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UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I N D I C E Pag. INTRODUCCIÓN 1 CAPITULO PRIMERO. LA PERSONA JURÍDICA. BOSQUEJO HISTÓRICO. 1.1. CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO ROMANO........4 1.2. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO GERMANO. ..........................7 1.3. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO FRANCÉS...........................11 1.4. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO ESPAÑOL...........................14 1.5. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.......16 CAPÍTULO SEGUNDO. IDEAS Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA PERSONALIDAD DE LOS ENTES COLECTIVOS. 2.1. LAS PERSONAS. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.........................23 2.2. EL DERECHO A LA PERSONALIDAD ......................................................26 2.3. CONCEPTO DE PERSONALIDAD DE LOS ENTES COLECTIVOS.........29 2.4. DOMICILIO Y NACIONALIDAD. ASPECTOS FUNDAMENTALES ...........42 2.5. LAS PERSONAS MORALES Y LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS.................................................................51 2.6. LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL......................56 CAPITULO TERCERO. LOS DIVERSOS CRITERIOS QUE SE HAN CONSIDERADO PARA PROPORCIONAR LA NACIONALIDAD A LAS PERSONAS MORALES. 3.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CONSTITUCIÓN...........................61 3.2. EN FUNCIÓN AL DOMICILIO....................................................................64 3.3. EL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD. SU CONTROL . ...................................................................................................................67 3.4. EL LUGAR DE EXPLOTACIÓN DE LA SOCIEDAD ..................................71 CAPITULO CUARTO. LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS EN EL DERECHO MEXICANO. 4.1. GARANTÍAS Y OBLIGACIONES QUE OTORGA LA CONSTITUCIÓN A LOS EXTRANJEROS EN MÉXICO....................................................................77 4.2. EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD.................................................................83 4.3. CONDICIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS EN MÉXICO.....................................................................................................87 4.4. LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA .........................................................92 4.5. JURISPRUDENCIA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS EN MÉXICO...................................................................................................100 4.6. ANÁLISIS CRÍTICO. ................................................................................104 CONCLUSIONES .............................................................................................109 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................113 1 INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene la finalidad de estudiar y analizar, dentro del marco del Derecho Internacional, uno de los temas más apasionantes y de mayor relieve en la vida social y económica del mundo, relativo a las sociedades extranjeras en los diversos órdenes políticos y legislativos en el panorama mundial, para establecer un criterio definido, en materia de personalidad y nacionalidad de las personas morales. Existe un número incalculable de fraudes internacionales que se han cometido por diversas sociedades, que para evitar el pago de impuestos en un determinado país, aparentan ser nacionales de países en donde se supone que pagarían menos impuestos y cuyas leyes sean más flexibles. Por consiguiente, para poder determinar un criterio uniforme, será necesario partir del concepto de persona jurídica, entendiéndose por ésta el ente capaz de derechos y obligaciones. Una vez determinado este concepto y aplicado a los entes colectivos, será necesario entrar al estudio de la nacionalidad, tanto en su concepto sociológico, como jurídico, y proceder a estudiar desde luego las diversas teorías que a través del tiempo han rechazado o aceptado este concepto de nacionalidad. A este propósito, nuestra Legislación ha consolidado dos criterios, el del lugar de la constitución de la sociedad y el del domicilio de la misma, sin tomar en cuenta los demás criterios por considerarlos débilmente sustentados. En la legislación mexicana, el Código de Comercio de 1889 establece las bases bajo las cuales una sociedad extranjera puede ejercer el comercio en México y por ende, como podría probar dicha sociedad extranjera, su personalidad. Así también, el ordenamiento legal que regula el reconocimiento de 2 la personalidad de las sociedades extranjeras en México, es contenido en la Ley de Sociedades Mercantiles, que entró en vigor el 4 de agosto de 1934, la cual hace una distinción, según que una sociedad extranjera pretenda establecer una agencia o sucursal en México, o bien, únicamente quiera ejercer su defensa ante autoridades mexicanas. En el Capítulo Primero del presente trabajo, se realizará un breve análisis de las personas jurídicas, tanto en las distintas etapas de la vida jurídica de los pueblos como en nuestro Derecho Mexicano, y se proporcionará un marco de referencia de los acontecimientos que nos han servido para iniciar la presente investigación. En el Capítulo Segundo, se analizarán las características y principios de los entes colectivos y se establecerá una clara diferencia entre las personas físicas y personas morales. En el Capítulo Tercero se analizarán los diversos criterios que tanto nuestras Leyes como el Derecho Internacional Privado han utilizado para establecer la nacionalidad de las personas morales. Finalmente, en el último Capítulo se analizará la personalidad de esas sociedades en nuestro derecho, y se hará hincapié en nuestra Ley máxima, así como en las formas de adquirir la propiedad en nuestro país. A partir de estas bases, se realizará un análisis jurídico de las sociedades extranjeras en nuestro país, y se mencionarán tesis jurisprudenciales que servirán para demostrar la necesidad de una más completa y estricta regulación por parte de nuestro Gobierno, en la materia citada. CAPÍTULO PRIMERO LA PERSONA JURÍDICA. BOSQUEJO HISTÓRICO 4 1.1. CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO ROMANO. Iniciaremos entonces por señalar que la historia griega y romana representan dos grandes periodos de la vida de la humanidad, porque tienen una relación jurídica trascendente; Grecia ejerció gran influencia sobre Roma, transmitiéndole su brillante civilización. Pero resulta conveniente destacar, asimismo, que fue muy diferente el grado de civilización entre Grecia y Roma, pues en sus orígenes los griegos se fundamentaron sobre las ideas de libertad, optimismo, racionalismo y sobre los altos ideales del valor del hombre como entidad individual. Aun cuando el individuo estaba supeditado a un fin social, su sujeción dependió al menos del gobierno de una mayoría: la democracia. Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, Grecia es en donde se crea un gobierno democrático, y en donde la República pertenece a la mayoría; quizá los jurisconsultos tomaroncomo base estas ideas para determinar un concepto jurídico de la personalidad. Por otra parte, la religión fue determinante en la capacidad jurídica de las personas; por ello, no hay que olvidar la influencia ejercida por la religión en las culturas antiguas y que se refleja hasta nuestros días. Es muy importante señalar entonces que; “la Familia tradicional en las sociedades occidentales fue durante mucho tiempo la llamada familia conyugal monógama extensa, originada en el antiguo Israel, desenvuelta a través de Grecia y Roma, de la Edad Media en incluso de la Edad Moderna y del Siglo 5 XIX, la cual solía comprender tres generaciones en un solo hogar (abuelos, padres e hijos), y en relaciones muy estrechas con los parientes colaterales”.1 Podemos expresar que por lo que se refiere a Roma, su historia abarca más de mil años y se divide en tres períodos, a saber: “la Monarquía, la República y el Imperio.”2 Durante la monarquía se dieron leyes a favor de la familia, se creó el Registro Civil de las personas y de propiedad; en la República se dictaron las Doce Tablas, que proporcionaron a los plebeyos igualdad civil con los patricios; este Código fue la base de la legislación romana. En el Imperio, al asumir el emperador el supremo mando tuvo éste tanta influencia al grado de reunir en su persona todos los poderes y potestades. Sin embargo, no debemos olvidar que por su etimología el término persona, viene del latín “personae, en donde entre otras cosas, significa mascara”.3 Nos dice el tratadista Florís Margadant que “la Etimología es interesante y demuestra que desde su origen el concepto de persona ha sido algo artificial, una creación de la cultura y no de la Naturaleza”.4 Etimológicamente pues, el término mismo de persona viene del etrusco Phersu que significa persona, carácter, dignidad, máscara, personaje de teatro, y en este sentido nos señala el autor Fernando Flores Gómez que “el término 1 Recasens Siches, Luis, Tratado General de Sociología, 6ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F., 1986, pg. 477. 2 Bravo González, Agustín y Bialostosky, Sara, Compendio de Derecho Romano, 8ª ed., Edit. Pax-México, 1976, pg. 37. 