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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TEMA 
 
 
 
EL TIPO COMPLEMENTADO CUALIFICADO DE DESPOJO 
PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 238 
DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL. 
 
 
 
 
 
 
 
 
PRESENTA: 
IVONNE DORALI GARCÍA MARTÍNEZ. 
No. CUENTA: 09733215-6 
ASESOR: LIC. ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ. 
 
Servicio Social11
Texto escrito a máquina
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LICENCIADA EN DERECHO
 
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A mis Padres. 
Gracias papás por haberme 
dado la vida, por guiarme y 
apoyarme para ir 
recorriendo mi camino, por 
estar conmigo en las altas y 
las bajas. Este triunfo se los 
debo a ustedes y gran parte 
de él es de ustedes. Gracias 
por darme todo. LOS 
QUIERO MUCHO PAPITOS. 
 
A mis Papás Piciosos. 
Les doy las gracias por la 
motivación y apoyo 
incondicional que me dan 
para cumplir con mis metas, 
para seguir adelante en la 
vida y por estar conmigo. 
LOS QUIERO MUCHOS 
PICIOSOS. 
 
A mi Abuelita. 
Abue, gracias por estar a mi 
lado apoyándome siempre; 
aquí se ve cumplida una de 
mis metas y tú formas parte 
de este logro y de mi vida. 
TE QUIERO MUCHO ABUE. 
A Dios. 
Te doy gracias Dios mío por 
la vida que tengo, por 
haberme permitido terminar 
mi carrera y cumplir con mis 
metas; te pido que no te 
alejes de mi, y no permitas 
que yo me aleje de ti, 
tómame de la mano para 
poder seguir por el camino 
correcto. 
 
A mi Hermana. 
Brenda, gracias por tu 
apoyo, y por todos los 
momentos que hemos 
pasado juntas; espero que 
dentro de poco te vea como 
toda una Licenciada en 
Psicología, ¡échale ganas! 
TE QUIERO RATÓN. 
 
A mis Tíos. 
Quiero darles las gracias a 
todos mis tíos por su apoyo 
en todos los sentido y 
porque como algunas veces 
me lo dijeron “...las 
oportunidades cuando se 
tienen hay que 
aprovecharlas, tú tienes a 
tus papás que te apoyan y 
que te están dando la 
oportunidad de hacer una 
carrera, aprovéchala...” 
Tome su consejo y la 
aproveche al máximo, 
¡termine mi carrera! 
 
A mis Amigos. 
Saben la mejor etapa de mi 
vida, fue durante la 
Universidad, porque ahí los 
conocí, me gustaría regresar 
el tiempo para poder vivir 
otra vez todo lo que 
pasamos juntos, tristezas, 
alegrías, enojos, etc... 
Cuando terminamos la 
Universidad todo cambio, se 
separaron nuestros caminos 
que estuvieron unidos 
durante cuatro años, ahora 
cada uno tiene un camino 
propio por recorrer, pero 
espero que podamos seguir 
viéndonos y compartiendo 
esta amistad. 
A Alejandro Pineda A. 
Gracias por tu apoyo, por tu 
gran cariño y sobre todo 
porque tú eres parte 
fundamental de esta tesis. 
 
A mis Maestros. 
Les doy las gracias por su 
esmero y dedicación, por 
compartir con nosotros sus 
alumnos, sus inmensos 
conocimientos de Derecho. 
 
 
 
 
 
 
 
 
EL TIPO COMPLEMENTADO CUALIFICADO DE DESPOJO 
PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 238 
DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL. 
 
INDICE 
 
 
INTRODUCCIÓN................................................................I 
 
CAPITULO PRIMERO 
EL TIPO DE DESPOJO EN LAS LEYES PENALES 
MEXICANAS. 
 
1.1 BREVE ANTECEDENTE HISTÓRICO..............................2 
1.2 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIOS DE LAS BAJAS CALIFORNIAS.................3 
1.3 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIOS FEDERALES DE 1929.............................6 
1.4 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN 
MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA 
REPÚBLICA EN MATERIA DEL FUERO FEDERAL DE 
1931.....................................................................40 
1.5 NUEVO CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL DEL 
2002.....................................................................67 
CAPITULO SEGUNDO 
EL TIPO DE DESPOJO 
 
2.1 DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL DESPOJO PREVISTO EN EL 
ARTÍCULO 237 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL 
DISTRITO FEDERAL.................................................73 
2.2 ELEMENTOS DEL TIPO DE DESPOJO..........................81 
2.3 EL OBJETO JURÍDICO EN EL TIPO DE DESPOJO...........84 
2.4 EL OBJETO MATERIAL EN EL TIPO DE DESPOJO..........86 
2.5 EL RESULTADO MATERIAL........................................88 
2.6 EL TIPO DE DESPOJO EN ORDEN A SU PERSECUCIÓN..91 
2.7 LA PUNIBILIDAD EN EL TIPO DE DESPOJO..................96 
 
CAPITULO TERCERO 
EL TIPO COMPLEMENTADO CUALIFICADO DE DESPOJO 
DEL ARTÍCULO 238 PÁRRAFO PRIMERO DEL NUEVO 
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 
 
3.1 DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL PRIMER PÁRRAFO DEL 
ARTÍCULO 238 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL 
DISTRITO FEDERAL...............................................100 
3.2 EL CONCURSO NECESARIO DE SUJETOS COMO 
CIRCUNSTANCIA QUE CALIFICA AL TIPO DE 
DESPOJO.............................................................104 
3.3 LA CULPABILIDAD EN EL TIPO COMPLEMENTADO 
CUALIFICADO DE DESPOJO DEL ARTÍCULO 238 DEL 
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL..............................................................107 
3.4 LA PUNIBILIDAD EN EL TIPO COMPLEMENTADO 
CUALIFICADO DE DESPOJO DEL ARTÍCULO 238 DEL 
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL..............................................................110 
3.5 LA TENTATIVA EN EL TIPO COMPLEMENTADO 
CUALIFICADO DE DESPOJO EN EL ARTÍCULO 238 DEL 
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL..............................................................114 
 
CAPITULO CUARTO 
LA PARTICIPACIÓN EN EL TIPO COMPLEMENTADO 
CUALIFICADO DE DESPOJO DEL ARTÍCULO 238 PRIMER 
PÁRRAFO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL 
DISTRITO FEDERAL. 
 
4.1 CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN...............................127 
4.2 TEORÍAS SOBRE LA PARTICIPACIÓN........................128 
4.3 FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA DOCTRINA Y EN EL 
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL..............................................................132 
4.4 EL CONCURSO EVENTUAL DE SUJETOS EN EL TIPO 
COMPLEMENTADO CUALIFICADO DE DESPOJO DEL 
PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 238 DEL NUEVO 
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL............139 
4.5 DIFERENCIA DEL CONCURSO NECESARIO DE SUJETOS 
CON EL CONCURSO EVENTUAL DE SUJETOS DEL TIPO 
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 238 PRIMER PÁRRAFO DEL 
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO 
FEDERAL..............................................................141 
4.6 CONSIDERACIONES PERSONALES AL TIPO 
COMPLEMENTADO CUALIFICADO DEL PRIMER PÁRRAFO 
DEL ARTÍCULO 238 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL 
DISTRITO FEDERAL...............................................143 
 
CONCLUSIONES............................................................149 
BIBLIOGRAFÍA..............................................................152 
 
 
 
 
 
 
JUSTIFICACIÓN 
 
CON EL PRESENTE TRABAJO DEMUESTRO QUE EL TIPO DE 
DESPOJO QUE REGULA EL ARTÍCULO 238 DEL NUEVO 
CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL ES UN TIPO 
COMPLEMENTADO AGRAVADO, POR LO QUE PARA SU 
INTEGRACIÓN NECESITA DEL TIPO BÁSICO DEL ARTÍCULO 
237 DEL MISMO ORDENAMIENTO Y QUE ESTE TIPO ACEPTA 
TENTATIVA, QUE ES DOLOSO Y QUE ACEPTA DIVERSAS 
FORMAS DE PARTICIPACIÓN, PUES LA PROPIA DESCRIPCIÓN 
DEL PRIMER PÁRRAFO DE DICHO NUMERAL,LE DA ESPECIAL 
IMPORTANCIA A LOS AUTORES INTELECTUALES POR UN LADO 
Y POR EL OTRO DE AQUELLOS SUJETOS QUE DIRIGEN LA 
INVASIÓN Y CONSIDERO QUE ESTE TIPO DEBERÁ ELIMINAR 
LAS PALABRAS GRUPO O GRUPOS, POR SER INNECESARIO AL 
ESPECIFICAR UN MÍNIMO DE SUJETOS QUE ES LA 
CIRCUNSTANCIA QUE LO AGRAVA. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
OBJETIVO 
 
MI PROPÓSITO EN EL PRESENTE TRABAJO ES DEMOSTRAR EN 
PRIMER LUGAR QUE EL TIPO DE DESPOJO PRESENTA UNA 
CARACTERÍSTICA DE SER CUALIFICADO O AGRAVADO POR EL 
NÚMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN 
FUNDAMENTALMENTE EN LA OCUPACIÓN DE BIENES 
INMUEBLES AJENOS, Y EN SEGUNDO LUGAR DEMOSTRAR QUE 
LA TERMINOLOGÍA QUE EMPLEA EL LEGISLADOR DE GRUPO O 
GRUPOS RESULTA INNECESARIO PUESTO QUE SEÑALA UN 
MÍNIMO DE CINCO PERSONAS, Y ESTA CIRCUNSTANCIA DA 
ORIGEN AL ARGUMENTO DE LA PUNIBILIDAD. 
 I 
INTRODUCCIÓN. 
 
En el Nuevo Código Penal vigente para el Distrito 
Federal, en su Libro Segundo relativo a los tipos penales, crea 
nuevos tipos en los Títulos relativos a las personas en su 
patrimonio, interesándome uno de ellos como es el tipo 
complementado cualificado de despojo previsto en el primer 
párrafo del artículo 238 del ordenamiento penal antes 
invocado. 
 
