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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL EL TIPO PENAL DE LA DISCRIMINACIÓN EN MÉXICO T E S I S PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: L I C E N C I A D A E N D E R E C H O PRESENTA: LILIA ISABEL BERMÚDEZ HERNÁNDEZ ASESOR: MAESTRO CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRA MÉXICO, D. F . 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A mi mamá Lupita con todo el amor y el reconocimiento a sus esfuerzos. A mi papá Arturo por todo su cariño. A la Universidad Nacional Autónoma de México por haberme dado la oportunidad de educarme profesionalmente en sus aulas. A esta Institución todo mi agradecimiento. Al Maestro Carlos Barragán Salvatierra mi más profundo agradecimiento por su paciencia y guía incondicional. A todos y cada uno de mis maestros mi agradecimiento por haber contribuido a mi formación profesional. A mis hermanos y hermanas mi amor sincero siempre. A mi esposo Pierluigi mi agradecimiento por todo su apoyo siempre. A mis hijas Rosa y Ollintzin a quienes amo profundamente. INDICE CAPITULO I DISCRIMINACIÓN 1.Concepto de discriminación ......................................................................................1 A)Significado gramatical..............................................................................................1 B) Conceptos doctrinales..............................................................................................2 2.Antecedentes históricos .................................................................................................4 3. Concepto de diferenciación...........................................................................................5 A) Significado gramatical............................................................................................5 B) Conceptos doctrinales............................................................................................5 Consideraciones personales...............................................................................................6 4. Tipos de discriminación.................................................................................................7 A) Posturas doctrinales..............................................................................................7 Conclusión personal........................................................................................................11 4.1 Genética.....................................................................................................................11 A)Significado gramatical..........................................................................................11 B) Posturas doctrinales............................................................................................12 C)Conclusiones........................................................................................................18 4.2 Por religión o convicciones.......................................................................................18 A) Significado gramatical........................................................................................18 B) Posturas doctrinales............................................................................................18 C) Conclusiones.......................................................................................................23 4.3 Migrantes...................................................................................................................23 A) Significado gramatical.........................................................................................23 B) Posturas doctrinales.............................................................................................24 Conclusiones....................................................................................................................27 4.4 Mujeres......................................................................................................................28 A) Significado gramatical..........................................................................................28 B) Posturas doctrinales..............................................................................................28 C) Conclusión............................................................................................................31 4.5 Pueblos indígenas o minorías....................................................................................32 A) Significado gramatical.........................................................................................32 B) Posturas doctrinales.............................................................................................32 C) Conclusiones....................................................................................................... 38 4.6 Comunidad lésbica o gay........................................................................................ 38 A) Significado gramatical....................................................................................... 38 B) Posturas doctrinales........................................................................................... 39 C) Conclusiones...................................................................................................... 40 4.7 Discriminación por VIH- SIDA............................................................................... 41 A) Concepto........................................................................................................... 41 B) Posturas doctrinales...........................................................................................42 C) Conclusiones......................................................................................................45 CAPITULO II TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN 1. Tratados y convenciones internacionales en materia de discriminación....................46 A) Posturas doctrinales..............................................................................................46 B) Tratados internacionales en materia de discriminación........................................50 1.1 Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimina---- ción racial..................................................................................................................50 1.2 Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid...65 1.3 Convención internacional contra el apartheid en los deportes..................................721.4 Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza..................................................................................................................81 1.5 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.........................................................................................................................89 Conclusiones.................................................................................................................103 2. Organismos internacionales en materia de discriminación.......................................104 Conclusiones..................................................................................................................111 2.1 Organización Internacional del Trabajo (OIT).......................................................111 A) Posturas doctrinales...............................................................................................111 Conclusiones personales..............................................................................................116 2.2 Organización de Estados Americanos (OEA).........................................................117 B) Conclusiones..........................................................................................................121 CAPITULO III ANÁLISIS TEORICO DEL DELITO Análisis teórico del delito............................................................................................123 A)Significado gramatical de conducta....................................................................127 B)Consideraciones doctrinales................................................................................128 Tipo y tipicidad............................................................................................................138 A)Significado de las voces tipo y tipicidad.............................................................138 B)Consideraciones doctrinales................................................................................138 Antijuridicidad...............................................................................................................146 A)Significado gramatical de la voz antijuridicidad..................................................146 B)Consideraciones doctrinales.................................................................................146 Culpabilidad..................................................................................................................150 A)Significado gramatical de culpabilidad.............................................................150 B)Consideraciones doctrinales.............................................................................. 