3 Bravo González, Agustín y Bialostosky, Sara, Compendio de Derecho Romano, Op. Cit., pg. 37. 4 Florís Margadant, Guillermo, Derecho Romano, 10ª ed., Edit. Esfinge-México, 1986, pg. 115. 6 persona se deriva del latín persona, máscara, careta que usaban los actores en el Mundo Antiguo para cubrir su cara y darle resonancia a su voz; tiempo después la palabra significó al mismo actor enmascarado, es decir, el personaje que representaba”.5 “Más tarde, pasó el vocablo a significar el propio hombre, al individuo, por lo tanto, ésta es la denominación que recibe hasta nuestros días”.6 Por lo que se refiere a la evolución de la persona jurídica o moral, se empezó a delinear en la época clásica en el momento en que los juristas hablaron de una persona colonia y en la época post-clásica, cuando se vino a denominar a las corporaciones como personas. Ya que en la antigüedad se encuentra esta concepción de la persona, todo parece indicar que en Roma durante el período de la República el problema de la constitución de la persona jurídica no representaba mayores obstáculos; pero más tarde se requirió de algunas disposiciones que aclarasen el concepto, significado y alcance de la persona jurídica. En Roma existieron corporaciones, que se constituían en un cuerpo organizado de personas; el patrimonio común de las mismas pertenecía a todos sus miembros, sin que nadie individualmente pudiera disponer de él. Es conveniente advertir que a pesar de que existieron innumerables corporaciones, hay pocas referencias en torno a ellas en los textos. Al respecto, el tratadista Florís Margadant nos orienta en los siguientes términos: 5 Flores Gómez González, Fernando, Introducción al Estudio del Derecho Civil, 3ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 1986, pg. 55. 6 Idem. 7 “La persona Colectiva en el Derecho Romano. Esta figura surgió gradualmente en la práctica romana. En ello podemos distinguir: • Corporaciones, es decir, personas colectivas compuestas de miembros asociados voluntariamente o por la fuerza de la tradición; y • fundaciones, o sea, afectaciones de patrimonio a un fin determinado”.7 Por último, consideramos conveniente resaltar que el Derecho Romano vino a constituir el antecedente histórico de nuestras instituciones civiles; de ahí se deriva su importancia, y su utilidad para el estudio del Derecho Comparado, toda vez que ha orientado a toda la legislación civil en Latinoamérica, así como parte de la legislación europea. 1.2. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO GERMANO. Al tratar lo relativo a la persona jurídica en el Derecho Germano, hemos de precisar que los Germanos no tenían los suficientes conocimientos para poder llegar a considerar, a través de una abstracción, un ente ideal diferente a la colectividad de los individuos integrantes de la misma, razón por la cual no elaboraron una teoría sobre la persona jurídica. No obstante, no podemos negar que el Derecho Germánico realmente admitió y reconoció varias modalidades de asociaciones y corporaciones; pero siempre observándose en ellas una pluralidad de individuos, sin distinguir a la capacidad jurídica del ente colectivo de las de sus asociados. 7 Floris Margadant, Guillermo. Derecho Romano. Op, Cit., pg. 116. 8 Ahora bien, dentro de dichas comunidades admitidas en el Derecho Germánico se encontraban las villas, las cuales contaban con una base económica y jurídica, distinguiéndose tres elementos importantes, a saber: • La Villa, para edificar la casa; • El terreno cultivable, que era objeto de repartimiento por lotes iguales entre los sujetos activos de la comunidad; y, • Los bosques y pastos, que eran de uso común. Junto a estas comunidades agrarias existían corporaciones de artes y oficios semejantes a los de los Romanos. Como se ha de observar, en este Derecho nunca se llegó a la concepción de un ente ideal distinto de la colectividad de los individuos asociados. “Este Derecho se centró en la idea incipiente y materialista que no veía en la asociaciones, sino una pluralidad de personas, pero elaboró muchas formas de comunión, aunque no tuvo la habilidad de elaborar un ente que destacara sobre la pluralidad de personas colegiadas. Los germanos nunca llegaron a la concepción de una unidad superior distinta a los miembros singulares y la pluralidad real oponía un impedimento casi insuperable a la idea de personalidad; sólo más tarde esta idea fue introducida gracias al Derecho Romano, aún cuando como lo analizamos, continuaron permaneciendo incertidumbre y confusiones”.8 8 Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, 4ª ed., Traducción de Eduardo Ovejero y Maury, Edit. Reus-Madrid, 1929, pg. 25. 9 Estaremos ciertos pues, que el Derecho Germánico no conoció las personas jurídicas, sino sólo reconoció a las personas físicas: el Señor, el Estado, el Rey. El rey era propietario del reino, aún cuando una colectividad de personas tenían derechos; unidos gozaban de estos derechos con un fin determinado, pero sin disponer de los mismos. Como formas más antiguas de asociaciones germánicas, se tenían a las comunidades de villa o de marca, a las que hemos hecho referencia anteriormente. Se ha de agregar que frente a estas asociaciones rurales, encontramos también con el transcurso del tiempo, asociaciones industriales o corporaciones de arte y oficios, constituidas con el fin de tutelar intereses comunes; en éstas ya se observa una organización firme, con cooperativas, estatutos, jefes, que vienen a vislumbrar un patrimonio, que sirvepara el uso directo de los asociados. Con relación a la naturaleza de las corporaciones, con frecuencia se afirma que eran personas jurídicas, porque, aún cuando las fuentes de su estudio acusaban ciertas incertidumbres en la terminología, no puede desconocerse que en el Derecho alemán se había distinguido a estas figuras como entes ideales de comunión, sin subjetividad jurídica; y en efecto, no se podía considerar que en estas corporaciones se tratase de comuniones en mano común, porque los asociados nunca actuaban colectivamente, sino que todo se realizaba sobre la base de deliberaciones que daban expresión a la voluntad única de los asociados. Por otra parte, señalaremos que el Derecho Romano Germánico fundó las dos figuras de la universitas y la communio, las cuales vienen a ser figuras netamente contrapuestas; en una posición intermedia entre éstas dos, se 10 encuentran otras figuras jurídicas, que realizan una fusión orgánica de los dos conceptos, bajo las más variadas combinaciones, al introducir el derecho de los miembros y especialmente en relación con el patrimonio. Por lo tanto, la asociación alemana consistía en una personalidad colectiva que al mismo tiempo era una unidad jurídica y una pluralidad colegiada, por lo que la propiedad colectiva reposaba en el entre-cruzamiento de la unidad total y la pluralidad, es decir, ciertas facultades de propiedad se encontraban en la personalidad colectiva. En fin, para salir de todos estos artificios, no hay otro camino que admitir que las asociaciones alemanas, no eran otra cosa que reuniones de personas que poseían bienes in mano comune, que eran formas de comunidad y no personas jurídicas. Existían comunidades en mano común porque en estas asociaciones todos los socios podían usar de ellas por entero, sin que alguno pudiese pretender una parte para sí, toda vez que el disfrute de la cosa era colectivo, y ésta se encontraba destinada no a fines individuales de los miembros, sino a fines solidarios del grupo. Al pretender resumir las notas características de la persona jurídica en el Derecho Germánico, hemos de destacar lo siguiente: • Las asociaciones vienen a ser consideradas como un grupo de personas que tienen como finalidad el bien de la colectividad y no el beneficio propio, aún cuando los miembros tienen el derecho de la utilización personal de dicho bien, derecho que puede ser transmitido 11 a otras personas; también tienen obligaciones, como la de contribuir para la manutención del bien objeto de la asociación; • El Derecho Germánico vino a crear una teoría propia, al fundir las dos figuras contrapuestas del Derecho Romano de la universitas y la communio, dándole un carácter de persona jurídica a las asociaciones; pero con un fin colectivo; • La institución que analizamos, consideramos que motiva muchas confusiones, dado que la propiedad, desde el nacimiento de la institución, ya se encontraba en manos ajenas y nunca podía ser controlada por el verdadero propietario, toda vez que éste constituía una figura ficticia. 1.3. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO FRANCÉS. Es conveniente resaltar que la misión esencial del Código de Napoleón, fue la de instaurar en Francia la unidad jurídica, pues con anterioridad a su promulgación regía en el Norte del país el Derecho consuetudinario, en tanto que en el Sur seguía aplicándose el Derecho Romano y paralelamente a uno y otro, un conjunto disperso de Reales Ordenanzas. Ahora bien, inspirado por el tiempo del Consulado, el “Código de Napoleón” se dividió en tres libros, al contener 2281 artículos; en su libro primero se ocupaba de las personas, en el segundo de los bienes y de la propiedad en general, y en el tercer libro se ocupaba de las diversas formas de adquisición de dicha propiedad. 