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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHOS PENAL EL ROBO ENTRE CÓNYUGES ¿ASPECTO TEORIZADO Ó REALIDAD IMPUNE? EN EL MÉXICO DEL SIGLO XXI T E S I S PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: JUAN JOB TORRES SÁNCHEZ ASESOR: DR. ARMANDO GRANADOS CARRIÓN CIUDAD UNIVERSITARIA JUNIO DE 2008 Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. II Neevia docConverter 5.1 II GRACIAS… A dios por darme el regalo de la vida y permitirme llegar hasta este momento, cubriéndome con su gracia divina. A mis padres José Job Torres Jiménez † y Lydia Sánchez Sánchez † que en paz descansen como premio post mortem a sus esfuerzos y agradecimiento al carriño y amor que me brindaron. A mis hermanos, a mis maestros, a mis amigos, y a todas y cada una de las personas que me apoyaron en la realización de este proyecto. A mi asesor por el esfuerzo y dedicación que imprimió en el desarrollo de esta investigación. A Pita por el apoyo, comprensión y cariño que me ha brindado en esta etapa de mi vida. Neevia docConverter 5.1 III EL ROBO ENTRE CÓNYUGES ¿ASPECTO TEORIZADO Ó REALIDAD IMPUNE? EN EL MÉXICO DEL SIGLO XXI ÍNDICE Introducción……………………………………………………………………… V CAPÍTULO I Marco conceptual 1.-Matrimonio……………………………………………………………………… 1 1.1.-Referencias históricas………………………………………………. 2 1.2.-Concepto de cónyuge…………………………………...…….......... 5 1.3.-Concepto de matrimonio……………………………………………. 6 1.3.1.-Diferentes tipos de matrimonio……………….………….. 6 1.3.2.-Diferentes contratos matrimoniales……………………… 8 1.3.3.-Las capitulaciones prematrimoniales……………………. 10 1.3.4.-Deberes de los cónyuges en relación con los bienes…. 12 1.3.5.-Efectos jurídicos del matrimonio…………………………. 13 2.-Concubinato…………………………………………………..……................. 14 2.1.-Referencias históricas……………………………………….. 15 2.2.-Concepto de concubina y concubinario…………………… 19 2.3.-Deberes de los concubinos en relación con los bienes…. 19 2.4.-Efectos jurídicos del concubinato………………………….. 20 3.-Principales diferencias entre el concubinato y el matrimonio……............. 22 CAPÍTULO II Obligaciones patrimoniales derivadas del contrato de matrimonio 1.-Concepto de patrimonio………………………………………………………. 28 2.-El régimen patrimonial dentro del matrimonio……………………………… 31 3.-Bienes que integran el patrimonio familiar………………………………….. 38 4.-Formas de incorporación de nuevos bienes al patrimonio conyugal…….. 44 5.-Formas de desincorporación de bienes del patrimonio conyugal………… 45 6.-Formas de liquidar el patrimonio conyugal………………………………….. 46 Neevia docConverter 5.1 IV 7.-Obligaciones de los cónyuges con respecto del patrimonio conyugal…… 52 CAPÍTULO III Delito de robo 1.-Referencias históricas…………………………………………………………. 59 1.1.-Tratamiento que se le dio al delito de robo en el derecho romano……………………………………………………………………………... 59 1.1.1.- Animus lucrandi…………………………………… 61 1.1.2.- Elementos del animus lucrandi………………….. 63 1.1.3.- Animus domini……………………………………. 63 1.1.4.- Elementos del animus domini…………………… 67 1.1.5.- El furtum……………………………………………. 68 1.1.6.- Elementos del furtum……………………………... 70 2.-Breves análisis del delito de robo en el derecho internacional..……….... 72 2.1.-El robo en el derecho español……………………………… 72 2.2.-El robo en el derecho francés………………………………. 77 3.-Análisis de las formas típicas de robo……………………………………….. 78 3.1.-Robo agravado……………………………………………….. 79 3.2.-Robo con circunstancias calificativas o atenuadas………. 83 3.3.-Por sus consecuencias jurídicas…………………………… 84 3.4.-Elementos del delito de robo……………………………….. 85 3.4.1.-La acción del apoderamiento…………………….. 85 3.4.2.-El apoderamiento debe ser sin derecho………… 87 3.4.3.-Ausencia de consentimiento……………………… 87 3.4.4.-La cosa debe ser ajena…………………………… 89 3.4.5.-La cosa debe ser corpórea……………………….. 92 3.4.6.-La cosa debe ser mueble…………………………. 92 4.-Elementos del delito…………………………………………………………… 95 4.1.-Conducta- ausencia de conducta………………………….. 96 4.2.-Tipicidad- atipicidad………………………………………….. 102 4.3.-Antijuridicidad- causas de justificación…………………….. 105 4.4.-Imputabilidad- inimputabilidad……………………………… 111 4.5.-Culpabilidad- inculpabilidad………………………………… 115 5.-Causas de exclusión del delito……………………………………….. 120 Neevia docConverter 5.1 V CAPÍTULO IV Robo entre cónyuges dentro de un juicio de divorcio 1.-Clases de divorcio……………………………………………………………... 133 1.1.-Divorcio voluntario…………………………………………… 127 1.2.-Divorcio necesario…………………………………………… 129 1.3.-Divorcio administrativo………………………………………. 132 1.4.-Sustanciación del juicio de divorcio………………………... 134 1.5.-Separación de cuerpos……………………………………… 142 1.6.-Incidente de liquidación……………………………………... 146 2.-El robo entre cónyuges dentro del régimen de sociedad conyugal………. 149 3.-El robo entre cónyuges dentro del régimen de separación de bienes…… 172 4.-El robo entre cónyuges en un juicio de divorcio………………………….… 174 5.-Formas de persecución del robo entre cónyuges………………………….. 176 5.1.-Régimen matrimonial………………………………………... 178 6.-Elementos del tipo o estudio bien jurídico tutelado del tipo penal en estudio……………………………………………………………………………… 180 6.1.-Concepto……………………………………………………… 186 6.2.-Criterio de autores…………………………………………… 188 7.-El sujeto activo y pasivo del tipo en estudio………………………………… 190 8.-Inducción al cónyuge para que cometa el delito de robo………….. 191 9.-Concurrencia de terceros……………………………………………... 192 9.1.-Dolosa…………………………………………………………. 192 9.2.-Imprudente o culposa……………………………………….. 193 10.-Penalidad aplicable al cónyuge y para la concurrencia dolosa o imprudente del tercero……………………………………………………………. 193 Conclusiones………………………………………………………………………. 197 Propuesta ………………………………………………………………………….. 202 Bibliografía…………………………………………………………………………. 206 Neevia docConverter 5.1 III INTRODUCCIÓN El objetivo del presente trabajo será determinar si es factible la tipificación del robo entre cónyuges o bien, cual es la figura jurídica más idónea para explicar la realidad que se vive en la actualidad, ya que muchas veces por el desconocimiento de la ley, el ministerio público o la instancia encargada de la impartición de justicia, deja impunes conductas que pudieran encuadrar en un tipo penal especifico, so pretexto de una relación matrimonial. La investigación comienza con el desarrollo de un marco conceptual, en el cual, se exponen brevemente los principales aspectos civiles que contribuirán en la construcción teórica de nuestra hipótesis, así como también, de determinados aspectos indispensables para la comprensión del trabajo en su conjunto. Por otra parte, en el capítulo segundo, se explica cuáles son las obligaciones patrimoniales derivadas del contrato de matrimonio, en este apartado se pretende demostrar la existencia de obligaciones específicas de cada uno de los cónyuges, atendiendo a la forma en la cual se estableció dicha sociedad conyugal, lo que ayudará a comprender cuáles pueden ser las responsabilidades a las que estaránsujetos los cónyuges en caso de incumplir dichas obligaciones. Dentro del tercer capítulo de nuestra investigación, se elaborará un estudio dogmático del robo, en el cuál señalaremos como elementos indispensables, el apoderamiento de un bien mueble, la posibilidad de disponer del mismo, situaciones que deben acreditarse para la existencia del robo y cuáles serán los aspectos particulares del mismo que se presenta entre personas con un vinculo matrimonial. Por último, señalaremos cuáles son las repercusiones derivadas de la tipificación del robo en un proceso de divorcio, ya que aun cuando sabemos que los procesos civiles y penales son autónomos, no podemos olvidar que el impacto negativo de estar insertos en un proceso penal obligará a replantear la forma en que se tramitará el divorcio. I Neevia docConverter 5.1 1 CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL “Para que una República sea bien ordenada las principales leyes deben ser aquellas que regulen el matrimonio”. Platón El marco conceptual tiene por objetivo establecer los elementos teóricos que ayuden en la construcción de nuestra hipótesis, por ello a continuación se desarrollará una breve explicación de dichos elementos. Antes de pasar al desarrollo de este capítulo, es importante señalar que los conceptos que aquí aludimos, no son estrictamente del ámbito penal, toda vez que el derecho tiene sus orígenes en el “derecho común” como se nombró en la antigua Roma; en este contexto es importante reconocer que el ordenamiento jurídico que rige lo concerniente a la personalidad, a la capacidad de los individuos, así como los diversos actos jurídicos que dan origen a relaciones tales como el matrimonio y el concubinato, se encuentran regidos por el Código Civil para el Distrito Federal (CCDF) 1. 1.- Matrimonio Es importante señalar que existen múltiples definiciones de lo que es el concepto de matrimonio, una de ellas la encontramos en el tratado de derecho familiar de la profesora González Reguera, que señala: “El matrimonio, es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la 1 Es importante señalar que a raíz del decreto de reforma del 25 de mayo de 2000, recibe dicha denominación ya que hasta antes de dicho decreto se identificaba con el nombre de Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en Materia Federal. Neevia docConverter 5.1 2 creación de una familia. No se trata de una creación técnica del derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.” 