Fundamentacion-filosofica-del-Derecho-positivo

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA 
 DE MÉXICO 
 
 FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES 
 ARAGÓN 
 
 
 
 
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA 
DEL DERECHO POSITIVO 
 
 
 
 T E S I S 
 
 QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE 
 
 LICENCIADO EN DERECHO 
 
 P R E S E N T A : 
 
HÉCTOR DESIDERIO LÓPEZ 
 
 
 
 
ASESOR: 
LIC. MARÍA DEL CARMEN GUADALUPE 
HERNÁNDEZ VACA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MÉXICO, ARAGÓN OCTUBRE 2008 
 
 
 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
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IIIIN MEMORIAN MEMORIAN MEMORIAN MEMORIAMMMM 
 
Mi padre: Isaías Desiderio Barragán. (+) 
Mi hermana: Divina Desiderio López. (+) 
Mi sobrino: Jesús Cristóbal Aragón Desiderio. (+) 
 
 
En su paso por esta vidaEn su paso por esta vidaEn su paso por esta vidaEn su paso por esta vida 
me enseñaronme enseñaronme enseñaronme enseñaron 
que el amor comque el amor comque el amor comque el amor como experiencia primigenia en la familia, o experiencia primigenia en la familia, o experiencia primigenia en la familia, o experiencia primigenia en la familia, 
y la libertad como búsqueda y conquistay la libertad como búsqueda y conquistay la libertad como búsqueda y conquistay la libertad como búsqueda y conquista,,,, 
son valores sagrados y eternos. son valores sagrados y eternos. son valores sagrados y eternos. son valores sagrados y eternos. 
 
 
 
 
 
 
 
¡Siempre los recordaré 
con el profundo amor 
que compartimos en esta vida! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
G R A C I A S…G R A C I A S…G R A C I A S…G R A C I A S… 
 
A DIOS: por darme una existencia llena de dignidad trascendente, y por haberme 
dado por madre a una mujer extraordinariamente fuerte, honesta e inteligente, y un 
padre trabajador, humilde y valiente. 
 
A JESÚS DE NAZARET, porque a querido ser mi amigo y compañero de viaje. 
 
A MI ABUELO: TEODOSIO LÓPEZ BUSTOS, por darme ejemplo de fe, esperanza y 
sabiduría. 
 
A MIS PADRES, porque decidieron libremente darme la vida, y me enseñaron a vivir 
con humildad, honestidad y dignidad. 
 
A MIS HERMANOS, por compartirme la alegría y la experiencia de un amor fraterno. 
 
A KAREN VERÓNICA, porque me ha dado el privilegio de ser padre. 
 
A MIS AMIGOS, por su constante y perpetua incondicionalidad. 
 
A MI ASESORA: LIC. MARÍA DEL CARMEN GUADALUPE 
HERNÁNDEZ VACA, por su profesionalismo y espíritu de servicio, expresados en 
apoyo, apertura y disponibilidad. 
 
A TODOS MIS PROFESORES Y FORMADORES, porque forjaron mi espíritu en la 
disciplina, sapiencia e intelectualidad. 
 
A TODOS LOS FILÓSOFOS Y JURISTAS DE LA HISTORIA, porque abrieron caminos y 
construyeron senderos de conocimiento y sabiduría, logrando establecer los cimientos 
de la Filosofía y del Derecho. 
 
 
A TODOS ELLOS… 
¡GRACIAS POR SIEMPRE, 
PUES ME DIERON TODO… 
SIN PEDIRME NADA! 
 
 
 
 
 
DEDICADO ESPECIALMENTE A… 
 
Mi madre: Santa Cruz López Santiago. 
Mi hijo: Séneca Joseph Desiderio Morales. 
Mis hermanos: 
Reina, Gabriel, Divina, Eliazar, Librado, Humbelina y Lizet. 
 
¡Son ¡Son ¡Son ¡Son mi mayor inspiración y mi fuerza moral!.mi mayor inspiración y mi fuerza moral!.mi mayor inspiración y mi fuerza moral!.mi mayor inspiración y mi fuerza moral!. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EN LEN LEN LEN LOOOO COTIDIAN COTIDIAN COTIDIAN COTIDIANOOOO DE NUESTRA VIDA NO OLVIDEMOS QUE… DE NUESTRA VIDA NO OLVIDEMOS QUE… DE NUESTRA VIDA NO OLVIDEMOS QUE… DE NUESTRA VIDA NO OLVIDEMOS QUE… 
 
 
“Las leyes se hicieron para el hombre, 
y no el hombre para las leyes”. 
 
 
 
“El hombre es cosa sagrada 
para el hombre”. (Séneca Lucio Anneo). 
 
 
 
“Hombre soy y nada a lo humano, 
pienso, 
que me sea ajeno”. (Séneca Lucio Anneo). 
 
 
 
“El hombre muere cuando mueren sus ideales, 
por tanto, 
sólo las personas que no pierden 
la fe y la esperanza en lograr sus metas e ilusiones 
viven y trascienden en la historia”. 
 
 
 
“El derecho y la justicia 
son los instrumentos que sólo los gobernantes, legisladores, 
juristas, juzgadores y abogados, amantes de la filosofía, 
usan para garantizar el orden y la felicidad de las personas. 
Por ello, estos filósofos brillarán en el firmamento de la gratitud, 
como estrellas, por toda la eternidad”. 
 
 
 
“Todo tiene un precio en la vida, 
y el precio del éxito y la felicidad, 
son el sacrificio y la donación desinteresada”. 
 
 
 
¡ADELANTE, SIEMPRE ADELANTE…! 
 
Í N D I C E 
Página 
 
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………..……..I 
 
CAPÍTULO I 
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y FENOMENOLOGÍA JURÍDICA 
 
1.1 Relación entre Derecho y Filosofía………………….…….………………...2 
1.2 Noción de Filosofía……………………….……………………….…..………3 
1.3 Noción de Derecho. Aproximaciones……………………….….……..……..7 
1.3.1 Noción etimológica……………..……………………..……..………………..7 
1.3.2 Noción semántica………….………………………….……….….…..…….…7 
1.4 Ubicación del Derecho en la Filosofía………………...……….……..……..9 
1.5 La Filosofía del Derecho………...……………………….….……......…….10 
1.6 Concepto de Fenomenología Jurídica………………..…………….…..…11 
1.7 Fenomenología Histórico-Social del Derecho…………..……….………..15 
1.7.1 El Derecho en la antigüedad clásica: Grecia y Roma…………..……..…15 
1.7.1.1 La democracia ateniense……………………………..……………..17 
1.7.1.2 Esparta: sociedad militarizada…………..……….…………………18 
1.7.1.3 Derecho romano. Descripción breve………….……………………19 
1.7.2 El Derecho en el Medioevo…………………………..………..……25 
1.7.2.1 Presencia de la Iglesia……………………..…….……..…………...28 
1.7.2.2 El Derecho Canónico………………………………….….....………30 
1.7.3 El Derecho en la Modernidad……………………………………….31 
1.7.3.1 Las Codificaciones………………..……………………………...…..32 
1.7.4 El Derecho en México………………..………………………….......33 
1.7.4.1 Derecho Precolombino y/o precortesiano…………….…….……..33 
1.7.4.2 Derecho Novo Hispano…………………..……………..…………...38 
1.7.4.3 Panorama y situación actual del Derecho en México…………….41 
1.8 El Derecho Comparado. Noción breve…………...……………….45 
1.8.1 Concepto………………………………………….…………………...45 
1.8.2 Presupuesto y teleología..………………………..…………..……..46 
 
