al Estudio del Derecho, donde por lo regular es la definición que nos enseñan, además de que en la mayoría de las Constituciones del mundo está comprendida dicha estructura. Juan Alberto Carbajal, quien además denomina a la Constitución como Código Político, por su parte enuncia: “Para nuestro punto de vista, una Constitución Política es la ley de leyes, siendo el resultado del acto jurídico político soberano por antonomasia, que es el Congreso Constituyente y que representa la configuración tanto de la nación como del Estado y su política y filosofía fundamental, expresada jurídicamente; contiene la estructura y organización básica del Poder Público, así como las manifestaciones de las relaciones y situaciones que guardan los individuos, los grupos y el pueblo en general por sí, entre sí y con el propio Poder político. Podemos afirmar que es la representación fundamental, en términos jurídicos, de la organización política y social”.45 Esta definición sin duda pertenece a la corriente de pensamiento a la que estamos haciendo alusión, por un lado expresa que la existencia de tal connotación es resultado de un acto jurídico, político soberano (aunque no señala al pueblo como el titular de éste, sino a la Nación); por otro lado, establece que su contenido es la estructura básica del poder público (parte orgánica) y las relaciones que guardan los individuos con dicho poder (parte dogmática). 44 Fix-Zamudio, Héctor y Salvador, Carmona Valencia, op. cit., p. 51. 45 Carbajal, Juan Alberto, Tratado de Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución, Porrúa, México, 2002, p. 62. 22A continuación, enlistaré a importantes doctrinarios cuyas aportaciones al constitucionalismo son de gran magnitud, además de ser la base de nuestro estudio actualmente y que al realizar un análisis de su pensamiento, nos ayuda a conocer la línea a la cual se inclinan, a partir de las doctrinas clásicas estudiadas en el apartado anterior, las cuales toman como referencia: Ricardo Guastiani, quien en virtud del número de elementos integrados en su definición, los cuales corresponde principalmente a una inspiración kelsiana; distingue cuatro significados principales del término en estudio, el primero ya clasificado por él mismo y que corresponde a la corriente liberal, anteriormente analizada, por lo que respecta a los siguientes tres, son característicos del positivismo jurídico tanto material como formal: “a) en una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo liberal; la cual considera el autor como en desuso, sin embargo, la mayoría de las constituciones del mundo y constitucionalistas siguen considerándola como su base. b) en una segunda acepción “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas –en algún sentido fundamentales- que caracterizan e identifican todo ordenamiento; las cuales pueden ser consideradas: las que determinan la llamada “forma de Estado”; las que determinan la forma de gobierno; y las que disciplinan la producción normativa. c) en una tercera acepción, “Constitución” denota –simplemente- un documento normativo que tienen ese nombre (o un nombre equivalente), el cual puede ser Constitución, carta, carta constitucional, estatuto, ley fundamental, y d) en una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas características formales, o sea, de un peculiar régimen jurídico”.46 También seguidor de la Teoría kelsiana es nuestro distinguido Doctor Burgoa Orihuela, cuyos conceptos podemos advertir claramente en la segunda parte, en lo referente a la Constitución jurídico-positiva, adopta dicha corriente de pensamiento sin duda, como se verá a continuación: Señala que el concepto puede subsumirse en dos tipos genéricos: “1.- Constitución real, ontológica, social y deontológica: Este tipo se implica en el ser y modo de ser de un pueblo, en su existencia social dentro del devenir histórico, la cual, a su vez, presenta diversos aspecto reales, tales como el económico, el político y el cultural primordialmente (elemento ontológico); así como en el desideratum o tendencia para mantener, mejorar o cambiar dichos aspectos (elemento deontológico o “querer ser”). 46 cfr. Guastiani, Ricardo, op. cit., p. 94. 23 Este tipo de constitución se da en la vida misma de un pueblo como condición sine qua non de su identidad (Constitución real), así como en su propia finalidad (Constitución teleológica), con abstracción de toda estructura jurídica. 2.- Constitución jurídico-positiva: se traduce en un conjunto de normas de derecho básicas y supremas cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución real o la teleológica”.47 Sin embargo, por lo que se refiere a la Constitución real, ontológica, social y deontológico, podemos contemplar que pudiese dar alguna influencia de tipo helleriano en razón de los aspectos reales e históricos que maneja. Por su parte, el Doctor Jorge Carpizo expresa lo siguiente: “Cualquier Estado –desde el punto de vista físico– tiene una Constitución, que es el conjunto de relaciones que se verifican en esa comunidad, los actos que se realizan entre gobierno y gobernados y el logro de cierto orden que permite que se efectúen una serie de hechos que se reiteran”.48 Obsérvese que se encuentran elementos para poder determinar que retoma a Heller, ya que para explicar lo anterior hace alusión al aspecto real como la forma en que se conduce la comunidad y la cual está contemplada por los ángulos económico, político, sociológico, jurídico, histórico, etcétera. Dicha realidad desde el punto de vista jurídico nos muestra la vida normativa de un país; enseña la realización de una serie de actos propios del Derecho, –lo cual lo podemos relacionar con el aspecto de realidad de Heller, es decir, normalidad normada–, pues también expresa que la Constitución de un país es un eterno duelo entre ser y deber ser, entre realidad y norma. Ahora bien, el Dr. Covián Andrade habla del concepto científico de Constitución del Estado y que a simple vista podemos distinguir su inclinación hacia las teorías de Schmitt y Lasalle, además de que el contenido de su concepto está totalmente explicado a través de ciertas implicaciones teóricas y sus consecuencias prácticas como lo podemos observar a continuación: 47 Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 15ª ed., Porrúa, México, 2002, pp. 320 y 322. 