Ante las conductas reiteradas de individuos, que 
aprovechándose de las organizaciones políticas, desplazan 
acciones en el Distrito Federal de ocupar inmuebles ajenos ya 
sean de particulares o del propio Estado, es el motivo por el 
cual me interesó analizar el despojo cualificado, cometido por 
cinco personas o grupos con el mínimo de sujetos que como el 
tipo señala deben ser cinco. Así mismo me llamo la atención de 
la disposición típica del artículo 238, cuando precisa a los 
autores intelectuales y a los que dirigen la invasión y tal parece 
que es a éstos a quienes se les debe de aplicar el aumento de 
punibilidad de uno a seis años de prisión. 
 
En este trabajo llego a considerar que el aumento de 
punibilidad debe de aplicarse tanto a los autores materiales 
como los autores intelectuales y a los instigadores. 
 
También analizo que el tipo complementado cualificado 
de despojo señalado en el numeral 238 opera a mi criterio 
 II 
únicamente en esa forma de conducta que el tipo básico señala 
y que es la ocupación o invasión de inmuebles. Igualmente 
hago referencia a que la pluralidad de sujetos es la razón de 
ser en la calificativa, por lo tanto llego a la convicción como se 
desprende del capítulo IV de este trabajo, que estamos en 
presencia del concurso necesario de sujetos y también se ha 
dejado constancia de que este tipo de despojo agravado no 
acepta el concurso eventual mejor llamado participación; los 
autores intelectuales a que hace referencia el legislador en este 
delito forma parte de la pluralidad de sujetos. 
 
Siendo el tipo complementado cualificado de despojo de 
resultado material y doloso, acepta tentativa en sus dos 
modalidades como ha quedado debidamente razonado en el 
capítulo tercero de este trabajo. 
 
Desde luego son consideraciones que aprecio en este 
trabajo sujeto a las observaciones de los especialistas en la 
materia penal. 
 
CAPITULO PRIMERO 
 
EL TIPO DE DESPOJO EN LAS LEYES PENALES 
MEXICANAS. 
 
1.1 BREVE ANTECEDENTE HISTÓRICO. 
1.2 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIO DE LA BAJA CALIFORNIA DE 1871. 
1.3 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIOS FEDERALES DE 1929. 
1.4 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN 
MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA 
REPÚBLICA EN MATERIA DEL FUERO FEDERAL DE 1931. 
1.5 NUEVO CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL DEL 
2002. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.1 BREVE ANTECEDENTE HISTÓRICO. 
 
 
El despojo, tipo penal que recae en bienes inmuebles o 
mejor dicho en Derechos Reales, tiene su plena aparición y 
elaboración en la legislación española. Así: “El Fuero Juzgo, 
Ley II, Título I, Libro VIII preveía quien echa a otro omne por 
fuerza de la suio ante que el judicio sea dado, pierda toda la 
demanda, magüer que aya buena razón. El Fuero Real, Ley IV, 
Título IV, Libro IV decía: Si algún home entregare o tomare por 
fuerza alguna cosa que otro tenga en juro, o en poder, y en 
paz, si el forzador algún derecho y habie piérdalo: é si derecho 
y no habie, entréguelo con otro tanto de lo suyo... La partida 
VII, Ley X, Título X, por su parte establecía: entrando o 
tomando alguno por fuerza por si mismo sin mandado del 
juzgador cosa ajena, quien sea mueble, quier rayz, dezimos, 
que si derecho o señorio avia en quella cosa que así tomó, que 
lo deve pechar; é si derecho o señorio no avia en aquella cosa 
deve pechar aquello tomó, o la entro cuanto valia la cosa 
forcada, é demas develo entregardella, con todos los frutos, e 
esquilmos que dende llevo... La novísima Recopilación, Ley I, 
Título XXXIV, Libro X, transcribió el caso más o menos en los 
mismos términos. Esta tradición del delito fue recogida por el 
Código Español de 1882, artículo 811, limitándose como todos 
sus precedentes, al despojo violento de los bienes raíces... 
Según estudio del maestro Pardo Aspe: El primer Código 
Mexicano conserva la espléndida tradición hispana”. (1) 
 
(1)
 
GONZALEZ DE LA VEGA, Francisco. Derecho Penal Mexicano. ed. Porrua. Pag. 281-282. 
1.2 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIO DE LA BAJA CALIFORNIA DE 1871. 
 
 
Este ordenamiento punitivo, mejor conocido como Código 
Martínez de Castro por ser dicho jurista Presidente de la 
Comisión Redactora, se encuentra en su exposición de motivos 
la siguiente redacción: 
 
“En el año de 1861, el Ministro de Justicia Don Jesús 
Terán, por acuerdo del Presidente de la República Don Benito 
Juárez nombró una Comisión para formar el Código Penal, 
compuesta de los Licenciados Don Urbano Fonseca, Don 
Antonio Martínez de Castro, Don Manuel María Zamacona, Don 
José María Herrera y Zavala y Don Carlos María Saavedra. 
 
En 28 de septiembre de 1868 el Ministro de Justicia Don 
Ignacio Mariscal por acuerdo del Presidente Don Benito Juárez 
mandó se integrase y reorganizase la comisión de la manera 
siguiente: 
 
Presidente. Lic. D. Antonio Martínez de Castro. 
 Lic. D. Manuel Ma. Zamacona. 
 Lic. D. José Ma. Lafragua. 
 Lic. D. Eulalio Ma. Ortega. 
Secretario. Lic. D. Indalecio Sánchez Gavito. 
 Antonio Martínez de Castro, Ezequiel Montes y Manuel 
Zamacona y posteriormente el Lic. Carlos Ma. Saavedra 
sustituye al Lic. Montes. 
 
Esta Comisión estuvo desempeñando su cargo hasta el 
año de 1863 en que con motivo de la invasión extranjera 
interrumpió sus trabajos. 
 
Siendo cada vez más necesarias la reforma proyectada, 
el Gobierno Nacional dispuso que se continuaran los trabajos y 
el 28 de septiembre de 1868, por conducto del Ministro de 
Justicia, C. Lic. Ignacio Mariscal nombró con este objeto a las 
personas siguientes: 
 
Presidente. C. Lic. Antonio Martínez de Castro. 
 C. Lic. Manuel Zamacona. 
 C. Lic. José María Lafragua. 
 C. Lic. Eulalio María Ortega. 
Secretario. C. Lic. Indalecio Sánchez Gavito. 
 
LIBRO TERCERO. DE LOS DELITOS EN PARTICULAR. 
 
Para formar este libro, hubo absoluta necesidad de 
examinar antes cuales de las acciones humanas deben ser 
consideradas como delitos; y esto nos condujo naturalmente a 
examinar también los diversos sistemas que hay sobre el 
derecho que la sociedad tiene de castigar; porque no hay duda 
que el mismo acto que es punible para los partidarios de una 
sistema, para los de otro diverso es inocente, o indiferente 
cuando menos. 
 
En cuanto al tipo de despojo el legislador de 1871 
estableció en su Libro Tercero lo siguiente: 
 
LIBRO TERCERO 
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR. 
TITULO PRIMERO 
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. 
CAPITULO VII 
DESPOJO DE COSA INMUEBLE O DE AGUAS. 
 
 
 “Art. 442. El que haciendo violencia física a las personas, 
o empleando la amenazaocupare una cosa ajena inmueble, o 
hiciere uso de ella, o de un derecho real que no le pertenezca; 
será castigado con la pena que corresponda a la violencia o a 
la amenaza aplicándose respecto de esta las reglas 
establecidas en los artículos 446 a 456, y una multa igual al 
provecho que le haya resultado de su delito. 
 
 Si el provecho no fuere estimable, la multa será de 
segunda clase. 
 
 Art. 443. lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará 
aun cuando la cosa sea propia si se hallare en poder de otro y 
el dueño la ocupare de propia autoridad en los casos en que la 
ley no lo permita. 
 
 Art. 444. se impondrá también la pena de que habla el 
artículo 442 cuando la posesión de la cosa usurpada sea 
dudosa o esté en disputa. 
 
 Art. 445. la usurpación de agua se castigará con la pena 
que le corresponda de las señaladas en los artículos 
anteriores.” (2) 
 
 
1.3 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 
TERRITORIOS FEDERALES DE 1929. 
 
 
Este ordenamiento sustantivo, estuvo inspirado, como 
bien lo afirma en su exposición de motivos, se fundo en la 
Escuela Positiva empleando terminología novedosa como la 
segregación en lugar de prisión. 
 
Es en el Gobierno provisional del Lic. Emilio Portes Gil, 
cuando surge a la vida nacional, el Código Penal de 1929, 
abrogan el de 1871; conocido, también como Código de 
Almaraz, por haber sido el Sr. Lic. José Almaraz Harris 
Presidente de la Comisión Redactora, al respecto en la 
exposición de motivos se expresa: 
 
(2)
 
Leyes Penales Mexicanas, Instituto de Ciencas Penales. México 1979. pag. 269, 410, 418. 
“El Gobierno Mexicano—haciéndose eco de los anhelos de 
los especialistas y de las necesidades de la colectividad—
comprendió que era urgente una reforma del Código Penal, 
que supliera, adicionara y reflexibilizara el articulado, 
marcando una orientación de acuerdo con las nuevas 
tendencias penales. 
 
Si—tratándose del Derecho—el rezago de los Códigos 
Civiles produce perturbaciones en los intereses de los 
ciudadanos, amengua la confianza, disminuye las 
transacciones y hace que el espíritu sufra como miembro 
vestido con ropa estrecha; el retraso o la inadaptación de los 
principios legales punitivos, en relación con el estado de la 
conciencia imperante y con los adelantos científicos, produce el 
escándalo vergonzoso, la falta de respeto a los más sagrados 
derechos y la inquietud violenta y tumultuaria que causan la 
prevaricación y la injusticia. Entonces, se hace patente la 
imposibilidad de conciliar la letra de un precepto notoriamente 
anticuado, la omisión o la rigidez de otro, con la necesidad 
imperiosa de asistir ineludiblemente a la obra de la justicia, de 
la seguridad y de la existencia sociales. 
 