1.9 Derecho y sociedad política………………………….………..…….…..….48 
1.10 La Apariencia del Buen Derecho…………….…………….…….…………49 
 
CAPÍTULO II 
ONTOLOGÍA DEL DERECHO 
EL SER DEL DERECHO: ESENCIA Y EXISTENCIA 
 
2.1 Concepto de Ontología…………………………......……..……….………..54 
2.2 El constitutivo ontológico del Derecho……………………………….…….58 
2.2.1 Esencia y Existencia del Derecho: el “quíditas” jurídico…...……..……...59 
2.3 El hilemorfismo aristotélico-tomista aplicado al Derecho…........………..62 
2.3.1 El elemento material y el elemento formal del Derecho……..…..…..…..66 
2.3.2 Carácter sustancial y accidental del Derecho……..…………..……….....70 
2.3.2.1 Noción filosófica de Sustancia y Accidente, 
aplicada al derecho…………………………………………..………71 
2.3.2.2 El Derecho como Sustancia y el Derecho como Accidente.….…79 
2.4 Dimensiones ontológicas del Derecho……………………….…...83 
2.4.1 Derecho natural y ley natural. 
Definición, concepto y contenidos………………………………….…....…832.4.2 Derecho Positivo y Ley Positiva. Definición y concepto……..……....…..93 
2.4.3 Derecho consuetudinario, derecho natural y derecho positivo……......105 
2.5 Carácter universal y vigente del Derecho………...……………….....….110 
2.6 Fundamento último del Iusnaturalismo y del Iuspositivismo……...……120 
 
CAPÍTULO III 
TELEOLOGÍA DEL DERECHO 
 
3.1 Concepto de Teleología Jurídica……………………………….…….…...127 
3.2 Horizontes teleológicos del derecho…………………..………...……..…129 
3.2.1 El bien común…………………………………………………………....….129 
3.2.2 Seguridad y garantía………………………………………..……………...135 
3.2.3 Estado de derecho y legalidad…………….…………………..….………138 
3.2.4 Libertad y tolerancia…………………………………….…………..……...151 
 
3.2.5 Justicia y equidad: 
Principios teleológicos fundantes del derecho………………..….…..…156 
3.3 Realización y felicidad humana: 
Finalidad por antonomasia del Derecho………………………………….168 
 
CAPÍTULO IV 
DEONTOLOGÍA DEL DERECHO. ASPECTOS ÉTICO-AXIOLÓGICOS 
 
4.1 Concepto de Deontología Jurídica: el deber ser del Derecho…...….…174 
4.2 Conceptos de Ética y Axiología, en relación con el Derecho……....….178 
4.3 Moral y Derecho: necesidad de correlación…………..………..….........189 
4.4 Autoridad y poder bajo la perspectiva de la deontología jurídica……..193 
4.5 Carácter protector del Derecho: principio deontológico fundante……..201 
4.6 Expresión deontológica concreta del Derecho: 
la defensa de los Derechos Humanos……………………………………206 
4.7 Fundamento deontológico último de todo régimen jurídico: 
la persona humana y su dignidad trascendente……………….………223 
4.8 Hacia un Derecho Humanista y/o humanismo jurídico………….……..230 
 
Conclusiones…………………………..…………………………………………..236 
 
BIBLIOGRAFÍA……..…………………………………………….......……………241 
Bibliografía Crítica………………………………………….…….…………………241 
Bibliografía Histórica………………………………………………….…………….258 
Diccionarios…………………………...………………………………………….....262 
Bibliografía Complementaria……………..…………….………………………….262 
Legislación Mexicana……..………………………………………..………………263 
Tratados Internacionales……………………………………….....…………….…263 
Legislación Constitucional Extranjera…………………………...……..……..….264 
Internet……………………………………………………………………………….264 
 
ANEXO. Noción Histórica y Conceptual del Derecho Natural…………….……....I 
 I 
I N T R O D U C C I Ó N 
 
 La necesidad de fundamento, considerado éste como cimiento, raíz, y 
principio, resulta ser, actualmente, una cuestión urgente e ineludible, si es que 
pretendemos dar sentido y valor a las cosas y, más aún, si es que deseamos 
dar sentido y valor a la propia existencia antropológica, que se caracteriza por 
la plenitud que reviste la dignidad trascendente que emana de ella. 
 
Así, bajo la égida de un análisis descriptivo y una crítica propositiva nos 
embarcamos en la noble aventura de rescatar, desempolvar y, por qué no, de 
instaurar de nueva cuenta una actitud filosófica seria ante el fenómeno jurídico 
y un espíritu de búsqueda profunda, evocando recuerdos nostálgicos y 
heroicos de grandes épocas históricas, de grandes e ilustres hombres, que 
construyeron y nos legaron la riqueza intelectual de los cimientos y 
fundamentos que sustentan todavía al derecho positivo. Es en esta razón e 
idea que proponemos y exponemos nuestras inquietudes iusfilosóficas, 
esperando que al lector le puedan servir en su erudicción personal y 
comunitaria, y sobre todo, en la practicidad de su vida cotidiana. 
 
Los contenidos expuestos y desarrollados ampliamente en este trabajo 
de investigación, y al que hemos denominado sugerentemente como 
Fundamentación Filosófica del Derecho Positivo, aluden y cuestionan 
frontalmente a los contextos social-políticos y, sobre todo, al jurídico, del tiempo 
presente, donde, lamentablemente, se visualizan e, incluso, se participa de lo 
que podríamos llamar delitos sociales. Pues, es un hecho indiscutible que 
vivimos tiempos y contextos (sociales, políticos, jurídicos) cargados de 
violaciones a la dignidad humana y a los derechos intrínsecos surgidos de ella. 
El estar viviendo en esta circunscripción tan particular me movió ha reflexionar, 
a buscar y a proponer la fundamentación más fuerte posible de todo el derecho 
en sí, que le asegure contra toda violación por parte de los particulares y contra 
quienes ostentan el poder y/o la autoridad de cualquier índole (vgr: política, 
económica, judicial, administrativa, eclesiástica, etc). Tal fundamentación es un 
asidero firme desde donde se puede argüir a los detractores, infractores y 
violadores del derecho y lo que éste implica ontológicamente (valores y bienes 
 II 
jurídicos, tales como la justicia, el patrimonio, la vida y la dignidad humanas, 
etc; y, normas jurídicas). Ahora bien, esta fundamentación que proponemos, en 
su decurso expositivo, llega más allá de la positivización: se radica e instala en 
la metafísica. De donde resulta obvio afirmar que ese fundamento lo hemos 
encontrado en la filosofía, concretamente en la filosofía del derecho o filosofía 
jurídica, apoyada por sus inmediatas y concretas manifestaciones: la 
fenomenología jurídica, que tratamos en el Primer Capítulo; la ontología 
jurídica, tratada en el Segundo Capítulo; la teleología jurídica, estudiada en el 
Tercer Capítulo; y, la deontología jurídica, considerada en el Cuarto y último 
Capítulo. 
 
Por ende, la obra iusfilosófica que con humildad y entusiasmo hemos 
preparado, y esperando sea de interés para el lector, está estructurada de 
acuerdo a las exigencias y objetivos propios circunscritos en el título mismo de 
este trabajo (Fundamentación Filosófica del Derecho Positivo). 
Consecuentemente, con suma y plena deliberación, visualizando y previendo 
los alcances y propósitos, es posible plantear algunas preguntas jurídicas con 
sentido metafísico, tales como: 
 
1. ¿Qué es el Derecho en esencia? 
2. ¿Para qué sirve el Derecho? 
3. ¿Cuál es la finalidad por antonomasia del Derecho? 
4. ¿Cómo aparece el derecho en los contextos histórico-sociales del 
hombre? 
5. ¿Cuál es el deber primigenio del Derecho? 
6. En fin, ¿cuál es el fundamento metafísico del Derecho, que hace de éste 
una realidad inexorablemente ineludible en la vida práctica y 
especulativa, personal y comunitaria, del hombre? 
 
El presente trabajo es una opción de respuesta crítica y analítica de las 
cuestionantes enunciadas, y otras más que el lector, en su búsqueda de la 
verdad metajurídica, podrá plantearse, al incursionar en esta obra. 
 
 III 
Es por ello que, a modo de nota introductoria, referimos brevemente de qué 
tratamos. 
 
Nuestro trabajo de investigación, como ya se indicó en líneas precedentes, 
lo hemos estructurado y organizado en cuatro capítulos, requerido así dada las 
expectativas e inquietudes que motivaron su realización, pues su elaboración 
ha exigido una actitud de apertura y humildad, dada nuestra incesante 
búsqueda de la verdad filosófica y la esencia metafísica de derecho. 
 