2 Por otra parte, es importante señalar que el término “matrimonio” deviene del latín matrimonium, en el cual podemos distinguir tres acepciones jurídicas. La primera de ellas se refiere a la celebración de un acto jurídico solemne, entre un hombre y una mujer, con el fin de crear una unidad de vida entre ellos; la segunda, al conjunto de normas jurídicas que regulan dicha unión y la tercera, a un estado general de vida que se deriva de las dos anteriores. Con base en lo anterior, se puede afirmar que, el matrimonio es una institución o conjunto de normas que reglamentan las relaciones de los cónyuges creando un estado de vida permanente derivado de un acto jurídico solemne. Es digno de mención, que dentro de nuestro ordenamiento constitucional se establece una protección especial para la familia dentro del artículo cuarto, el cual señala, que el Estado protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Por otra parte, el concepto que proporciona el Código Civil para el Distrito Federal, sobre matrimonio es el siguiente: “Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige.” 3 1.1.- Referencias históricas Los orígenes del matrimonio se desvanecen en la prehistoria, en donde fue común encontrar en diferentes estadios, desde la promiscuidad más absoluta como la que 2 González, Reguera Elizabeth. Derecho Familiar. Primera Edición. Ed. González Cantú. México 2003, pág. 92. 3 Código Civil para el Distrito Federal. Ed. Sista. México 2006. Artículo 146. Neevia docConverter 5.1 3 se vivía en la poliandria, la cuál consiste en que varios hombres tenían en común a una sola mujer y la poliginia, estriba en que un solo hombre está unido a varias mujeres, pasando a la prohibición de relaciones sexuales entre padres e hijos y entre hermanos. Posteriormente, se llega a la familia púnala, que son los matrimonios grupales contraídos desde el nacimiento, para así evolucionar a la familia sindiásmica que es la adopción de una pareja “favorita”. Es necesario señalar en este punto, y atendiendo a lo que dice el profesor Rojína Villegas, el “matrimonio por compra en el cual se consolida definitivamente la monogamia, adquiriendo el marido un derecho de propiedad sobre la mujer, quién se encuentra totalmente sometida a su poder. Toda la familia se organiza jurídicamente reconociendo la potestad del esposo y padre a la vez”;4 esto es se llega a la familia patriarcal, que es la autoridad absoluta del jefe de familia y donde el derecho romano lo denomina domus. Tampoco hay que olvidar; que en tiempos de guerra, la mujer llegaba a formar parte del botín, tal y como se describe en la “Iliada”, en donde escogían a las mujeres de cintura más estrecha. “Esto, con el devenir del tiempo, dará a luz lo que se dio en llamar el matrimonio por rapto. Como lo que sucedió en la guerra de los romanos contra los sabinos, en donde primero secuestran a las mujeres y posteriormente se casan con ellas.” 5 El matrimonio o noviazgo entre niños, como es común, todavía actualmente en algunas regiones de la India y en la Melanesia, es el resultado de la importancia que se le da al matrimonio para la subsistencia del linaje y las alianzas para mantener el capital, la propiedad y el mismo poder. 4 Rojina, Villegas Rafael. Derecho Civil Mexicano. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 1983, pág. 135. 5 Asimov, Isaac. La República Romana. Traductor Néstor A. Miguez. Cuarta Reimpresión de la Primera Edición. Ed. Alianza. España 2003, pág. 22. Neevia docConverter 5.1 4 El levirato practicado antiguamente por los hebreos, consistía en que un hombre puede casarse con la mujer de su hermano fallecido, esto era con la finalidad de preservar la relación existente entre las familias. El sororato, que hoy en día todavía se lleva a cabo en algunas partes del mundo, consiste en la práctica que permite a un hombre casarse con una o varias hermanas de su mujer. Para finalmente concluir con la monogamia, que es el matrimonio entre dos personas y que se presenta como “una libre manifestación de voluntades entre el hombre y la mujer que se unen para construir un estado permanente de vida y perpetuar la especie. Este es el concepto ya del matrimonio moderno, que puede estar más o menos influenciado por ideas religiosas, bien sea para convertirse en un sacramento como se admite en el derecho canónico, en un contrato como se considera por distintos derechos positivos a partir de la separación de la iglesia y del estado, o como un acto de la naturaleza compleja en el que interviene además un funcionario público. De todas maneras es fundamental en su constitución la manifestación libre de voluntades de los contrayentes.”6 En relación con los aztecas, “un hombre podía contraer matrimonio desde el momento que cumplía los veinte años, mientras que las mujeresalcanzaban este honor a los dieciséis. Los padres eran los responsables de tal paso, pero siempre tenían muy en cuenta las opiniones de sus hijos. Seguidamente se consultaba con el sacerdote-astrólogo, el cual examinaba el cielo para comprobar si la pareja tenía la posibilidad de armonizar sus caracteres. En el caso de que existiera una incompatibilidad muy exagerada, se buscaba el tiempo más favorable o, si la diferencia resultaba muy extrema, se desaconsejaba la unión. Algo que todos aceptaban como una orden venida de los dioses.”7 6 Op. Cit. González Reguera, pág. 94. 7 Yánez, Solana Manuel. Los Aztecas. Primera Edición. Ed. Edimat libros. Madrid, España 2002, pág. 93. Neevia docConverter 5.1 5 No se permitía el casamiento de hermanos, ni de familiares de primera sangre, es decir, de componentes de una misma familia, aunque sólo fueran primos. Tampoco se autorizaba la unión entre los componentes de un mismo clan, lo que afectaba a los niños y niñas que habían convivido desde su nacimiento al realizar sus familias trabajos comunes. Una vez que se superaban estos formulismos, que en ocasiones podían resultar bastantes duros, “el padre del novio utilizaba a dos ancianas para que le sirvieran de embajadoras, ya que llevaban obsequios al hogar de la futura novia. La tradición imponía que fueran rechazados hasta tres veces, con el fin de que en las sucesivas idas y venidas se discutieran las cuestiones de la dote de la novia, que siempre debía igualar o superar los regalos que iban a entregar los padres del novio.” 8 “Cuando el asunto anterior quedaba resuelto, la misma tarde del matrimonio, una mujer fuerte y con fama de seria, llamada la casamentera, cargaba a la novia sobre sus espaldas para llevarla hasta la casa del novio. En este lugar los padres, los ancianos y las gentes importantes pronunciaban sus discursos, relacionados con la vida matrimonial y, finalmente, se ataban las puntas de los tilmantli (mantos) que llevaban los novios, con lo que (quedaban enganchados) para toda la vida. Con este sencillo acto se daba oficialidad al matrimonio.” 9 1.2.- Concepto de cónyuge Es uno de los dos consortes, puede ser marido o mujer respectivamente. En el mismo momento de contraer matrimonio los novios que son solteros, divorciados o viudos pasan a ser cónyuges y se emplea este término para designar a cualquiera de los desposados. 8 Ibídem. Yáñez Solana, pág. 117. 9 Ibídem. Yáñez Solana, pág. 119. Neevia docConverter 5.1 6 1.3.- Concepto de matrimonio El matrimonio del latín: “Matrimonium, matris; madre y monium, cargas, o sea que el significado etimológico del matrimonio parece comprender las cargas de la madre.” 10 Para la realización de este trabajo el matrimonio deberá entenderse como la unión permanente de un hombre y una mujer, celebrada mediante un acto solemne ante el juez del Registro Civil con la finalidad de generar un patrimonio, una familia y perpetuar la especie procreando y educando a los hijos. 1.3.1.- Diferentes tipos de matrimonio Existen diferentes tipos de matrimonio, uno de ellos es el Matrimonio Canónico que es el Sacramento de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana por el que un hombre y una mujer bautizados en esta fe, se comprometen a vivir unidos, con el fin de contribuir al mutuo enriquecimiento personal, así como la procreación y educación de los hijos. Actualmente este matrimonio no es productor de efectos legales. Otro lo es el Matrimonio por Poder: “…nuestro derecho permite el matrimonio por apoderado especialmente autorizado cuando alguno o ambos de los contrayentes no puedan concurrir en forma personal a la celebración del acto. Para la realización del matrimonio por poder, este debe ser expreso respecto de la persona a quien se autorice para el mismo y debe haberse otorgado en escritura pública o por mandato extendido en escrito privado firmado por el otorgante, el aceptante y dos testigos. Además deben ser ratificadas las firmas ante notario público, embajador, cónsul, o autoridad judicial (juez de lo familiar o de paz). El mandatario debe ser persona física en plenitud de su capacidad de goce y de ejercicio.” 11 10 Magallón, Ibarra Jorge Mario. El Matrimonio. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 2006, pág. 1. 