Desgraciadamente hay que confesar que nuestros 
profesionales han visto con profundo desdén el estudio del 
Derecho Penal y que se desconocen casi por completo las 
modernas orientaciones de esta ciencia. No hay penalistas, 
porque el ejercicio de esta especialidad no seduce por sus 
resultados económicos. (Claro que, deliberadamente, no me 
refiero a los simples oradores; porque éstos nada tienen de 
común con los penalistas). De aquí que deba celebrarse toda 
obra que ejerza una influencia saludable en la marcha de la 
investigación y en el estudio y renovación del viejo derecho 
penal mexicano. 
 
A fines del año 1925, el Presidente de la República, en 
uso de las facultades que le concedieron las Cámaras, 
nombro—por conducto del Secretario de Gobernación—a las 
personas que integraron las Comisiones Revisoras de Códigos. 
 
Por lo que la primera Revisora del Código Penal toca, la 
formaron los Licenciados Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio 
Ramos Pedrueza y Castañeda. Allá por el mes de mayo de 
1926, fui comisionado por el señor Secretario de Gobernación 
para sustituir al señor Licenciado Castañeda, que tuvo que 
renunciar para ocupar otro puesto y la Comisión quedó 
integrada por los señores Licenciados Ramírez Arriaga, Ramos 
Pedrueza, Enrique C. Gudiño, Manuel Ramos Estrada y el que 
esto escribe. 
 
Como me encontrara con un Anteproyecto de los Libros 
Primero y Segundo sin reformas de importancia—pues sólo 
admitía las del Anteproyecto de 1913 y seguía los principios de 
la Escuela clásica—manifesté mi inconformidad con dicho 
Anteproyecto, aduciendo que, en el estado actual de 
conocimientos, no valía la pena emprender una labor costosa 
para el Gobierno si el resultado no iba a ser otro que el de 
bordar reformas superficiales sobre una obra condenada ya 
superabundantemente por la experiencia y por los especialistas 
de todos los países. 
 
La escuela clásica había hecho completa bancarrota y no 
podía seguirse tomando como base para asentar todo el 
edificio de la legislación penal. Con las reformas superficiales 
que se presentaban, era seguro que la delincuencia continuaría 
su marcha ascendente y que aumentaría el número de los 
reincidentes. 
 
Presenté un estudio crítico de los principios de dicha 
escuela y un Anteproyecto, estudios que hizo suyos la 
Comisión y que sirvieron de base al nuevo Código Penal que 
acaba de promulgarse. 
 
Si el derecho—que tiene por objeto la defensa de los 
intereses—significa un ordenamiento de paz y un 
ordenamiento de lucha, el Derecho Penal tiene como peculiar 
misión la defensa más enérgica de los intereses especialmente 
dignos de protección. 
 
De aquí que el Estado—por medio de normas—defina los 
actos que son nocivos para la vida social y los conmine con 
una privación o limitación de intereses particulares. Esas 
normas—que forman el Derecho Penal positivo—son leyes. 
Toda ley es esencialmente doctrina, pero doctrina 
políticamente personalizada. El concepto de la ley ha pasado 
por una serie variada de significados. En un tiempo, ley es lo 
que opina el soberano o le complace; en otro, lo que piensa o 
quiere el pueblo acerca de un problema jurídico: su mandato 
político legislativo. 
 
De aquí que sea imposible descuidar la orientación 
político-criminal de cada Estado o grupo de Estados, en punto 
a las antiguas y modernas soluciones legales, del especial 
problema represivo; así como de las fórmulas político-sociales 
últimamente ensayadas o propuestas. (Doctrina comparada y 
completada son símbolos geográficos o políticos). La ley no es 
ya lo que opina tal autor o tal escuela jurídica, sino lo que 
afirman e imponen Alemania, Francia e Italia en el derecho 
pragmático de sus disposiciones, las que atesoran un espíritu, 
que es su esencia propia. 
 
El progreso legal supone una organización sistemática, 
una codificación. En la materia ultra especializada del artículo, 
cada texto legal expresa, por su sentido, una posición referible 
a una escuela y ostenta, por las palabras, una fórmula que 
cristaliza en un sistema formulario. 
 
Ni lo que agrada al soberano, ni la voluntad del pueblo, 
son las cardinales de las leyes. En el sentido moderno, las 
políticas son traducción jurídica de leyes sociales. 
 
La ley penal política—que regula jurídicamente 
reacciones sociales contra el crimen—no deben contradecir a la 
ley penal social. Y no el capricho del autócrata, sacerdote, 
príncipe, o magistrado, ni mucho menos el hervor romántico 
del pueblo inconsciente, como pasional cruel y pronto y 
después inpunicista han de dictar al legislador las normas 
legales: la realidad criminal, recogida y ordenada por la 
estadística de los delitos y de las penas, será la única que 
señale el rumbo de la defensa social, en proporción táctica de 
prevenciones y represiones, medidas y penas, advertencias y 
juicios. 
 
Cuando se consideraba la legislación penal como ciencia 
más bien teórica que práctica, sistemática y sujeta a 
inmutables e infalibles principios que en todas partes y en 
cualquier época tenían que producir iguales resultados,se 
desconocían los trabajos estadísticos o se les miraba como 
documentos curiosos; pero cuando la legislación pasó de 
ciencia ideal y sistemática a una práctica esencialmente, tuvo 
que acomodar sus pasos a la marcha segura y uniforme de las 
ciencias naturales y tuvo también que prestar a la observación 
de los hechos y a sus necesarias consecuencias, la atención y 
el estudio que prestara antes a los principios abstractos 
considerados como dogmas. 
 
Desde entonces, las estadísticas son un libro manual del 
legislador y ellas, mejor que las brillantes disertaciones, 
resuelven las cuestiones más intrincadas y difíciles y allanan el 
camino a las sucesivas reformas legales que tanto han 
mejorado y han de perfeccionar la moral de los pueblos. 
(Véase en los Códigos Penal y de Procedimientos Penales la 
misión del Consejo Supremo de Defensa y Prevención 
Sociales.) En este experimentalismo social se funda la 
moderna ciencia positiva de la legislación, cerebro de la política 
científica. (V. v. Liszt). Derecho Penal. II. 4 y 5, traducido por 
Q. Saldaña y Comentarios al Código español de 1870, por Q. 
Saldaña. Introducción. Págs. XVIII, XIX, XXII y XXIII). 
 
Las diferentes escuelas informan—como es natural—los 
Códigos Penales, de acuerdo con la doctrina que profesan sus 
autores. 
 
El Código Penal mexicano de 1872—como se verá más 
adelante—está fundado en los principios de la justicia absoluta 
y de la utilidad social, al decir de sus redactores y pertenece a 
la Escuela Clásica. ¿En qué consiste ésta? A las primitivas 
formas de venganza que van diferenciándose y acusando un 
progreso (venganza de sangre, compensación, ley del Talión, 
etc.), sucede el período de la Edad Media y parte de la 
Moderna con los juicios de Dios, el tormento y el duelo como 
medios de prueba. 
 
La pena de muerte se prodiga bajo todas sus formas aun 
para los delitos menos graves; la delación cobarde y 
calumniosa se pone al servicio de la justicia; la crueldad y el 
sarcasmo domina en el suplicio; la afrenta sigue a la muerte y 
las maldiciones se profieren en el sepulcro del ajusticiado 
cuyos miembros se quiebran en los riscos del despeñadero, se 
descoyuntan en el potro, o se calcinan en la hoguera. 
 
Tales barbaries reclamaban con ansia que una voz se 
alzase poderosa y compasiva contra aquel tejido de infamias y 
errores, de fanatismo y de ignorancias y proclamase de una 
vez los derechos del individuo frente al absolutismo del Estado. 
Esa voz fue la de Beccaria. 
 
Su libro, “Dei deliti é delle pene” (1774), produjo una 
reacción contra el rigorismo de la penalidad en voga, 
desaparecieron los tormentos y se hizo de la obra del italiano 
la columna en que descansó desde entonces la ciencia penal. El 
libro de Beccaria suscitó como todas –absolutamente todas- las 
innovaciones, odios, insultos, resistencia y recelos; naturales y 
aun necesarios para depurar en el crisol de la discusión y de la 
lucha los progresos reales que contengan y conservar de lo 
viejo la parte acreditada como buena. 
 
¡Nunca abandonan el campo las vetustas doctrinas ni los 
apolillados procedimientos que nacieron al calor de las 
necesidades de su tiempo y se arraigan en el alma con todos 
los prestigios de su historia, sin reñir las últimas batallas 
contra las nuevas doctrinas o los nuevos procedimientos, que 
con todo el ímpetu de la juventud y con toda la pujanza de las 
revoluciones, pretende ocupar el trono! Atacado, acusado y 
perseguido, Beccaria es el verdadero fundador de la Escuela 
llamada clásica, que respondió perfectamente a las 
necesidades de su tiempo y triunfó en la lucha contra todos los 
sistemas de la Edad Media, porque debió triunfar. 
 
La Escuela clásica estudia el delito como una abstracción, 
es decir, como algo sin vida, sin consistencia, sin realidad. 
Olvida al delincuente y sólo se preocupa del delito cometido, 
como si éste no fuera sino un fenómeno revelador de un 
estado especialísimo. 
 
Dicha escuela persigue el imposible de una igualdad 
matemática absoluta entre la pena y el delito y, devolviendo 
mal por mal, da a la pena el carácter de venganza, se rige en 
la autoridad suprema para castigar al que infringe una ley 
moral y pretende quiméricamente graduar la pena en cada 
caso por la libertad moral del reo, como si esa facultad, tan 
discutida e imponderable, pudiera medirse o pesarse 
exactamente como se mide la tensión del vapor o se pesan los 
miligramos de sustancia en un análisis cuantitativo. 
 
Nada extraño que a cada paso incurra en errores 
imposibles de evitar, que retroceda de las bases que adopta 
como fundamentales y aun las contradiga, al tropezar con el 
absurdo derivado de sus principios. Nada extraño tampoco 
que—aplicadas las penas a ciegas y en proporción cuantitativa 
del daño causado por el delito y no en relación cuantitativa de 
la persona del delincuente—las prisiones hayan servido para 
incubar criminales profesionales, los reincidentes aumenten 
cada día y la delincuencia, en vez de disminuir, se presente 
con caracteres pavorosos. 
 