12 El Código Civil Francés fue promulgado el 21 de marzo del año de 1804, y se extendió a través de todo el Imperio, al tener vigencia en todos los países que se unificaron con Francia, entre otros Italia en el año de 1806, Holanda en 1810, y la Liga de las Ciudades Alemanas en el mismo año. En el Gran Ducado de Varsovia, en 1810, el Rey de Polonia designó una Comisión que se encargó de redactar un nuevo Código Civil, sobre los lineamientos que en el Código de Napoleón se contenían. Resulta por demás importante mencionar que “los principios en los que se apoyan los preceptos del Código Francés son los siguientes: Igualdad de los Franceses ante la Ley; el Derecho Civil no puede estar sujeto a las creencias religiosas; la Ley protege la libertad individual y debe garantizar la inviolabilidad de la propiedad; la Ley debe tomar las medidas necesarias para impedir que por actos de disposición o por convenios particulares que pretenden establecer de una manera permanente la desigualdad de las fortunas, se compromete la igualdad ante la Ley”.9 Consideramos pues, que el Código de Napoleón fue un producto de la Revolución Francesa; y en este orden fue una combinación entre el Derecho Antiguo y el Revolucionario; de aquí que “al iniciarse el proyecto de su preparación, los excesos políticos, el desorden y las pasiones revolucionarias parece que se habían agotado y los pocos años del Consulado fueron 9 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, Tomo. III, 3ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. México, 1987, pg. 72. 13 favorables para la proyección equitativa de las leyes civiles. Ello dio al Código un espíritu de moderación y sabiduría”.10 Por esto, se puede sostener que a Francia se le hubiere presentado el momento histórico de “renovar y rejuvenecer la tradición del Derecho Romano con la profunda evolución que el correr de los años le ha impuesto y en su último estado, se inspira en el modelo que esa nación proporcionó”.11 De tal manera podemos afirmar que en el sistema jurídico francés, al igual que en el Derecho español, se siente la influencia del Derecho Romano; conforme a este sistema, para el reconocimiento de las corporaciones se necesitaba de autorización real, la cual no le confería personalidad a las mismas, sino que sólo hacía lícita su existencia; también se requería que fuesen de utilidad pública. En el período de la Revolución Francesa, se llega a conformar un concepto singular de persona jurídica, debido a las ideas sobre supresión de asociaciones y congregaciones religiosas, aunadas a las de libertad de asociación y de reunión; así, se consideraba a las personas jurídicas como personas humanas en cuanto a su comportamiento con terceros, siendo por tanto, poseedoras de un patrimonio. Se establece una distinción entre los actos de la asociación y los actos de sus miembros, cuando actuaban éstos como personas físicas; la capacidad jurídica se otorga a estas instituciones en un principio, y se concede por un acto especial de poder, requiriéndose dos autorizaciones distintas, una para que la asociación pueda existir, y otra para que se otorgue personalidad. 10 Ibidem. pg. 73. 11 Idem. 14 Con el “Código de Napoleón” se inicia un período de libertad para las asociaciones, entendiéndose como tales a las personas jurídicas; también la ley concede pleno derecho de la personalidad jurídica a toda asociación legalmente constituida. El “Código Civil de 1804” reglamenta a estas personas en el Título IX, bajo el rubro del “Contrato de Sociedad”, que abarca los artículos del 1832 al 1873. 1.4. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO ESPAÑOL. En principio, consideramos preciso señalar que el Derecho Español medieval se encontraba bajo la influencia del Derecho Romano y Canónico; en este orden de ideas se debe subrayar que en la Edad Media la sociedad española se encontraba organizada en grupos sociales dotados de estatutos jurídicos y que desempeñaban supropia función en el Estado; es decir, que “era una sociedad estamental, o sea, organizada en estamentos”.12 Por lo expuesto anteriormente, resulta certero el comentario que nos hace el tratadista Florís Margadant, quien afirma lo siguiente: “Durante la baja Edad Media se observó en todo el Occidente, inclusive en Inglaterra, un vivo interés universitario por el Derecho Justiniano, interés que nació del descubrimiento del Digesto en el norte de Italia, a fines del siglo XI, y de la creciente conciencia de la necesidad de un derecho racional y unificado en Europa Occidental, donde el comercio comenzaba a sentir las inconveniencias 12 Valdevellano, Luis G. De. Curso de Historia de las Instituciones Españolas, Ediciones de la Revista Occidente, Madrid, 1970, pg. 315. 15 de la existente dispersión jurídica… Esta baja Edad Media es también la fase del surgimiento de las ciudades, lo cual cambió el panorama político de España”.13 Por lo tanto, bajo ese panorama, debemos señalar que en “Las Siete Partidas” se les reconoció personalidad jurídica a las instituciones públicas como el Estado, los Cabildos y la Iglesia. Así, la Partida I, XIV, legislaba sobre bienes pertenecientes a las iglesias y sus modos de adquisición y enajenación; en la Partida III, Título V, Ley 2, se autorizaba a las iglesias cabildos y conventos a nombrar apoderados, para que los representaran en juicio; en la Partida VI, Título VII, Ley 7, se estableció con respecto a la Iglesia, el derecho de sucesión y en los casos en que el heredero fuere hereje se le concedía el plazo de un año para demandar; si no lo hiciere, entonces el derecho pasaba al Rey. Tanto en la Partida V, como en la Partida VI, se reglamentaron los privilegios del Fisco, cuando se era acreedor, y también se establecía el derecho de sucesión. Nos presenta el Derecho Español en su evolución histórica, todo un ordenamiento jurídico que contiene los principios de la organización jurídica de la comunidad, al tener como finalidad preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de su objetivo, la ordenación de la familia y la disciplina del patrimonio y de tráfico de los bienes. Como una importante referencia histórica, debemos destacar que en aquellos tiempos y no obstante la promulgación de las Siete Partidas y del Fuero Real, los nobles se regían por leyes especiales, en tanto que al pueblo se le aplicaba el Fuero Real y los 13 Florís Margadant, Guillermo, Introducción al Estudio del Derecho Mexicano, 4ª ed., Edit. Esfinge-México, D.F. 1986, pg. 31. 16 fueros municipales, lo cual presentaba una situación confusa en perjuicio de la administración de la justicia. Entonces se dictó el Ordenamiento de Alcalá, con el cual se puso orden en la situación imperante, otorgando fuerza de ley a las Siete Partidas como derecho supletorio, a falta de disposición expresa en el propio Ordenamiento, en el Fuero Real o en los fueros municipales. 1.5. LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. Al hablar de nuestro Derecho, podemos afirmar que al consumarse la Independencia, México no tenía una tradición constitucional, todas vez que durante casi todos los trescientos años que duró la dominación española, únicamente conoció el sistema absolutista que prevaleció en España y en sus colonias, en el que el poder emanaba de la voluntad del rey, sin consultar la opinión del pueblo ni de sus representantes. Por lo tanto, viene a ser indiscutible que, a falta de una legislación propia y que pudiera resultar apta para nuestras necesidades como nación independiente, a partir del 28 de septiembre del año de 1821, hubo de adoptarse la legislación colonial, con ligeras modificaciones y aplicándola a casos concretos en los que no pudiera darse una interpretación específica por parte de los tribunales mexicanos. Consecuentemente, debemos estar ciertos, al analizar nuestro derecho patrio, que las ideas predominantes de la época, los anhelos libertarios de la misma, y definitivamente el liberalismo influyeron en el Derecho Mexicano, y los principios sostenidos por Montesquieu y otros grandes teóricos de la Revolución Francesa quedaron plasmados en los ordenamientos 17 constitucionales mexicanos. No obstante lo anterior, dentro del Derecho Francés, indudablemente romanista, el ordenamiento que mayor influencia ejerció en el derecho positivo mexicano fue el “Código de Napoleón”, y en este orden, nuestro país, al ser una nación relativamente joven en su incorporación al concierto cultural del mundo, tuvo la ventaja de poder aprovechar las experiencias jurídicas y sociales de otros países, en los cuales la civilización había ya alcanzado un punto de avance considerable. Desde luego, no sólo lo que se ha copiado de las legislaciones extranjeras ha sido bueno; han existido otros casos en los cuales la imitación extralógica de instituciones ajenas y aún contrarias a nuestro ambiente, ha dado por resultado otras instituciones muy poco favorables para su existencia en nuestro país. Conforme a las ideas que anteceden, se puede afirmar que en el Siglo Diecinueve, tanto la doctrina como la legislación mexicana se ocuparon de las personas jurídicas colectivas. La Constitución Política Mexicana del año de 1824, sólo hace breve referencia a las corporaciones en dos de sus artículos, uno de los cuales se refiere a las facultades exclusivas del Congreso General para “conceder premios y recompensas a las corporaciones o personas que hayan hecho grandes ejercicios a la República”.14 El otro artículo, el 112, reglamenta las restricciones de las facultades del Presidente, y en su fracción III, dice: “El Presidente no podrá ocupar la propiedad de ningún particular, ni corporación, ni turbarle en posesión, uso o 14 Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México (1808-1987), 7ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 1987, pg. 175. 