Así, en el Primer Capítulo, que lo intitulamos Filosofía del Derecho y 
Fenomenología Jurídica, señalamos y compartimos las nociones conceptuales 
tanto del Derecho como de la filosofía, y las relaciones profundas que existen 
entre ambos; de igual modo, establecemos, a modo de propuesta, el método 
fenomenológico como una vía de acceso a la esencia jurídica, donde, 
precisamente, la fenomenología jurídica se encarga de analizar 
metafísicamente al Derecho como fenómeno o apariencia. Así, el derecho 
positivo se presenta como un ente y/o apariencia (fenómeno) tangible en el 
devenir histórico-social del hombre. Por ello, hemos considerado tratar al 
derecho positivo de modo histórico, describiendo brevemente su incidencia real 
y precisa en la vida concreta de los pueblos y culturas occidentales, desde la 
antigüedad hasta nuestros días, e incluso, nos hemos dado la tarea de hacer 
una descripción sucinta del derecho en la historia de nuestro México, desde 
épocas precolombinas, pasando por la etapa colonial,hasta nuestra 
contemporaneidad jurídica, esto es con la intención de señalar que el 
fenómeno jurídico se aparece fenomenológicamente en todos los pueblos, y 
que no es exclusivo sólo de las culturas y civilizaciones con mayor avance 
científico y/o tecnológico. En razón de esto, también hacemos un estudio 
somero sobre la naturaleza del derecho comparado, que consiste en el estudio 
comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, 
con el fin de determinar y/o descubrir las notas comunes –semejanzas- y las 
diferencias que entre ellos existen. 
 
En este orden de ideas, al evocar y sugerir la noción conceptual de 
fenomenología jurídica como la disciplina encargada de estudiar al Derecho en 
 IV 
cuanto fenómeno o ente que aparece, hemos propuesto en este primer capítulo 
una reflexión descriptiva y crítica acerca de la apariencia del buen derecho, que 
se presenta como un razonamiento consagrado en materia de medidas 
cautelares denominado Fumus boni iuris (Humo del buen derecho), el cual 
señala y exige una valoración preliminar de las argumentaciones jurídicas del 
sujeto agraviado. Esto es en orden de que el Derecho, para que sea 
auténticamente tal, siempre su apariencia tiene que concordar con su esencia, 
con su fondo, es decir, de que el Derecho siempre tiene que ser Buen Derecho. 
 
En el Segundo Capítulo, denominado Ontología del Derecho. El Ser del 
derecho: Esencia y Existencia, tratamos del constitutivo ontológico del derecho, 
es decir, de su esencia y existencia, atreviéndonos, además, aplicar la doctrina 
aristotélico-tomista a dicho constitutivo ontológico, siendo por ello que 
analizamos al derecho considerándolo como sustancia y accidente, 
considerando a dichos conceptos en sentido filosófico. Asimismo, hacemos una 
descripción crítica sobre lo que hemos llamado las dimensiones ontológicas del 
derecho, entre las que destacan el derecho natural (y la ley natural) y el 
derecho positivo (y la ley positiva). Consecuentemente, y mediante una serie 
de reflexiones metafísicas, se descubre en este apartado que el derecho 
natural y el hombre en sí (en cuanto tal y concreto) fundamentan 
ontológicamente al derecho positivo. 
 
Es oportuno referir que, en razón de este Segundo Capítulo, para una mejor 
contextualización y erudicción del lector, hemos anexado una Breve Historia del 
Derecho Natural, donde, por ende, dicho espacio histórico no es una relación y 
descripción histórica exhaustiva del mismo, sino más bien es una compilación 
sinóptica, sucinta, crítica y analógica, del derecho natural. Aquí se señala cómo 
ha surgido y evolucionado, y cuáles son las incidencias concretas del 
iusnaturalismo en la realidad histórico-social del hombre occidental. 
 
En el Tercer Capítulo, al que señalamos como Teleología del Derecho, 
enfatizamos cuál es la finalidad primigenia del fenómeno jurídico, para lo cual 
establecemos sus horizontes teleológicos a los que siempre debe dirigirse, los 
cual son, principalmente: el bien común, seguridad y garantía, Estado de 
 V 
Derecho y legalidad, libertad y tolerancia, justicia y equidad, y, la felicidad del 
hombre (desarrollo y realización). Estos horizontes teleológicos o fines jurídicos 
(valores en este contexto) constituyen la razón de su facticidad y hacer, pues, 
fundan su dimensión práxica y eudaimónica, donde se devela su espíritu de 
lucha y denuedo por la consecución del bienestar individual y comunitario de la 
persona humana, consolidándose, así, como el ente normativo y regulador de 
las conductas antropológicas, y el garante tanto del orden social como de la 
armonía en las relaciones interpersonales. 
 
Por último, en el Cuarto Capítulo, al que hemos dado el nombre de 
Deontología del Derecho. Aspectos Ético-Axiológicos, visualizamos la relación 
necesaria que existe entre el derecho, la ética, la axiología y la moral, como 
propuestas ineludibles para el establecimiento de un derecho justo, para ello 
fundamentamos la esencia del derecho positivo desde la perspectiva de su 
deber ser, afirmando que éste no se circunscribe exclusiva y únicamente en 
proponer sólo códigos deontológicos o códigos de ética (profesional), pues el 
deber del derecho implica iniciativas fácticas más amplias y significativas, que 
aborden regiones ónticas de mayor incidencia semántica para la realidad y 
circunstancias que vive el hombre de nuestro tiempo, y donde se exige la 
presencia del fenómeno jurídico, para tratar situaciones tales como: la defensa 
de los derechos humanos, más aún, la defensa y protección de la dignidad 
humana, contra todo abuso del poder y/o de la autoridad (pública). Es por ello 
que en este apartado proponemos y fundamentamos la necesidad de dirigirnos 
cognitiva y vivencialmente hacia la instauración de un verdadero derecho 
humanista o humanismo jurídico, donde la persona y su dignidad trascendente 
sean los ejes trasversales y el centro del ser y hacer del derecho. 
 
Y de esta manera, acorde a la brevedad y claridad que exige la cortesía 
filosófica del presente trabajo, concluimos nuestra Introducción, habiendo 
realizado los señalamientos de mayor trascendencia, significado y sentido de 
nuestro discurso metajurídico, y que abordamos de modo amplio y enfático en 
nuestro trabajo. Ahora, le corresponde al destinatario del trabajo, al lector 
amante del derecho y de la filosofía, emitir su definitivo enjuiciamiento y una 
valoración crítica que, indudablemente, será altamente positiva y enriquecedora 
 VI 
para un servidor. Por nuestra parte, compartimos y reiteramos el hecho y la 
experiencia manifiesta de que el presente trabajo es fruto de un esfuerzo de 
investigación y análisis metajurídico, de introspección e interiorización personal, 
caracterizados siempre por el uso preciso de los elementos que encierra una 
auténtica reflexión filosófica, pues el imperativo categórico del que se reviste 
nuestra vocación jurídica y filosófica así lo han estimado pertinente. 
 1 
 
 
 
 
 
C A P Í T U L O I 
 
FILOSOFÍA DEL DERECHO 
Y FENOMENOLOGÍA JURÍDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 2 
1.1 RELACIÓN ENTRE DERECHO Y FILOSOFÍA. 
 