151 Punibilidad.....................................................................................................................157 A) Significado gramatical de la punibilidad...........................................................157 B) Consideraciones doctrinales............................................................................. 157 Imputabilidad............................................................................................................... 159 A)Significado de la voz imputabilidad.................................................................... 159 B)Consideraciones doctrinales................................................................................ 159 Condiciones objetivas de punibilidad.......................................................................... 163 A) Significado gramatical de la voz condiciones objetivas de punibilidad............. 163 B) Consideraciones doctrinales............................................................................... 163 Ausencia de conducta.................................................................................................. 165 A) Significado gramatical de ausencia de conducta................................................ 165 B) Consideraciones doctrinales................................................................................166 Atipicidad.....................................................................................................................170 A)Concepto gramatical de atipicidad.........................................................................170 B)Consideraciones doctrinales..................................................................................171 Causas de justificación.................................................................................................172 A)Significado gramatical de causas de justificación.................................................172 B)Consideraciones doctrinales..................................................................................172 Inculpabilidad................................................................................................................178 A) Concepto gramatical del vocablo inculpabilidad.................................................178 B) Consideraciones doctrinales.................................................................................178 Excusas absolutorias......................................................................................................183 A) Significado gramatical de excusas absolutorias....................................................183 B) Consideraciones doctrinales..................................................................................184 Inimputabilidad..............................................................................................................185 A)Significado gramatical de la voz inimputabilidad................................................185 B)Consideraciones doctrinales................................................................................185 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad........................................................190 3. Clasificación..............................................................................................................190 Conclusiones..................................................................................................................200 CAPITULO IV ANÁLISIS DEL ARTICULO 206 DEL CODIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL 1.Descripción................................................................................................................202 2.Errores........................................................................................................................205 3.Aspectos positivos del delito......................................................................................207 4.Aspectos negativos del delito.....................................................................................208 5.Clasificación...............................................................................................................209 PROPUESTA................................................................................................................221 CONCLUSIONES........................................................................................................223 BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................225 INTRODUCCION La igualdad es un derecho cuya constitucionalidad se encuentra establecida, contrario sensu, por el tercer párrafo del artículo 1 de nuestra Carta Magna, la cual dispone: “ Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidadhumana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. La igualdad formal consiste en un trato estrictamente igualitario. Ante un trato formalmente igual, jurídicamente existe una presunción a favor de su constitucionalidad. Pero la realidad impide llegar a la conclusión contraria: No todo trato desigual es inconstitucional. En la realidad social, la ley se encuentra con multitud de situaciones a las que no puede dar un trato igual. De hecho, casi ninguna ley afecta en su contenido de igual forma a todos los ciudadanos. Esta es una situación imposible en una sociedad diversa como la actual, donde la disparidad y complejidad de los supuestos de hecho impiden tal clase de simplificación legal. Dada esta situación inevitable, se ha tenido que crear una construcción doctrinal para distinguir entre la diferencia de trato constitucionalmente admisible (diferenciación) y la que no lo es (discriminación). En este orden de ideas, el Código Penal para el Distrito Federal que ahora se encuentra vigente, amplía y pretende lograr además el objetivo planteado a nivel constitucional, al establecer como tipo penal precisamente la discriminación. 1 EL TIPO PENAL DE LA DISCRIMINACION EN MEXICO CAPITULO I DISCRIMINACIÓN 1. Concepto de discriminación A) Significado gramatical Por lo que hace al significado de dicha noción, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, alude a la misma como “acción y efecto de discriminar”, mientras que por discriminar se entiende “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra…”.1 El Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, 2 menciona que la voz discriminación proviene del latín discriminare: discriminar. A continuación, dentro de la misma obra, se hace referencia a la discriminación como “ … el término que ha venido aplicándose para calificar aquel tratamiento diferencial por el cual se priva de ciertos derechos o prerrogativas a un determinado número de personas por motivos principalmente de raza, color u origen étnico”.3 1 Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española. Tomo I, vigésima edición, Editorial Espasa- Calpe, 1984. p. 565 2 Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo II. Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, primera edición, México, 2000. p. 1365 3 Idem 2 B) Conceptos doctrinales Para el autor Andrés Tomasello4, el término discriminación posee su raíz etimológica en el sustantivo latino “discrimen” que significa diversidad, diferencia, distinción. Según el autor antes mencionado, “ … discriminare se podría traducir literalmente en español como discriminar. De alguna manera se aproxima al concepto de “elección”, y por lo tanto sería un derecho que poseemos y que podemos poner en práctica…” 5 De acuerdo al maestro Eduardo Luis Feher Trenschiner6, la discriminación consiste en “ … un trato desigual y desfavorable que niega derechos o beneficios sociales a miembros de una categoría social particular”; ora imponiendo cargas especiales, ora otorgando favores exclusivos a miembros de otras categorías: ambas situaciones, creando desigualdades entre aquellos que pertenecen a una categoría privilegiada y los otros”. Los autores Miguel Rodríguez-Piñero y Maria Fernanda Fernández López,7 hacen alusión a la definición de discriminación adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, como el “ … negar a ciertos individuos la igualdad de trato por pertenecer a un determinado grupo o categoría social, restringiéndoles por ello su derecho de igualdad en contra de la común dignidad de los seres humanos”. 