18 aprovechamiento de ella; y si en algún caso fuera necesario para un objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporación, no lo podrá hacer sin la previa aprobación del Senado”.15 Por lo que se refiere a las Leyes Constitucionales del año de 1836, estas no hacen ninguna referencia a las personas jurídicas, objeto de este estudio; por lo que toca a la Constitución Mexicana de 1857, dentro del rubro “Los Derechos del Hombre”, en su artículo 9º, reglamenta el derecho de asociación; así también en el Artículo 27 Constitucional, segundo párrafo, dice: “Ninguna corporación civil o eclesiástica, cualquiera que sea su carácter, denominación u objeto, tendrá capacidad legal para adquirir en propiedad o administrar por sí bienes raíces, con la única excepción de los edificios destinados inmediata y directamente al servicio u objeto de la Institución”.16 Conforme a nuestro orden propuesto en el presente bosquejo histórico, deberemos señalar que las Leyes de Reforma se ocuparon también de reglamentar a las corporaciones eclesiásticas; así, el 12 de julio del año de 1863, se dictó la Ley de Nacionalización de Bienes Eclesiásticos; en febrero del año de 1861 quedaron regularizados los hospitales y los establecimientos de beneficencia; y por último, en febrero 26 de 1863, por decreto del gobierno, se extinguen en toda la República las comunidades religiosas. Al referirnos a los diversos Códigos Civiles de los Estados de la República Mexicana, únicamente mencionaremos a dos de ellos por considerarlos los más importantes. En primer lugar, consideramos “al Código 15 Ibidem, pg.176. 16 Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México (1808-1887), Op. Cit., pg. 177. 19 Civil de Oaxaca de 1827, por constituirse en el Primer Código Civil promulgadoen México”.17 Dicho Código reglamenta en su Título Octavo el contrato de compañía, y en él vemos una marcada influencia del Código Civil Francés; así, en su Artículo 1374, dice: “La compañía es un contrato por el cual dos o más personas convienen en poner alguna cosa en común con la mira de partir la utilidad que se puede resultar de ella”;18 esto, consideramos es una copia del Artículo 1832 del ordenamiento Civil Francés. Por lo que concierne al segundo de los Códigos a los que hemos hecho alusión, el Código Civil del Estado de Veracruz en su artículo 30 nos dice: “Las corporaciones, asociaciones y establecimientos reconocidos por la Ley, se consideran personas morales para el ejercicio de los derechos civiles en todo lo que la misma Ley no modifique o limite”.19 El propio ordenamiento, en su artículo 43, se refiere a que el domicilio de las corporaciones, asociaciones y establecimientos reconocidos por la Ley es el lugar donde está situada su dirección o administración, salvo lo dispuesto por sus estatutos o leyes especiales. Por otra parte, algunos comentaristas de los Códigos Civiles de 1870 y de 1884 se dedicaron a formular sus definiciones de personas jurídicas, conforme al texto legal, mientras otros fueron más dogmáticos. Así, las 17 Ortiz Urquidi, Raúl, Oaxaca, Cuna de la Codificación Ibero Americana, 2ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 1974. pg. 85. 18 Código Civil de Oaxaca de 1827, 3ª ed., Edit. Archivo General de la Nación, Oaxaca México, 1827. pg. 301. 19 Código Civil Estado de Veracruz de 1863, 2ª ed., Edit. Archivo General de la Nación, Veracruz México, 1963. pg. 20. 20 personas morales han sido definidas como entidades jurídicas que, formadas de la reunión de varios individuos, gozan de una personalidad propia, independiente de los miembros que la componen, y tienen por objeto la satisfacción de una necesidad pública. Como podemos apreciar, la definición se apega a la contenida, tanto en el Código Civil de 1870, en su artículo 43, como en el Código Civil de 1884, en su Artículo 38, fracción II. Otras consideraciones doctrinales se refieren a la persona jurídica como un ser susceptible de derecho y obligaciones, ya sea un hombre o una entidad, considerado como persona en la sociedad. Al tomar como punto de partida una exégesis de los artículos 41 y 39 respectivamente de los Códigos de 1870 y 1884, señalaremos que las características principales de estas personas jurídicas, pueden ser reducidas a las siguientes: • Que su objeto sea de utilidad pública, o utilidad pública y privada conjuntamente; • Que se encuentran legalmente autorizadas, ya que si no es así, carecerían de personalidad pública. Con relación a esta última cuestión, el artículo 39 del Código Civil de 1884, reformó el artículo 44 del Código Civil de 1870, al agregar las palabras “permitida y autorizada”, para que no se requiera un acuerdo expreso que otorgue la personalidad jurídica a cada caso concreto, sino que bastará una Ley General que acuerde otorgar tal personalidad a toda corporación que se encuentre en determinadas condiciones o que llene determinados requisitos contenidos en la Ley. 21 Por lo que concierne a la doctrina del siglo XIX, se plantearon varios problemas, entre otros, la interrogante de que si las personas jurídicas tenían derecho fuera del Estado en que se habían originado. La respuesta fue objeto de controversias, y así se negó por una parte de los autores que tuvieran tal personalidad, al argumentar que las personas civiles son la creación de la ley y ésta no puede tener fuerza más que en los límites del territorio en que se da; fuera de los límites no tienen existencia jurídica y por lo tanto, no pueden tener derechos. Un segundo argumento sostenía que las personas morales han sido creadas para la satisfacción de una necesidad pública, que no tiene propósito fuera los límites del Estado en que han sido creadas. Por lo contrario, los que aceptaban que las personas jurídicas tenían derechos extraterritoriales, argumentaron que la mayoría de las naciones aceptaban el principio de que las leyes concernientes al estatuto personal tenían fuerza obligatoria fuera de los límites del Estado en que habían sido creadas. Así, las personas morales, o personas civiles, se regirán en el extranjero en cuanto a su capacidad por su ley nacional, salvo que esta ley ataque disposiciones de orden público del Estado extranjero. CAPÍTULO SEGUNDO IDEAS Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA PERSONALIDAD DE LOS ENTES COLECTIVOS 23 2.1. LAS PERSONAS. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Iniciaremos el presente capítulo con una breve descripción de lo que debe entenderse por el término persona, concepto que por otra parte es central en las instituciones del Derecho Civil. Señalaremos en primer término que se denomina persona a todo ente, considerado como capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones; e igualmente, persona es el individuo que desempeña cierto papel dentro de la colectividad, como por ejemplo, el lugar de padre de familia o el de comerciante, entre otros. Destacaremos que en Derecho, bajo la denominación de persona, se entiende a todo ser susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones; es necesario dejar establecido que para tal efecto, existen dos clases de personas: las personas físicas y las personas morales. Luego entonces, para la ciencia jurídica la noción de persona se refiere a un sujeto de derechos y obligaciones. Además deberemos destacar que quien es capaz de tener derechos tiene una personalidad, es decir, es una persona; los derechos de las personas, ya sean físicas o morales, se consideran como el conjunto de hechos que reconoce la ley, en tanto que las obligaciones de esa persona se entienden como las cargas y deberes que la propia ley dispone le sean conferidas. Consideramos que el individuo es suficiente para ser sujeto de derechos y obligaciones, no únicamente como un ente aislado, tratándolo de manera singular, sino que igualmente como un conjunto de individuos. De tal manera, la doctrina 24 reconoce dos clases de personas, como lo hemos expresado anteriormente, personas físicas y personas morales o jurídicas. Debe entenderse a las personas físicas como entes considerados individualmente; por lo que se refiere a las personas morales o jurídicas, éstas vienen a ser agrupamientos de individuos que integran entes colectivos con una finalidad lícita, reconociéndoles la ley tal naturaleza jurídica. Nos comenta el tratadista Rafael De Pina al respecto lo siguiente: “En el tecnicismo jurídico, los sujetos de derecho reciben el nombre de personas. Las personas son los únicos posibles sujetos del Derecho. Persona es el ser de existencia física o legal capaz de derechos y obligaciones.”1 Por su parte, Roberto Atwood señala que “persona jurídica es toda entidad a la que la Ley haya dado la consideración de persona en la sociedad. Son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley; así como las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles, a las que la ley concede personalidad propia independientemente de la de cada uno de los asociados.”2 Conforme a los conceptos anteriores, concluiremos que la persona viene a ser el ente capacitado por el derecho para actuar como sujeto activo o pasivo en las relaciones jurídicas. 1 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho, 8ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 1986, pg. 376. 