La Filosofía, madre de todas las ciencias, es, obviamente, la primera de 
todas las disciplinas intelectuales. Surgió históricamente en la antigüedad clásica 
griega, allá en el siglo VI a.C, con Tales de Mileto y sus compatriotas Anaxímenes, 
Anaximandro, entre otros grandes filósofos presocráticos,1 que desafiaron a la 
costumbre, a la indolencia y a la inercia tradicional de conformarse con sólo 
“explicaciones” mitológicas cuando se preguntaban acerca de los diversos 
fenómenos físicos y sociales que interpelaban a las conciencias de los hombres 
de esa época.2 Hubo después otras personas que incursionaron y abrazaron la 
causa indagatoria de esta Ciencia Primera, demostrándolo no sólo de forma 
intelectual, sino sobre todo, de manera existencial, ya que la filosofía fue más allá 
de ser sólo ciencia, para convertirse en una forma peculiar de asumir la propia 
vida. Por tanto, ser filósofo, desde entonces, exigió vivir como tal, es decir, con 
principios e ideales definidos, orientado intelectivamente a encontrar respuestas 
acerca de la totalidad de los entes y de la trascendencia de los seres y 
fenómenos.3 
 
Con Sócrates, la filosofía inició una fase antropológica, es decir, se interesó 
por todo lo que atañe al ser humano, como son: su origen, sus angustias, anhelos, 
tristezas y alegrías, sus principios, su fin último, las relaciones con sus 
semejantes, etc. Con este filósofo y sus inmediatos sucesores –Platón y 
Aristóteles - la Ciencia Primera empieza a desarrollar otras disciplinas que surgen 
desde su seno, como son: la ética o moral, la política, la ciencia jurídica o 
derecho.4 Así, el hombre, en el transcurso de su historia experimentó diversas 
situaciones que lo empezaron a instalar en la conciencia interrogantede todo 
 
1 “¿Cuándo empieza y cómo surge la filosofía griega? ¿Por dónde discurre, en el tiempo y en la realidad, la 
frontera entre el pensamiento mítico y la reflexión filosófica? (…). Los informes doxográficos hacen empezar la 
filosofía con Tales, Anaximandro y Anaxímenes que vivieron en Mileto. (…). Los milesios fueron unos 
ilustrados, que rompieron con la tradición religiosa…”. Cfr. RICKEN Friedo. Filosofía de la Edad Antigua. 
Herder, Barcelona, 1990. pp.15, 19. 
2 GONZÁLEZ Uribe Héctor. Manual de Filosofía Social y Ciencias Sociales. Instituto de Investigaciones 
Jurídicas. UNAM, México. D.F, 2001. pp. 41-44. 
3 RICKEN Friedo, op. cit. pp.24-56. 
4 GONZÁLEZ Uribe Héctor, op. cit. pp. 44-54. 
 3 
aquello que le parecía justo o injusto, lícito o ilícito, bueno o malo. Con estas 
categorías éticas, los pensadores en la antigüedad, fueron descubriendo todo un 
ámbito de situaciones concretas de moralidad e inmoralidad, que los indujeron a 
crear y forjar una verdadera esfera jurídica que los protegiera, y los persuadiera 
hacia lo que es permisible y no dañino para sí y para los semejantes. Así surgió la 
noción de justicia, que desde la perspectiva filosófica fue el nexo causal que 
vinculó a la ciencia primera al derecho.5 Fueron ellos, los filósofos, quienes dieron 
al derecho sistematización, orden, sus auténticos perfiles, sus postulados y sus 
auténticas directrices. 
 
Desde entonces, en la historia, nunca han faltado filósofos que han tratado 
acerca del Derecho: Sócrates, Platón, Aristóteles, Agustín de Hipona, Tomás de 
Aquino, Thomas Hobbes, David Hume, Emmanuel Kant, Federico Hegel, José 
Ortega y Gasset, Hans Kelsen, García Maynes, y muchos más, que hicieron un 
lugar dentro de sus doctrinas a algo que llamaron “Derecho”. Todos los problemas 
fundamentales desprendidos del fenómeno jurídico son objeto de reflexión por 
parte de la filosofía, verbigratia: su origen, su finalidad, sus principios, sus 
métodos, su definición, su historia, su esencia, etc. 
 
1.2 NOCIÓN DE FILOSOFÍA. 
 
Etimológicamente, la palabra filosofía procede de los términos griegos 
philein (ϕιλειν)6, que significa amar, aspirar, y sophía (σοϕια), que a su vez 
 
5 PERLMAN Chaim. De la Justicia. Centro de Estudios Filosóficos. UNAM, México, 1964. pp.23-26. La 
noción de justicia tiene en el filósofo Aristóteles un sentido muy preciso: es obediencia a la ley por una parte, y 
por otra, es la relación de igualdad respecto a los demás hombres. Según el primer aspecto, lo justo es lo 
conforme a la ley; pero en la ley hay tipos de normas: a) las que tienen un origen natural y que en todas partes 
tienen los mismos efectos; estas normas son inmutables y no dependen de las opiniones de los hombres. Se 
llaman normas de ley natural, porque tienen la misma estabilidad que las propiedades naturales, y 
expresivamente Aristóteles las compara al fuego que quema lo mismo en Grecia que en Persia; b) las normas 
que tienen su origen en el legislador humano, y se caracterizan porque versan sobre cosas indiferentes, que 
se hacen obligatorias una vez establecidas por la ley civil. Cfr. ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea. Libro V. 
Porrúa, México, 1989. 12ª edición. Versión española e introducción de Gómez Robledo Antonio. pp.58-73. 
6 MEYER Thomas. et al. Vocabulario Fundamental y Constructivo del Griego. UNAM, México, 1993. pp. 
85, 93,94. 
 4 
significa sabiduría7, por lo que su significado sería amor o aspiración a la 
sabiduría. 
 
La palabra sophía (σοϕια) y sophós (σοϕος) en la primitiva literatura griega 
tenían un sentido muy amplio: significaban toda clase de saber. En Homero y 
Hesiodo sophía es lo mismo que habilidad, astucia; y, lógicamente, sophós 
significa persona hábil en las artes mecánicas, y por extensión, hombre astuto, 
sutil, ingenioso.8 La palabra filósofo se encuentra por primera vez en Heráclito, 
quien nos dice que conviene que tengan conocimientos de muchísimas cosas los 
hombres amantes de la sabiduría.9 Fue, sin dudas, el filósofo Pitágoras,10 el que 
dio sentido exacto a las palabras filosofía y filósofo, quien, después de tratar con 
Leonte11 docta y elocuentemente algunas cuestiones, éste admirado de tal ingenio 
y elocuencia le preguntó qué gran arte profesaba, a lo que Pitágoras respondió 
que él no sabía ningún arte sino que era filósofo. Y fue Pitágoras el primero al que 
 
7 MATEOS Muñoz Agustín., Compendio de Etimologías Grecolatinas del Español. Esfinge, México, 1999. 
39ª edición. pp. 166, 263. 
8 No obstante, las palabras philosophía y philósopho no se encuentran, aún, en los autores mencionados, 
siendo Herodoto quien emplea la palabra philosophein (ϕιλοσοϕειν, filosofar) para designar la cultura del 
espíritu, el esfuerzo por adquirir conocimientos nuevos. Cfr. BASAVE Fernández del Valle Agustín. Filosofía 
del Derecho Internacional. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001, p. 16. Véase 
también: SANABRIA José Rubén. Introducción a la Filosofía. Porrúa, México, 1996, 10ª edición. p.19. 
9 Fragmento 5. La traducción es de R. Monodolfo., Heráclito. Siglo XXI. México, 1966. p.35. Citado por 
SANABRIA José Rubén, op. cit. 
10 Pitágoras nació en Jonia en la Isla de Samos hacia el 572 a.C. En Crotona funda una secta filosófica 
religiosa en donde hombres, mujeres y niños viven en comunidad de bienes, manteniendo un riguroso 
ascetismo y guardando secreto sobre las doctrinas profesadas. La secta por su carácter secreto y aristocrático 
y por su influencia en la ciudad, se ganó la enemistad del pueblo y una revuelta popular expulsa a los 
pitagóricos. Pitágoras debió refugiarse en Metapongo, donde murió poco después, probablemente en el 496 
a.C. En cuanto a su doctrina, sobresale la idea de la transmigración de las almas y en consecuencia, 
afirmación de que existe un parentesco entre todos los seres vivos, creencia en un eterno retorno de los 
mismos acontecimientos en ciclos cerrados. Además, los pitagóricos practicaban numerosas reglas de 
abstinencia (abstinencia de carne, que aparentemente se explicaría por el parentesco con otros seres vivos). 
Asimismo, este filósofo creyó que el número es el principio o αρχη (arjé) de todas las cosas. Cfr. YARZA Iñaki. 
Historia de la Filosofía Antigua. EUNSA, España, 1987. 2ª edición. pp.39-44. 
11 Pitágoras, poco después de fundar la hermandad, acuñó la palabra filósofo, y al hacerlo definió los 
propósitos de la Escuela Pitagórica. Durante los juegos olímpicos, Leonte, príncipe de Philus, le preguntó a 
Pitágoras cómo se describiría a sí mismo. Pitágoras respondió: Soy un filósofo, pero Leonte nunca había oído 
la palabra antes y le pidió que la explicara: “La vida, príncipe Leonte, bien podría compararse con estos juegos 
públicos, pues entre la enorme muchedumbre aquí reunida algunos vienen atraídos por la adquisición de 
ganancias, otros guiados por la esperanza y la ambición de fama y gloria. Pero entre ellos hay unos pocos 
que han venido a observar y entender todo lo que aquí sucede. Lo mismo ocurre en la vida. A algunos los 
influye el amor a la riqueza, mientras que otros son guiados ciegamente por el loco anhelo de poder y 
dominación; pero el mejor hombre se entrega a descubrir el significado y propósito de la vida misma. Él busca 
develar los secretos de la naturaleza. Este es quién yo llamo filósofo, pues aunque ningún hombre es 
completamente sabio en todos los aspectos, él puede amar a la sabiduría en tanto clave de los secretos de la 
naturaleza”. Cfr. CICERÓN Marco Tulio. Cuestiones Tusculanas. libro V, capítulos 7-11. Citado por 
SANABRIA José Rubén, op.cit. p.20. 
 5 
se le impuso el nombre de filósofo, porque decía que ninguno de los hombres es 
sabio, sólo Dios lo es, y que el hombre se debe contentar con amar y buscar la 
sabiduría. De cualquier manera, nadie duda de que etimológicamente la filosofíasea amor a la sabiduría, afán por saber.12 Y, no obstante la definición etimológica 
que ya hemos dado de la Filosofía, creemos pertinente agregar una definición 
semántica elemental, que la presente como una ciencia totalizadora, en el sentido 
de que su objeto material incluye todo cuanto existe: omne ens (todos los entes o 
seres). Así tenemos que tal definición podría ser: Un conocimiento universal del 
ser que nos da las últimas explicaciones de las cosas, a la luz natural de la razón. 
Y cuando decimos “un conocimiento universal del ser”, queremos dejar bien 
definido el carácter universal o totalizador de la filosofía, no sólo como ciencia, que 
toda ciencia para que realmente lo sea deber ser de lo universal y en forma y con 
validez universal, sino como ciencia de las ciencias, que en este sentido usamos 
la palabra “totalizadora”. 
 