11 Baqueiro, Rojas Edgard y Buenrostro, Báez Rosalía. Derecho de Familia. Primera Edición. Primera Reimpresión 2006. Ed. Oxford. México 2005, pág. 82. Neevia docConverter 5.1 7 Matrimonio celebrado fuera de la demarcación del Distrito Federal. “Puede darse dentro del territorio nacional o fuera de éste. El primero puede celebrarse en cualquiera de los Estados del país, sea entre nacionales o entre extranjeros, o entre nacionales y extranjeros. El segundo es el celebrado en el extranjero, tanto entre mexicanos como entre mexicanos y extranjeros o entre extranjeros residenciados en México” 12 De conformidad con al artículo 121, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos del estado civil, ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros. “El matrimonio celebrado en el extranjero entre mexicanos o entre mexicanos y extranjeros es válido en el Distrito Federal de conformidad con lo dispuesto en el art. 161 del Código Civil local, al inscribir en el Registro Civil el acta de matrimonio, lo que deberá acontecer dentro de los primeros tres meses de su radicación en la Ciudad de México, retrotrayéndose sus efectos al día de su celebración.” 13 Matrimonio putativo es aquel que viene del verbo latino “putare” que significa creer o juzgar, quienes contrajeron matrimonio creyeron, juzgaron, pensaron que lo hacían válidamente; “putativus (….) tenido por.” 14 Don Joaquín Escriche nos dice, “Matrimonio putativo.- El matrimonio que siendo nulo por causa de impedimento dirimente, es tenido no obstante por verdadero matrimonio, en razón de haberse contraído de buena fe, ignorando ambos cónyuges o alguno de ellos el impedimento.”15 12 Mata, de la Pizaña Felipe y Garzón, Jiménez Roberto. Derecho Familiar. Tercera Edición. Ed. Porrúa. México 2006, pág. 119. 13 Íbidem. Mata de la Pizaña Felipe, pág. 100. 14 Diccionario Ilustrado Latín-Español, Español-Latín. Décima Tercera Edición. Ed. Bibliograf. Barcelona. España 1980, pág. 410. 15 Escriche, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Primera Edición. Ed. Gamier Hermanos, Libreros Editores. París, Francia 1982, pág. 1259. Neevia docConverter 5.1 8 El matrimonio putativo tiene un origen canónico. Dice el canon 1915: “Si por lo menos uno de los cónyuges ha procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inválido, éste se llama putativo hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad”, luego continúa, “matrimonio putativo,….es aquel que se juzga verdadero matrimonio sin serlo.”16 Actualmente las disposiciones citadas ya no están vigentes. 1.3.2.- Diferentes contratos matrimoniales De acuerdo a nuestro Código Civil vigente existen dos tipos de régimen en cuanto a los bienes al celebrar el matrimonio, los cuales son: a) El de sociedad conyugal: Establece una comunidad entre los consortes, sobre los bienes que cada uno aporte a la sociedad y sobre sus frutos o productos. Cabe aclarar que “los bienes de la sociedad conyugal serán administrados por ambos cónyuges, salvo pacto en contrario en las capitulaciones matrimoniales.” 17 “El dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal. La administración quedará a cargo de quién los cónyuges hubiesen designado en las capitulaciones matrimoniales, estipulación que podrá ser libremente modificada,sin necesidad de expresión de causa y en caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente.”18 b) El de separación de bienes: Es una separación de la propiedad, uso goce y administración de los bienes mismos y de sus frutos. “La separación de bienes puede ser absoluta o parcial. En el segundo caso, los bienes que no estén comprendidos en las capitulaciones de separación, serán objeto de la 16 Comentarios al Código de Derecho Canónico. (Volúmenes 223, 225, 234 y 240), Ed. Bac. Madrid. España, 1963, pág. 738. 17 Op. Cit. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 182-Sextus. 18 Ibídem. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 194. Neevia docConverter 5.1 9 sociedad conyugal que deben constituir los esposos.”19 Así mismo “En el régimen de separación de bienes los cónyuges conservaran la propiedad y administración de los bienes que, respectivamente, les pertenecen, y por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del dueño de ellos.”20 c) El sistema mixto: “Se está frente al sistema mixto cuando él régimen de separación de bienes no es absoluto, sino parcial; esto es, cuando se ha convenido en que sólo parte de los bienes, deudas y derechos de los cónyuges se rijan por separación y la otra parte sea materia de la sociedad conyugal, lo que da origen a un régimen patrimonial mixto para regir la vida económica del matrimonio. En el sistema mixto ni la sociedad conyugal ni la separación de bienes involucran la totalidad de los bienes de los esposos, ya que una parte corresponde a la sociedad y la otra se mantiene en separación.”21 El artículo 98, fracción V del Código Civil para el Distrito Federal señala que: “El convenio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio. En el convenio se expresará con toda claridad sí el matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes”…22 Por lo que se infiere que la Ley no prevé ningún sistema mixto; el Oficial del Registro Civil no deberá proceder a la celebración del matrimonio sino se cumple con este requisito, ya que es fundamental y obligatorio convenirlo expresamente entre los contrayentes. En la actualidad, se persigue como objetivo fundamental la seguridad jurídica entre los consortes en cuanto a los bienes y patrimonio familiar, de modo que la 19 Ibídem. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 208. 20 Ibídem. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 212. 21 Cfr. Mata de la Pizaña, pág. 123. 22 Op. Cit. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 98, fracc. V. Neevia docConverter 5.1 10 certeza en cuanto al régimen debe quedar completamente definida, no por mera presunción, sino por el convenio que al efecto lleguen a celebrar los futuros esposos. Dicho convenio tiene el nombre especial de “Capitulaciones Matrimoniales”. El artículo 179 del Código Civil para el Distrito Federal lo define como “pactos que los otorgantes celebran para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de los bienes, la cual deberá recaer en ambos cónyuges, salvo pacto en contrario.”23 1.3.3.- Las capitulaciones prematrimoniales Aquí conviene precisar que las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos accesorios al matrimonio. El matrimonio es un acto jurídico que se refiere a la comunidad de vida de un hombre y una mujer y de ese acto jurídico se originan deberes personales y también derechos y obligaciones patrimoniales, que son el objeto del acto jurídico conyugal. El artículo 179 del Código Civil para el Distrito Federal, señala que las capitulaciones “son pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes”, lo que significa que es un acto jurídico diverso al matrimonio, del cual se deriva como un efecto. 24 “Son los pactos accesorios al matrimonio que los consortes celebran para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de los bienes.” 25 “El convenio que celebran entre sí los cónyuges, para establecer el régimen de propiedad y disfrute de los bienes que les pertenecen o que en lo futuro les pertenezcan, así como de los frutos de estos bienes, se denomina capitulaciones prematrimoniales por que se celebran antes de llevar a cabo el matrimonio. También las puede haber durante y después de efectuado este. Son los pactos 23 Ibídem. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 179. 24 Chávez, Asencio Manuel F. Convenios Conyugales y Familiares. Segunda Edición. Ed. Porrúa. México 1993, pág. 85. 25 Cfr. Mata de la Pizaña, pág. 123. Neevia docConverter 5.1 11 que los futuros consortes celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno u otro caso. Éstas capitulaciones pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante él, debiendo referirse tanto a los bienes de que sean dueños los esposos al momento de la celebración del convenio, como a los que adquieran después, ante el Juez de lo Familiar o ante Notario Público.” 26 La opinión de los juristas mexicanos afirma que, a pesar de lo expresado anteriormente, con fundamento en el artículo 180 del Código Civil, el otorgamiento de las capitulaciones debería hacerse necesariamente antes de la celebración del matrimonio conforme a lo dispuesto por el artículo 98, fracción V, del mismo Código Civil, en donde se establece que a la solicitud de matrimonio; debe acompañarse el convenio que los pretendientes deben celebrar en relación con sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio, no pudiendo dejar de presentar dicho convenio bajo ningún pretexto, y en el caso de que las capitulaciones deban constar en escritura pública, la solicitud deberá de acompañarse con un testimonio de ella. Es pertinente aclarar que, en México no existe la costumbre de realizar capitulaciones, ya no digamos matrimoniales sino prematrimoniales, ni siquiera cuando se trata de establecer un régimen de sociedad conyugal cuyo patrimonio está constituido por bienes inmuebles, en virtud de que se le da pleno valor a la simple manifestación que hacen los contrayentes sobre del régimen bajo el que desean contraer matrimonio al momento de presentar su solicitud. Lo que ha venido sucediendo en la práctica es que los notarios exigen, siempre que realizan una protocolización de actos jurídicos, la presentación del acta de matrimonio de las partes y si es el caso, exigen la presentación de ambos cónyuges para autorizar la escritura correspondiente. Esto no suple la celebración de las capitulaciones, como lo establece el ordenamiento civil, pero sí disminuye los conflictos que surgen por causa de una sociedad conyugal mal estructurada. 