2 Atwood, Roberto. Diccionario Jurídico, 6ª ed., Edit. Librería Bazán-México, 1981, pg. 188. 25 Al seguir con nuestro orden de ideas, debe destacarse que la personalidad se adquiere por el nacimiento y terminacon la muerte de la propia persona. No obstante lo anterior, desde el momento de la concepción el individuo entra bajo la tutela de la ley, teniéndosele por nacido para la consecución de determinados derechos; esto se explica porque al anticipar el derecho de la personalidad al concebido, la ley lo hace con motivo de que en materia de sucesiones por ejemplo, pueda cambiar el curso de la herencia, ya que el embrión humano puede recibir legados, herencias y donaciones; también en materia penal se protege la vida de las personas desde el mismo momento de la concepción en cualquier momento de la preñez, castigándose a aquellas otras que provoquen y ocasionen su cesación, como en el caso del delito de aborto. Y una vez que muere el ser, termina la figura jurídica de persona y consecuentemente se termina la personalidad; no obstante, continúan sus efectos, como sucede con los testamentos, en que la voluntad se extiende más allá de la muerte. Igualmente, el cuerpo sin vida es protegido por la ley, pues como un ejemplo, observamos que se imponen penas a los que oculten, destruyan o sepulten cadáveres o fetos humanos sin orden de la autoridad correspondiente. Por lo que se refiere a los atributos de la personalidad, apuntaremos que las cualidades de un ser conforman sus atributos y que esas cualidades lo caracterizan, al distinguir a unos de otros; la personalidad es por otra parte, la capacidad para estar en juicio. Los atributos de la personalidad, en el caso de las personas físicas, son: 26 • Nombre; • Domicilio; • Estado civil; • Patrimonio; • Capacidad; • Nacionalidad. Cabe destacar que los atributos de la personalidad son constantes e indispensables a toda persona, pudiéndose afirmar que sin ellos, la vida en sociedad resultaría incierta. Finalmente, indicaremos que todo lo relacionado con las personas físicas y morales o jurídicas, queda establecido debidamente en los artículos del 22 al 28 de nuestro Código Civil en vigor. 2.2. EL DERECHO A LA PERSONALIDAD. El concepto de persona jurídica ha sido creado, como lo hemos expresado de manera reiterada, por la ciencia jurídica para describir su objeto; no obstante, también puede ser utilizado por el legislador, verbigracia cuando se dice que ciertas sociedades carecen de personalidad jurídica. Pero definitivamente podemos afirmar que el derecho de la personalidad considera a la persona en sí misma y además la organiza socialmente; el hombre entra en el medio social en 27 donde despliega su actividad por medio de los atributos que le reconoce el derecho de la personalidad; éste establece en qué condiciones, tanto el ser humano como sus agrupaciones son sujetos de derecho. Debemos dejar claro que la teoría de las personas morales, sólo en parte, es abordada por el Derecho Civil, aunque las cuestiones relativas a la existencia, individualidad y capacidad de las personas morales privadas, pertenezca al Derecho Civil y por lo tanto deba uno referirse, respecto de ellas, a la legislación, jurisprudencia y doctrinas civiles. El tratadista Julián Bonnecase define al derecho de la personalidad como “el conjunto de reglas e instituciones que se aplican a la persona considerada en sí misma, es decir, en su existencia individual y poder de acción.”3 Conforme a las reflexiones que anteceden, podemos decir que las personas morales o jurídicas se reducen a grupos o establecimientos destinados a desempeñar un papel, y previstos para tal efecto de los atributos de la personalidad física, compatibles con su estructura y sus fines propios. En estas agrupaciones o establecimientos, los individuos que forman parte de ellas desaparecen jurídicamente, en provecho de una especie de ser abstracto, y éste adquiere por ese hecho una individualidad que lo coloca frente a la regla de derecho en la misma situación que la persona humana. Podemos citar un ejemplo, al tomar la oposición entre comerciante-individuo y comerciante-sociedad que 3 Bonnecase, Julien, Elementos de Derecho Civil, 2ª ed., Traducción de Luis M. Cajica, Edit. José M. Cajica Jr., Puebla-México, 1945, pg. 27. 28 suspenden sus pagos; puede evidenciarse que, a pesar de la distancia que orgánicamente separa a la persona física de la persona moral, los dos sujetos de derecho están en idénticas condiciones. Por tanto, hemos de subrayar que en el primero de los casos (comerciante- individuo), si por cierta causa se encuentra en quiebra y falta a sus compromisos al suspender sus pagos, el estado de quiebra conduce bajo el nombre de aseguramiento a una especie de secuestro de los bienes del quebrado, en manos del denominado síndico de la quiebra. En el segundo de los casos (comerciante- sociedad), esta sociedad funcionará por mediación de diversos organismos y principalmente por un consejero administrativo y directores; si esta sociedad suspende sus pagos y se encuentra en quiebra, su capital social, su patrimonio podrá enajenarse para hacer frente al pasivo; pero aquí los socios serán afectados en la medida de los capitales que aportaron, mas no en su persona física ni en sus bienes. En cuanto a la naturaleza de la personalidad de las personas morales, deberemos entenderla como la atribución de derechos y obligaciones a otros sujetos que no son seres humanos, sujetos que son llamados personas morales, personas civiles o personas jurídicas; el problema que siempre ha existido es cómo la personalidad jurídica puede tener otros sujetos, a parte de los seres humanos, y determinar la amplitud de los derechos que ella implica. 29 2.3. CONCEPTO DE PERSONALIDAD DE LOS ENTES COLECTIVOS. El concepto de personalidad de los entes colectivos ha sido siempre motivo de debates, toda vez que existen numerosas teorías doctrinales que han sido sostenidas y que no han aportado mayor claridad en sus nociones; en estas teorías han intervenido tanto romanistas, civilistas, como mercantilistas, para determinar el carácter de las sociedades mercantiles, y canonistas, para estudiar la índole de la iglesia y de las instituciones eclesiásticas; luego han participado penalistas, en las elaboraciones de cuestiones relativas a la capacidad de delinquir y punibilidad de los entes colectivos. Para nosotros, todos estos autores son de gran interés, ya que de alguna manera contribuyeron a la determinación del concepto de persona jurídica; pero unas veces extraviados en prejuicios y otras por visiones unilaterales, han mostrado más sutileza que penetración, y en general, han fracasado en su empeño de dar una teoría satisfactoria de la institución. Como ya se ha expresado en múltiples ocasiones, por persona jurídica se entiende el ente capaz de derecho y obligaciones, es decir, el sujeto que puede ser susceptible de tener facultades y deberes, de intervenir en las relaciones jurídicas, de ejecutar actos jurídicos, en una palabra, el ente capacitado por el derecho para actuar jurídicamente como sujeto activo o pasivo en dichas relaciones. Pero el derecho ha reconocido que el hombre no es el único sujeto capaz de tener facultades y deberes, sino también ha reconocido a ciertas entidades que no tienen una realidad material o corporal, la capacidad jurídica 30 para tener derechos y obligaciones y poder actuar como tales entidades; de esto ha nacido el problema de la personalidad jurídica, motivo por el cual analizaremos las teorías que, a nuestro juicio, son las más importantes. Pero primeramente diremos quiénes son personas morales, según nuestro Código Civil en vigor. Así pues, en el Código Civil para el Distrito Federal se establece en su Título Segundo, “De las Personas Morales”, que son personas morales: I. “La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas porla ley; III. Las sociedades, civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de a Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquier otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley; VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.”4 Una vez delimitado lo anterior, procedemos a hacer un breve análisis de las diversas teorías en materia de la personalidad de los entes colectivos. 4 Código Civil para el Distrito Federal, artículo 25, en Leyes y Códigos de México, 67ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 2001, pgs. 45-46. 31 Observaremos en primer término a la teoría de la ficción. En este orden, expresaremos que la personalidad moral aparece en ciertos autores como una pura ficción, creada por la doctrina estérilmente, que en opinión de otros autores, se debería eliminar de la ciencia jurídica; algunos discuten la existencia real de derechos subjetivos que pertenecen a las personas; juzgan en consecuencia, inútil el dar un apoyo a esos derechos, al inventar para ello, las personas morales. Esta teoría de la ficción viene a ser la concepción más difundida y antigua que, enlazándose con la doctrina canonística del siglo XIII, dominó largo tiempo en Alemania hasta la mitad del siglo anterior, en Francia e Italia hasta hace poco, y todavía domina en el Derecho Inglés. Podemos señalar que el pensador más destacado en Alemania, en el ámbito de tal teoría, fue Savigny, quien expresaba lo siguiente: “Todo hombre singular y sólo el hombre singular, es capaz de derechos; pero el Derecho Positivo puede modificar este principio o negar la capacidad de algunos hombres como son los esclavos, o extenderlo a entes que no son hombres, como sucede en las personas jurídicas. La capacidad jurídica puede ser extendida a sujetos artificiales, creados por una simple ficción; y así un sujeto que es llamado persona jurídica, es una persona admitida sólo por un objeto de derecho.”5 Savigny les da reconocimiento artificial, ya que generalmente en una entidad sociológica, los entes colectivos no tienen libertad y menos libre albedrío, 5 Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Op, Cit., pgs. 31-32. 