4 TOMASELLO, Andrés. La Ley. La discriminación. Año LXIII, No. 153, Agosto, Argentina, 1999, p.1 5 Idem 6 FEHER TRENSCHINER, Eduardo. La discriminación social y jurídica, primera edición, Instituto de Investigaciones Sociales Universidad Nacional, México, 1964, p. 13 7 RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda. El concepto de discriminación, Editorial Tecnos S.A., España, 1986, p. 91 3 En el manual denominado La Lucha contra la Discriminación en el Trabajo, elaborado por la Organización Internacional del Trabajo, 8 se establece un concepto de la referida voz, entendiéndose así el fenómeno de la discriminación como “… cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Estima el autor Eduardo Feher Trenschiner,9 que el prejuicio, constituye la fuente original de la que nace la discriminación. Como su nombre lo indica, es un juicio previo emitido. A decir del autor antes mencionado, el prejuicio, es una especie de envenenamiento mental. De tal suerte que se afirma que en lo general es mas fácil o menos difícil atacar la discriminación directamente que suprimir el prejuicio. Si bien la discriminación puede a veces ser prevenida o suprimida por medio de la acción legal, el prejuicio no es controlable en ese sentido. De ahí que atacando el prejuicio desaparece la discriminación.10. Para el autor Andrés Tomasello 11 alguien que discrimina, distingue las diferencias pero no las tolera, no las puede incluir. Así, la discriminación se emparenta con las cuestiones de la segregación porque si discriminar es distinguir, y la discriminación es una distinción que distingue o separa, excluyendo, entonces se resume en una actitud de intolerancia ante un otro distinto y diferente, ya sea por raza, sexo, religión , etc. 8 Organización Internacional del Trabajo, La Lucha contra la discriminación en el trabajo. Manual de educación obrera Suiza. 1968. p.7 9 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 14 10 Idem 11 TOMASELLO, Andrés, Op. cit. p.1 4 2. Antecedentes históricos En opinión del autor Eduardo Luis Feher Trenschiner 12 el hombre de nuestro tiempo, como el de antaño, vive en un mundo pleno de conflictos y tensiones. Pero tales fricciones, con el transcurso de las épocas han ido aumentado de forma gradual y progresiva. Para el estudioso antes citado, hoy como ayer, la humanidad dispone de un medio efectivo para regular su vida, hacerla segura, pacífica y progresista. El Derecho, esa sapientísima invención ha permitido a los entes convivir a través de los siglos; ahora, modernizado, quizá más humanizado, se presenta como la última pero más viable de las fórmulas para la paz y seguridad universales.13 Puntualiza el autor mencionado que la discriminación es un mal que aqueja a la humanidad desde que ésta existe. El derecho, ha ido erradicándola lenta pero efectivamente.14 De acuerdo con los autores Miguel Rodríguez-Piñero y María Fernanda Fernández López, 15 el movimiento hacia la protección universal de los derechos humanos se acelera tras la Segunda Guerra Mundial, y en él encuentra un lugar importante la búsqueda de una protección frente a las discriminaciones que desconocen la existencia de esa igualdad básica de los seres humanos. A decir de los estudiosos antes aludidos, en ese momento está más clara la idea que el término a utilizar, aunque tras diversas vacilaciones terminológicas acabar imponiéndose el término discriminación.16 12 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 11 13 Ibídem, p. 12 14 Idem 15 RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit. p.89 16 Ibídem, p. 90 5 3. Concepto de diferenciación A) Significado gramatical El Diccionario de la Lengua Española, de la real Academia Española,17se refiere a dicha voz, como la acción y efecto de diferenciar para seguidamente poner de relieve que diferenciar significa, hacer distinción, conocer la diversidad de las cosas; dar a cada una su correspondiente y legítimo valor. Por otro lado, se alude a la diferenciación, como distinción entre lo similar. Individualización clara y concreta de lo parecido.18 B) Conceptos doctrinales A decir del autor David Jiménez Gluck,19 la noción de diferenciación nos remite a la de igualdad formal, consistente ésta en un trato estrictamente igualitario. Ante un trato formalmente igual, jurídicamente existe la presunción a favor de su constitucionalidad. Pero la realidad impide llegar a la conclusión contraria: no todo trato desigual es inconstitucional. En la realidad social, la ley se encuentra con multitud de situaciones a las que no se puede dar un trato igual. De hecho, casi ninguna ley afecta en su contenido de igual forma a todos los ciudadanos. Esta es una situación imposible en una sociedad diversa como la actual, donde la disparidad y complejidad de los supuestos de hechos impiden tal clase de simplificación legal. Para el autor antes mencionado, dada esta situación inevitable, los órganos de control de constitucionalidad han tenido que crear una construcción doctrinal 17 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Tomo I. Op. cit. p. 498 18 CABANELLAS,Guillermo.Diccionario Enciclopédico de Derecho Usua,Tomo II. Editorial Heliasta S.R.L., décima cuarta edición, Argentina, 1979. p.716 19 JIMENEZ GLUCK, David. Una manifestación polémica del principio de igualdad: Acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa. Editorial Tirant lo Blanch, España, 1999. p. 33 6 para distinguir entre la diferencia de trato constitucionalmente admisible (diferenciación) y la que no lo es (discriminación).20 Según este autor 21 , para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos. Opina el autor Andrés Tómasello,22 que la actitud de intolerancia que se tenga al no poder aceptar un resultado histórico, político, social y cultural, hace que una persona o grupo sea diferente es discriminatoria. Dichas conductas, son combatidas por los Estados modernos pues atentan contra la cohesión social, y la posibilidad de construir una sociedad donde la igualdad jurídica y formal sea realmente efectiva.23 Consideraciones personales A mi parecer, el concepto discriminación ya no se considera sinónimo del genérico de mera diferencia o distinción de trato, sino que se califica en un doble sentido: en primer lugar, con relación al criterio de distinción, relativo a la consideración del individuo como perteneciente a un grupo o categoría particular, en razón de lo cual se le discrimina, y, en segundo lugar, que tal distinción coloca a ese individuo o grupo en una situación adversa o peyorativa, lo que supone una 20Idem 21 Ibídem, p. 36 22 TOMASELLO, Andrés, Op. cit. p. 1 23 Idem 7 negación del principio de igualdad y, por ello, una afrenta a la propia dignidad humana. 4. Tipos de discriminación A) Posturas doctrinales En opinión de los autores Miguel Rodríguez -Piñero y María Fernanda Fernández López,24 el término discriminación en el contexto internacional se va concretando a la referencia a ciertas y concretas diferencias arbitrarias injustas y no razonables y que lo son por la causa o razón de la distinción, que supone una negación de la igualdad entre los hombres. En este orden de ideas, estima David Jiménez Gluck,25 que la igualdad material es el último escalón en la evolución del principio de igualdad en el constitucionalismo del siglo XX. Para las constituciones contemporáneas ya no es suficiente con garantizar la igualdad formal en las leyes. El principio de igualdad material requiere del Estado la obligación de actuar en la sociedad para conseguir la igualdad real de los ciudadanos. Así, bajo el principio de igualdad material el Derecho Constitucional moderno se refiere exclusamente a la igualdad de oportunidades.26 Para lograr esta igualdad de oportunidades, según el autor Jiménez Gluck,27 se insta a los poderes públicos a tomar algún tipo de medidas tendientes a alcanzar la igualdad real. Entre estas medidas se incluyen algunas que van en contra del principio de igualdad formal. El problema, llegados a este punto, estriba en establecer el límite de este tipo de medidas, es decir, en determinar en qué 24 RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit. p.95 25 JIMENEZ GLUCK, David, Op. cit. p. 45 26 Ibídem, p. 46 27 Ibídem, p. 52 8 supuestos la Constitución admite y en cuáles no la quiebra de la igualdad formal, en la búsqueda de la igualdad real He aquí uno de los retos más importantes del estado social y democrático de Derecho: para conseguir la igualdad material a veces resulta necesario sacrificar la igualdad formal; pero, por otra parte, el cumplimiento de la igualdad formal sigue siendo necesario para el normal funcionamiento de un Estado de derecho. A tal efecto, los autores Miguel Rodríguez-Piñero, y María Fernanda Fernández López,28 hacen referencia a la llamada acción afirmativa o positiva para mejorar la situación de los grupos desfavorecidos, víctimas de discriminación. Esa acción afirmativa supone un trato desigual para lograr asegurar en el resultado final una efectiva igualdad. Abunda en esta idea el estudioso David Jiménez Gluck, 29 quien hace hincapié en que el contenido teológico de tal medida es precisamente la búsqueda de la igualdad material entre los ciudadanos individualmente considerados, como ocurre con las medidas de igualación positiva. Añade el autor antes referido, que se conoce como acción positiva el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, entre los que se encuentran las mujeres, las minorías étnicas, etc. Esta categoría del trato desigual se caracteriza por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por sus circunstancias individuales; se presupone que, por la posesión del rasgo que margina al colectivo, el beneficiado por la medida necesita de la misma para luchar contra la