La misión de la Escuela clásica está cumplida como lo 
demuestra el hecho de no publicarse obra alguna de sus 
partidarios que contengan alguna novedad; todas están 
calcadas en los antiguos moldes metafísicos y ninguna ha 
podido combatir con argumentos, de peso, los formidables 
ataques de sus adversarios. 
 
No basta afirmar que únicamente el libre albedrío 
legitima la imposición de un castigo y que sin él vicio y la 
virtud serían vanas palabras carentes de sentido. No basta, 
porque las mismas leyes que promulgan los clásicos sirven 
para traicionarlos. ¿No encierran por la fuerza a los locos en 
una celda del manicomio? Entonces dejan su campo y se pasan 
al de la defensa social. ¿No encierran a los borrachos aunque 
los consideren moralmente irresponsables? Pues ya no 
entienden sólo a la libertad ¿No castigan al que comete un 
delito de culpa que, según su definición, no es delito, pues 
faltan sus caracteres esenciales de intención, conocimiento y 
voluntad? Pues entonces abandonan sus principios y atienden 
mejor a los que combaten. ¿No admiten la locura, la 
embriaguez, la obcecación y el arrebato como causas que 
excluyen o atenúan la responsabilidad? Pues entonces, su 
lógica es demasiado flexible y acomodaticia, o tienen que 
admitir que no delinquen igualmente dos hombres de distinta 
educación, de distinto clima o de diferente temperamento. 
Si la pena ha de estar siempre en relación con la libertad 
moral del individuo a quien se aplica ¿Cuál es ese aparato 
delicadísimo que permite apreciar los grados imponderables de 
libertad, escudriñando las conciencias? Carrara, el más 
profundo de los clásicos, enseña que “es un enorme defecto, 
un verdadero absurdo, una ley penal cuyas sanciones pudieran 
comunicar impulso a la criminalidad”. (Teoría de la Tentativa y 
la Complicidad. Párrafo 121). ¿Qué dirán los clásicos de sus 
leyes a cuyo lado aumentan día a día la corriente tóxica del 
delito, en vez de neutralizar poco a poco su veneno? Porque 
los delitos han aumentado extraordinariamente en todo el 
mundo en que florecieron los Códigos clásicos y esto 
demuestra con claridad meridiana que son necesarios nuevos 
medios de defensa con qué combatir la ola de criminalidad que 
invade nuestras sociedades; porque la reincidencia es un 
peligro constante que se burla de las penas aplicadas a ciegas, 
y porque la delincuencia juvenil, la organización de las 
prisiones y tantas otras deficiencias de los Códigos viejos, son 
problemas que urge resolver con nuevos procedimientos, si no 
se quiere dejar inerme a la sociedad y abandonada a las 
maquinaciones de sus terribles enemigos. (V. Silió y Cortés.- 
La crisis del derecho penal, Págs. 3 y Sigtes., de donde se 
tomaron los conceptos anteriores.). 
 
 
 
 
El Código Penal mexicano de 1872, está tomado del 
españolde 1870; hasta sus faltas gramaticales copia, como lo 
haré ver en el desarrollo de esta Exposición (Véase el rubro 
“De los delitos y las faltas”). El Código español—a su vez—fue 
el de 1848 reformado en 1850, de los que se afirmo por sus 
propios redactores que eran eclécticos. El mismo Pacheco uno 
de los más representativos—“dice que basta echar la vista 
sobre las personas que componían la Comisión y advertir como 
representaban todas las escuelas filosóficas y políticas”—de 
modo que el eclecticismo del Código era resultado del 
eclecticismo personal de sus autores. 
 
“A este eclecticismo filosófico (dice Q. Saldaña, 
“Comentarios al Código Español de 1870”. T. I. Págs. 384-390) 
se une otro instrumental, ya que los legisladores no se atreven 
a confiar la realización de su programa de vida social ni a la ley 
ni al juez, exclusivamente. ¿Qué clase de eclecticismo es, 
pues, el del Código? El español de 1848 cristalizó bajo la 
influencia de dos corrientes ideológicas: el humanitarismo de 
Beccaria y el utilitarismo de Bentham, las que engendraron dos 
grupos de hombre con opuesta psicología política: los 
dogmáticos y los escépticos, y caracterizaron la época como de 
azarosa contradicción en la doctrina y en los hechos. 
 
Hijo de esta época, el Código, como fruto de la paz 
política interior, es también ecléctico en los hechos porque es 
pacífico. Como transige con doctrinas opuestas y pretende 
armonizarlas, es ecléctico por ser armónico. Contiene algo de 
todo: al ver determinados actos punibles, tropezamos con el 
individualismo y el socialismo (es decir, principio social) al 
mismo tiempo; con la utilidad, sino como principio, como fin al 
menos para el legislador, con el deber como medida de delito, 
aunque no absoluta, con la libertad del agente como regla, y a 
su la do la exculpante, fundada en el limite de la inteligencia; 
con la personalidad realzada; con la igualdad proclamada y, al 
mismo tiempo, con rastros del antiguo estado, de las 
categorías de nuestros abuelos, si bien con traje moderno y 
reconociendo por base la inteligencia”. 
 
Así se expresa Vizmanos en la introducción a sus 
“Comentarios” al pretender describir algo de éste pot-pourri. 
(Pág. LIII). 
 
El eclecticismo, como resultado de equidistancia 
espiritual, en postura equilibrada, entre dos polos de atracción 
opuesta. Lo pinta muy bien Descartes al decir: “si me lo coloco 
en un término medio, sé que no estoy con la verdad, pero 
también que no estoy contra ella”. De modo que el 
eclecticismo no es ni filosofía, ni un sistema, ni una doctrina, ni 
una teoría, sino una política de filosofía tan sólo. 
 
El ecléctico no tiene más que una ventaja: la de ser 
siempre ecléctico en medio de las nuevas generaciones 
intelectuales. El extremista aparecerá fugazmente como un 
precursor para ser calificado después como reaccionario 
retrasado, mientras el ecléctico mantendrá su puesto propio. 
 
El eclecticismo significa renunciamiento de la 
personalidad anonadada, en holocausto de una verdad plural; 
sacrificio de una originalidad falible, en aras de una 
probabilidad intelectual. El eclecticismo es la filosofía de los 
mediocres, la mejor para ellos; pero como principio básico de 
un Código, origina contradicciones imposibles de evitar y 
enormes perjuicios al enfrentarse con la realidad. Aún hoy 
existen dos posiciones frente a la materia criminal; para los 
clásicos, el delito es un acto externo dañoso, y para los 
modernos, revela un estado peligroso. 
 
 
Desde la primera, aparece como un ente jurídico 
(Carrara) y desde la última, como un ente antropológico. Los 
dos viejos elementos, el objetivo y el subjetivo, se oponen 
frente a frente, hasta negarse; pero en el Cogido ecléctico, se 
opera la síntesis (Título Primero, Capitulo I del Libro Primero) 
al tratar de los delitos faltas en general, esto es, del elemento 
objetivo de la infracción, del acto dañoso, del ente jurídico. En 
seguida, en el Título Segundo, Capitulo II, viene ya el opuesto 
y complementario “elemento subjetivo” en su exhuberancia de 
variaciones netamente humanas: “Las circunstancias que 
excluyen, atenúan o gravan la responsabilidad”. 
 
 
“Es ei estado interno peligroso que aparece como ente 
jurídico”. (Q. Saldaña. Op. Loc. Cit.). 
 
“Por la forma, el Código es un código penal filosófico; 
pero, ¿ existe en la realidad en dicho libro, un contenido 
filosófico? ¿Tenían preparación filosófica sus redactores? Si 
recomendamos la genealogía del Código de 1872, oigamos lo 
que declaran los autores del Código español. “La Comisión ha 
empleado el método ecléctico poniendo a tributo todas las 
escuelas... La filosofía materialista nos ha prestado su orden y 
su método artístico; el espiritualista, ligeros reflejos del 
principio religioso ortodoxo; la idealista, (¿no es espiritualista?) 
su crítica, sus tradiciones y su principio”. 
 
“Ante tamaña revelación—concluye Q. Saldaña—se retira 
avergonzada preceptiva del respeto”. 
 
“Los mismos redactores, Vizmanos y Álvarez, declaran 
que la obra careció de filosofía. ¿Y cuál es el sistema filosófico 
de nuestra obra? He aquí una pregunta... a la que no es fácil 
satisfacer. Cuándo la filosofía general del siglo no se halla 
formulada en un sistema, ¿podrá haberlo terminante y 
uniforme en el Código Penal que acaba de sancionarse? No 
vayáis, pues, a buscar en el Código la consecuencia lógica de 
un sistema filosófico absoluto” (Introducción. Pág. L. L, III y 
IV). 
 
“No, no puede afirmarse con seriedad que el Código 
Penal sea filosófico, pero ni siquiera que contenga materia 
filosófica su Libro Primero, pues el rubro “Disposiciones 
Generales”, ni implica necesariamente filosofía, ni corresponde 
a la materia de que trata. Supone un elemental y mezquino 
concepto de la Filosofía el poner en ella, por todo contenido, el 
dominio de lo general”. 
 
“La ley, como precepto y norma individual de conducta, 
está opuesta, en el orden moral, y a la práctica; pero no por 
ello ha de ser teoría o explicación general formulable en 
principios. 
 
Debe huirse del equivoco. En el orden ideal, el fin es la 
causa; si obramos de un modo determinado, es porque nos 
representamos una orden dada por la sociedad o por la 
naturaleza. La orden es el principio (práctico, no teórico) de 
una consecuencia ética: la acción. La orden dada para todos, 
es la ley; esté o no de acuerdo con la razón (esto no preocupa 
a los pragmáticos). Sólo en sentido tropológico pudiera decirse 
que la ley—preventiva—es filosofía de la práctica, en cuanto 
significa una explicación y una ordenación general suya a 
priori. Explicación moral, no racional, se entiende: Si la ley 
penal común no es propiamente filosófica, el Código sólo puede 
tener una parte filosófica: el Capitulo I del Libro Primero, pero 
ni siquiera todo este último”. (Véase Q. Saldaña. Op. Cit. Pág. 
396). 
 