48 Carpizo, Jorge, Estudios Constitucionales, 7ª ed., Porrúa, México, 1999, p. 43. 24 “Naturaleza de la Constitución: La Constitución es un ser, una realidad, algo ontológico, no deontológico. Esencia de la Constitución: Es el conjunto de decisiones políticas fundamentales que definen el ser o modo de ser del Estado (Schmitt), es decir, determinan su estructura real y describen o reflejan cómo está constituido. ¿Quién la adopta o determina? Los factores reales de poder (Lasalle), en los que radica la soberanía en ese momento, en tanto fuerza capaz de tomar decisiones (poder constituyente) ¿Dónde se hace la Constitución? En un órgano colegiado usualmente, en el que estén representados los factores reales de poder y que recibe el nombre de “Congreso Constituyente” ¿Cuál es su relación con el documento escrito o texto constitucional? El texto es un conjunto de normas constitucionales que son expresión jurídica de las decisiones políticas fundamentales y derivan de ella directa o indirectamente. Las normas constitucionales dotan de obligatoriedad a las decisiones políticas fundamentales y tienen carácter de normas primarias a diferencia de las normas “constitucionales secundarias”, “leyes constitucionales” o “leyes de revisión”, cuyo objeto es la modificación o adición del texto constitucional, respetando la esencia o Constitución”.49 En la concepción emitida por el Doctor Sánchez Bringas, podemos observar su inclinación tanto por elementos jurídicos –conviniendo con Kelsen– como ideológico- políticos –tomando en consideración a Lasalle y Schmitt–: “La Constitución es la norma constituyente, reguladora de la validez del sistema jurídico y determinante de las bases organizativas del Estado y de los fenómenos políticos fundamentales de la sociedad”.50 La definición anterior, la podemos dividir en tres partes, las dos primeras corresponden al ámbito jurídico, en virtud de que al hablar de norma constituyente está comprendida dentro de las normas jurídicas al igual que la norma constituida, las cuales por tanto, comparten la característica de ser la hipótesis de conducta humana y de todo hecho o circunstancia, la cual es un mandato; pero se diferencian en su finalidad existencial ya que la primera tiene la característica de ser la norma que inicia el deber ser, es decir, es la primera y no está precedida por otra, atributo en el cual reside su cualidad, porque una vez establecida se inicia y desarrolla el orden normativo, ya que crea los órganos de producción normativa y delimita sus competencias; su finalidad es por consiguiente, su aplicación. 49 Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 112. 50 Sánchez Bringas, Enrique, op. cit., p. 132. 25 Pero a diferencia del supuesto de validez kelseniano, la norma constituyente tiene validez jurídica sólo en la medida en que alcanza positividad en las normas inferiores, su validez depende de la circunstancia de que se aplique.Las normas constituidas son las que se integran con el resto de los mandatos que forman el sistema jurídico, es decir, las leyes, reglamentos, sentencias y laudos, su creación se debe a la norma constituyente y su finalidad, o sea, su telos, no es positivizarse en las normas inferiores como sucede en la primera norma, sino que existen para aplicar ésta –la constituyente–. La segunda parte de la definición corresponde a la Constitución como reguladora de validez del orden normativo, lo que significa que la validez de todas las normas constituidas se logra si en conjunto positivizan la norma constituyente, con lo cual, ésta alcanza su propia validez jurídica. Por lo tanto, una constitución carece de validez cuando no es aplicada por las normas constituidas. La tercera y última parte, corresponde al sentido ideológico-político: La Constitución como determinante de la organización del Estado y de los fenómenos políticos fundamentales de la sociedad, lo que significa que la relación entre la normatividad y la realidad, permite explicar las causas de la eficacia e ineficacia de un sistema jurídico, el cual será eficaz cuando la norma constituyente se positiviza por medio de las normas constituidas, relación que se explica en el ámbito jurídico, pero siempre será necesario tomar en cuenta los factores culturales de la población, sobre todo los valores sociales predominantes y los nexos que guardan con el contenido normativo del sistema. Aun con las importantes aportaciones analizadas en el presente apartado, cabe hacer notar que la realidad rebasa cada día más el ámbito jurídico, ejemplo de ello lo podemos observar con los acontecimientos que actualmente se suscitan en la Unión Europea por su proyecto de Constitución, que sin duda empieza a ser objeto de estudio de constitucionalistas europeos principalmente, tal vez por la cercanía, pero que en nuestro país no se ha visto al respecto un avance sobre su análisis; como se observará debe serlo en virtud de incorporar nuevos elementos al concepto de Constitución no contemplados expresamente por las cuatro grandes obras aquí estudiadas, y que posiblemente rompe con todos los estereotipos conceptuales. 