discriminación en la realidad social que padece el grupo, con independencia de sus circunstancias individuales.30 28 RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit. p. 99 29 JIMENEZ GLUCK, David, Op. cit. p. 59 30 Ibídem, p. 62 9 Ahora bien, el mismo autor, explica una característica peculiar de las acciones positivas, esto es, ser unas medidas estructuralmente temporales: en el momento en que el colectivo marcado por uno de estos rasgos supere la situación de inferioridad social a la que se le somete, las acciones positivas devendrán inconstitucionales, porque, dada la prohibición formal determinada por la existencia de las cláusulas específicas de no discriminación, la única posibilidad de constitucionalidad que tienen estas medidas es la finalidad de superar la desigualdadmaterial basada en estos rasgos.31 Considera el autor antes mencionado, que se va a distinguir entre dos categorías de acciones positivas: las acciones positivas moderadas y las discriminaciones inversas.32 Estima David Jiménez Gluck,33 que las acciones positivas moderadas es la categoría que comprende a las acciones positivas que, sin constituir cuotas en procesos de selección, benefician a los miembros de los colectivos minusvalorados por su sexo, su raza o, en determinados casos, minusvalía. Estas acciones positivas, en vez de influir directamente en el proceso selectivo para favorecer la elección de los miembros de los grupos desaventajados, como hacen las cuotas, tratan de remover los obstáculos que impiden a los miembros de estos grupos llegar al proceso selectivo en igualdad de condiciones. Se adaptan mejor, pues, al concepto tradicional de igualdad de oportunidades: conseguir que todas las personas gocen de una posición similar en le punto de partida. De ahí que sean bautizadas como acciones positivas moderadas: no provocan el daño a terceros que provocan las cuotas; no tienen la eficacia igualitaria que conlleva la radicalidad de estas últimas. 31 Ibídem, pp. 67-68 32 Ibídem, p. 76 33 Idem 10 De acuerdo con el autor Fernando Flores,34 la discriminación inversa se resume en el conjunto de acciones éticas que tienen por objeto compensar alguna forma de discriminación reconocida. Opina David Jiménez Gluck,35 que las medidas de la discriminación inversa son las acciones positivas que consisten en cuotas reservadas a determinados grupos minusvalorados en los procesos selectivos para acceder a bienes escasos en la sociedad (puestos de trabajo, listas electorales, contratos con la administración, plazas universitarias, etc.). Agrega dicho autor, que el carácter diferenciador de estas medidas estriba en que provocan un daño directo en los miembros de grupos no beneficiados, puesto que aquí ya no se trata de no obtener determinados beneficios reservados a los colectivos objeto del plan, sino de perder bienes sociales escasos y codiciados que les hubieran correspondido si no se hubiera tenido en cuenta favorablemente el rasgo (sexo, raza, discapacidad) de sus competidores en el proceso selectivo sobre el que se proyectan.36 . Según David Giménez Gluck, 37 existen dos tipos de discriminación inversa, la discriminación inversa en estado puro y la discriminación inversa racionalizada. En la discriminación inversa en estado puro o en cuota rígida, se establecen unas cuotas para unos determinados grupos que hay que cubrir sin tener suficientemente en cuenta otros factores (la diferencia en el mérito, la flexibilidad temporal de la cuota, etc.) lo cual produce una desproporción entre el efecto provechoso de la medida y el daño que a terceros produce la misma. Su constitucionalidad es rechazada por no respetar la necesaria proporcionalidad que el trato desigual requiere. 34 FLORES, Fernando. Paradojas de la discriminación. Revista de Filosofía. XLV-XLVI. Chile, 1995, p. 77 35 JIMENEZ GLUCK, David, Op. cit. p. 77 36 Ibídem, p. 78 37 Ibídem, p. 83 y 84 11 Por otro lado, refiere el autor antes aludido, que la discriminación inversa racionalizada o de cuota flexible, que la consideración de la pertenencia al grupo estigmatizado es un factor más en el proceso de selección, en vez del único factor a tener en cuenta. El objetivo a cumplir con la cuota es mucho menos estricto, más laxo, sujeto a la consideración de otras circunstancias como ésta. Es esta la subcategoría sobre la que se encuentra el debate más intenso. Por su moderación ha tenido cabida en los ordenamientos constitucionales de medio mundo. Pero su supervivencia se ve amenazada continuamente por los que consideran que es inconstitucional y moralmente injusto tomar la raza o el sexo como criterios válidos en procesos de selección por mucho que no sea éste el único factor que se considere. La discusión filosófica, política, social y constitucional se centra principalmente en torno a ella. Al lado de las medidas mencionadas, existen las llamadas acciones protectoras, cuya finalidad ya no es la superación de la desigualdad, sino en asumir el rol inferior de la mujer y favorecer su perpetuación con medidas paternalistas. Conclusión personal En relación al punto que nos ocupa, cabe mencionar que existen tantos tipos de discriminación como opiniones al respecto existan, ya que entre los diferentes autores no existe consenso. 4.1 Genética A) Significado gramatical Habiéndose abordado el significado gramatical de la voz discriminación, toca ahora dilucidar el significado gramatical de la noción genética, que según el 12 Diccionario de la Lengua Española,38 de la Real Academia Española resulta ser: “Parte de la biología, que trata de los problemas de la herencia”. B) Posturas doctrinales Para los autores Salvador Darío Bergel y José María Cantú,39 en el terreno de la biología, más específicamente en las disciplinas vinculadas con la investigación del genoma humano (bioquímica, biología molecular y celular, genética), podemos observar con mayor precisión los cambios que referimos en relación a la investigación científica en general. Las biotecnologías, a partir de la revelación de los secretos de la herencia y del código genético, han avanzado hasta limites que nadie hubiera podido predecir. En este espectacular avance, es dable advertir que la materia viva ha sido objeto de creciente manipulación.40 La percepción social vinculada a la aplicación de las técnicas de manipulación genética en vegetales, animales o microorganismos llevó a establecer interrogantes vinculados con la biodiversidad o con la bioseguridad, el punto más relevante en cuanto al reclamo de un control social pasa por la aplicación concreta de dichas técnicas a la programación de seres humanos. Se plantea –con atendibles razones- el temor por el futuro de la especie humana, por la reinstalación de aventuras eugenésicas, que se suponían definitivamente abandonadas, por la violación de derechos humanos y libertades fundamentales ( discriminación, invasión de la privacidad, de la confidencialidad, etc.); por la manipulación de seres humanos. Es precisamente en este contexto en el que ahora debe ser ubicado el tema del control social de la investigación científica. 38 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Tomo I. Op. cit. p. 686 39 BERGEL, Salvador Darío y CANTU, José María. Bioética y genética. II Encuentro Latinoamericano de Bioética y Genética. Editorial Ciudad Argentina, Argentina, 2000. p. 32 40 Idem 13 Los constantes avances en la biología molecular, bioquímica, genética con la creciente posibilidad de manipular la herencia humana, la ampliación de las investigaciones sobre variedades transgénicas, cuya aplicación amenaza con una creciente destrucción de la biodiversidad , que pone en peligro las bases de la alimentación humana, la creación de productos derivados de transgénicos para consumo humano, la utilización de terapias génicas importan otras tantas áreas conflictivas que en definitiva, sumergen a la sociedad en un debate profundo y serio en cuya trama se inserta el futuro de la humanidad y de sus pobladores.41 Todos los seres vivos poseen un genoma (contenido total de genes diferentes cuyo número y calidad es específico en cada especie) que determina sus características morfológicas y funcionales; es decir, hombres, plantas, animales y microbios están determinados por genes. La genética estudia tales genes, cómo se transmiten, los mecanismos y procesos de su funcionamiento y su variabilidad.La medicina genética se basa en el conocimiento de los genes del hombre (para conocer sus enfermedades potenciales y sus predisposiciones), de las bacterias, de los virus, de los parásitos, de las plantas y de los medicamentos; mientras que la Genética Humana en sí estudia su modo de herencia, cómo se determinan los caracteres biológicos y físicos de la especie. Para evitar la discriminación por el patrimonio genético el artículo 11 del Convenio sobre los Derechos Humanos y la biomedicina, dice textualmente que “ está prohibida toda forma de discriminación de una persona en razón del patrimonio genético de la misma”. El núcleo ético del enunciado anterior reside en el concepto de justicia, fundamento en la dignidad inherente a todo ser humano, independientemente del