La comisión acordó presentar un Proyecto fundado en la 
Escuela Positiva. Esta Escuela basa al jus puniendi en la 
reacción del grupo social que se defiende (hecho material) y 
considera el delito como un producto natural que no nace del 
libre albedrío, sino de factores físicos, antropológicos y 
sociales. 
 
La escuela positiva rechaza los fundamentos apriorísticos 
de los clásicos y aplica a la ciencia penal un nuevo método: el 
de experimentación y observación. Mediante éste, investiga la 
génesis del delito, considerado como la resultante de un 
conjunto de coacusas o condiciones que se deben inquirir y 
conocer para atacarlo en sus raíces: se solicitan los auxilios de 
la ciencias naturales y sociales; se analizan los caracteres 
antropo-sociológico, cada vez más necesario para que esté en 
armonía con la realidad de las cosas y con los adelantos 
modernos, y se sustituye el criterio metafísico y estrecho de la 
responsabilidad moral, que aumenta o decrece conla libre 
voluntad del individuo, por el criterio amplio y positivo de la 
defensa social, que autoriza la reclusión de todos los elementos 
peligrosos. 
 
Agrupando observaciones sobre observaciones, datos 
sobre datos y cifras sobre cifras, se presenta la escuela 
positiva con la estadística por arma, la observación por método 
y la seguridad y la defensa por fin de sus actividades. 
 
La escuela positiva no pretende reconstruir el sistema 
filosófico positivista, sino emplear como método de lógica 
constructiva—que produzca conocimientos reales y 
verdaderos—el positivo de inducción, de observación y de 
experimentación, en lugar del método deductivo puro de la 
escuela clásica. Con esto, completa—pero no sustituye—el 
concepto meramente jurídico del delito con el estudio bio-
psíquico y sociológico del delincuente. Demostrando que los 
infractores revelan anomalías bio-psíquicas, hereditarias o 
adquiridas, permanentes o transitorias, desaparecen los 
fundamentos de la lucha contra la delincuencia basada en la 
responsabilidad moral y todo el edificio clásico viene por tierra. 
 
 
 
Se impone sustituir el concepto de responsabilidad 
moral—que determinas los límites de imputabilidad penal—por 
el de responsabilidad social. Como ningún juez puede medir la 
culpa moral de un hombre, es imposible que ésta sirva de 
medida de la pena e imposible también que el derecho penal 
llene su objeto—cual es el de defender eficazmente a la 
sociedad—ya que precisamente se absuelve a los delincuentes 
más peligroso, como anormales o monstruosos y, por esto 
mismo, irresponsable moralmente. De acuerdo con esta 
escuela, el Estado tiene el derecho y la obligación de defender 
los intereses vitales de la sociedad con todos los medios 
hacederos y posibles; pero nada más. A la filosofía moral, a las 
creencias religiosas y a la opinión pública incumbe decidir 
acerca de la culpabilidad moral de un individuo; pero no al 
Estado ni a sus funciones. 
Aunque la colectividad juzgue de manera diferente la 
lesión de un derecho, cometida por un menor, por un loco o 
por un adulto sano, el Estado sólo debe emplear formas 
diversas de defensa y de readaptación sociales. Así cuando el 
infractor sea un menor de edad, deberá buscarse su corrección 
en un establecimiento educativo de la ciudad, o en una escuela 
agrícola; cuando el delincuente sea un débil mental o un 
esquizofrénico, deberá recluirse en un manicomio para 
delincuentes o aplicarse un tratamiento que lo transforme en 
sano mental, y cuando se trate de un delincuente ocasional, se 
le impondrá segregación de la sociedad de establecimientos y 
de manera muy diversos que cuando se trate de un 
delincuente habitual. 
 
La responsabilidad social se expresa diciendo que: Todo 
individuo que cometa un acto prohibido por la ley penal, 
responderá del mismo ante la justicia, cualquiera que sea su 
estado psico-fisiológico. Para poder defender eficazmente a la 
sociedad contra los delincuentes, la ley debe ser general, tanto 
por lo que se refiere a las prescripciones políticas, como por lo 
tocante a las penales. 
 
La pena, en vez de ser expiación de un pecado cometido, 
debe ofrecer una protección, una defensa, de la sociedad 
contra los individuos peligrosos. 
 
Esta pena debe perder todo significado expiatorio, 
retributivo y doloroso y significar para el infractor una 
educación para la vida social, ya que la mayor parte de los 
delincuentes no debe perderse para la sociedad. Con la pérdida 
de significación de los conceptos anteriores, debe perder el 
nombre que encierra dichos conceptos, y sustituirse por otro 
que se relacione con su naturaleza y fin propios: proteger a la 
sociedad, garantizar los derechos que el Estado reconoce y ser 
consecuencias jurídicas necesarias que reporten los 
delincuentes. La palabra sanción (de sancire, estatuir, 
garantir)—sinónimo de consecuencia necesaria—es la que 
mejor responde a los conceptos que dejo apuntados. En 
consecuencia, el Proyecto habla exclusivamente de sanciones y 
deja la palabra pena como vocablo propio de las escuelas 
basas en las responsabilidad moral. Las sanciones deben 
medirse de acuerdo con la personalidad del actor, como 
individuo que lesiona un derecho, sin olvidar que la gravedad 
del acto material, es decir, del delito, interviene también como 
síntoma muy útil e importante para conocer dicha 
personalidad. 
 
Con esto diferencia la escuela positiva, en su dirección 
penal, tres posibilidades diversas que deben dar las medidas 
de las normas jurídicas, de la sentencia y de la ejecución, a 
saber: 
 
a) La lesión jurídica. 
b) La temibilidad del infractor, y 
c) Sus posibilidades de enmienda. 
La lesión jurídica—cuya gravedad se mide por las 
circunstancias especiales de la ejecución del acto y de la 
trascendencia de las consecuencias de éste—no puede ni debe 
menospreciarse: la sociedad tiene que protegerse más 
enérgicamente contra los homicidas que contra los simples 
rateros o los exaltados que profieren injurias. La ley penal 
garantiza, ante todo, la seguridad jurídica de las personas, 
expresada por el conocido principio que otorga a cada 
ciudadano el derecho de hacer todo aquello que no esté 
claramente prohibido por la ley. 
 
 
Para determinar si un acto es delito o no, habrá que 
analizar todas las características jurídicas del acto y ver si se 
dio existencia a sus componentes esenciales. 
 
 
La lesión jurídica sirve también para diferenciar la 
temibilidad social de la temibilidad criminal, un individuo puede 
ser peligroso para la sociedad, aún antes de lesionar un 
derecho (alcohólicos, toxicómanos, vagos, mendigos, 
paranoicos, etc.). En estos casos, se habla de individuos 
socialmente peligroso y se reserva el calificativo de temible 
criminal para designar al que ya cometió un delito (Párrafo II 
del Artículo 32 del Proyecto). La peligrosidad social se da por la 
probabilidad que existe de que un individuo se transforme en 
delincuente, mientras que la temibilidad criminal (que es una 
forma especial de la anterior) depende del grado de 
probabilidad de que un delincuente se transforme en 
reincidente. 
 
Finalmente, el delito, como síntoma, permite calcular las 
consecuencias de la temibilidad de un individuo y, por eso, 
influye en la determinación de las consecuencias jurídicas 
(sanciones). Pero el solo hecho material no puede ni debe ser 
decisivo para la justicia penal: la persona del actor debe 
considerarse debidamente. 
 
Con esto, comienza el dominio de la escuela positiva. Si, 
por regla general, un asesinato es más grave que un robo, hay 
veces en que el asesino—por consideraciones sociales en los 
casos de exceso en la defensa legítima—resulta menos 
peligroso que un ladrón reincidente o habitual. De aquí que el 
delito deba valorarse de acuerdo siempre con la persona del 
delincuente (características físicas y psico-físicas, vida anterior, 
motivos determinantes, modo de ejecución del acto, etc.), y no 
según la gravedad material del acto. 
 
Al valorar el delito de acuerdo con la persona del actor, 
no debemos contentarnos con establecer sólo su temibilidad, 
sino que debemos observar también su capacidad de 
adaptación social y sus posibilidades de educación y de 
enmienda. La atención de los funcionarios de lo penal deberá 
enfocarse ante todo—y de una manera continua—hacia la 
personalidad del infractor: desde el momento en que se te 
aprehende, desde que la policía judicial recoge las huellas del 
delito y levanta su primer acta, desde el examen previo o 
averiguación, hasta que termine todo el proceso, y desde el 
momento en que se pronuncie la sentencia hasta aquel en que 
ésta termine de ejecutarse. 
 
Las sentencias—que dependen de la clase y grado de 
temibilidad del delincuente y de sus posibilidades de enmienda 
o curación—deberán ser relativamente determinadas. En los 
hospitales,ningún médico se atrevería a determinar 
previamente los días que debiera permanecer un enfermo en el 
establecimiento. De lo contrario, transcurrido el tiempo 
predeterminado, habría que dar de alta al enfermo, aun 
cuando no se hubiere curado, o tendría que permanecer en el 
sanatorio, aunque gozase de completa salud. Las penas 
prefijadas realizan en la práctica esta insensatez. 
 
La escuela positiva determina la clase y grado de las 
sanciones de acuerdo con la personalidad del delincuente; 
mientras las escuelas basadas en la responsabilidad moral 
forzosamente proporcionan el quantum de la pena a la 
gravedad objetiva del delito. 
 
Aun cuando quisiéramos adoptar este sistema como 
parte de principios aceptados a priori, tendríamos que 
abandonarlo en la práctica por irrealizable. Los Códigos y 
Proyectos más modernos (Italia, Argentina, Cuba y Rusia) se 
orientan ya en la dirección positiva. 
Principios fundamentales. La escuela penal positiva se 
aparte por completo de la escuela clásica. Derriba el dogma 
metafísico de la necesidad de una justa penitencia por el delito 
cometido y en su lugar erige el moderno principio de la 
defensa social, de la protección eficaz de la colectividad contra 
el delito. Ya no toma como base la culpabilidad criminal, ni 
trata de satisfacer las exigencias de la justicia absoluta (cada 
quien debe ser tratado según sus obras y su conciencia), sino 
se limita a proteger a la sociedad contra el delito por el empleo 
de todos los medios humanos y hacederos que aumenten la 
efectividad de esta protección. 
 