La filosofía es ciencia totalizadora, vale decir, un conocimiento que da al 
hombre la mejor respuesta a su afán natural de saber, y no de cualquier manera, 
sino llegando a una explicación lo más definitiva posible, esto es sin olvidar que la 
filosofía siempre pretende llegar a la esencia de las cosas, por ello su explicación 
de la realidad es esencialista. Llega al ser de las cosas. Es aquí donde se impone 
distinguir entre el saber científico y el saber filosófico, que aunque parezca algo 
elemental y casi evidente, por no precisar los campos de cada uno, luego se llega 
a conclusiones contradictorias, cuando no totalmente alejadas de la realidad. Por 
nuestra parte, hacemos nuestra la afirmación del inmortal estagirita, Aristóteles, 
respecto a la ciencia, cuando refiere que nosotros suponemos saber de una 
manera absoluta las cosas y no de una manera sofística, puramente accidental, 
cuando conocemos la causa por la que una cosa es, y de tal manera es que no 
puede ser de otro modo.13 En otras palabras, la ciencia es un saber por causas, y 
conociendo la causa por la que una cosa es, se ha llegado a un conocimiento 
 
12 GUTIÉRREZ Sáenz Raúl. Introducción a la Filosofía. Esfinge, México, 1994. 2ª edición. pp.3-6. 
Consúltase también a SERRAIMA Cirici Enrique. Gramática Griega. Universidad Pontificia de México, 
México, 2000. 2ª edición. pp.116-117. 
13 YARZA Iñaki, op. cit. pp.126-128. 
 6 
científicamente válido. Tengamos presente que las causas pueden ser primeras y 
últimas, y de acuerdo con esta división tenemos las ciencias especiales y la 
filosofía, que entre sí no se contraponen ni se excluyen sino que se complementan 
mutuamente: uno es el saber parcial o especial y otro el saber general o 
universal.14 El primero es el de las ciencias especiales, llamadas también “ciencias 
particulares”, y la filosofía, un saber universal o totalizador. Sobre el particular 
Maritain es perfectamente claro: 
 
 “Pero, ¿cómo se explica que la filosofía sea una ciencia aparte, si trata de todas las 
cosas? Fijémonos desde qué punto de vista, bajo qué aspecto trata a todas ellas, o de otro modo, 
qué es lo que directamente y por sí misma busca en todas las cosas: si la Filosofía trata del 
hombre, por ejemplo, ¿es para investigar el número de vértebras o las causas de una enfermedad? 
No, eso lo estudiarían la anatomía y la medicina; la filosofía trata del hombre para saber, por 
ejemplo, si posee una inteligencia que lo distingue de los otros animales, si tiene un alma, si ha 
sido hecho para gozar de Dios o para gozar de las criaturas, etc. Investigados estos problemas, ya 
no es posible ir más alto ni ir más lejos. Concluyamos, pues, que la filosofía investiga en las cosas, 
no el por qué inmediato de los fenómenos que caen bajo nuestros sentidos, sino, al contrario, el 
por qué más remoto, aquel más allá del cual no puede remontarse la razón. Esto se expresa en 
lenguaje filosófico diciendo que la filosofía no versa sobre las causas segundas o razones 
próximas, sino sobre las causas primeras o las razones más elevadas”.15 
 
En conclusión: Las ciencias especiales van a las causas próximas, la 
filosofía, en cambio, se remonta hasta las últimas causas, o sea aquellas fuera de 
las cuales no es posible encontrar otras. 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 ABBAGNANO Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica, México, 2000. 3ª edición. 
pp.537-555. 
15 MARITAIN Jacques. Elementos de Filosofía: Introducción General a la Filosofía. Gredos, España, 1959. 
p. 25. 
 7 
1.3 NOCIÓN DE DERECHO. APROXIMACIONES. 
 
1.3.1 Noción etimológica. 
 
 La palabra derecho en latín se decía ius, y en las lenguas romances se 
produjo la sustitución del término ius por derecho,16 en latín vulgar se decía 
directum, que proviene de la palabra digiere, que significa gobernar, dirigir, 
conducir; la influencia cristiana, que consideraba a la ley dada por Jesucristo como 
el camino recto, explica la transformación en el idioma pero se conservaron las 
más íntimas relacionadas con el ius.17 Luego, entonces, la palabra derecho está en 
relación con recto y con dirección. La elección entre dos posibilidades, de las que 
una es falsa y la otra es recta, alienta y vibra en el concepto de derecho. Tal 
decisión puede vivirla el hombre en sí mismo como izquierda y derecha, aunque 
no exige necesariamente la coronación de una imagen dualista del mundo. Una 
institución como el derecho, que viene dada con una vida humana social no pudo 
preservar el concepto propio frente al uso lingüístico variado y cambiante. En el 
lenguaje cotidiano el concepto de derecho está cargado de valores ético-sociales. 
 
1.3.2 Noción semántica. 
 
 La palabra derecho en su sentido etimológico, como ya se indicó, implica 
significativamente lo recto, lo rígido, lo adecuado. Es un término que utilizamos 
con frecuencia en nuestra vida cotidiana para referirnos a lo que se hace en un 
sentido recto, de acuerdo con lo establecido, correctamente. No es extraño, por 
ello, que cuando lo usamos en relación con la conducta de los hombres en 
 
16 DEHESA Dávila Gerardo. Etimología Jurídica. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2001. 
pp.260-272. 
17
 No obstante, el origen de la palabra latina ius no ha logrado aclararse por completo. Subyace bajo la misma 
la raíz sánscrita “YU”, que se encuentra en palabras como iungere, iugum, yugo, que implica obligatoriedad y 
compromiso. O acaso subyace en ius el mismísimo Ious, el nombre de Júpiter. Hay que derivar el ius de 
iubere con el significado de poner en movimiento. Del ius se derivarían a su vez los conceptos de encargo y 
orden o mandato. Francisco Suárez derivaba ius de iustum, con lo que vinculaba derecho y mandato, y de ese 
modo llegaba a la ley como la expresión del derecho acentuando la disposición y el carácter de mandato del 
derecho. Cfr. BRIESKORN Norbert. Filosofía del Derecho. Herder, Barcelona, España, 1999. pp.37-38. 
Véase también: Real Academia Española, Diccionario Ilustrado Vox, Latino-español, Español-Latino. 
Bibliograf, S.A, Barcelona, España. 19ª edición. 1991. p. 269. 
 