color de piel, de la estatura, del peso, de la edad, de la condición económica o de la enfermedad. La discriminación en razón del genotipo de una persona recibe el nombre de discriminación genética. La discriminación genética existe de hecho.42 41 Ibídem, pp. 36, 37 y 39 42 Ibídem, pp. 81, 82 y 104 14 En el preámbulo del Convenio a que se refiere, la discriminación es un acto que amenaza a la dignidad humana y que incide en problemas laborales tales como: la pérdida de empleo, la exclusión a la hora de solicitud de trabajo, etc. Es sabido que las pruebas genéticas permiten obtener información médica presintomática sobre la salud, la posible adquisición de enfermedades, la muerte prematura, así como sobre la probabilidad de transmisión de una enfermedad de padres a hijos.43 De esta manera, para los autores a que se ha venido haciendo referencia, el genotipo es la constitución genética de un individuo; ambiente es todo lo que no puede ser incluido en un genotipo; fenotipo de un individuo es la expresión del genotipo en un ambiente determinado; factores ambientales, los cuales pueden ser biológicos (físicos, químicos) y culturales. La filogénesis formó en el género humano una estructura anatómica fisiológica y psíquica unitaria. De la dispersión a la deriva, a través del planeta, surgieron las etnias, las razas, las culturas diversas que durante milenios permanecieron relativamente aisladas, ignorándose unas a otras. Como consecuencia de esta diáspora, el hombre fue diferenciándose en algunas variedades, pero nunca en especies, entendiéndose por estas últimas el conjunto de individuos capaces de dar origen a los que puedan tener descendencia fértil, es decir que esas variedades podían cruzarse entre sí, todos los genotipos eran intercambiables y no nacieron especies nuevas.44 En opinión del autor Eduardo Luis Feher Trenschiner 45 , por más estudios realizados por eruditos en estos puntos, no se ha podido –ni se podrá quizá- encontrar un criterio acertado para la definición de raza ni para clasificar a la humanidad en razas. 43 Ibídem, p. 105 44 Ibídem, pp. 146, 147 y 148 45 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 34 15 Criterio éste en el que coinciden los autores Miguel Rodríguez Piñero y María Fernanda Fernández López 46 al puntualizar que sobre esta genericidad, la práctica internacional y comparada ha utilizado dos fórmulas: o le ha dado voluntariamente un sentido muy genérico, omnicomprensivo, que incluye todo tipo de categorías distintivas humanas, tanto de carácter biológico como de carácter sociocultural e histórico, o, cuando se le ha requerido dar un sentido específico más preciso, lo ha acompañado de otros términos adicionales complementarios. Toda discriminación basada en una identificación biológica o sociocultural del individuo puede llegar a considerarse como una discriminación racial, por raza o nacimiento. Esta discriminación racial tiene sus orígenes en: La situación climática, las influencias de otros agregados étnicos, el aspecto hereditario, etc.; han determinado que la familia humana no presente las mismas características raciales externas. Y se han dado giros tan extraordinarios que entre los mismos grupos las diferencias del tipo señalado son tajantes.47 El autor Eduardo Luis Feher Trenschiner considera que, las razas y las gentes de hoy día se cruzan y confunden unas con otras por una múltiple serie de formas intermedias y que ello es ostensible. El autor antes mencionado, citando a Ales Hrdlicka, nos proporciona un concepto de raza, en los siguientes términos, “una estirpe persistente dentro de cualquier especie de individuos relacionados por la sangre, que posee continuamente, es decir, hereditariamente, mayor o menor número de características físicas bien definidas que las distinguen de otras estirpes o razas”. De lo que se sigue estimar que el autor considera como criterio de raza, el agregado de caracteres hereditarios particulares de naturaleza que separa la estirpe que lo posee de las restantes.48 46 RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit. p. 184 47 Ibídem, p. 186 48 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. pp. 34, 35 y 36 16 De este modo, las diferencias físicas de las diferentes razas humanas han recibido mucha atención desde la época de los antiguos griegos. Los egipcios han dejado una representación de los principales tipos raciales conocidos por ellos en algunos de sus monumentos, mientras que los griegos y los romanos, nos los han legado en sus escritos. Desde finales del siglo XVIII, estas diferencias han sido estudiadas intensamente y lo son aún. El resultado ha sido que las principales características somáticas de casi todas las razas humanas son ya bien conocidas. Pero los estudios de las diferencias funcionales y mentales están aún muy lejos de los referentes a los rasgos físicos.49 Pedro Gringoire, citado por Feher Trenschiner,50 apunta que , la antropología reconoce la existencia de conjuntos humanos que, tomados en lo general, presentan ciertas diferencias entre sí. A estos grupos se les ha llamado “razas humanas”, pero tal denominación no debe tomarse en un sentido estricto. Tales diferencias, y mucho más cuando se trata de características mentales, no deben considerarse como rigurosas. Por este motivo la antropología comienza a llamarles más bien “grupos étnicos” y el antiguo término de “razas” aplicado al hombre al hombre propende a desaparecer. No se puede probar la superioridad innata de ninguna raza. Más importante aún que la clasificación de los grupos étnicos, es la advertencia de que cualesquiera diferencias que puedan notarse entre ellos, no se entiendan necesariamente como diferencias jerárquicas, es decir como que unas razas son superiores por naturaleza a otras. Sin duda que esos grupos son desiguales. Actualmente, en el grado de civilización, progreso técnico, poder e influencia internacionales, etc. Pero dicha desigualdad no es absoluta ni incondicionada. La presente y comparativa superioridad e inferioridad de cualquier grupo étnico, se debe en gran parte a condiciones de medio ambiente, de configuración histórica y de educación. 49 Ibídem, p. 38 50 Ibídem, pp. 40-41 17 Sobre este ultimo aspecto, el autor Charles Ammounm51 apunta precisamente, que la discriminación en materia de educación basada en la raza y el color tiene su origen en prejuicios particularmente tenaces y peligrosos, estrechamente ligados a nociones de interés, explotación económica y dominio político. Si esta forma de discriminación se agravara o simplemente se perpetuara en nuestros días, podría dividir al mundo en dos partes, abrir un abismo entre hombres que, sin embargo están llamados a entenderse. Como ejemplo de la intoleranciaen su máxima expresión, acorde con la autora Ania Francos 52 , en Sudáfrica, antes de la supresión del Apartheid o separación de razas como mecanismo de control social por parte de los Afrikaaners respecto del resto de la población, se limitaba el acceso a la educación universitaria a todo aquel individuo considerado como no blanco, o bien, no se le permitía el ejercicio de su profesión. Considera el autor Eduardo Luis Feher Trenschiner 53 , que los grandes determinantes naturales de la vida, sea de un individuo o de un pueblo, son la herencia y el medio. Siempre operan en conjunción, de modo que no es posible, ni aun teóricamente establecer entre ellos una precisa demarcación. Ahora bien, el racismo pretende circunscribirse a sólo uno de ellos, la herencia y deniega al otro, el medio la importancia que sin duda tiene. Abunda este jurista 54, al señalar que no existen las razas puras. Todas, absolutamente todas, han pasado por diversos estratos de mezcla y aglutinación. 51 AMMOUNM, Charles D. Estudios sobre la discriminación en materia de Educación. Naciones Unidas. U.S.A 1977. p. 12 52 FRANCOS, Ania. Sudáfrica, nazismo y apartheid, EDIMA, España, 1967, p. 41 53 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, La discriminación social y jurídica, Op. cit, p. 41 54 Ibídem, p. 46 18 C) Conclusiones La genética tiene una estrecha vinculación con el genotipo, que es la constitución genética de un individuo, en la medida en que éste se manifiesta en rasgos que eventualmente pueden dar lugar a la discriminación que atenta contra la dignidad humana, considerada esta, como el derecho incorregible, no susceptible de enmiendas a la propia inviolabilidad, es decir, es la resistencia a todo cambio substancial que altere la naturaleza de aquello que tiene dignidad. 