 
Los principios más importantes de la escuela positiva se 
refieren a la medida de las sanciones; a un amplio arbitrio 
judicial; a la responsabilidad ante la ley, independiente de la 
teoría de la imputabilidad basada en datos éticos tradicionales; 
a la importancia de la persona del delincuente, en vez de la 
gravedad del acto; al criterio del estado peligroso; a la 
separación de lo civil y lo penal; a la especialización de 
funcionarios, y a la enorme importancia que tiene la científica 
ejecución de las sanciones para luchar eficazmente contra la 
delincuencia. 
 
 
Entre estas novedades del derecho penal moderno, se 
destaca con relieves especiales el nuevo concepto de 
imputabilidad valorada desde un punto de vista no ético y cuyo 
carácter es radicalmente opuesto al de la imputabilidad ético-
jurídica que dominó por miles de años, revestida con un ropaje 
marcadamente sagrado. Para medir las sanciones, la nueva 
escuela excluye por completo la culpabilidad del infractor 
valorada éticamente: la clase y la medida de la sanción se 
determina sólo por temibilidad criminal del delincuente. 
Esta transformación es consecuencia necesaria de estudiar 
los fenómenos criminales de un modo científico y natural. 
Con perspectivas científicas, el derecho penal se justifica 
como bagaje de protección social; palidecen, hasta 
desaparecer, los conceptos de culpabilidad y de expiación, y 
para medir las sanciones se hace caso omiso de la idea de 
justicia retributiva. Domina, en cambio, una ley superior 
adecuada al principio económico tan limitado aquí como en 
otras instituciones fundadas en bases racionales y prácticas y 
destinadas al bienestar de la colectividad. “Los sacrificios 
consumados, dice Exner (Die Therorie der Sicherungsmittel. 
Berlín 1914. Págs. 5 y siguientes.)” que tienen por fin la 
prevención, deben proporcionarse al éxito, y por esto habrá 
que procurar realizar siempre la más amplia protección de 
bienes jurídicos con la menor lesión de los mismos. Este 
principio—podría llamarse el fundamento de la política 
criminal—es, según su espíritu, completamente análogo al 
principio fundamental de la Economía Política”. Esto exige, 
como nueva medida de la sanción, que se construya la figura 
jurídica de la temibilidad criminal, la cual—liberada de toda 
influencia ético-social y del concepto de culpabilidad—
proporcionará los principios más convenientes para medir 
la reparación penal con garantía de la mayor seguridad 
en los derechos. 
 
Para no perderme en el laberinto intrincado de la 
complicada polémica entre las escuelas penales en conflicto, 
renunciaré a la discusión crítica de los principios fundamentales 
del sistema positivo. Como dice con perfecta razón el Dr. 
Daniel (“Gefaehrlichkeit und Strafmass im Sinne der Positiven 
Kriminalistenschule”. – Ernst Wiegandt. Leipzig. 1927. Págs. 2 
y 3), “La investigación histórica de los tipos de la nueva 
Psicología y Psicopatología (Dilthey, Jaspers, Jung, Kretchmer, 
Spraenger), demuestra lo infructuoso de estos esfuerzos para 
resolver los últimos problemas de naturaleza científica, 
artística o religiosa. No pueden obtenerse soluciones absolutas, 
desde el momento en que las contradicciones de los sabios se 
basan en la existencia de diferentes tipos psicológicos y, por 
tanto, en diferentes modos de concebir la vida y el Universo, 
en valores y en maneras de pensar diferentes”. 
 
 
Parece que—en último resultado—la posición de cada uno 
de los contendientes y partidarios de las diferentes escuelas en 
derecho penal se basa, como en otros terrenos científicos, en 
convicciones de carácter personal y sentimentales, aunque se 
las revista con el ropaje de fundamentos racionales. 
Progresistas y Conservadores, libre-pensadores y fanáticos, 
individuos que quieren ver la vida por su lado práctico e 
ideólogos que exigen reformas-ilusorias; todos se colocan, en 
el campo de la lucha penal, en determinadas posiciones que, 
de acuerdo con la estructura espiritual de cada quien, 
corresponden a la escuela clásica, a la positiva, a la terza 
scuola o a cualquiera otra. Por esto han sido estériles todos los 
ensayos hechos para fundar las diferentes escuelas penales en 
argumentos racionales. 
 
Así ha pasado últimamente con los representantes 
póstumos de la escuela clásica y de la terza scuola al pretender 
refutar—de manera racional—a los positivistas italianos, 
sosteniendo como absoluto el horizonte subjetivo tan limitado 
de sus conceptos. 
 
Todos estos esfuerzos para alcanzar un resultado 
decisivo en la lucha entre las teorías penales—inadecuados 
para producir conocimientos científicos—sólo tienen un 
significado de propaganda, ya que--fundan en decisiones 
personales, nada racionales. 
 
La defensa social. El derecho penal moderno—que 
concebido de acuerdo con la doctrina positiva muy bien pudiera 
denominarse derecho de defensa y prevención, sociales—se 
basan en la defensa social. 
 
El concepto de ésta es diferente del que admiten los 
doctrinas unilaterales, contiene los más variados motivos de 
reacción y de lucha contra el delito y corresponde al 
sentimiento social que reprueba el acto delictuoso y tiende a 
disminuir sus efectos. Pero no solo se protege a los ciudadanos 
en su legítima libertad por medio de la defensa social, sino que 
preserva también al delincuente del peligro que pudiera correr 
(venganza privada y acción del Estado). 
 
Como medios para una defensa social eficaz se asignan a 
la sanción los siguientes fines: 
 
 
1. Eliminar temporal o definitivamente a los 
delincuentes, es decir, en la imposibilidad de 
dañar con sus actos. 
 
 
2. Obtener la enmienda o regeneración de los 
delincuentes, es decir, transformarlos en aptos e 
idóneos para convivir en el grupo social al que 
pertenecen. 
 
 
3. Apartar a otros del delito por la amenaza y la 
ejecución de la sanción, y 
 
 
4. Alejar al delincuente a quien se impone, de la 
comisión de nuevos delitos. 
 
Así, se unen la prevención especial y la general, 
predominando la primera que se enfoca directamente hacia la 
personalidad del sujeto. Mediante estos fines de la sanción se 
realiza la defensa social, aunque no todos aparezcan juntos en 
cada caso, ya que elloscorresponden a las diversas categorías 
de delincuentes (menores, toxicómanos, anormales, 
reincidentes, etc.). 
 
La defensa social, como se ve, no es una venganza ya 
que ésta es cruel, inhumana, excesiva, equivocada e 
injustificada por la necesidad. Nada de penas aflictivas 
dolorosas o vergonzosas, que ni regeneran, ni curan y si 
infaman y prostituyen; sino sanciones, consecuencias 
necesarias de un acto, que garanticen los bienes jurídicos y 
que, aplicadas de un modo científico y racional, defienden a la 
sociedad por la desaparición del peligro que en sí revele el 
delincuente. 
 
Tampoco es retribución o consecuencia de la idea 
abstracta de justicia absoluta, que aceptan las doctrinas 
clásicas y las mixtas para justificar el derecho de castigar. 
Estos conceptos se basan forzosamente en el supuesto del 
libre albedrío, consideran que la génesis del delito se debe a 
perversa voluntad y atribuyen al Estado la misión de obtener la 
compensación moral por medio de la pena. La escuela positiva 
considera erróneos estos conceptos. 
 
En la defensa social predomina la tendencia a luchar 
contra las coacusas o condiciones del delito, pero desaparece 
el concepto puramente moral o retribución. Por lo demás, las 
doctrinas modernas coinciden en el fondo: el derecho penal es 
un derecho de defensa y de prevención sociales, y difieren sólo 
en que la escuela positiva, determinista por seguir el método 
científico, rechaza abiertamente el supuesto apriorístico del 
libre albedrío, y las otras, sin resolver este punto, se limitan a 
excluir el estudio de este asunto de los dominios del derecho 
penal. 
 
Concretando, la Comisión encontró que aparte de los 
matices y variantes de cada escuela podía agrupar todas en 
dos grandes grupos que correspondieran a su marcada y 
preponderante tendencia: 
 
I. Las que se basan en la responsabilidad moral 
(puras y mixtas), y 
 
II. Las que se fundan en la responsabilidad social. 
 
Y estimando en conciencia que no debía presentar como 
reforma sustancial un Código retrasado que no pudiera luchar 
eficazmente contra la delincuencia, resolvió cambiar 
radicalmente el principio básico del Código y sus orientaciones 
y así lo propuso al Presidente de la República quien aprobó la 
idea, resolviendo: se estudiara y redactara un Código de 
transición basado en los principios de la escuela positiva, pero 
limitando sus procedimientos con las prescripciones 
constitucionales, que no eran factibles echar en olvido. 
Así nació el Anteproyecto que, ante los obstáculos 
constitucionales y ante los más insuperables del misoneísmo, 
tuvo que soportar muchas dificultades y restringir su campo de 
acción. 
 
Fue imposible adoptar extensamente todos los principios 
modernos y establecer los procedimientos más eficaces para 
combatir la criminalidad. Así, ante las disposiciones 
constitucionales que se refieren a la aplicación de penas 
predeterminadas para los delitos expresamente señalados por 
la ley, tuvo que admitir un sistema de penas relativamente 
determinadas y se vio obligada a seguir el procedimiento 
antiguo de definir los delitos y sus variedades. 
 
 
No es de extrañar que ante tan grandes y numerosos 
obstáculos legales, imposibles de franquear, y dado su carácter 
de sistema de transición, el Código no sea una obra perfecta 
de acuerdo con las modernas tendencias y conserve su 
carácter casuístico. La Comisión tuvo que contentarse con 
servir el vino nuevo en odres viejos, atendiendo principalmente 
a la necesidad de defender a la sociedad con eficacia práctica y 
a que el Estado ejerciera la función punitiva en concordancia 
con las modernas orientaciones de la ciencia penal; pero nadie 
podrá negar al Proyecto el mérito de significar un paso 
adelante en la lucha contra la delincuencia, por basar la 
legislación penal en los principios científicos de la escuela 
positiva. 
El progreso exige reformas que hagan avanzar los 
preceptos actuales ¡Que se hagan en hora buena! ¡Ojalá los 
intereses y las pasiones no ofusquen al grado de destruir lo 
nuevo y volver a los procedimientos metafísicos que tan malos 
resultados produjeron! 
 