26 Op. Cit. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 180. Neevia docConverter 5.1 12 Cabe destacar, que tanto las capitulaciones matrimóniales, como las capitulaciones prematrimoniales, son el acuerdo o acto celebrado que tiene por objeto regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la única diferencia es que las primeras son celebradas después de que se haya efectuado el matrimonio; mientras que las capitulaciones prematrimoniales, son realizadas antes de que el matrimonio tuviera verificativo. 1.3.4.- Deberes de los cónyuges en relación con los bienes El matrimonio no solamente produce efectos en cuanto a las personas de los cónyuges y a los hijos de estos, también los produce sobre el patrimonio de los cónyuges; es decir, sobrelos bienes que pertenecen o que lleguen a pertenecer a los consortes. Esto es, que “la familia como toda entidad, necesita, para cumplir sus funciones medios económicos para satisfacerlos y por lo mismo le es indispensable un patrimonio. Pero cómo ha de formarse éste, de que fuentes ha de nutrirse, de qué modo han de combinarse y coexistir los bienes patrimoniales del matrimonio, con los particulares o privados de cada cónyuge, son otras tantas cuestiones que dan lugar a la distinta organización de los bienes de la sociedad conyugal, que es en suma, el régimen matrimonial de bienes.” 27 Existen tres tipos de patrimonio a saber: los bienes propios del hombre, los propios de la mujer y los comunes. “La comunidad de ganancias o gananciales representa una variante del sistema de comunidad, constituida con bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio, mediante sus esfuerzos y los frutos y productos de los patrimonios de cada cónyuge. Las ganancias adquiridas por el marido o la mujer forman un patrimonio común, pueden ser ganancias, las cosas y los derechos, los muebles y los inmuebles. Independientemente los 27 Valverde, Valverde Calixto. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo IV. Vigésima Edición. Madrid 1935, pág. 260. Neevia docConverter 5.1 13 cónyuges pueden tener, además, su patrimonio propio y a la disolución del matrimonio los bienes ganados se dividen por mitad.” 28 1.3.5.- Efectos jurídicos del matrimonio Uno de los primeros efectos del matrimonio es un cambio del estado de familia, ya que los contrayentes dejan de ser solteros, para transformarse en cónyuge, es decir, que los novios solteros, en el momento de contraer matrimonio se convierten en cónyuges con todas las consecuencias y prerrogativas que la ley otorga. Se señalan como efectos del matrimonio, el socorro y la ayuda mutua, en otros textos se le denomina como de asistencia o mutuo auxilio, el débito conyugal y la vida en común. El objeto del acto jurídico del matrimonio es la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, situación que implica que una vez efectuado el matrimonio, se derivan consecuencias jurídicas que crean estados jurídicos familiares y conyugales generados por otros actos jurídicos que constituyen el matrimonio. De ahí que existe una diversidad de efectos, los cuales se dividen desde tres puntos de vista; entre consortes, en relación a los hijos y en relación a los bienes. Estos últimos son los que interesan para la presentación de este trabajo. Entre otros efectos, se encuentran el derecho y obligación de alimentos, con la facultad de exigir asistencia y ayuda mutua; la emancipación de los menores de edad, la adquisición de la nacionalidad mexicana, el derecho de sucesión, la tutela legítima del cónyuge que caiga en interdicción, la suspensión de la prescripción de las acciones y los derechos que tenga un cónyuge en relación con el otro mientras dura el matrimonio, las prestaciones derivadas de la seguridad social, el mandato conyugal tácito y el nombre de la mujer casada. 28 Instituto de Investigaciones Jurídicas. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Ed. U.N.A.M. México 2001, pág. 3249. Neevia docConverter 5.1 14 Es importante señalar que el nombre de la mujer casada, en tanto efecto del matrimonio, no constituye una obligación derivada del ordenamiento jurídico vigente, sino que su naturaleza jurídica se remite a otra fuente del Derecho: la costumbre, por tanto el incumplimiento a este deber, jurídicamente no puede ser reputado como incumplimiento a uno de las obligaciones que la ley impone por efecto de matrimonio. Lo anterior con respecto al Distrito Federal, pues el Código de lo Familiar para el Estado de Hidalgo, determina que corresponde a la consorte, elegir agregar a su nombre el apellido de su cónyuge, o bien, conservar los apellidos de soltera; lo anterior de conformidad con el artículo 98 del Código en comento, que a la letra regula: Artículo 98.- La mujer puede optar por los siguientes patronímicos: I.- Conservar sus apellidos de soltera; o II.- Agregar al suyo, el de su marido. 29 2.- Concubinato a) La palabra concubinato procede de la raíz latina concubinatus que significa ayuntamiento o cópula carnal, es decir: “Unión sexual lícita, informal y estable entre un hombre y una mujer que no tienen impedimentos para casarse, que dura más de dos años o en que habiendo la intención de cohabitar, existe un hijo en común.” 30 29 Código Civil para el Estado de Hidalgo. Ed. Cajica. Puebla 2007. Artículo 98 30 Op. Cit. Mata de la Pizaña, pág. 71. Neevia docConverter 5.1 15 b) El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra concubinato de la siguiente manera: “Concubinato.- Relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados.” 31 Por lo que el concubinato es la relación de convivencia bajo el mismo techo, entre un hombre y una mujer libres de matrimonio. Esta debe de ser más o menos permanente, que dure más de dos años o que sin cumplir este periodo de tiempo se tenga un hijo. Para ampliar esta definición es necesario citar lo que no es el concubinato “(…) no es una relación adulterina, incestuosa o de amasiato; que tampoco es un matrimonio de hecho, matrimonio anómalo, matrimonio por comportamiento o matrimonio a prueba, como no es, asimismo, un matrimonio civil afectado de nulidad y menos aún, la convivencia de parejas del mismo sexo (homosexuales)” 32 a estas últimas se les llama sociedades de convivencia, dicho sea esto, con independencia de su aceptación o rechazo. 2.1.- Referencias históricas La denominación concubinato nace en el derecho romano, para designar la unión de una pareja, cuyos miembros viven como esposos, pero que por la falta de “connubium, que es la aptitud legal para estar en posibilidad de contraer las iustae nuptiae, matrimonio justo,”33 privilegio de los ciudadanos romanos, no podían celebrarlo quienes no tenían la ciudadanía de la metrópoli de las fuentes. 31 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. Ed. Espasa Calpe. Madrid, España 2001, pág. 410. 32 Galván, Rivera Flavio. El Concubinato en el Vigente Derecho Mexicano. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 2003, pág. 6. 33 Morineau, Iduarte Marta e Iglesias, González Román. Derecho Romano. Cuarta Edición. Ed. Oxford. México 2002, págs. 72, 73. Neevia docConverter 5.1 16 La falta de connubium podía ser sustituida por una orden del emperador autorizando la celebración. Igualmente es necesario comentar que debido a consideraciones políticas no podían o no querían celebrar iustae nuptiae. El concubinato surge por una serie de prohibiciones que fueron implementadas durante el imperio romano, en el que estaba vedado que se efectuara el matrimonio, por ejemplo, entre patricios y plebeyos; hijos de senadores y libertos o con persona que ejerciese una profesión deshonrosa como el ser cómico o actor. También estaba impedido el matrimonio para el alto funcionario de una provincia o sus hijos con una persona natural de la provincia, así como el de un tutor o sus hijos con la pupila, o el curador y sus hijos con la persona sobre la cual se ejerce la curatela. En términos generales se puede señalar que el matrimonio estaba prohibido, en los casos, en que entre las personas que deseaban contraerlo, existía una gran diferencia de situación social y económica. Por último señalaremos que estaban imposibilitados para las nupcias, la mujer viuda, que para contraer nuevo matrimonio, era necesario que dejase transcurrir determinado tiempo (tempus luctus),con el objeto de evitar la turbatio sanguini; es decir, el introducir a un matrimonio un producto proveniente de otro. Este mismo principio se aplicó también a la mujer divorciada. Ni tampoco podía celebrarse matrimonio entre adúltera y amante, entre raptor y raptada o entre aquellas personas que hubiesen hecho voto de castidad que principalmente eran sacerdotisas de algunos ritos o dioses. En la antigua Roma se le reconocieron ciertos efectos sucesorios a la concubina y a los hijos de tal unión. Los hijos nacían sui juris, ya que el concubinato no creaba parentesco con el padre. Asimismo llego a considerársele un matrimonio de rango inferior en virtud de que no existía la afectio maritalis, es decir, el ánimo de considerarse marido y mujer. En esta unión, ni la mujer ni los hijos adquirían la condición del marido y padre. Sólo podía tenerse en concubinato a mujeres Neevia docConverter 5.1 17 púberes esclavas o manumitidas y a las “ingenuas” que manifestaran en forma expresa e inequívoca su deseo de descender a la categoría de concubina. 