 8 
sociedad, casi de inmediato lo asociemos con la idea de un comportamiento 
razonable y sujeto a reglas. En nuestro uso común del lenguaje decimos, por 
ejemplo, “no hay derecho” a tal cosa u otra, significando con ello que la 
consideramos injusta. Intuitivamente sabemos que existe un sentido social 
compartido de lo correcto y lo justo, aunque no siempre podamos describirlo ni 
mucho menos justificarlo. No obstante, también usamos el término “derecho” para 
designar cosas mucho más precisas: el conjunto de leyes de una sociedad o de 
una parte de ella, la disciplina académica que estudia estas leyes, la actividad de 
los profesionales de las leyes, la prerrogativa o autorización para determinadas 
acciones o la protección frente a acciones de otros. Estos usos integran el sentido 
del derecho como ley y otorganal término una dimensión social compartida por los 
hombres de todas las sociedades. Tal dimensión es, por supuesto, la que nos 
interesa en este trabajo. 
 
 Así, pues, la noción semántica del término "derecho” presenta varios 
significados relacionados estrechamente entre sí. Y tenemos: derecho, haciendo 
referencia a derecho subjetivo como facultad, atribución, permiso, verbigratia: 
tengo derecho a profesar libremente el culto. Es, pues, el poder que tiene alguien 
para poder exigir algo; derecho como ciencia, referido a la investigación, al estudio 
de la realidad jurídica o el estudio del hecho jurídico a través del tiempo; derecho, 
haciendo referencia a derecho objetivo o sea un ordenamiento o sistema de 
normas (conjunto de leyes, sentencias, decretos, etc) que regulan y dirigen la 
conducta de la sociedad. Enfatizando, derecho, desde el punto de vista objetivo, 
dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter 
permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden 
social.18 
 
 
18 En este orden de ideas, el derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en 
sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan 
su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y 
permiten resolver los conflictos interpersonales. Cfr. DE PINA Rafael, et al. Diccionario de Filosofía. Porrúa, 
México, 2000. 29ª edición. p. 228. 
 9 
Tal definición da cuenta del derecho positivo, pero no explica su 
fundamento; es por ello que juristas, filósofos y teóricos del derecho han propuesto 
a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, sin que exista, hasta la 
fecha, consenso sobre su validez. El estudio y el análisis sobre el concepto del 
derecho lo realiza una de sus ramas: la Filosofía del Derecho. 
 
1.4 UBICACIÓN DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA. 
 
 La filosofía, considerada como un saber totalizador, se divide de acuerdo 
con las formas de considerar al ser, surgiendo así las distintas disciplinas o partes 
de la filosofía que, en el fondo, son la filosofía misma. Necesario es señalar la 
división de la filosofía de acuerdo con la división del ser en real e ideal o de razón, 
dando base la primera a la ontología o metafísica general, teología natural o 
teodicea, psicología racional, cosmología y filosofía moral o ética y, finalmente, la 
lógica, que se apoya en el ser ideal o de razón. Estas seis partes de la filosofía, 
cada una de acuerdo con su objeto material, se proyectan a las últimas 
explicaciones del mismo, es decir, un saber por las causas últimas. De estas 
disciplinas filosóficas, una es la que interesa a nuestro fin, vale decir la filosofía 
moral o ética,19 uno de cuyos capítulos es precisamente el derecho. Esta rama de 
la filosofía tiene por objeto la consideración o estudio de los actos humanos, 
encausándolos a un fin honesto por medio de las reglas de la moralidad. La ética, 
pues, analiza los actos libres del hombre que necesariamente dicen relación con la 
bondad o malicia moral, misma que no puede desentenderse de un concepto de 
ley, fundada en la justicia, lo que lleva de la mano a la idea del derecho, es decir, 
un apoyo, refugio o defensa que garantice y proteja el ejercicio de la libertad 
humana contra las acciones también libres de los otros hombres.20 Se señala con 
 
19 Etimológicamente la palabra ética proviene del vocablo griego éthos (εθος), que significa carácter o 
conducta. De aquí que es lógico concluir que tal disciplina es de carácter normativo cuyos preceptos o normas 
persiguen un fin, que no puede ser otro que ayudar al hombre a la realización de su propia naturaleza, que 
consiste en ser un animal pensante y/o político, es decir, un animal social, que siempre tiene como fin último 
la consecución de su felicidad, según Aristóteles. Cfr. GUTIÉRREZ Sáenz Raúl. Introducción a la Ética. 
Esfinge, México, 2001. 3ª edición. pp.33-35; 58-59; 236-239. 
20 El derecho es, por tanto, rector garante de la vida humana en sus diferentes manifestaciones, actividades o 
campos de acción. Sin derecho, sencillamente, no se puede explicar una convivencia humana pacífica, si se 
toma en cuenta que la libertad, que aunque derivada de la razón y la voluntad, muchas veces es mal 
 10 
esto la ubicación del derecho en la filosofía, enmarcándose dentro de una relación 
integradora. 
 
En este orden de ideas, observamos la presencia del derecho que como 
fenómeno social, resulta y se presenta como un ente que interpela frontalmente al 
HACER propio de la filosofía, que es indagar la esencia de todas las cosas o 
entes. Luego, entonces, para la madre de todas las ciencias, es decir, la filosofía, 
le es un honor estudiar con actitud seria y esencialista, el ser del derecho, 
erigiéndose así una nueva disciplina: la Filosofía del derecho, la cual trata del ser, 
esencia y existencia, de tal fenómeno social como lo es el Derecho. 
 
1.5 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. 
 
La reflexión filosófica sobre el derecho es un sector de la meditación 
filosófica general. El derecho es un fragmento de la realidad resistente a la 
inteligibilidad y desde hace siglos ha sido objeto de acuciosos y profundos 
estudios.21 La Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica es una rama de la filosofía 
que estudia los fundamentos filosóficos -esenciales - que rigen la creación, 
constitución y aplicación del derecho. Filosofía del derecho es toda aproximación 
al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la 
humanidad desde su aparición, y que ha constituido una constante histórica que 
incide de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales 
y políticos. Tal disciplina se dirige a lo último e íntimo del derecho, es decir, busca 
sus estructuras más íntimas y fundamentales, o sea su esencia última y más 
 
interpretada y con esto gran número de personas abusan de ella en sus acciones. De donde, reiterando, se 
hace necesaria la presencia del derecho. Cfr. Ibídem. pp.83-90. Véase también a BLAUBERG I. Diccionario 
de Filosofía. Ediciones Quinto Sol, México, 2001. pp.83-84. 
21 El esbozo y movimiento fundamental de la filosofía del derecho aparece ya en la antigüedad griega, y 
romana, donde el derecho se presenta en forma mítica y teomorfa, es decir, el derecho divino rompe el 
humano (Homero, Hesíodo). Pronto sigue un pensamiento racionalista centrado en la cosa en sí, pero sin 
perder de vista el trasfondo de la imagen originaria; así se afirma que el derecho es una propiedad 
fundamental y una estructura interna del cosmos (Anaximandro, Heraclito, Jenófanes, Anaxágoras, 
Pitágoras). En medio de este pensamiento irrumpe la presencia de los tres grandes clásicos: Sócrates, 
Platón, Aristóteles. En ellos encontramos una teoría compacta del derecho natural. Aristóteles busca el 
fundamento del derecho en el seno de la pregunta ontológica: ¿Qué es el ser de los entes?, y no en la 
pregunta teológica: ¿Qué es el ser supremo? El ámbito ontónomo y el teónomo están separados; sólo aquél 
sirve de base para el problema del derecho. Cfr. BRIESKORN Norbert, op.cit. pp.119-121. 
 11 
honda. Así, la filosofía, para estudiar los problemas fundamentales del derecho 
despliega un número respectivo de disciplinas filosóficas especializadas,22 que si 
bien se refieren al derecho, como su objeto material, contemplado a la luz de la 
razón, en sus últimas causas y principios, analizan y estudian sus diversos 
aspectos, cada uno de los cuales constituyen su objeto formal o específico, como 
son, por ejemplo, la lógica jurídica, la epistemología o gnoseología jurídica,la 
axiología jurídica, la ontología jurídica, entre otras. Cada una de estas disciplinas, 
rigurosamente filosóficas, trasciende la ciencia del derecho, porque su 
metodología se remonta a las últimas causas, y porque el derecho no puede dar 
razón de sí mismo cuando aborda problemas que lo trascienden y lo confrontan 
con otras disciplinas, como sucede con la fenomenología jurídica. 
 