El Código—justo es declararlo—es un Código de 
transición y como tal plagado de defectos y sujeto a enmiendas 
importantes. Se reforma, basada en la interpretación de los 
datos estadísticos que recabe el Consejo Supremo de Defensa 
y Prevención Sociales, incumbe a éste y tendrá que realizarla 
en breve tiempo. 
 
 
Pero no por esto podrá negarse a la nueva legislación 
penal todo mérito: rompe con los antiguos moldes de la 
escuela clásica, impotente para hacer decrecer la criminalidad 
y es el primer cuerpo de leyes en el mundo que inicia la lucha 
conciente contra el delito a base de defensa social e 
individualización de sanciones. Y este esfuerzo—que presupone 
sacrificios, desengaños, luchas y trabajos no apreciados por los 
misoneístas, los ignorantes y los politiqueros y que, a pesar de 
la insuficiencia del suscrito, ha desarrollado al creer escuchar 
una voz interior que susurraba el vigoroso vocablo latino 
“LABOREMUS”—si merece, en justicia, algunas palabras de 
aliento, y, como recompensa, que, al menos, los críticos 
condicionen sus juicios a los resultados que suministre la 
experiencia, y en esta basen las reformas de mañana. 
Otras varias Comisiones en las que figuraron los señores 
Licenciados García Peña, Ruíz, García Téllez, Canales, De las 
Muñecas Zimavilla, Guerrero, Lavalle, Chico Goerne, y Mainero, 
aprobaron el Anteproyecto con algunas modificaciones (entre 
ellas, la última fue la supresión de la pena de muerte que el 
suscrito sostuvo hasta el final), que no cambiaron en nada el 
principio fundamental. El Anteproyecto se remitió, desde 
principios del año de 1927, a los Abogados de la Barra, del 
Sindicato, de la Procuraduría, del H. Tribunal Superior de 
Justicia, de la Suprema Corte, a los Jueces, Defensores y 
Agentes del Ministerio Público, al Departamento de Salubridad 
y a la Sociedad Médica Mexicana. 
 
 
Se dieron conferencias en febrero y marzo y la Comisión 
aceptó muchas de las observaciones que se le remitieron. (El 
Consejo Supremo de Defensa y Previsión Social hará 
observaciones y recibirá todas las que aconseje la experiencia, 
para presentarlas oportunamente como reformas a las 
Cámaras Legisladoras). Fui encargado por las Comisiones y por 
el señor Secretario de Gobernación de redactar la exposición 
de motivos y cumplo hoy con este deber que confieso, es 
superior a mis fuerzas. 
 
 
El Código Penal de 1929 con el rubro de “Los delitos 
contra la propiedad” estableció en su título vigésimo lo 
siguiente: 
TÍTULO VIGÉSIMO 
DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. 
CAPITULO VII 
DEL DESPOJO DE COSA INMUEBLE O DE AGUAS. 
 
 
“Art. 1.180. Al que de propia autoridad y haciendo 
violencia física o moral a las personas, o empleando amenaza o 
engaño de cualquier género, ocupare una cosa ajena inmueble, 
o hiciere uso de ella, o de un derecho real que no le pertenece, 
se aplicará la sanción que corresponda a la violencia o a la 
amenaza, arresto por más de seis meses a dos días de 
segregación y una multa igual al perjuicio que hubiera causado 
al despojado. 
 
Cuando el perjuicio no pueda estimarse en dinero, la 
multa será de quince a treinta días de utilidad. 
 
Cuando de el empleo de la violencia resultare otro delito, 
se observarán las reglas de acumulación. 
 
 
Art. 1.181. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará 
aun cuando la cosa propia, si se hallaré en poder de otro y el 
dueño la ocupare de propia autoridad, en los casos en que la 
ley no lo permita, o ejerciere actos de dominio que lesionen 
derechos legítimos del ocupante. 
Art. 1.182. Se aplicará también la sanción de que habla 
el artículo 1,180: Cuando la posesión de la cosa usurpada sea 
dudosa o esté en disputa. 
 
Art. 1.183. Se aplicará aldespojo de aguas según las 
circunstancias que incurran, según lo dispuesto en los 
artículos anteriores”. (3) 
 
De la transcripción anterior, encuentro que este Código 
incluye dentro de la descripción del tipo básico de despojo el 
término de propia autoridad, mismo que influyo como se verá 
más adelante en los Códigos Penales de 1931 y el vigente del 
2002, ya que como ha quedado transcrito en el Código Penal 
de 1871 dejó de incluir el principio antes mencionado.” 
 
 
1.4 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN 
MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA 
REPÚBLICA EN MATERIA DEL FUERO FEDERAL DE 
1931. 
 
El Código Penal de 1929 tuvo una precaria vigencia en el 
ámbito del Distrito Federal y en los territorios de aquel 
entonces en la República, la razón se debió a que dicho 
ordenamiento penal estableció una serie de figuras casuísticas 
pero fundamentalmente excusas absolutorias en delitos contra 
 
(3) Leyes Penales Mexicanas. Instituto de Ciencias Penales. México, 1979. Pág. 225, 233. 
la vida y la integridad corporal como era entre otras la 
infidelidad conyugal y la corrupción de la hija, por lo que era 
urgente legislar para la creación de un nuevo Código Penal, 
tocándole al Presidente de la República Ingeniero Pascual Ortiz 
Rubio la promulgación del mismo que en efecto aconteció el 14 
de agosto de 1931 mismo que fue publicado en el Diario Oficial 
de la Federación de dicha fecha. 
 
La proyección de este Código de 1931 la hace el 
penalista mexicano Francisco González de la Vega que dada su 
trascendencia a continuación transcribo: 
 
 
ORIENTACIONES GENERALES DE LA NUEVA 
LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA. 
 
CÓDIGO PENAL DE 1931. 
 
 
“Obedeciendo a un deseo generalmente manifestado, en 
diversos sectores del pensamiento mexicano, el propio 
Licenciado Portes Gil, como Secretario de Gobernación, 
organizó una Comisión que se encargara, no de llevar adelante 
una simple depuración del Código de 1929, sino de su total 
revisión. Así fue como nació el Código Penal de fecha 14 de 
agosto de 1931, vigente en la actualidad”. 
Las orientaciones que normaron los trabajos de la 
Comisión Redactora fueron las siguientes: 
 
 
“Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema penal alguno, 
puede servir para fundar íntegramente la construcción de un 
Código Penal. Sólo es posible seguir una tendencia ecléctica y 
pragmática, o sea práctica y realizable. La fórmula: “no hay 
delitos, sino delincuentes”, debe completarse así: “no hay 
delincuentes, sino hombres”. El delito es principalmente un 
hecho contingente. 
 
 
Sus causas son múltiples, es un resultado de fuerzas 
antisociales. La pena es un mal necesario. Se justifica por 
distintos conceptos parciales: por la intimidación, la 
ejemplaridad, la expiación en aras del bien colectivo, la 
necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la acción 
penal es un servicio público y de seguridad y de orden. 
 
 
La Escuela Positiva tiene valor científico como critica y 
como método. El derecho penal es fase jurídica y la ley penal 
el limite de la política criminal. La sanción penal es “uno de los 
recursos de la lucha contra el delito”. La manera de remediar 
el fracaso de la Escuela Clásica no lo proporciona la Escuela 
Positiva. Con recursos jurídicos y pragmáticos debe buscarse la 
solución, principalmente por: a) ampliación del arbitrio judicial 
hasta los limites constitucionales; b) disminución del casuismo 
con los mismos limites; c) individualización de las sanciones 
(transición de las penas a las medidas de seguridad); d) 
efectividad de la reparación del daño; e) simplificación del 
procedimiento, racionalización (organización científica) del 
trabajo en las oficinas judiciales. Y los recursos de una política 
criminal con estas orientaciones: 
 
 
1) Organización práctica del trabajo de los presos, 
reforma de prisiones y creación de 
establecimientos adecuados; 
 
 
2) Dejar a los niños al margen de la función penal 
represiva, sujetos a una política tutelar y 
educativa; 
 
 
3) Completar la función de las sanciones con la 
readaptación de los infractores a la vida social 
(casos de libertad preparatoria o condicional, 
reeducación profesional, etc.); 
 
 
4) Medidas sociales y económicas”. 
EL DELITO COMO HECHO CONTINGENTE. 
 
EL FIN DE LA PENA. 
 
En el campo especulativo, preocupa a las diferentes 
escuelas en Derecho Penal encontrar el fundamento doctrinario 
de la justicia penal. Las clásicas preguntas de: ¿En nombre de 
qué se pena? ¿En virtud de qué poder la función punitiva 
corresponde al Estado? Permiten al catedrático asomarse a 
interesantes cuestiones de filosofía del derecho y presentar al 
alumno las múltiples soluciones propuestas. Desde un punto de 
vista positivo, consideramos la represión como una 
consecuencia orgánica y necesaria de la vida social y jurídica. 
Siendo una necesidad inherente a la vida social la norma 
jurídica, lo es en consecuencia la sanción pública, ya sea civil o 
penal. Fuera de este carácter de existencia permanente y 
universal del fenómeno de la represión, que integra la trilogía 
de los conceptos: delito, delincuente y pena, el contenido y 
fines de estas palabras varía según el criterio moral de 
determinado grupo social. 
 
En otros términos, cada pueblo tiene las leyes penales 
que en determinado momento considera moralmente como 
necesarias para conservar el orden jurídico existente y para 
establecerlo cuando es quebrantado. 
 
El delito es un hecho contingente que sólo puede ser 
definido con expresiones de gran generalidad. Dos dificultades 
pueden señalarse para definir el delito: la complejidad de 
elementos que integran su composición y la fluctuación 
progresiva de las ideas morales y de la ética social que 
determina su apreciación específica. 
 