26 Si bien, el proyecto cumple con las características de forma contenidas en las actuales constituciones, es decir, una parte orgánica y parte dogmática, la primera al establecer su forma de organización, función, competencia de los órganos supranacionales tales como: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión, la Corte de Justicia, además de otros órganos como lo es el Comité de las Regiones, el Banco Central Europeo, el Tribunal de Cuentas y el Comité económico y social; de igual forma en su capítulo IX, establece los derechos humanos que pretende garantizar y el cual correspondería a la parte dogmática. Pero es menester hacer mención que se ponen en discusión muchos temas clásicos, como: sistema federal, democracia, derechos humanos y la primacía del Estado de Derecho, entre otros. (fijados en el desarrollo de proyecto y mencionados en su preámbulo).51 Las criticas que podemos encontrar a lo anterior, sin entrar en polémica, se pueden resumir del sucesivo modo: La Unión Europea es considerada ademocrática, ya que está integrada por Estados democráticos, lo que significa que ella misma no está constituida democráticamente. No es resultado del ejercicio del poder constituyente democrático en el que se hace residir la soberanía, pues es resultado de un tratado internacional, además de que es un proyecto presentado a un órgano ya constituido como lo es el Parlamento Europeo, cuya justificación para algunos autores es el de ser éste el representante del pueblo. Con relación al Estado de Derecho y la Unión Europea, es que son de naturaleza distinta, pues el primero es un concepto jurídico y el otro político. Por lo que respecta a constituir una Federación, es redundante, hablar de estados federales que conforman una Federación, en este caso, según los modelos clásicos reconocidos, se refiere a una Confederación, para lo cual cito lo siguiente: “El modelo confederal está basado en el mantenimiento de la soberanía de los Estados, y su organización política se fundamenta en las relaciones entre ellos. La norma jurídica suprema de una Confederación es el Tratado –no la Constitución–, y las instituciones, según esta filosofía confederal, actúan conforme al principio de cooperación intergubernamental. 51 Nota: Fue sacado del proyecto presentado por el autor en mención. Hernández-Mendible, Víctor Rafael, La Constitución de la Unión Europea, http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm105.htm, 2004. 27 El modelo federal, por el contrario, se basa en un auténtico poder constituyente que deberá aprobar una Constitución que contemple unas instituciones políticas europeas no ligadas a los Estados, sino que, en base al principio de integración política –no al de cooperación intergubernamental–, representen a los ciudadanos”.52 Sobre la cuestión de la división de poderes, se contradice al concentrarse en última instancia los poderes legislativo y ejecutivo en el Consejo. Al hablar de supremacía constitucional de la Constitución de la Unión Europea, ¿qué sucede con la supremacía de los actuales Estados que la componen? Sin embargo, podemos dar alguna interpretación de ellas, en virtud de que si nos acogemos a lo indicado por Hans Kelsen y su pirámide, tal vez, en una primera hipótesis podría desaparecer la punta correspondiente a la Constitución, o bien, en una segunda hipótesis podría contemplarse la creación de otro nivel más que sería el metajurídico. Podemos concluir, que Constitución significa las decisiones políticas fundamentales emanadas de los factores reales de poder imperantes, en virtud de la realidad política, social económica, religiosa, etcétera, de un momento histórico determinado, establecidas en normas jurídicas supremas plasmadas en uno o varios documentos escritos, o bien, en la costumbre y que tienen como fin un principio de permanencia. 1.1.3 Clasificación de las Constituciones. Hablar de una clasificación es muy basto, en virtud de que hay una infinidad realizada por la mayoría de los autores, quienes aunque ya es muy repetitivo, la llevan a cabo de conformidad al pensamiento en el cual basan su doctrina. La clasificación típica que encontramos en cualquier libro es: ♦ Escritas y consuetudinarias Se dice que es importante el paso de la palabra –como base de acuerdos y formalidades o casi solemnidades– a lo escrito, pues implica un ejercicio del ámbito jurídico con mayor formalidad y seguridad jurídica, ya que se plasma en un documento. 52 De Carreras Serra, Francesc, “Por una Constitución Europea”, Derechos Humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Pérez Luño, Antonio-Enrique (coord.), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid, 1996, p. 227. 28 Ahora bien, los primeros antecedentes en derecho escrito los encontramos en el Código de Hammurabi, así como el Decálogo judío; en Roma a partir de las sentencias del tribunal de los muertos, que es una recopilación de los juicios jurídicos pronunciados en procesos, y que fueron compilados a guisa de precedentes judiciales, y que corresponde a los juicios de Ulpiano, Papiniano, Paulo, Celso y Modestino, a las cuales se les agrega posteriormente la Instituta de Gayo. Sin embargo, las primeras codificaciones como tales, es decir, las recopilaciones jurídicas de normas ya escritas y por ello firmes, son los Códigos Teodosiano y Hermogeneano, que preceden a la gran recopilación justinianea, denominada Corpus Iuris Civilis, compuesto por el Digesto o Pandectas, el Code, la Instituta y las Novelas. En materia
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