1.6 CONCEPTO DE FENOMENOLOGÍA JURÍDICA. 
 
Partimos del hecho de que en la realidad existe diversidad de entes o seres 
concretos que se presentan y aparecen ante nuestra conciencia como fenómenos. 
Es decir, como seres que pueden ser aprehendidos por nuestro yo cognoscente, 
esto es en virtud de que los diversos elementos esenciales que los constituyen 
son posibles de ser descritos, “leídos”, afirmados, negados, “destruidos” y 
reconstruidos, explicitados y puestos en duda, incluso. Pues bien, todo esto que 
acabamos de expresar, lo realiza una disciplina de corte filosófica, llamada 
Fenomenología, que cuando la aplicamos a los fenómenos jurídicos recibe el 
nombre de Fenomenología jurídica. La Fenomenología, fundada por Edmundo 
Husserl,23 significa ciencia de los fenómenos, puntualizando que lo que ella 
 
22 Las grandes cuestiones de la filosofía del derecho son: Epistemología jurídica, que entra en la reflexión 
sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o 
estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc; la Ontología jurídica, 
que habrá de fijar el ser del derecho, es decir cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; nótese que 
este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes de ser 
estudiado. La Ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión 
filosófica posterior; la Axiología jurídica, trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre 
cuáles son los valores que harán correcto un modelo de derecho. Cfr. DE PINA, et al, op.cit. 121, 161, 389. 
23 Edmund Husserl: (1859-1938): Filósofo alemán, iniciador de la corriente filosófica denominada 
fenomenología. Nació en Prossnitz, Moravia (hoy en la República Checa), el 8 de abril de 1859, y estudió 
ciencias, filosofía, matemáticas y psicología. Del psicólogo Brentano adoptó el concepto de intencionalidad. 
Sus principales obras son: Filosofía de la aritmética (1891), en el que sostuvo la hipótesis de que las leyes 
matemáticas tienen validez independientemente de cómo el pensamiento llegue a formularlas y a creer en 
 12 
considera fenómeno es simplemente "lo que aparece" o se manifiesta a sí mismo 
en la conciencia. Entonces el fenómeno deja de ser una apariencia engañosa para 
ser una manifestación en tanto contiene una esencia. Los fenómenos necesitan 
ser purificados, y este es el sentido de la reducción fenomenológica,24 que no es 
otra cosa que un procedimiento metodológico que permite acceder a las esencias 
y situarlas en el ámbito de la conciencia trascendental (que trasciende lo fáctico 
y/o físico). 
 
El fundador de esta disciplina filosófica, señala que no podía utilizarse ni 
uno sólo de los conocimientos ya constituidos, siendo aquí la razón de ser de su 
famosa epojé (εποχη), que tiene los siguientes significados: suspensión del juicio, 
poner entre paréntesis y reducción fenomenológica: 
 
“La εποχη FENOMENOLÓGICA. 
 En lugar, pues, del intento cartesiano de llevar a cabo una duda universal, podríamos 
colocar la εποχη universal en nuestro nuevo sentido rigurosamente determinado. (…), si así lo 
hago, como soy plenamente libre de hacerlo, no por ello niego este mundo, como si yo fuera un 
sofista, ni dudo de su existencia, como si yo fuera un escéptico, sino que practico la εποχη 
FENOMENOLÓGICA, que me cierra completamente todo juicio sobre existencias en el espacio y 
 
ellas; Investigaciones lógicas (1901), considerada como una vigorosa polémica en contra del psicologismo en 
la lógica y una reorientación radical del pensamiento puro, libre de prejuicios. Admitió que la conciencia está 
permanentemente dirigida hacia las realidades concretas y llamó a este tipo de atención intencionalidad; 
Ideas: una introducción a la fenomenología pura (1913), que consiste en una explicación breve y sencilla 
sobre los principales contenidos de la doctrina husserliana. La fenomenología había sido criticada como un 
método solipsista en esencia, limitando al filósofo a la simple contemplación de significados particulares; 
Meditaciones cartesianas (1931), donde Husserl trató de demostrar cómo la conciencia individual puede ser 
orientada hacia otras mentes, sociedades y ámbitos del devenir histórico. Husserl murió en Friburgo el 6 de 
abril de 1938; los nazis le habían impedido enseñar desde 1933. Actualmente la fenomenología perdura como 
una de las tendencias más vigorosas en la filosofía contemporánea, y su huella se ha dejado sentir también 
con fuerza en la teología, la lingüística, la psicología y las ciencias sociales, de modo especial en la ciencia 
jurídica. En este orden de ideas, respecto al concepto Fenomenología, su fundador señala que: 
“FENOMENOLOGÍA designa una ciencia, un nexo de disciplinas científicas. Pero, a un tiempo, y ante todo, 
FENOMENOLOGÍA designa un método y una actitud intelectual específicamente filosófica; el método 
específicamente filosófico”. Cfr. HUSSERL Edmund. La Idea de la Fenomenología. Cinco Lecciones. Fondo 
de Cultura Económica, México, 1982. p.33. 
24 Según Husserl en la reducción se pone en suspenso la actitud natural formada por un conjunto de 
creencias necesarias para la vida cotidiana, incluyendo ideas erróneas y ciertos prejuicios. Esto supone 
descartar: 1º . La existencia del mundo que me rodea y de los objetos que me aparecen; 2º . La existencia del 
propio yo empírico, sus actos psíquicos e intereses; de esta forma, como residuo fenomenológico, quedará la 
conciencia pura, sus vivencias puras y los contenidos de éstas. Cfr. MALIANDI Ricardo. Axiología y 
Fenomenología, en: Concepciones de la Ética. Trotta, Madrid, España, 1992. pp.73-103. 
 13 
en el tiempo. (…) no vale para nosotros ahora nada, sin ponerlo a prueba, pero también sin 
discutirlo, debe quedar colocado entre paréntesis”.25 
 
De aquí que, según Husserl, para poder estudiar las vivencias en cuanto 
tales, hay que modificar nuestro modo ordinario de vivirlas.26 Husserl describe este 
modo ordinario o actitud natural como un directo e ingenuo apuntar de la 
conciencia al mundo y a sus objetos, como una atención y un interés en ellos. La 
actitud natural está cargada de interpretaciones admitidas tácitamente como 
válidas, de prejuicios, de intelectualizaciones confusas que conducen a faltas de 
entendimiento. El resultado de la epojé fenomenológica es que nuestra atención 
se desplaza a los objetos al modo de darse esos objetos en la conciencia, o sea, a 
los fenómenos en sentido fenomenológico. 
 