 
Este criterio acerca de la naturaleza sociológica del 
delito, sirvió de base a la Reforma Penal Mexicana de 1931. se 
expresa con estas palabras: el delito es principalmente un 
hecho contingente. Sus causas son múltiples: es una 
resultante de fuerzas antisociales. 
 
 
El concepto de delito es el de la Escuela Clásica al igual 
que su correlativo de responsabilidad moral, inteligencia o 
razón moral y libertad, en fórmula superada por la ciencia 
penal actual, que rechaza los principios abstractos como 
explicación artificial de los actos humanos cuya libertad está 
condicionada por causas complejas, biológicas, psíquicas y 
sociales. 
 
 
El concepto de responsabilidad moral ha dejado de ser 
científico desde que la Escuela Positiva demostró con amplitud 
de razones que la base del derecho penal debe ser la 
valorización íntegra de la persona psíquica del imputado, 
mediante un estudio completo del acto delictuoso en todas sus 
causas y del delincuente en sus móviles para definir su 
peligrosidad. 
 
Estamos de acuerdo en que el binomio de la peligrosidad 
y la defensa social constituye el espíritu del nuevo Derecho 
Social, según la frase de Escobedo citada por Carrara, pero con 
la salvedad de que no debe darse a esos términos un sentido 
limitado en cuanto a su extensión y contenido, porque habría 
el riesgo de incurrir en errores y exageraciones. 
 
Cuando la señalar las orientaciones de la Legislación 
Penal Mexicana se dice que ninguna escuela, ni doctrina, ni 
sistema penal alguno, puede servir para fundar íntegramente 
la construcción de un Código Penal y que sólo es posible seguir 
una tendencia pragmática, o sea práctica y realizables, 
precisamente se rechaza el concepto de escuela penal como 
sistema cerrado y, por lo mismo, unilateral, consecuentes con 
la fórmula que sirvió de base, de que “no hay delitos, sino 
delincuentes”, completada con la de que “no hay delincuentes, 
sino hombres”. 
 
Esta afirmación de que no hay delincuentes, sino 
hombres, tomada del distinguido penalistaespañol Saldaña, 
por sí sola da a conocer el criterio en el sentido de que no se 
cree en la existencia de un tipo de delincuente, pues las 
clasificaciones que se han hecho, a pesar de ser importantes, 
tienen un valor sólo relativo, y en nuestra época quizá la única 
clasificación que ha logrado conservarse con valor práctico 
para la individualización de las sanciones, tanto judicial como 
en la vida penitenciaria, es la de delincuentes primarios y 
habituales, con sus diferentes modalidades. 
 
 
Precisamente la tendencia fue romper con las escuelas, 
en tanto que éstas por sí solas no sirven para fundar 
íntegramente la construcción de un Código Penal, que como 
obra positiva, debe inspirarse en una doctrina, pero debe 
también atender a las necesidades reales, vivas, del país para 
el que se legisla. 
 
 
EL PRAGMATISMO 
 
Por lo que se refiere al pragmatismo, debe consignarse 
que sólo se trata de eliminar los problemas clásicos de la 
metafísica (origen de la vida, fundamente de la existencia, 
libre albedrío), y ocuparse mejor de los métodos y de los 
instrumentos de conocimiento y de acción; procurar la 
economía del pensamiento, la investigación de los problemas 
particulares y preferir a los enigmas insolubles las teorías 
precisas y claras que cristalizan en medio de la complejidad y 
multiplicidad de las cosas y se orientan hacia todo aquello que 
pretende aumentar el poder humano de acción sobre el 
mundo. 
No debe creerse que al hablar de pragmatismo se 
requiere ofrecerlo como un sistema o escuela filosófica. Se 
dice: una tendencia o una actitud pragmática; y aún podría ser 
menos un instrumento de trabajo, un medio de prueba 
semejante a reactivo o piedra de toque. 
 
Lo mismo que otros sistemas que se creyeron definitivos, 
el pragmatismo sólo ha quedado como un recurso más bien 
práctico que científico. Pero precisamente por ello es utilizables 
cuando se trata de tareas prácticas, y como elemento de 
equilibrio para contrarrestar los efectos de un exceso de 
teorías y de legislación verbalista: Como lo expresa el propio 
William James: un hombre nuevo para viejas formas de 
pensar, no para buscar soluciones a los problemas eternos, 
sino para disipar las telarañas de la filosofía. 
 
Ahora bien, la Comisión del Código de 1931 llegó a una 
postura pragmática, que es la que priva en todos los Códigos y 
proyectos actuales, como derivada de la política criminal. Sin 
embargo, el perfil de la nueva ley no podía abandonar las más 
importantes conquistas de la Escuela Positiva, pues contra lo 
que se ha pensado comúnmente en México, la mayoría de los 
miembros de la Comisión estimaba que si el positivismo había 
sido batido en el campo filosófico, por ser un evidente signo de 
reacción, como lo demuestra el auge de Comte en los 
principales círculos clericales, sin embargo, ofrece una 
dirección crítica en materia penal—principio de la defensa 
social y el sentido subjetivo que proporcionan las ciencias 
penales—que proviene de un movimiento evolutivo a virtud del 
cual el positivismo en este sector se rejuvenece con las nuevas 
aportaciones científicas; y así puede verse que el Código 
acogió la noción del estado peligroso y la tesis de la 
responsabilidad social de los locos. 
 
 
Pero los comisionados que compusieron el Código no 
podían seguir exclusivamente una escuela, en un momento en 
que la lucha de escuelas desaparece y se perfila una tendencia 
unificadora de la ley punitiva. Por otra parte, no se trataba de 
realizar una obra de tipo abstracto, sino una ley de carácter 
nacional o sea una norma protectora de los interese mexicanos 
de acuerdo con nuestro momento histórico y con las 
orientaciones de la Revolución. 
 
 
Por eso la crítica que depure la nueva Ley Penal, para 
acentuar su progreso, no debe perder de vista al analizar los 
tipos de delitos y las penalidades trazadas por ella, que lo 
importante no es ver si tal norma corresponde a ideas clásicas 
o positivas, sino si la regla punitiva capta la realidad del 
ambiente social mexicano. Ante una obra estructurada así, no 
pueden adoptarse actividades exclusivamente de crítica 
doctrinaria. Los que intervinieron en la confección del Código 
no vaciaron en él sus preocupaciones de escuelas o doctrinas, 
estimando que los Códigos no deben servir para exponer los 
principios personales de sus autores, cosa para lo que son más 
indicados el libro y la cátedra. 
 
EL ARBITRIO JUDICIAL. 
 
 En cuanto al arbitrio judicial y la simplificación de las 
leyes, la opinión de los criminalistas es unánime. Será bastante 
anotar algunas de las más expresivas y autorizadas. 
 
 Según el penalista cubano Vieites, suele decirse 
impremeditadamente que “el arbitrio judicial puede servir de 
arma política”. También el ejército, la marina, la policía, las 
instituciones todas pueden ser utilizadas como tales armas. 
¿Debemos, pues, prescindir de ellas? Si el Gobierno desciende 
a este extremo, lo que menos necesita es de los tribunales y si 
los Magistrados están dispuestos a prevaricar ¿precisan para 
ello del arbitrio judicial? 
 
 O, como dice Ingenieros en asuntos parecidos: “Ello 
equivaldría a negar la importancia de la sueroterapia, porque 
algunos médicos infectan a sus enfermos usando la jeringa con 
las manos sucias”. 
 
 Se arguye que los jueces se equivocarán frecuentemente 
en sus apreciaciones; pero si un juez se equivoca al aplicar una 
medida a un individuo determinado, cuya idiosincrasia y 
comportamiento investiga y con motivo de la perpetración de 
un hecho cuyas circunstancias conoce ¿cuánto más se 
equivocará el legislador estableciendo sanciones desde un 
gabinete de estudio con respecto a caso que aún no han 
ocurrido y de sujetos absolutamente desconocidos? 
 
 Cuello Calón, al aconsejar la redacción del nuevo Código 
español, dice: “En un sistema penal moderno deben tener 
amplia entrada el arbitrio judicial y una intima apreciación de 
la personalidad del delincuente. Es preciso demoler hasta los 
cimientos el sistema actual de las circunstancias atenuantes y 
agravantes y abolir las reglas para la aplicación de las penas 
en consideración a ellas... Este sistema subjetivo es el que ha 
inspirado los nuevos Códigos argentino, peruano, los proyectos 
alemán, suizo, sueco, etc”. 
 
 Ya Beccaria dijo que las leyes penales debían ser 
sencillas y que toda la fuerza de la nación debía emplearse en 
hacerlas cumplir. 
 
 Y Ferri: “Los Códigos del futuro serán unas cuantas 
reglas generales confiadas a los juzgadores”. 
 
 Liszt afirma: “Nuestros Códigos van admitiendo 
simplificaciones en gran medida”. 
 
 Sighele añade: “Llámenos simplistas, si quieren, nuestros 
adversarios, pero nosotros queremos simplificar las abstrusas 
e inútiles clasificaciones clásicas”. 
 El complemento arbitrio judicial hará siempre joven al 
código holandés de 1881. quizá es el único que ha podido 
mantenerse sin ser criticado y prestando servicios a su país y a 
la justicia. 
 
 Hasta el clásico Garuad expresa que: “La historia de la 
penalidad, desde hace más de cien años, se resume en la 
abdicación constante y progresiva del legislador a favor de los 
jueces y de las autoridades administrativas. El punto de 
partida es la pena estrictamente fijada por la ley; el punto de 
llegada es la amplitud del arbitrio judicial y administrativo”. 
 
 O sea la sentencia indeterminada. Sin llegar a la meta 
encontramos como etapa el arbitrio judicial moderado. 
 
El primer requisito de un Código Penal, expresa Francisco 
Cossentini, es el de establecer reglas en forma clara, precisa, 
concisa, en artículos breves, cada uno relativo a un concepto 
particular, a un hecho concreto. 
 
 
 Requisito análogo es el de eliminar del código toda 
enumeración de principios abstractos, de disquisiciones 
teóricas. Un Código no es ni debe ser un tratado científico, el 
juez