32 pero algunas entidades de derecho público sí tienen vida desde el punto de vista sociológico, como los Estados, Ciudades y Municipios; dice este autor “que la existencia de estos entes es natural o necesaria, y en cambio otras entidades como fundaciones, sociedades y asociaciones jurídicas, tienen una vida artificial, que solo puede reconocer el legislador, al vincular intereses de sus diversos miembros, para concederles derechos subjetivos, capacidad jurídica de actuar y posibilidad normativa de contraer obligaciones”.6 Resulta de aquí una esencial delimitación del concepto de persona jurídica; sólo a las relaciones de Derecho Privado puede referirse la capacidad artificial de las personas jurídicas, toda vez que el concepto de persona jurídica se refiere exclusivamente a las relaciones patrimoniales; de aquí que Ferrara defina a las personas jurídicas como “un sujeto creado artificialmente capaz de tener un patrimonio.”7 Consideramos que en una forma u otra, estos entes son simples ficciones de la ley; son incapaces de querer o de obrar; existe una contradicción entre su capacidad para ejercitar derechos y su capacidad para adquirirlos y que se resuelve mediante la representación, como lo viene a ser la corporación en este aspecto, habida cuenta de que entre sus miembros y la corporación no hay más relación que la que existe entre el tutor y el pupilo. La persona jurídica como ente ficticio, se encuentra completamente fuera del terreno de la imputabilidad, ya que los actos ilícitos sólo pueden ser cometidos por los individuos que forman parte de 6 Savigny, M. C., Sistema de Derecho Privado Romano, 3ª ed., Edit. Esfinge-México, 1986. pg. 75. 7 Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Op, Cit., pg. 32. 33 ella y la rigen. La voluntad de los miembros de la corporación, no puede disponer limitadamente de los intereses de la corporación, porque debe distinguirse la totalidad de los miembros vivos de una corporación, de la corporación misma; esta idea la apoyan muchos autores, y a contrario sensu, muchos otros la critican. Sin embargo, existen bienes que no pertenecen a los hombres, porque el derecho va más allá del sujeto natural de personalidad y ha creado otras personas que son las jurídicas; éstas tienen una existencia simplemente ideal porque la personalidad aquí, es atribuida a un concepto. Sin embargo, hay autores que objetan tal teoría, como Salkowski, quien dice que “un sujeto fingido quiere decir, un no sujeto, una persona sin voluntad no es una persona.”8 Consecuentemente, la teoría de la ficción viene a ser sacudida en sus cimientos; pero debemos decir que no se trata de una creación por la ley de una personalidad nueva, sino de una fórmula científica para construir un grupo de fenómenos, de otros modos ignorados; tan pronto se notan las consecuencias del concepto de persona jurídica, se deduce que sólo existe un sujeto ideal, diverso de los miembros que forman el punto central del patrimonio de las corporaciones, pero nada excluye que los miembros singulares tengan derechos sobre este patrimonio, que los beneficiarios de este patrimonio sean individuos entre ellos. Así, en las sociedades lucrativas los miembros son lo principal; la persona jurídica es sólo el medio por el cual aquéllos consiguen su fin; la persona jurídica no despide a sus miembros, es más bien suprimida por éstos. 8 Cit. Por Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Op, Cit., pg. 32. 34 Al seguir con el orden propuesto, nos vamos a referir enseguida a la “Teoría del Patrimonio al Fin”. El valor de esta teoría es esencialmente crítico-negativo. Encerrada en las mismas causas de la teoría de la ficción, parte de las mismas concepciones sobre el derecho positivo; es limitada al exclusivo campo patrimonial; no hace más que desgarrar el velo que parecía que ocultaba la verdad, es decir, cancelar al sujeto fingido para decir que en las personas jurídicas no hay otra cosa que un patrimonio sin sujeto. Algunos autores como Brinz, “advierten que la esencia del patrimonio consiste en tener o pertenecer en una relación jurídica invisible entre bienes y personas, entre fines y bienes, subrogándose a la persona para un cierto fin; se concibe que el patrimonio pertenezca no solamente a alguno, sino también a alguna cosa; por el hecho de que el patrimonio carezca de dueño no se debe deducir que no es objeto de derecho, puesto que puede ser protegido por el orden jurídico del mismo modo de que si pertenece a alguien; la razón está en el fin, para el cual subsiste el patrimonio.”9 Se ha de observar que existen dos clases de patrimonios; los que pertenecen a las personas físicas, al hombre, en cuyo caso la ley finca la representación de los mismos a través de subtitulares como personas físicas; así vemos que en los bienes de las personas físicas no hay problema en cuanto a la representación, ya que necesariamente éstos tienen un titular, independientemente de la entidad patrimonial; pero además existen diversos conjuntos de bienes, de derechos y de obligaciones, que forman una universalidad 9 Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Op. Cit., pg. 33. 35 jurídica como entidad propia, que no puede referirsea un hombre; sin embargo, el derecho los organiza, los protege, los reconoce como si fueran una entidad que puede ser soporte de derechos y obligaciones. Por otro lado, debemos agregar que la unidad creada en el patrimonio de afectación, se alcanza merced a un fin, que puede ser jurídico, económico o de naturaleza mixta, es decir, jurídico-económico, cuando la norma reconoce un cierto fin social, al cual se destinan un conjunto de bienes; se considera que para tal fin no es necesario crear nuevos conceptos, sino únicamente conformar y adaptar los conceptos comunes a esta especie de patrimonio. Por esto los derechos activos no serían otra cosa que los mismos poderes o facultades que, sin embargo, el que los posee no los posee para sí, sino para el fin, las obligaciones; las deudas serían una responsabilidad del patrimonio; el concluir negocios o intentar acciones se realizaría, no en la propia ventaja, sino en representación del fin para el cual existe el patrimonio. Dentro de esta categoría, se comprende al Estado, al Municipio, los Colegios, entre otros, considerándolos desde el punto de vista real de los bienes, no de la simple totalidad del patrimonio, porque en tal caso los bienes pertenecientes estarían en condominio. La pérdida del patrimonio tiene distinto efecto, según la especie del fin; si se trata de un objeto particular, al faltar el patrimonio el ente se extingue; pero si se trata de un fin de un ente público, a pesar de faltar al patrimonio, el ente no se extingue. 36 El mérito de esta doctrina es el de haber acentuado, en la concepción de persona jurídica, el momento del fin, ya que el fin viene a ser el punto central en torno al que viene a constituirse un patrimonio destinado a su servicio. En oposición a esta teoría, podemos decir que no puede existir un derecho sin sujeto; el sujeto es el punto de apoyo necesario del derecho, el punto esencial del vínculo jurídico que no puede permanecer suspendido en el vacío. Asimismo, podemos decir que el concepto del patrimonio al fin no coincide con el de la persona jurídica, toda vez que pueda haber una persona jurídica sin patrimonio; así por ejemplo, una Universidad que está sostenida con medios suministrados por el gobierno, y que sin embargo está dotada de derechos corporativos y es capaz de recibir donaciones y legados; también pueden existir personas jurídicas cuyo patrimonio no existe actualmente, por ser sólo eventual esperado, como el caso de que sea reconocida como una persona jurídica, un comité para recoger donativos a favor de los damnificados, sin haber recogido nada en el momento de su reconocimiento. Por lo que se refiere a la tesis sostenida por Ferrara, este autor nos dice lo siguiente: “En sentido jurídico, la persona significa ser sujeto de derechos y obligaciones. Este concepto se basa sobre una creación de orden jurídico, ya que su causa y su nacimiento, están contenidas en el derecho objetivo, no son realidades, sino categorías jurídicas a través de las cuales el sistema normativo puede referirse a un determinado sustrato; en conclusión, es independiente de la corporalidad o realidad material del ente o sujeto que se trata de personificar. Para 37 la construcción de la personalidad, el autor citado hace mención de los siguientes elementos: • El conjunto o reunión de hombres; • La realización de un fin común, determinado posible y lícito; • Que se le reconozca por el derecho. Por tanto, únicamente así ese le podrá reconocer capacidad jurídica a los entes colectivos.” 