34 El concepto de concubinato en el derecho romano dista mucho de la acepción actual: “La figura admitida en aquél entonces, tanto en lo social como en lo jurídico, estaba fincada en la desigualdad de clases; para contraer matrimonio, quienes lo pretendían deberían tener el connubium, gozar del status libertatis y del civitatis; quienes no lo tenían podían unirse en concubinato, unión legítima de segundo orden.” 35 En lo que se refiere al concubinato, En China se llama a las concubinas mujeres pequeñas, siendo la esposa la gran mujer. En el derecho canónico, ya en la edad media al concubinato se le desconoce todo efecto, excepto respecto de los hijos, a quienes mejora en su situación en relación con el padre, se le declara pecaminoso, llamándoles a los concubinarios amancebados y sólo reconoce la unión celebrada ante la iglesia. “En el antiguo derecho español a esta figura se le denomina barraganía y la reglamentó Alfonso X, el sabio en las siete partidas, debido a la frecuencia con que se presentaban estas uniones irregulares. Se cometía barraganía aun cuando se unían personas casadas de distinta pareja o cuando se unían personas de condición social diferente.”36 En México, se habla del concubinato por primera vez, en el Código Civil de 1928, dentro del cual se delinea el concepto actual de concubinato y abre las puertas 34 Op. Cit. Galván Rivera, pág. 13. 35 Zavala, Pérez Diego H. Derecho Familiar. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 2006, pág. 164. 36 Op. Cit. Baqueiro Rojas, pág. 149. Neevia docConverter 5.1 18 para conceder efectos jurídicos. La exposición de motivos de los legisladores mexicanos es famosa en México y en el extranjero porque señalan: “Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar la familia: el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los que en tal estado vivían; pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser muy generalizado en algunas clases sociales y por eso en el proyecto se reconoce que produce algunos efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya a favor de la concubina, que al mismo tiempo es madre y que ha vivido mucho tiempo con el jefe de familia. Estos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la Comisión considera como la forma legal y moral de constituir la familia, y si se trata del concubinato, es, como se dijo antes, por que se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar.”37 De este primer señalamiento, suceden posteriormente las reformas de 1983 al artículo 1635 del Código Civil, en donde no sólo se estableció la posibilidad de sucesión legítima para los concubinos en la proporción señalada para los esposos, sino que se dispuso entre ellos la obligación alimentaria. Con esta reforma, se acerca notablemente, en cuanto a sus efectos jurídicos, a las figuras de matrimonio y concubinato. 37 Cfr. Zavala Pérez Diego, pág. 166. Neevia docConverter 5.1 19 2.2.- Concepto de concubina y concubinario El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define de la siguiente forma: Concubina.- Es la mujer que vive en concubinato.38 Concubinario.- Hombre que tiene concubina.39 En su acepción gramatical Concubina significa mujer que cohabita con un hombre como si fuera su mujer.40 2.3.- Deberes de los concubinos en relación con los bienes Por lo que se refiere a las normas jurídicas relativas a los derechos y deberes, en donde los concubinos tienen titularidad, en relación con los bienes de contenido económico; exceptuando las de responsabilidad civil objetiva. Tanto el concubinario, como la concubina se encuentran incapacitados de hecho41 y por tanto carecen de legitimación para reclamar las obligaciones, de las cuales el concubinato es fuente, en su acepción clásica, como un vínculo de Derecho entre deudores y acreedores, para la realización de una prestación jurídica, que el deudor tiene necesidad de cumplir y que el acreedor puede exigir; por lo consiguiente, en estricto sentido, no se puede hablar realmente de la existencia de regímenes jurídico-patrimoniales aplicables al concubinato. Ante esta importante laguna legal, asume especial relevancia apuntar que resulta indispensable la existencia de un estatuto jurídico que tenga por objetivo inmediato, exclusivo y directo, los derechos y deberes, de contenido económico, que adquieran los concubinos, antes y durante la existencia de su vida 38 Op. Cit. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pág. 486. 39 Ídem, pág, 486. 40 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo IV. Septiembre de 1996, pág. 617. Instancia: Pleno, Salas y Tribunales Colegiados de Circuito. Nº de Tesis 201359. 41 Incapacidad de hecho: tipo de incapacidad que deriva de los textos legislativos, es decir, es impuesta por el legislador. Neevia docConverter 5.1 20 concubinaria, razón por la cual bien se podría hablar de sistemas jurídico- patrimoniales análogos a la sociedad conyugal, a la sociedad de gananciales, a la separación de bienes o a cualquier otro que se considere justo y adecuado para el concubinato. Bien se podría hacer alusión a un patrimonio común de los concubinos, a un sistema de cotitularidad patrimonial, que existiría por pacto expreso entre la concubina y el concubinario y, a falta de éste, por disposición de la ley, conforme a la cual ambos concubinos, durante su vida concubinaria, adquirirían en común derechos y deudas, de los cuales serían cotitulares en la parte proporcional pactada y a falta de convenio expreso en este sentido, por partes iguales, según disposición de la ley, basada en la equidad, como principio general de Derecho. De acuerdo con el maestro Galván, bajo el régimen del concubinato, la administración de los bienes y del patrimonio común, corresponde originalmente a ambos elementos personales, es decir, en un primer momento son coadministradores simultáneos; sin embargo, puede ser ejercido únicamente por uno de ellos, siempre y cuando existe un acuerdo expreso, libre, lícito y cierto, en el que ambos cotitulares de la masa patrimonial, reconozcan que en uno de ellos se deposite la capacidad de administración, configurándose la figura de administrador único, quien podrá realizar actos de dominio validos respecto de aquel patrimonio, toda vez que el acuerdo no este afectado por vicios del consentimiento.42 2.4.- Efectos jurídicos del concubinato El Código Civil de 1928 y mastarde en la reforma de 1974, reconocen por primera vez en nuestro medio, este tipo de uniones libres, la posibilidad de producir algunos efectos jurídicos en favor de los concubinos y en favor de los hijos de estos, “…a saber: el derecho de los concubinos a participar recíprocamente en la 42 Op. Cit. Galván Rivera, pág. 149. Neevia docConverter 5.1 21 sucesión hereditaria, el de recibir alimentos, la posibilidad de investigar la paternidad de los hijos habidos entre los concubinarios y el derecho a percibir alimentos a favor de los hijos habidos durante el concubinato. Establecida la paternidad de los hijos nace el derecho a ser llamados a la herencia del padre.”43 Por su parte, el Profesor Flavio Galván Rivera menciona que los deberes- derechos que el concubinato genera, en cuanto a la persona de la concubina y el concubinario, son: “…fundamentalmente de carácter implícito, porque sólo de manera excepcional están expresamente previstos en los códigos civiles y familiares de la Federación Mexicana. (…). Sin embargo ésta situación formal, es fácilmente comprensible, si se tiene presente que la incorporación del concubinato al sistema normativo mexicano, es relativamente reciente, razón por la cuál no existe un específico, integral y sistematizado estatuto normativo de Derecho que sea aplicable al concubinato.”44 No obstante lo anteriormente señalado indica algunas consecuencias de derecho; entre ellas, la disposición de cohabitación como elemento sine qua non, sin ésta no tendría razón de ser el concubinato. La relación sexual, como consecuencia o efecto natural y normal, así como por el fin común de su acuerdo de voluntades. Es evidente que entre el hombre y la mujer surge el deber-derecho, recíproco de tener las relaciones sexuales entre sí. 43 Cfr. Galindo Garfias, pág. 502. 44 Cfr. Galván Rivera, pág. 138. Neevia docConverter 5.1 22 La procreación, la fidelidad, ayuda y socorro mutuo son otros efectos derivados de la decisión de vivir en concubinato y que se van convirtiendo en deber-derecho. No olvidemos también los de autoridad y consideraciones iguales, el efecto en relación a los hijos, la relación paterno-materno-filial y el patrimonial, para el cuál se toma en consideración su sentido clásico o tradicional, en cuanto que es, un conjunto de derechos y deberes susceptibles de valoración económica. Ésta institución genera derechos alimentarios entre los concubinos, además de sucesorios, pues el concubino hereda como si fuera cónyuge (artículo 291-quáter del Código Civil para el Distrito Federal). Ahora bien, es necesario señalar que con respecto al concubinato le regirán todos los derecho y obligaciones inherentes a la familia en lo que le fueren aplicables (artículo 291-ter del Código Civil para el Distrito Federal). 