4.2 Por religión o convicciones A) Significado gramatical De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española55, por religión se entiende”… el conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de norma morales para la conducta individual y social y de prácticas y rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto”. Por otro lado, convicción resulta ser, el “…convencimiento de que la regla que se practica por costumbre debe valer como derecho, o bien que esta costumbre ya es, de suyo, derecho. Es conocida como opinio iuris, requisito constitutivo de la costumbre”.56 B) Posturas doctrinales Para el autor Eduardo Luis Feher Trenschiner57, a poco de la aparición del hombre sobre la superficie de nuestro planeta, dícese que su miedo a lo desconocido le hizo crear las primeras estructuras de la religión. De no explicarse 55 Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Op. cit. p. 1167 56 Diccionario de términos jurídicos. Ricardo Villa-Real Molina- Miguel Ángel del Arco Torre, Editorial COMARES, España, 1999. p. 112 57 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis. La discriminación social y jurídica, Op. cit p. 55 19 los fenómenos de la naturaleza, tuvo necesidad ingente de atribuirlos a seres sobrenaturales. Identificó al relámpago con el animal, el agua con el árbol, etc. Así, paulatinamente, empezó a idear el ritual como forma solemne de adoración. Después, con la aparición de algunos profetas, les atribuyó divinidad y conformó los lineamientos generales de la religión. A decir del mismo autor, con el concurso decidido de personas de gran fervor, logro darle forma. Acto seguido, la religión rompía el círculo cerrado en que se encontraba y buscó adeptos, como base para su existencia y seguridad futuras. Pero también a poco de aparecer sobre la superficie terrestre en lugar determinado, apareció otro; y en muchos lugares remotos, otros muchos. Estos últimos, siguiendo el proceso de los primeros, también crearon sus religiones pero de maneras muy diferentes. Es decir, de acuerdo con su grado cultural, su situación geográfica y su proyección social. Así, sobre la faz del mundo aparecieron las religiones, cada una con su manera muy distinta de ser, pero todas a la vez encaminadas al mismo fin.58 Para el autor en mención59, las religiones son tolerantes con las otras o no lo son. Existen religiones tolerantes donde los individuos de otras son vistos con afecto. Inclusive dentro de los deberes religiosos de un individuo está tolerar e incluso la obligación afectiva hacia el otro. Otras religiones son totalmente cerradas, en el sentido de no permitir la existencia de otras. Hay aquí la idea de que la infidelidad a determinada religión es una ofensa a la divinidad propia. Y esta en los cánones de algunas el destruir a los infieles. Los autores Miguel Rodríguez Piñero y María Fernanda Fernández López60, citando a McDougall, Laswell y Chen, señalan que una discriminación basada sobre creencias religiosas e ideas forman la base de algunas de las más serias privaciones de derechos civiles y políticos, y existen cuando se imponen perjuicios 58 Ibídem, p. 56 59 Idem 60 RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit pp. 213 y 214 20 al individuo porque rehúsa aceptar el sistema establecido de creencias , se adhiere a uno diferente del establecido, trata de crear un nuevo sistema de creencias o explícitamente pone en duda la validez del sistema de creencias. El perjuicio al individuo puede derivar, a su vez, de acciones formales de la comunidad, o a través de instrumentos internacionales menos obvios. Al parecer, los casos más frecuentes de discriminación se relacionan con la admisión a empleos, tanto en el sector público como en el privado. Los actos de discriminación alegados consisten en su mayor parte en la selección de los candidatos para los empleos públicos con preferencias a favor de los miembros de ciertas creencias. No obstante, también puede producirse discriminación en ciertas situaciones contra las personas que pertenecen a ciertas religiones, los ateos y personas que no pertenecen a ninguna confesión (sic).61 En algunos países el problema de la discriminación en materia de educación por motivos de religión se agudiza en cuanto se refiere a la admisión en los establecimientos existentes de alumnos que llenen las condiciones requeridas. Los prejuicios o el odio que reina entre los diversos grupos religiosos pueden contribuir a favorecer y a mantener este género de prácticas discriminatorias, aún en países que preconizan la igualdad para todos y cuyas leyes prevén la aplicación de ese principio.62 Como puede verse en el tema de los limites a la libertad de pensamiento, conciencia y religión adquiere una dimensión social en cuanto que los pertenecientes a ciertas creencias u opiniones pueden aparecer, porque desviados, como miembros de una categoría o grupo social –victimizada- sujeta a discriminación, la existencia de medidas represivas frente a los que no aceptan el orden de creencias imperante puede ir mas allá del tema clásico en que se plantea la libertad religiosa, la relación Iglesia-Estado. Es decir, la libertad religiosa y de 61 Organización Internacional del Trabajo, La Lucha contra la discriminación en el trabajo, Op. cit. p. 104 62 AMMOUNM, Charles D. Estudios sobre la discriminación en material de Educación, Op. cit. p. 50 21 opinión no es factible ni puede ejercerse efectivamente si el ejercicio de la misma puede traer consigo prejuicios (sic) a quien los ejerce, que, sin llegar a las dramáticas consecuencias de otras épocas, coloquen a quienes las ejerzan en una cierta situación de desventaja. Quiere ello decir que si se ejercita es libertad en cierta dirección,eso supone perjuicios para el individuo, supuesto en el cual nos encontraríamos, ante un límite indirecto al ejercicio de esa libertad, y la diferencia de trato en que ese perjuicio se basa podría calificarse de discriminatoria.63 Estima el autor natan Lerner64, religión es también el resultado de factores culturales, sociales e históricos profundamente arraigados, que determinan las pertenencia de una persona a un grupo religioso determinado, si bien, desde luego, existen las excepciones individuales derivadas del cambio de religión o de la exclusión voluntaria de un individuo de una iglesia o congregación. Por lo demás, en la medida en que la religión se basa en la fe y no en la razón, ella pasa a constituir ciertamente un elemento que esta mas allá de la voluntad individual. Después de la Segunda Guerra Mundial, los instrumentos generales relacionados con los derechos humanos trataron la discriminación fundada en motivos religiosos de la misma manera que otras formas de discriminación. Pero , una vez decidida la preparación de instrumentos específicos en este orden de cosas, el progreso fue sumamente lento, en especial si se lo compara con el área de la discriminación y la instigación basada en motivos racionales. La consecuencia fue que hasta la fecha no existe ningún convenio obligatoria que reprima la intolerancia y la discriminación religiosas específicamente. Más aún, no existe consenso acerca de la conveniencia de un tratado de ese tipo en las circunstancias actuales, y los expertos prevén grandes dificultades si se lleva a cabo un nuevo intento de adoptar una convención en la materia65. 63 RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda, Op. cit. p. 215 64 LERNER, Natan. Minorías y grupos en el Derecho Internacional, Derechos y Discriminación. Instituto de Investigaciones Jurídicas – Comisión Nacional de Derechos Humanos, Primera edición, México, 1991. p. 53 65 Ibídem, p. 103 22 La Declaración sobre la Intolerancia y la Discriminación fundada en la Religión y en las Creencias son a esta altura los instrumentos generales más importantes a tal efecto. Los convenios antidiscriminatorios de la Organización internacional del Trabajo ( OIT ) y de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura ( UNESCO) cubren las respectivas áreas específicas.66 La historia de la preparación de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones y de los intentos de elaborar una Convención en la materia constituye un interesante ejemplo de la política en las Naciones Unidas y de las tendencias que prevalecen en la legislación internacional moderna en el campo de los derechos humanos67. Resume el autor Eduardo Luis Feher Trenschiner,68 que del nacimiento al desarrollo y expresión de las religiones hubo un gran trecho. Pero en poco tiempo se vio que con la religión apareció la intolerancia. Con esta el prejuicio y con este la actitud discriminatoria. El autor Natan Lerner, hace algunas precisiones al mencionar que el término intolerancia, contrariamente a lo que sucede con la voz discriminación, resulta ser un concepto más bien impreciso y vago, que ha sido usado para describir actitudes emocionales, psicológicas, filosóficas y religiosas que pueden engendrar actos de discriminación u otras violaciones de las libertades religiosas, o manifestaciones de odio o persecuciones contra personas o grupos de una religión o convicciones o creencias diferentes.69 66 Ibídem, p. 57 67 Ibídem, p. 106 68 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis. La discriminación social y jurídica. Op. cit. p. 57 69 LERNER,Natan. Op. cit .p. 111 23 C) Conclusiones Por discriminación religiosa se entiende, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Afirmamos que la religión en sí la mayoría de las veces es tolerante, pero que el elemento humano se encarga de traicionar sus nobles fines. Una religión que se precie de serlo, lo último que podría señalar sería discriminación. La religión no es en sí ni debe ser discriminación. Así pues, nace la religión como pretexto para el fomento y desarrollo del prejuicio. En lo que se refiere a las diferencias de trato por razón de la opinión o ideología las mismas contradicen no sólo la propia libertad de opinión, sino la posibilidad de desplegar un pluralismo de tendencias que es presupuesto indispensable de toda sociedad democrática. 