10 Siguiendo con nuestro tema y al analizar la personalidad, expresamos que es la forma de reducir a la unidad las relaciones y actos jurídicos del hombre, que tengan contenido jurídico; no solamente se personifican los actos del hombre, sino también aquéllos que ejecuten un conjunto de hombres bajo un fin determinado, posible, lícito y común. En las personas jurídicas colectivas o personas morales, como lo dice su definición, existe una pluralidad de individuos que cobran o adquieren unidad, no a través de su personalidad física, sino por la realización de un fin común; así pues, aquí existe la conducta común y un sistema de derecho que organiza esa conducta en atención al fin propuesto, siempre y cuando éste sea determinado, ya que en la persona moral no se admite la vaguedad en sus propósitos, es decir, los actos y fines que se propongan deben ser precisos. Asimismo, el fin debe ser posible, pues el derecho no podrá tomar en cuenta una asociación que no tuviera acción, ante la imposibilidad jurídica o física. Se entiende por imposibilidad jurídica, el conjunto de situaciones en las cuales el 10 Cit. por Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia, Tomo II, 10ª ed., Edit. Porrúa-México, D.F. 2003, pg. 198. 38 acto o actos que se traten de realizar sean incompatibles con una norma que debe regirlos y que necesariamente constituirá un obstáculo insuperable para su realización; así por ejemplo, integraría un caso de imposibilidad jurídica la constitución en México, de una sociedad mercantil por acciones, que tuviese por objeto adquirir fincas rústicas para destinarlas a la agricultura, en virtud de que el Artículo 27 constitucional dice que las sociedades mercantiles por acciones no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. Se debe dejar claro que las corporaciones o fundaciones no son producto de la voluntad de los socios o del fundador, sino de la voluntad del orden jurídico, es decir, del derecho objetivo, y la voluntad del hombre sólo representa un elemento material para el ordenamiento jurídico, para que éste le otorgue el reconocimiento; este último elemento es para Francisco Ferrara, el formal o sustantivo de la personalidad, que sólo puede ser concedido por el derecho. Conforme a la secuencia de nuestro estudio, nos proponemos ahora hablar sobre la “Teoría de la Institución” de Hauriou, el cual nos dice que la institución es “una idea de obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; en virtud de la realización de esta idea, se realiza un poder que requiere órgano; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en la realización de esta idea, se producen manifestaciones comunes, dirigidas por los órganos del poder y regidas por procedimientos.”11 11 Cit por Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia, Tomo II, Op, Cit., pg. 199. 39 Al desglosar la definición de Hauriou, observamos que se desprenden los elementos siguientes: • La institución es una idea de obra que tiene realización jurídica y real; • Al realizarse se debe construir un poder; • Este poder necesita de órganos; • Para la realización de la empresa, se ponen en común actividades que están dirigidas por el órgano del poder. En consecuencia, procederemos a comentar, aún cuando brevemente, cada uno de estos elementos. Principiaremos por expresar que la idea de obra significa la transformación de idea en hechos, en realidades, de modo que adquiera existencia objetiva e independiente, y tenga realidad a través de sus actos. Observaremos a continuación que la realización de la empresa origina un poder, y necesariamente debe existir un principio de dirección y mando, para lo que se requiere la existencia de un órgano director; como toda institución, vive y funciona a través de una idea directriz, que se traduce en actos y por medio de este principio se unifica. En seguida, el poder de institución necesita órganos; toda entidad distinta de las personas físicas que las constituyen, sólo puede actuar mediante sus órganos, y como la institución es una idea de obra, que necesariamente está en actividad constante, es evidente que necesitaórganos para cumplir sus finalidades. Por último, para la realización de la empresa, existe una comunidad de fines; el fin es 40 algo que se tratará de alcanzar, y por lo tanto, no forma parte de la esencia misma de la institución, sino que se presenta como algo fuera de ella que apunta el sentido y dirección de sus actos; los fines comunes deben ser determinados y limitados en cierto sentido. Abordaremos finalmente la Teoría de la Persona Colectiva Real. El principal defensor de esta teoría es Otto Gierke, para el cual la persona jurídica “consiste en la reunión de varias personas encaminadas a la consecución duradera de fines comunes, que la perfeccionan. Gierke hace una reflexión, al aducir que en el Derecho Romano el concepto de persona, parte de la idea del particular, porque sólo el hombre es considerado como el portador de derechos, y la personalidad en el Derecho Romano tiene el carácter de absoluta, indivisible e intransmisible; en el Derecho Germánico por lo contrario, ya que en él se abarcan tanto las relaciones privadas como las públicas, el concepto de personalidad tiene un valor distinto: la personalidad en la concepción germana, es relativa; por consiguiente, puede ser objeto de derechos, es divisible y es transmisible, comprendiendo también colectividades; por esto, la persona colectiva no se contrapone a los miembros como a un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos.”12 Por lo tanto, de aquí deriva la posibilidad de una conexión de los derechos de la unidad y de la pluralidad; la persona corporativa está ciertamente sobre, pero no fuera, de la colectividad de las personas que forman su cuerpo y que 12 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia. T.II. Op, Cit., pg. 200. 41 constituyen una inminente unidad con él; es un ente único y simultáneamente colectivo. La teoría de Gierke se precisa en estos términos: la corporación es una persona real colectiva, formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa que tiende a la consecución de fines, que trascienden la esfera de los intereses individuales, mediante la comunión y única fuerza de voluntad de acción; este todo colectivo, es un organismo social, dotado a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer y, por lo tanto, capaz de ser sujeto de derechos; este ente surge espontáneamente, por hechos históricos sociales, y por constitución volitiva de los hombres. En consecuencia, este cuerpo social existe independientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento no es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia; la capacidad jurídica de la corporación, es por lo regular unificada a la del hombre, salvo ciertas relaciones, que por su naturaleza, son incompatible con ella; de la constitución de la persona colectiva resultan también otras especies de derechos y obligaciones, esto es, las relaciones en que la persona colectiva está como en todo, a las personas singulares asociadas. La persona real colectiva es capaz de querer y de obrar; es más, el derecho atribuye personalidad a los entes colectivos, porque los considera como portadores reales de una única voluntad, porque en la voluntad, ya sea en los individuos, ya sea en los entes colectivos, está siempre el núcleo de la subjetividad jurídica. La capacidad de querer y de obrar es una cualidad esencial; llevada a categoría jurídica para la persona colectiva, a través de su obrar por medio de sus órganos, la persona colectiva capaz de obrar, puede cometer actos 42 ilícitos, de modo que puede haber un delito de la corporación, por el cual ésta asume una responsabilidad directa; la persona colectiva comete aquellos actos que realiza un órgano constitucional dentro de la esfera de su competencia; por esto es concebible que se castigue a una corporación, castigos que pueden consistir en penas pecuniarias, disolución forzosa, entre otros. Así como las personas físicas se extinguen por la destrucción del organismo natural, así la persona colectiva se extingue también por la destrucción del organismo social o por autoridad estatal. La teoría de Gierke se completa al tomar en su seno las instituciones y fundaciones; también éstas son unidades colectivas sociales, portadoras reales de voluntad, capaces de una propia subjetividad jurídica; lo característico de ellas es que se les incorpora una voluntad, independientemente de las voluntades singulares; la voluntad del institutor o fundador se implanta en un cuerpo vivo institucional, en el cual se perpetúa; la fundación es un organismo social autónomo cuya alma forma la voluntad del fundador, perpetuada en el cuerpo que es la colectividad de hombres, erigidos a la realización de esta voluntad. 2.4. DOMICILIO Y NACIONALIDAD. ASPECTOS FUNDAMENTALES. Conforme al artículo 29 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal en vigor, podemos citar lo siguiente en materia de domicilio: “El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente y con el propósito de establecerse en él; a falta de éste, el lugar en que tienen el principal asiento de sus negocios; y a falta de uno y otro; el lugar en 43 donde se encontraren.”13 En cuanto al domicilio voluntario, éste se elige de acuerdo con nuestros intereses; además, se habla del domicilio legal y del domicilio convencional. En el artículo 31 del citado Código, en sus siete fracciones, se señalan los distintos domicilios que se reputan como legales: • Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto; • Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor; • En el caso de menores incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en el artículo 29; • De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados; • De los servidores públicos, el lugar donde desempeñan sus funciones por más de seis meses; • De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses, el lugar en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido. En este mismo precepto se precisan claramente y por separado el domicilio de las personas físicas: las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se encuentra establecida su administración. Por su parte, el artículo 34 del citado 13 Código Civil para el Distrito Federal, 2ª ed., Edit. Sista-México, 2006. pg. 32. 