45 En conclusión pareciera que al concubinato se le deben de aplicar, en general todos los derechos y obligaciones del matrimonio, ya que a este lo regirán las normas relativas a la familia hasta donde sean aplicables. 3.- Principales diferencias entre el concubinato y el matrimonio El profesor Galindo Garfias señala que: “Se distingue el matrimonio del concubinato, en que el matrimonio produce plenitud de efectos jurídicos, derechos y obligaciones, facultades y deberes, tanto entre los cónyuges y con relación a los hijos; da lugar al parentesco por afinidad y se proyecta sobre los bienes de ambos consortes; en tanto que los efectos del concubinato reconocidos por la ley, son limitados. El 45 Op. Cit. Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 291-ter. y 291-quater. Neevia docConverter 5.1 23 matrimonio es un acto y un estado que el derecho sanciona y protege plenamente.”46 Características del concubinato: 1 Situación de hecho extramatrimonial 2 Relaciones sexuales 3 Comunidad de habitación 4 Cierta duración de esa unión Para el Código Civil para el Distrito Federal, el concubinato es la unión que reúne los siguientes elementos: 1 Unión de hombre y mujer para hacer vida semejante a la de los cónyuges. No hay por tanto concubinatos entre personas del mismo sexo. La ley habla, siempre que es el caso, de concubina y concubinario. 2 Unión de hecho entre personas no casadas, ni entre sí ni con otra persona, ninguna de ellas, sí estuvieran casados entre sí sería matrimonio, y si cualquiera de ellos lo fuera con otro, sería adulterio. El concubinato no es una unión adulterina, según lo requiere expresamente el artículo 1635 del Código Civil para el Distrito Federal al indicar que “ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.” 3 Unión estable, que haya durado al menos dos años o que hubiera provocado el nacimiento de un hijo (…) ese hijo debe ser producto del 46 Cfr. Galindo Garfias, pág. 504. Neevia docConverter 5.1 24 concubinato, pues si es declarado hijo de otro o es reconocido válidamente por otro, no se configura el concubinato. 4 Unión permanente, o sea, cohabitando a la manera de cónyuges, no a ratos o temporadas, de tal forma que pueda decirse que ha existido un domicilio común de los concubinos. 5 Unión de personas que no tengan entre sí un impedimento matrimonial natural. Aunque la ley no indica nada al respecto, este requisito está de acuerdo a la finalidad que el legislador busca al dar efectos legales a estas uniones de hecho. 6 Unión de un solo concubinario con una sola concubina, pues si existieran varios, no hay concubinato. Pues cuando existen varias uniones de hecho simultáneas ninguna es legalmente concubinato. Características del matrimonio: 1 Es un contrato y se perfecciona con el acuerdo de voluntades 2 Es de interés del Estado el regular la familia 3 Perpetuar a la especie 4 Es un acto solemne 5 Emancipación de los menores 6 El nombre de la mujer casada Neevia docConverter 5.1 25 Para la profesora Elizabeth González Reguera47 el matrimonio reúne los siguientes elementos: 1 Constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia, en cuyo seno nacerán y se criaran los hijos, si los hubiese. 2 Resulta de un acto jurídico bilateral celebrado en un momento concreto llamado boda. Este acto se haya regulado, con carácter solemne, por la ley, como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado. 3 El modelo actual del matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin una causa legal, establecida por la vía judicial. 4 El matrimonio requiere aptitud nupcial absoluta y relativa, cada contrayente debe ser apto para casarse y debe poder casarse con la otra parte. En el primer aspecto exige ser mayor de edad y tener libertad para casarse. Con relación a este primer capítulo, hemos constatado, que existen diversas relaciones jurídicas entre el hombre y la mujer, lo cual ha traído consigo una serie de situaciones complejas, que nos llevan a plantear múltiples preguntas, como son: ¿Cuáles son las obligaciones derivadas del matrimonio?, ¿Cuáles son las obligaciones derivadas del concubinato?, ¿Cuáles son los aspectos específicos que deberán tomar en cuenta las autoridades para tipificar el robo?, entre otras muchas preguntas que se irán planteando a lo largo del presente trabajo. 47 Op. Cit. González Reguera, pág. 92. Neevia docConverter 5.1 26 Es importante señalar que debido a la naturaleza del tema en estudio, nos hemos limitado a la tarea de abordar determinadosconceptos sin soslayar la importancia de otros muchos que cobrarán relevancia dentro del desarrollo ésta investigación. Por último, podemos señalar que sin importar la denominación que reciba la unión entre dos personas, de ésta surgen derechos y obligaciones de carácter patrimonial que serán abordadas en el siguiente capítulo. Neevia docConverter 5.1 27 CAPÍTULO II Obligaciones patrimoniales derivadas del contrato de matrimonio ¡Dichosa edad y siglos dichosos aquellos, a quién los antiguos pusieron nombre de dorados; y no porque en ellos el oro (que en ésta, nuestra edad de hierro tanto se estima), se alcanzase en aquélla venturosa sin fatiga alguna, sino porque entonces los que en ella vivían ignoraban estas dos palabras de tuyo y mío! Miguel de Cervantes Saavedra El objetivo particular del presente capítulo, será determinar cuáles son los bienes que conforman el patrimonio familiar y conyugal, así como las normas que los rigen, también explicaremos las diversas formas en las que se puede constituir la sociedad conyugal. Un aspecto importante que enfatizaremos dentro del desarrollo de este apartado, es el relativo a las obligaciones derivadas del acto jurídico del matrimonio, si bien muchas de éstas quedan al arbitrio de las partes, otras por su naturaleza se encuentran tuteladas dentro del marco jurídico, puesto que son de orden público e interés social, por lo que no se puede renunciar a ellas. Debemos de estar conscientes que la celebración del matrimonio da lugar al surgimiento de múltiples relaciones de índole económico, un ejemplo de esto lo encontramos en la que se entablan entre los cónyuges, los bienes presentes, los bienes futuros y las cargas matrimoniales, así como la forma y proporciones, en que han de distribuirse. Por otra parte, hay que mencionar la situación que surge entre los ascendientes, descendientes y terceros, estos últimos, en relación a la suscripción de contratos celebrados antes, durante o después del matrimonio. Neevia docConverter 5.1 28 1.- Concepto de patrimonio Muchas son las definiciones que existen en torno al patrimonio, así como también las concepciones que cada una de las personas tiene de éste, por ello y con el afán de unificar criterios, tomaremos como punto de partida la definición que nos proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, mismo que describe que el patrimonio: “Deriva del término latino patrimonium que significa hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes. También significa bienes propios que se adquieren por cualquier título”.48 Atento a lo anterior, podemos señalar que ésta palabra proviene, según el Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano: “Del latín patrimonium, el cuál indica los bienes que el hijo tiene heredados de su padre y abuelos. Ahora bien, la paralela importancia del padre con respecto a la madre, en el sentido etimológico, obtiene una distinta connotación, ya que correlativamente a las funciones de la madre, él se preocupa principalmente por la adquisición, conservación y administración de los bienes de fortuna, aun de aquellos que corresponden a la madre y por eso ellos se interpretan como las cargas del padre, por esta razón, al conjunto de los bienes de la familia se le llama patrimonio.”49 Otro aspecto que hay que señalar, es el relativo al punto de vista jurídico, ya que desde la concepción civilista el patrimonio es el conjunto de poderes y deberes, apreciables en dinero, que tiene una persona. El patrimonio tiene dos elementos: uno activo y otro pasivo. El activo se constituye por el conjunto de bienes y 48 Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pág. 1099. 49 Cfr. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, pág. 2794. Neevia docConverter 5.1 29 derechos y el pasivo, por las cargas y obligaciones susceptibles de una apreciación pecuniaria. Los bienes y derechos que integran el activo se traducen siempre en derechos reales, personales o mixtos50 y el pasivo, por deberes personales o cargas u obligaciones reales. “El haber patrimonial resulta de la diferencia entre el activo y el pasivo, cuando aquél es superior a éste, mientras que el déficit patrimonial surge cuando el pasivo es superior al activo; en el primer caso, se habla de solvencia y en el segundo, de insolvencia.”51 Lo anterior, encuentra sus antecedentes en las teorías del patrimonio elaboradas por primera vez con un carácter científico a mediados del siglo XIX, por los tratadistas franceses Aubry y Rau; estos autores son un fiel reflejo de la época que les tocó vivir, pues no podían pensar sino en función de lo que las personas en el poder y la clase social dominante a la que ellos pertenecían, consideraban de interés para ser objeto de una protección jurídica. En este orden de ideas, es necesario hacer mención de la fuerte influencia que tuvo el capitalismo, ya que los gobernantes de los países más florecientes por dicho régimen, se vieron presionados por la idea de que lo único respetable, lo único valioso, era lo pecuniario y con ese criterio dejaron sentir su influencia en el campo del Derecho. Pero al transformarse la sociedad, al evolucionar de lo meramente material, de lo pecuniario, de lo económico, a la consideración de que también deben protegerse los valores morales, los valores afectivos de los seres humanos, de la colectividad. Como lo apuntó con sus ideas Von Ihering,52 el cual sostuvo que “…el elemento patrimonial conocido como obligación, podía tener un objeto no solo pecuniario, sino que apuntó casos de obligaciones con un objeto o contenido de tipo moral o afectivo.”53 De esta manera, estos cambios van sucediéndose, pasando por la inclusión conservadora de las obligaciones 50 Por derecho real se entiende al poder jurídico que se ejerce de manera directa e inmediata sobre una cosa, en contraposición entenderemos los derechos personales que serán el vínculo jurídico entre los sujetos activo y pasivo; por último, los mixtos, serán la combinación entre los dos anteriores. 51 Cfr. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, pág. 2794. 52 Von Thur, Andreas. Derecho Civil Parte General. Trad. Wenceslao Roces. Ed. Antigua Librería Robredo de José Porrúa e Hijos. México 1946, pág. 46. 53 Gutiérrez, y González Ernesto. El Patrimonio. Séptima Edición. Ed. Porrúa. México 2002, pág. 46. Neevia docConverter 5.1 30 extramatrimoniales, llegando hasta los valores que se van abriendo paso para su inserción en los códigos, finalmente, se incluyen en la doctrina como elementos patrimoniales. Por otra parte, las obligaciones patrimoniales derivadas del contrato de matrimonio se dividen en tres partes: entre consortes, con relación a los hijos y con relación a los bienes. a) Entre consortes.- La primera y más importante relación que existe entre los consortes es la de respeto y apoyo mutuo; en este sentido debemos poner énfasis en el aspecto económico, donde cada uno de los cónyuges tendrá la obligación de resguardar y proteger el patrimonio conyugal con la mayor diligencia, con la finalidad de preservarlo y en lo posible incrementarlo en beneficio de una estabilidad y bienestar dentro del núcleo familiar. b) Con relación a los hijos.- Es importante señalar que dentro de la familia existe la obligación de proteger a los hijos, la cual se colma no sólo con brindarles una casa en donde dormir, sino como bien lo establece el concepto de alimentos proporcionado por el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 308, en donde señala que los alimentos comprenden, “la comida, el vestido, la habitación, la atención médica, la hospitalaria y en su caso, los gastos de embarazo y parto”, el mismo precepto también establecela obligación que tienen los cónyuges respecto a los menores de proporcionarles educación, así como un oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales. 54 54 Otras de las obligaciones derivadas de dicho ordenamiento jurídico, son las que se establecen en favor de las personas con algún tipo de discapacidad o declarados en estado de interdicción. Señalando que se deberá proporcionar lo necesario para lograr, en lo posible, su habilitación o rehabilitación y su desarrollo. Así como también la protección especial que se debe proporcionar a los adultos mayores que carezcan de capacidad económica, además de todo lo necesario para su atención geriátrica, se procurará que los alimentos se les proporcionen, integrándolos a la familia. Neevia docConverter 5.1 31 c) Con relación a los bienes.- En este apartado cabe distinguir tres tipos de relaciones distintas que son derivadas de la forma en la que se constituye el vínculo familiar, debido a que nuestro derecho positivo reconoce la sociedad conyugal, la separación de bienes y un régimen intermedio o mixto, en donde podemos encontrar primero, una comunidad de bienes en la que cada uno de los consortes aporta a la sociedad conyugal determinado número de bienes, así como una escisión dentro de la masa patrimonial en la que se distinguirán los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y por ultimo, un régimen intermedio en el que la división se encontrará un tanto diluida, todo ello se abordará con especial atención en las siguientes líneas. 2.- El régimen patrimonial dentro del matrimonio El régimen patrimonial cuenta con antecedentes históricos sumamente prolijos y antiguos. En cuanto a los antecedentes estrictamente nacionales, cabe señalar que, algunos autores determinan que en el orden jurídico de la cultura Azteca, existía el régimen patrimonial del matrimonio; sin embargo, algunos de ellos apuntan a la separación de bienes, mientras que otros tantos, se inclinan por señalar que imperaba la comunidad de bienes. Más tarde, durante la conquista y la colonia se dan antecedentes en los preceptos del Fuero Juzgo, del Fuero Real y de la Novísima Recopilación. Fue hasta el año 1870, cuando la sociedad mexicana fue dotada con una regulación jurídica más clara y precisa; gracias al arduo trabajo de Benito Juárez, quien influenciado por el Código Napoleónico, reguló diversos regímenes como, la sociedad legal, la sociedad conyugal y la separación de bienes. Esta legislación civil, fue derogada por el artículo segundo transitorio del Código Civil de 1884, el cual se dedicó a repetir los textos legislativos de 1870. Posteriormente correspondió a Venustiano Carranza mediante la Ley de Relaciones Familiares de 1917, derogar el Código Civil de 1884 y con ello revolucionar la política legislativa sobre esta materia, desdibujando la estructura de los regímenes patrimoniales del matrimonio contemplados Neevia docConverter 5.1 32 originalmente en la codificación de 1870 y estableciendo como régimen legal taxativo la separación de bienes. Estos tres últimos cuerpos legislativos (Código Civil de 1870, de 1884 y la Ley de Relaciones Familiares de 1917) constituyeron la plataforma de la cual el legislador de 1928 partió para construir la estructura de los regímenes económicos matrimoniales actuales. De esta manera, daremos inicio al presente apartado, señalando que dentro de la doctrina civil se reconoce al patrimonio como un “conjunto de bienes derechos y obligaciones que constituyen una universalidad jurídica, este último termino alude a la totalidad de bienes presentes, así como los pasivos y la expectativa de adquirir nuevos elementos que incrementen dicho patrimonio, o contraer determinadas obligaciones que lo disminuyan, todas ellas con un contenido económico y reguladas a través de un régimen jurídico matrimonial”. 55 El régimen patrimonial siempre surge como una consecuencia, como un efecto, del establecimiento del matrimonio, es decir, con la sola celebración del matrimonio, surgen una serie de relaciones patrimoniales y se instituyen una serie de normas básicas que las regulan. Ahora bien, en lo que respecta, a la definición de régimen patrimonial del matrimonio debemos de entender “el conjunto de normas que regulan todos los asuntos pecuniarios, de propiedad, de administración y disposición de los bienes de los cónyuges, así como de los derechos y las obligaciones que al respecto se generan entre ellos y entre los cónyuges y terceros, en el momento de celebrarse el matrimonio, mientras dura y cuando llega a su disolución.” 56 En nuestro derecho, el patrimonio de los cónyuges está regulado por un conjunto de normas. Se encuentra en los capítulos IV, V, VI, VII Y VIII, del Título Quinto “del Matrimonio”, del Código Civil para el Distrito Federal, en los que establecen la 55 Op. Cit. Baqueiro Rojas, pág. 103. 56 Ídem. Baqueiro Rojas, pág. 103. Neevia docConverter 5.1 33 relación de los bienes respecto, al contrato de matrimonio, en lo concerniente a la sociedad conyugal o bien a la separación de bienes. En dicho ordenamiento jurídico también se establece cual es el régimen legal de las donaciones antenupciales y las que se dan entre consortes. Atento a lo anterior, podemos señalar que se entiende por régimen patrimonial del matrimonio, o simplemente régimen matrimonial, “al conjunto de reglas que delimitan los intereses pecuniarios que se derivan del matrimonio, ya en las relaciones de los cónyuges entre sí, ya en sus relaciones con terceros.”57 Por otra parte, Roguin define al régimen matrimonial como “la reglamentación de las relaciones pecuniarias derivadas de la unión matrimonial, o que caracterizan la asociación conyugal.”58 Hay que recordar, que el régimen patrimonial del matrimonio se considera la base de la organización económica del estado matrimonial. Porque el matrimonio constituye un género de comunidad de vida que repercute de manera necesaria en la actividad económica de los cónyuges. Ya que los bienes de estos son los que constituyen su patrimonio, el cuál, con el matrimonio, queda regulado en un régimen patrimonial determinado. En el mismo orden de ideas, es necesario referir que tradicionalmente los regímenes o sistemas patrimoniales del matrimonio se han clasificado a partir de diversos criterios, uno de ellos es el que proporciona el profesor Baqueiro Rojas, en su libro de Derecho de Familia, mismo que establece que “el patrimonio familiar puede estar determinado por la voluntad de los contrayentes o bien por la situación de los patrimonios de los mismos.”59 57 Castán, Tobeñas José. Derecho Civil Común y Foral. Novena Edición. Ed. Reus. Madrid 1976, pág. 389. 