4.3 Migrantes A) Significado gramatical Conforme al Diccionario del Español Actual70, migración es el movimiento de población para establecer fuera del lugar de origen. Por otra parte en el Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española71 se asienta que, por la voz aludida se entiende la acción y efecto de pasar de un país a otro para residir en él. Toda migración supone una emigración o salida del 70 Diccionario del Español Actual. Manuel Seco Reymundo, Olimpia Andrés Puente, Gabino Ramos González. Tomo II. Grupo Santillana de Ediciones S.A., Primera edición, España, 1999. p. 3067 71 Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española. Publicaciones y Ediciones SPES, S.A., Segunda edición, España, 1973. p. 1097 24 país de origen, y una inmigración en el país de llegada. Trasmigración equivale a emigración. B) Posturas doctrinales Según el autor Eduardo Luis Feher Trenschiner 72 , la demografía nos enseña los altibajos del crecimiento mundial. Nos apunta que en algunos lugares, hay centros de población desarrollados, llegaron ciertos grupos humanos a habitar ahí. Establecieron una determinada circunscripción geográfica que dedicaron para fines consuntivos. Después, cuando vinieron algunos visos de organización, procedieron a crear limites que las más de las veces eran de carácter estratégico. Esto es, se encerraban en un lugar -amplio- para evitar invasiones extrañas y que podían acarrear perjuicios a los moradores. Así, en opinión del estudioso antes referido,73 el hombre no se contentaba con su vida dentro del territorio que lo había visto nacer. No ahora con el cruce de los caminos, el intercambio de peregrinos, sabía que existían otras tierras y con ellas otras oportunidades de superarse a sí mismo y progresar. Y de todos los puntos del mundo partían y seguían partiendo personas en busca de nuevas oportunidades. Así, se creo en el hombre contemporáneo la sensación de trashumar. Es decir de no quedarse en su propia tierra. Ese sentimiento de libertad de movimiento, de residencia, adquiere especial relevancia, en función de la discriminación que se realiza con algunas personas que por pertenecer a un grupo social determinado, se les impide desplazarse con la libertad a que tienen derecho.74 72 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, La Discriminación social y jurídica. Op. cit. p. 76 73 Ibídem 74 Ibídem, p. 77 25 De lo anterior se sigue, el estimarse por parte del autor Jorge A. Bustamante75, el no ser casual que este derecho al tránsito libre; o sea a entrar o inmigrar a México, así como a migrar internamente y a emigrar hacia afuera del país, se encuentra en el capitulo de las garantías individuales de la Constitución de México. A decir del autor Louis Dollot,76 el emigrar, entendida dicha noción como adoptar un país a un climanuevo, puede adoptar la forma de movimientos efímeros; este es el caso de los movimientos estacionales(trashumacia) labores de la cosecha o de la vendimia y temporales, aún cuando sean de larga duración, como es el caso de la mayoría de las migraciones de mano de obra hacia los países industrializados. Se distinguen de las migraciones definitivas, más espectaculares. Otra distinción se establece todavía, según la amplitud de los movimientos, entre las migraciones internas y las internacionales. Aquellas permanecen dentro de los límites de un mismo país o de una región geográfica, o bien no van mucho más allá (migrantes fronterizas); pueden ser continuas, alternas (migraciones estacionales) o definitivas, y sus formas más primitivas, acerca de las cuales frecuentemente existen pocas estadísticas, se realizan en estrecha simbiosis con el medio natural. Las segundas, ya sea intracontinentales (generalmente por vía terrestre, y solo excepcionalmente a través de simples mares interiores, como los grandes lagos americanos, o incluso de mares casi cerrados) o intercontinentales (transoceánicas) tiene una gran importancia en la actualidad.77 De acuerdo con el autor Natan Lerner 78 , en el caso de los migrantes, parece haber un reconocimiento virtualmente general de la necesidad de facilitar la preservación de su identidad e intereses grupales. 75 Bustamante, Jorge A. El marco jurídico de la migración y de los derechos humanos de los migrantes. Instituto de Investigaciones Jurídicas. U.N.A.M. México, 2003, p.1 76 DOLLOT, Louis. Las migraciones humanas. Editorial oikus-tau, s.a.p. primera edición, España.1981, p.7 77 Ibídem, p. 8 78 LERNER, Natan, Op. cit. p.181 26 Lo anterior se tradujo en que en 1990 las Naciones Unidas adoptaron una Convención sobre trabajadores migrantes.79 Cabe mencionar, según Jorge A. Bustamante80, que es escasa la lista de países que han ratificado la Convención Internacional de la ONU sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias aprobado en 1990 por la Asamblea General de la ONU. En algunos casos, empero, grupos enteros, tales como trabajadores migrantes, pueden estar sometidos colectivamente a un trato diferente, discriminatorio en cuanto a condiciones de empleo u ocupación.81 Así, la Organización Internacional del Trabajo, de acuerdo con su función de “proteger los intereses de los trabajadores que están empleados en otros países que el suyo propio” se ocupo de la condición de los trabajadores migrantes en varios instrumentos, a partir de una época muy temprana. La convención (revisada) No. 97, de 1949, sobre Migraciones a fines de Empleo, requiere de los Estados partes aplicar a los inmigrantes que se hallan legalmente en su territorio un trato no menos favorable que el que se acuerda a su nacionales, con respecto a una variedad de cuestiones. El instrumento mas amplio a tal efecto es el citado Convenio de 1975 Relativo a Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de Igualdad de Oportunidad y Trato de Trabajadores Migrantes.82 La acción internacional en el terreno de las migraciones tiene su origen en los problemas que plantearon después de la Primera Guerra Mundial, los refugiados políticos. Desde entonces, el problema de los refugiados ha sido definitivamente de la competencia de instituciones internacionales. La ampliación 79 Ibídem, p. 14 80 BUSTAMANTE, Jorge A., Op. cit. p. 20 81 LERNER, Natan, Op. cit. p. 199 82 Ibídem, p. 176 27 de la ayuda internacional a ciertos movimientos migratorios de carácter económico ha sido la consecuencia lógica de esta primera medida destinada a la internacionalización del problema de las migraciones.83 Al respecto, la competencia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) abarca todo lo que se refiere a las migraciones de los trabajadores y sus familias, pudiendo definir normas internacionales en lo que a ello se refiere, difundir información y prestar su asistencia técnica. Por su parte, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados garantiza su protección internacional y facilita, mediante un fondo especial, la ejecución de programas destinados a solucionar el problema de una manera permanente. La Organización Mundial de la Salud (OMS) se ocupa de los aspectos sanitarios de la migraciones; la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la alimentación (FAO) atiende ciertas cuestiones relativas a las migraciones colonizadoras; la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se ocupa de problemas de asimilación. Por último el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) atiende el aspecto financiero de las migraciones y se halla habilitado para conceder créditos destinados a la realización de ciertos programas.84 Conclusiones La discriminación a los migrantes es aquella que se realiza a algunas personas por el hecho de pertenecer a un grupo social determinado, impidiéndoseles desplazarse con la libertad a que tienen derecho. Estas acciones pueden hacerse consistir, en el establecimiento de trabas legales específicas restringiendo el derecho de libertad de movimiento dentro de los límites del propio Estado a un individuo por el hecho de su membresía a un 83 Organización Internacional del Trabajo. Las migraciones internacionales. Suiza. 1979. p. 327 84 Ibídem, p. 334 28 grupo social determinado: establecimiento u observancia forzosa de cualquier ley que obligue a un individuo a residir en ciertas zonas, o áreas reservadas por su membresía a un grupo social particular, establecimiento u observancia forzosa de leyes que determinen áreas restringidas que son prohibidas al individuo por su pertenencia a un grupo social determinado; cualquier medida administrativa arbitraria que cree alguna zona restringida prohibitiva para miembros de un agregado social equis; cualquiera acción administrativa arbitraria que prevenga la salida de un individuo del país por pertenecer a un grupo social determinado; establecimiento o promulgación de cualquiera regulación que prohíba a los individuos, por su personal membresía un grupo determinado, retornar a su país de origen, entre otros. 