44 Código Civil establece que se tiene derecho a designar un domicilio convencional para el cumplimiento de determinadas obligaciones. El autor Rafael de Pina expresa que, “el domicilio legal es el lugar donde la ley fija la residencia de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.”14 No obstante, debemos señalar que el domicilio es el lugar donde una persona reside habitualmente con el objeto de establecerse en el mismo y, a falta éste, el lugar en que tiene el principal asiento de sus negocios, y a falta de uno y otro, el lugar en que se encuentre, con el propósito de establecerse en él, cuando se reside en él por más de seis meses. Ahora bien, es conveniente distinguir los conceptos de residencia, domicilio y habitación; por lo que se refiere a la residencia, ésta viene a ser la estancia temporal de una persona en un lugar determinado, pero sin el propósito de establecerse en el mismo. Por su parte, el domicilio es el centro, el núcleo mismo de la vida jurídica de las personas. En cuanto al término habitación, resulta más restringido, toda vez que significa únicamente la casa, lavivienda, hogar o morada de las personas. Sin embargo, al hacer una breve referencia histórica, precisaremos el debido concepto de lo que debe entenderse por domicilio. Entonces bien, los romanos reconocían tres clases de domicilios: 1) “El de origen, que era el adquirido desde el nacimiento de la persona, o sea, el del padre; 14 De Pina, Rafael, y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Op, Cit., pg. 238. 45 2) El voluntario, que era el que la persona escogía para instalarse permanentemente; y 3) El legal, que representaba dos supuestos: el de la mujer casada que tenía el domicilio en el hogar del marido, aunque no viviera allí, y los senadores, que estaban domiciliados en Roma, aunque vivieran en otro lugar.”15 Aún cuando más de un jurisconsulto había puesto en duda la posibilidad de esta pluralidad de domicilios, se acabó por admitirla, si bien reconociendo que era un caso raro y que sólo debía admitirse con gran reserva. Por lo demás, una vez hecha esta referencia, consideramos que resulta un tanto difícil encontrar una definición suficientemente completa de lo que es el domicilio, ya que dentro de las legislaciones de cada Estado encontramos reguladas diversas clases de domicilio; y aún dentro de esas clases, encontramos diversas subdivisiones. Por consiguiente, cuando algún autor enuncia una definición de domicilio, resulta incompleta por no incluir las diversas clases de domicilios. Observaremos que en la doctrina, los tratadistas alemanes Enneccerus, Kipp y Wolf, definen al domicilio como “el lugar que el Derecho considera como centro de las relaciones de una persona.”16 El autor Julián Bonnecase, lo define como “el asiento principal, y más bien, asiento de derecho de la persona, 15 Florís Margadant, Guillermo, El Derecho Privado Romano, 7ª ed., Edit. Esfinge-México, 1986, pg. 128. 16 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo II, 10a ed., Edit. Dris-Kill-Argentina, 1997, pg. 312. 46 tomándose en cuenta que la expresión domicilio, considerado en su verdadero sentido jurídico, expresa una relación de hecho, que obligatoriamente impone a una persona un lugar determinado.”17 Por último, el insigne tratadista Savigny, considera como “el domicilio de un individuo el lugar en donde reside constantemente y que ha elegido libremente como centro de sus negocios y de sus relaciones jurídicas.”18 Por nuestra parte, concluiremos que en términos generales, se puede hablar de domicilio voluntario, domicilio legal y domicilio convencional. El domicilio llamado voluntario o real, es el que la persona elige libremente para residir con firme propósito de establecerse por un tiempo indefinido y, por lo tanto, es precisamente este lugar el que deberá ser tomado en cuenta por el Derecho. Por lo expresado anteriormente, se desprenden dos elementos para constituir el domicilio: uno objetivo, y otro subjetivo. El elemento objetivo se refiere al lugar donde se reside habitualmente, o sea, la casa-habitación; este elemento es de hecho y por lo tanto, fácil de probar. El segundo elemento necesario para la formación del domicilio es el subjetivo, de difícil comprobación y que consiste en el propósito de la persona de establecerse ahí; por lo tanto, solo es presumible por ciertos actos, como por ejemplo, el hecho de que una persona instale un negocio en su casa-habitación, o inscriba a sus hijos en la escuela más cercana o se empadrone en la circunscripción del distrito en donde se encuentra su domicilio. 17 Bonnecase, Julien, Elementos de Derecho Civil, Op, Cit., pg. 206. 18 Savigny M.C., Sistema de Derecho Privado Romano, Op, Cit., pg. 154. 47 Podemos anotar la diferencia existente entre domicilio y residencia. El tratadista Rafael Rojina Villegas, expresa que “la estancia temporal de una persona en un cierto lugar, sin el propósito de radicarse en él, es la residencia. Se infiere de lo anterior que en la residencia únicamente encontramos el elemento objetivo, en tanto que en el domicilio se conjugan los elementos objetivo y subjetivo.”19 Al continuar con el orden de ideas propuesto, apuntaremos que para los tratadistas franceses Planiol y Ripert, “existen las reglas de obligatoriedad, unidad y fijeza del domicilio. Es obligatorio, puesto que la ley lo impone y no da la posibilidad de persona que no tenga domicilio. Es único, porque el legislador, aunque anuncie varios supuestos, no permite que éstos puedan coexistir, sino que la persona sólo puede caber dentro de uno de los enunciados. Y es fijo, porque aún cuando se cambie de habitación, la persona no por este hecho cambia de domicilio, toda vez que le falta el elemento subjetivo.”20 Como hemos observado, en el domicilio real o voluntario, son muy importantes los elementos objetivo y subjetivo; pero existe otra clase de domicilio, en que lo más importante es un elemento que podríamos llamar jurídico; viene a ser el hecho de ser impuesto por la ley. Este es el domicilio legal de una persona, en donde el Derecho tiene por presente al sujeto jurídico, sin tomar en cuenta su voluntad, a pesar de que de hecho no se encuentre en dicho lugar. Además, tenemos otra clase de domicilio, como lo viene a ser el convencional, de acuerdo 19 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil. Introducción, Personas y Familia, Op, Cit., pg. 203. 20 Enciclopedia Jurídica Omeba, Op, Cit., pg. 314. 48 también con la libertad de elección de la persona, y que puede existir sin que interfiera con los objetivos del domicilio voluntario; este domicilio sirve para cumplir algunas obligaciones que el individuo desea, por distintos motivos, se satisfagan en lugar diferente a su domicilio voluntario. Y cabe hacer la aclaración de que las dos primeras clases de domicilio se excluyen, no así el voluntario que puede coexistir con cualquiera de los otros dos. Conforme a la secuencia propuesta en nuestro estudio, abordaremos enseguida el problema de la nacionalidad, en sus aspectos fundamentales, y en este orden debemos precisar en primer término lo que se entiende por Nación. Esta puede ser definida como el conjunto de personas ligadas, bien por la comunidad de origen, bien por la posesión de un mismo idioma, bien por tener las mismas creencias religiosas, bien por la identidad de costumbre, bien, sencillamente por sentir aspiración a realizar unidas el propio destino, o por cualesquiera de las expresadas circunstancias o reunión de algunas de ellas. “La nación como fenómeno social tiene complejidad extraordinaria. Surge en virtud de un largo proceso histórico, en el que intervienen factores muy diversos. Por eso ha podido de decirse que surge en la historia y se perfecciona en la historia.”21 En consecuencia, dichos grupos de estas colectividades humanas, presentan una unidad cultural que los vincula en su existencia: el idioma, la costumbre, la religión, las tradiciones, han de concurrir en la integración de una 21 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Op, Cit., pg. 351. 49 nación. Ahora bien, para poder comprender lo que viene a constituir la nacionalidad, el tratadista De Pina Vara, nos señala lo siguiente: “NACIONALIDAD. Vínculo jurídico, que liga a una persona con la nación a que pertenece”22; entonces, la nacionalidad es algo que depende de un gobierno. Así, cuando en nuestro país, hablamos de nacionales, nos hemos de referir a todos los mexicanos, bien por nacimiento o igualmente por naturalización. A este respecto, nuestra Carta Magna en su artículo 30 contempla: “La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. A) Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la República,
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