58 Roguin, Ernest. Traité de Droit Civil Comparé. Cit. Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo XXIV, pág. 410. 59 Op. Cit. Baqueiro Rojas, pág. 103. Neevia docConverter 5.1 34 Por lo que respecta al grado en que se exterioriza la voluntad de los contrayentes, puede ser de forma plena, una forma intermedia o parcial, y una en la que no interviene la voluntad.60 a) Plena.- La forma en la que se exterioriza la voluntad de los contrayentes, puede ser de manera plena, en donde queda a su total arbitrio la determinación del régimen jurídico por el cual se va a regir su relación entre ellos y sus bienes, modificando aún las propias disposiciones de la ley, siempre y cuando estas no sean de orden público. b) Intermedia.- Permiten que los esposos puedan optar por algún sistema de los establecidos por la ley y en caso de que ellos no lo hicieran, la ley suple su voluntad al señalar el régimen al que deberán quedar sujetos. c) No interviene la voluntad.- En este tipo la ley fija sinopción a elegir, el régimen a que deben sujetarse los bienes matrimoniales. El sistema de exteriorización de la voluntad de forma plena, es aceptado en países como Italia y España. En ellos, los esposos pueden modificar con toda libertad los regímenes establecidos por la ley, conviniendo las modalidades que beneficien a sus intereses. En ambos países, el sistema se complementa con un régimen supletorio, en caso de que las partes omitan el convenio. De acuerdo con el segundo criterio de clasificación, que responde a la situación de los patrimonios de los contrayentes, a lo largo de la historia se han presentado las siguientes clases:61 60 Íbidem. Baqueiro Rojas, pág. 104. 61 Op. Cit. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, pág. 3248. Neevia docConverter 5.1 35 a) Absorción del patrimonio de uno de los contrayentes por el otro.- Se caracteriza porque dos patrimonios pasan a formar uno solo. Como en el caso antiguo del matrimonio romano, cun manus, en el que el patrimonio de la mujer sui juris pasaba a formar parte del patrimonio del esposo o del pater familias.62 b) Comunidad absoluta.- Se caracteriza porque los patrimonios de ambos esposos se funden en uno solo, que pertenece a los dos y la administración corresponde a ellos. Como en la sociedad conyugal, en la que se establece una masa común de bienes y de deudas que pertenece a los dos y la administración corresponde a ellos. Forman parte de ésta masa los bienes que los contrayentes poseían antes de la celebración del matrimonio y los bienes que durante el matrimonio lleguen a adquirir. c) Separación absoluta.- Se caracteriza porque cada cónyuge conserva la propiedad, administración y disfrute de sus propios bienes. Los patrimonios son dos e independientes, tanto en bienes como en deudas. Como en el caso del régimen de separación de bienes separados, en el que cada cónyuge conserva la propiedad y administración de los bienes que posee y de los que adquiera a título personal, aún durante el matrimonio. La separación absoluta bajo una administración separada constituye el prototipo ideal de los regímenes separatistas. 63 d) Mixto.- Se caracteriza por la presencia de bienes que pertenecen a cada esposo simultáneamente, por la existencia de bienes comunes. Entre los sistemas clasificados como mixtos se hayan los siguientes: - La dote (sistema dotal).- Consiste en que la esposa o algún tercero a nombre de ella, generalmente sus padres entregan al marido 62 Op. Cit. Baqueiro Rojas, pág. 104. 63 Ídem. Baqueiro Rojas, pág. 104. Neevia docConverter 5.1 36 determinados bienes sujetos a un régimen peculiar, pues no son de ninguno de los dos. Normalmente no pueden disponer de ellos, son inalienables e inembargables. Su administración corresponde al esposo y los frutos deben usarse para atender los gastos del matrimonio. Al terminar éste, el esposo debe devolverlos a quién haya constituido la dote o a sus herederos. La devolución se garantiza con los bienes del marido. La mujer que posee bienes propios no dados en dote conserva su propiedad, aunque en ocasiones la administración le llega a corresponder al marido. A estos bienes se les denomina parafernales. Este sistema, vigente en México hasta la Ley de Relaciones Familiares, aún subsiste en España, Francia, Italia y algunos países latinoamericanos.64 y65 - Las arras o dote goda.- Consistía en la entrega de un determinado bien que el futuro esposo hacía a su prometida en garantía de que el matrimonio se celebraría; además, premiaba la integridad virginal de la contrayente. Sí el matrimonio no se celebraba por culpa de la mujer, o una vez consumado, ella cometía adulterio o abandonaba al marido, debía devolver las arras. Esta institución de origen germano, también tenía como acepción la de que se cumpliera un contrato. Por su naturaleza, las arras constituían una donación por razón del matrimonio (propter nuptias). Actualmente se han substituido por las donaciones entre consortes. Este sistema de arras aún se aplica en el derecho foral español, especialmente en Aragón, Cataluña, Navarra y Vizcaya. 66 - La sociedad de ganancia o gananciales.- Consistía en preservar la propiedad de los bienes que cada uno de los cónyuges tenía en el momento de celebrarse el matrimonio, pero los productos, frutos, 64 Íbidem. Baqueiro Rojas, pág. 105. 65 Cfr. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, pág. 3248. 66 Ibarrola, de Antonio. Derecho de Familia. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 2006, págs. 283, 284. Neevia docConverter 5.1 37 accesorios y el producto de trabajos de ambos, sus ahorros y adquisiciones durante el matrimonio, formaban un patrimonio aparte que les pertenecía a los dos. Estos bienes eran afectados para satisfacer las necesidades del hogar y sólo se asignaban a cada uno si se disolvía el matrimonio. En esencia, corresponde en principio, únicamente al acrecentamiento patrimonial, producto del trabajo de los cónyuges y de los frutos de sus patrimonios. Este régimen, adoptado por nuestro Código Civil de 1984, como supletorio de la voluntad de los contrayentes, fue derogado por la Ley de Relaciones Familiares. 67 Ahora bien, los únicos regímenes que acepta la legislación civil, en particular el Código Civil para el Distrito Federal, es el de Sociedad Conyugal, por el que se crea un patrimonio común entre los consortes y el de Separación de Bienes en el que se fija una independencia absoluta entre los bienes de cada cónyuge y la posibilidad de integrar el Mixto, a través de capitulaciones prematrimoniales en donde los consortes deciden como va a ser la administración de los bienes, que cada uno de ellos posee y la de los bienes afectos al matrimonio. Para la existencia del régimen matrimonial, se requiere del común acuerdo de los contrayentes, mismo que se puede externar de manera expresa o tácita. Es expresa, cuando de manera directa e indubitable, se elaboran las normas jurídicas que van a estructurar el tipo de régimen deseado. Es tácita, cuando al no pactar al respecto, se presume que adoptan el tipo propuesto por el legislador. Además, hay que recordar que al escoger el régimen de matrimonio, también se está escogiendo la naturaleza jurídica del régimen económico patrimonial. Dentro de este caudal de ideas, se afirma que el régimen patrimonial es un contrato accesorio al del matrimonio, pues la disolución de éste produce la extinción de aquél. 67 Op. Cit. Castán Tobeñas José, pág. 281. Neevia docConverter 5.1 38 Con lo anterior, se pretende expresar las relaciones económicas que puede haber entre consortes, y para los fines de éste trabajo definiremos al régimen patrimonial del matrimonio “como el marco jurídico que gobierna las relaciones patrimoniales que con motivo del matrimonio nacen respecto de los cónyuges entre sí, frente a sus hijos y otros terceros.” 68 En la actualidad, se persigue como principal fin, el de realizar la seguridad jurídica entre los consortes, por lo que se refiere a sus bienes, de tal manera que la certeza en cuanto al régimen queda definida, no por una presunción legal, sino por un convenio que al efecto celebran los consortes. Por otro lado, es válido concluir que la existencia del régimen patrimonial resulta forzosa a la celebración del matrimonio. Es decir, no es posible concebir en un matrimonio la ausencia de éste. Porque el régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de principios normativos mediante los cuales se ha de resolver la satisfacción de las cargas que genera el matrimonio. Esto es, surgen una serie de relaciones patrimoniales, que son estatuidas también, por una serie de reglas básicas que las regulan.
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