4.4 Mujeres A) Significado gramatical Según el Diccionario del Español actual85, mujer es el ser animado racional del sexo femenino. Por otra parte, en el Diccionario de la Lengua Española86, se refiere a la noción de que se trata como la persona del sexo femenino. B) Posturas doctrinales. A decir del autor Eduardo Luis Feher Trenschiner87, la historia es rica en ejemplos donde el sexo ha sido motivo determinante en la elaboración del prejuicio y de conductas discriminatorias. 85 Diccionario del Español Actual. Manuel Seco Raymundo, Op. cit. p. 3163 86 Diccionario de la lengua Española. Grupo Editorial Oceánico, S.A. de C.V. Primera edición, México, 1990, s/p 87 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 67 29 Opinan los autores Amelang y Nash88, que mujer es una categoría vacía y rebosante, vacía porque carece de un significado último, trascendente. Rebosante, porque aún cuando parecen estables, contienen en su seno definiciones alternativas, negadas o eliminadas. En opinión de los mismos estudiosos 89 , algunas mujeres pueden describirse como sexualmente desviadas en cuanto que se apartan de la norma, pero el término “lesbiana” no puede aplicarse con precisión a mujeres que vivieron antes de su aparición como categoría cultural a fines del siglo XIX. Cabe precisar, que en su acepción reciente más simple, “género” es sinónimo de mujeres.Es los últimos años cierto número de libros y artículos cuya material es la historia de las mujeres, sustituyeron en sus títulos “mujeres” por “género”. En algunos casos, esta acepción, aunque se refiera vagamente a ciertos conceptos analíticos se relaciona realmente con la acogida política del tema.90 Pero la realidad social es que la mujer ha sido, a través de los tiempos la gran discriminada. Todavía existen lugares donde a la mujer no se le permite el ejercicio de empleos liberales ni el estudio de tales o cuales carreras profesionales. La ignorancia ha sido a veces factor determinante en esta anómala situación. Otros, factores de índole político y económico.91 Tal vez el problema más importante de la discriminación a causa del sexo sea la actitud tradicional frente a la situación de la mujer en la vida económica y social. Pero a medida que mejora la situación de la mujer también mejora su posición en el empleo y ocupación. En el mundo en general se han logrado progresos considerables en cuanto a la eliminación de la discriminación a causa de sexo. Se ha derogado la legislación que la permitía, y en algunos países 88 AMELANG,James S. y NASH, Mary. Historia y género: las mujeres en la Europa moderna y Contemporánea, Ediciones Alfons el Magnanim-IVEI, primera edición, España, 1990, p. 55 89 Ibídem, p. 173 90 Ibídem, p. 27 91 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 67 30 existen garantías constitucionales o legislativas que protegen la igualdad de oportunidades para las mujeres en esta materia.92 Resulta atinado el punto de vista manifestado por el autor Eduardo Luis Feher Trenschiner93, en el sentido de que, la raza humana es una indivisible. Y las leyendas de la inferioridad femenina hace muchos años que han sido desterradas. Y prueba de ello es el fenómeno contrario: tal parece en la actualidad que la demanda en algunos renglones sociales apunta hacia el sexo femenino. La justicia ha encontrado en la mujer mente ágil y honorable para su ejercicio. La medicina, la arquitectura, la ingeniería, las altas matemáticas, se han concentrado con mayor intensidad con las personas del sexo femenino. La aceptación social ha sido tan intensa en todos los órdenes que la discriminación en este punto se vuelve día a día más leve. La mujer es hoy día vista en toda partes con naturalidad. La sociedad, con su presencia es conciente de que su progreso es mayor y su dignificacion más loable. Desde las primeras experiencias de asociaciones de mujeres con fines reivindicativos, surge la necesidad de encontrar en la tradición histórica un recorrido propio y autónomo. Congregadas alrededor de un periódico, comprometidas en las asociaciones sufragistas de fin de siglo y en las coaliciones obreras, movilizadas en contra de la discriminación salarial, en los códigos y en la instrucción, se esforzaron durante varios años en rebatir los orígenes lejanos de la presente servidumbre que la industrialización ha llevado a la luz con todo su dramatismo.94 Ahora bien, en el plano internacional, Las Naciones Unidas declararon el decenio de la mujer de 1975 a 1985, centrando en las políticas de empleo, salud y educación su programa de acción y su convenio contra toda forma de discriminación. 92 Organización Internacional del trabajo. La Lucha contra la discriminación en el trabajo, Op.cit. p. 101 93 FEHER TRENSCHINER, Eduardo Luis, Op. cit. p. 67 94 AMELANG James S. y NASH, Mary, Op. cit. p. 298 31 La ambigüedad propia de los acuerdos internacionales, determinada por la heterogeneidad de situaciones en los países y la diversidad de intereses en presencia, no ha impedido el establecimiento de nuevos conceptos para un análisis más profundo y para las acciones capaces de transformar la realidad de las mujeres.95 En segundo lugar, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) también con limitaciones similares, ha aprobado en 1981 un Convenio y una Recomendación sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadoras y trabajadores: trabajadores con responsabilidades familiares, que ha hecho de la simetría en la distribución entre hombres y mujeres tanto del trabajo doméstico como del retribuido, el eje de la normativa laboral de la materia, junto a la equiparación de las y los trabajadores con responsabilidades familiares respecto a los que no las tienen, como apoyo social al cuidado de los niños y otros necesitados. La OIT ha inaugurado así una línea innovadora de actuación con relación al trabajo de la mujer que supone la revisión de la etapa anterior caracterizada por los convenios proteccionistas específicos para mujeres.96 C) Conclusión Entre las razones a que obedece la discriminación por motivo del sexo en el empleo y la ocupación ocupa un lugar importante el viejo el concepto de que las mujeres pueden realizar ciertos trabajos, pero son incapaces de llevar a cabo otros. Si bien en ciertos casos las consideraciones de orden físico pueden justificar medidas especiales de protección para las mujeres, esto no justifica la discriminación y en todo caso la fuerza física ha dejado de ser un factor importante en ciertos trabajos en la medida que la mecanización hace que se requiera un esfuerzo físico menor. Además, el argumento del factor físico no se aplica a muchos empleos para cuyos funciones las mujeres han demostrado capacidad 95 ZAVALZA,A. y TZANNATOS, T. Las mujeres y la igualdad salarial, Ministerio de Trabajo y seguridad Social, Primera edición, España, 1988, p. 179 96 Idem 32 igual a la de los hombres: esos empleos debían ser accesibles a las mujeres en los mismos términos que a los hombres, sin discriminación. 4.5 Pueblos indígenas o minorías A) Significado gramatical Acorde con el Diccionario de la Lengua Española, la voz indígena se refiere al originario del país de que se trata.97 Por otro lado el Diccionario de la Lengua Española alude a la noción de indígena como al originario del país de que se trata, autóctono.98 Minoría, conforme al Diccionario del Español Actual, se refiere a la menor parte de un conjunto de personas o cosas.99 Por último, minoría según el Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española, resulta ser el aporte menor de los componentes de una colectividad. Parte de la población de un estado que difiere de la mayoría por su raza, lengua o religión.100 B) Posturas doctrinales Para el autor Natan Lerner, 101 en épocas pasadas los estudiosos del Derecho Internacional le prestaron poca atención a este problema y lo hicieron desde un enfoque puramente humanitario. Pero recientemente el Derecho 97 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Tomo II, Op. cit. p. 767 98 Diccionario de la lengua Española. Editorial Océano S.A. de C.V. Primera edición, México, 1990, s/p 99 Diccionario del Español Actual. Op. cit. p. 3081 100 Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española. Op. cit p. 1102 101 LERNER, Natan. Minorías y grupos en el Derecho Internacional. Derechos y discriminación, Op. cit. pp. 131, 133 y 134 33 Internacional positivo se ocupó de la cuestión. Mientras el Derecho Internacional fue eminentemente sólo derecho inter-estatal, las poblaciones aborígenes no fueron consideradas como sujetos del derecho internacional. No se les atribuyó el carácter de pueblos coloniales, tal como este término fue interpretado en la época de las Naciones Unidas y, por ende, no se les reconoció el derecho a la autodeterminación en el sentido contemporáneo del este término. Para el mismo autor, es difícil definir qué son las poblaciones indígenas pues, cuando los organismos internacionales consideraron la cuestión,
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