 Asimismo, es necesario considerar, dentro de lo que es la fenomenología, 
la existencia de la intencionalidad de la conciencia: toda conciencia es conciencia 
de algo y ese algo no es la propia conciencia.27 Husserl establece una conexión 
indisoluble entre la conciencia y su objeto, la llamada correlación universal 
objetoconciencia. Habiendo tomado la noción de intencionalidad de su maestro 
Franz Brentano,28 Husserl se percató de que por un lado no puede concebirse 
ninguna vivencia de conciencia aislada o separada del objeto al que está dirigida, 
al que apunta intencionalmente (y que, en principio, no es el objeto sino el objeto 
intencional), pero que también, por otro lado, y por lo menos en lo que respecta a25 HUSSERL Edmund. Meditación Fenomenológica. Gredos, España, 1990. 3ª edición. pp.73-74. 
26 El fundador de la fenomenología señala que: “El camino de la Fenomenología es doble. Por un lado, 
liberación de todos los prejuicios, sobre todo los de la mundaneidad. Para asumir la actitud fenomenológica 
total se necesita una metanoia, una especie de conversión religiosa, que en términos técnicos se dice epojé o 
reducción”. Cfr. HUSSERL Edmund. Invitación a la Fenomenología. Paidós, Barcelona, España, 1990. 2ª 
edición. pp.22-23. 
27 Para Husserl, conciencia y objeto son dos entidades separadas en la naturaleza que por el conocimiento se 
pondrán en relación. La esencia de las vivencias tiene un lado subjetivo -que es la propia acción de la 
conciencia en tanto que ejerciéndose intencionalmente- y un lado objetivo, que permanece intacto y autónomo 
existencialmente. Cfr. ESCOBAR Valenzuela Gustavo, et al. Filosofía. McGraw-Hill, Interamericana Editores, 
S.A. de C.V, México, D.F. 2000. pp.94-101. 
28 Franz Brentano: (1838-1917). Filósofo y psicólogo austriaco, y sacerdote católico, cuyas obras más 
importantes son: El origen del conocimiento moral y Psicología desde el punto de vista empírico. De Brentano 
han surgido la fenomenología y la axiología. De este maestro, Husserl aprendió la teoría de la intencionalidad, 
donde la conciencia es esencialmente conciencia de algo: pertenece a la esencia de todo acto de conciencia 
la referencia a un objeto. 
 14 
su sentido, tampoco el objeto era autónomo o independiente de la conciencia, que 
es la única fuente dadora de sentido.29 
 
 Ahora bien, esta filosofía husserliana de los fenómenos, cuando la 
aplicamos a los fenómenos jurídicos se erige nominalmente como fenomenología 
jurídica, y se presenta como una disciplina interesante, en el sentido de que los 
diversos entes jurídicos, -verbi gratia: las leyes, los órganos legales o para la 
impartición de justicia-, son objetos intencionales de nuestra conciencia, puesto 
que vivimos dirigidos por un régimen jurídico, y a los que debemos aprehender y 
realizar con ellos una cierta “epojé” (un poner entre paréntesis), dado que muchas 
veces tales fenómenos jurídicos están viciados en sus estructuras internas de 
cierta subjetividad, manejable según los intereses mezquinos y volubles de 
quienes ostentan el poder, ya sea político, económico u otro. 
 
 La proyección de la anteriormente aludida experiencia del mundo 
apariencial o fenoménico al ámbito jurídico, nos advierte que contamos con la 
presencia de un derecho aparente, cuya realidad y auténtico sentido no resulta 
completamente transparente de forma inmediata a pesar de tener de él una 
necesidad ineludible. Ciertamente en el derecho fenoménico o positivo se 
patentiza la realidad del Derecho, pero no todo lo que tiene existencia empírica es 
real como derecho, porque a veces aquella sólo expresa el lado efímero, exterior y 
contingente de la realidad jurídica.30 Como el conocido refrán que asegura que no 
es oro todo lo que reluce, no es derecho todo lo que aparece externamente como 
 
29 CRUZ Prados Alfredo. Historia de la Filosofía Contemporánea. EUNSA, Navarra, España, 1991. 2ª 
edición. pp. 141-163. 
30 Respecto a esto, Hegel, filósofo alemán, nos dice: “…vemos que, con arreglo a la ley inmediata, el 
vengarse del enemigo constituye la más alta satisfacción de la individualidad atropellada. Pero esta ley, según 
la cual debo mostrarme como esencia contra quien se niega a tratarme como esencia independiente, y 
suprimirlo a él más bien como esencia, se invierte por el principio del otro mundo, en lo opuesto, y la 
restauración de mí mismo como esencia mediante la superación en la esencia del otro se convierte en 
autodestrucción. Ahora bien, si esta inversión que se representa en el castigo del delito se convierte en ley, 
tampoco ésta es sino la ley de un mundo que tiene que enfrentarse a un mundo suprasensible invertido, en el 
que se honra lo que en aquel se desprecia y se desprecia lo que en aquél se honra. La pena que según la ley 
del primero infama y aniquila al hombre se trueca en su mundo invertido en el perdón que mantiene a salvo su 
esencia y lo honra”. Cfr. HEGEL G.W.F. Fenomenología del Espíritu. Fondo de Cultura Económica, México, 
2003. 3ª edición. pp. 98-99. 
 15 
tal. Por ello se hace preciso un esclarecimiento de la realidad presente en los 
datos jurídicos empíricos, de los que tenemos experiencia 
 
1.7 FENOMENOLOGÍA HISTÓRICO-SOCIAL DEL DERECHO. 
 
 Hemos establecido que la fenomenología jurídica nos permite realizar una 
descripción eidética de los entes jurídicos, es decir, nos posibilita realmente 
conocer las formas en que de modo esencial se ha presentado el derecho, y cómo 
se ha vivido, en los diversos lugares y periodos del tiempo humano, en orden a 
proyectarlo, de mejor manera, a un inmediato devenir histórico. 
 
Pretendemos enfatizar la idea de que el Derecho, como fenómeno social, 
ha tenido una incidencia real, e incluso, determinante, en los diversos cambios 
sociales que ha habido en las legendarias e históricas sociedades humanas.31 No 
es sólo una simple descripción histórica de hechos jurídicos, sino que es la 
experiencia fenomenológica de un pueblo determinado, real y concreto, que ha 
vivenciado de forma cercana e inmediata, la bonanza o “ingratitud” del Derecho, 
en cualesquiera de sus diversas manifestaciones, vgr: la vigencia y aplicación de 
una ley justa o injusta; la honorabilidad o corrupción de un juzgador al dictar 
sentencia; etc. Así tenemos la presencia del fenómeno jurídico, llamado aquí 
DERECHO, en los siguientes pueblos y/o culturas. 
 
1.7.1 El Derecho en la antigüedad clásica: Grecia y Roma. 
 
En la antigüedad, Grecia no logró constituir un estado unificado, dado que 
cada ciudad se constituyó en un estado independiente: la polis.32 La polis era una 
 
31 Las principales sociedades antiguas que han dejado ciertos vestigios de su organización política y de su 
misma estructura jurídica son: la egipcia, la mesopotámica (en el Medio Oriente: persas, babilónicos, hititas, 
los hurritas), la hindú, la sociedad China, la hebrea (Israel o cultura judía). Es importante señalar que en estas 
sociedades y/o culturas, en su aspecto jurídico, los códigos juegan un papel preponderante, como los son por 
ejemplo: el Decálogo, entre los judíos; el Código de Hammurabi entre los mesopotámicos; el Código Hitita en 
la cultura hitita; el Código de Manú, en la India. Cfr. GONZÁLES Días Lombardo Francisco Xavier. 
Compendio de Historia del Derecho y del Estado. Limusa, México, 1975. pp.35-88. 
32 La polis griega era un pequeño estado independiente que abarcaba un núcleo urbano o ciudad y las aldeas 
que la rodeaban. Estas ciudades no integraron un gran estado o un imperio. El poderío persa sólo estaba 
 16 
comunidad de ciudadanos que ejercía la soberanía sobre un determinado territorio 
y que contaba con un ordenamiento jurídico propio. En su origen, a comienzos de 
la época arcaica (siglo VIII a. C.), las polis eran monarquías, es decir, estaban 
gobernadas por una sola persona: el rey. Tras la desaparición de los reyes, cada 
comunidad por separado tuvo clara e inequívoca existencia. El poder había 
pasado a un corto número de familias aristocráticas –nobleza o eupátridas, como 
se les llamaba-, que monopolizaba la mayoría del territorio. Este sistema político 
produjo inevitables enfrentamientos entre los nobles y la masa del pueblo. De 
estas pugnas intestinas, y ayudada por el nuevo auge del poder militar, surgió la 
institución de la tiranía. La palabra tirano servía para designar a quien se había 
hecho con el poder y lo retenía sin autoridad constituida legítimamente.33 Tal título 
no implicaba juicio alguno sobre sus cualidades como persona o como 
gobernante, si bien el incontrolado poder militar terminaba haciendode los tiranos 
lo que hoy significa esta palabra.34 De todas formas, la tiranía supuso una forma de 
gobierno intermedia entre el gobierno de la oligarquía y el gobierno de la ciudad-
estado clásica.35 
 
naciendo y Egipto se encontraba en pleno descenso. Cada polis era autárquica en lo económico (es decir, 
podía vivir tranquilamente sin depender de otras zonas). Las polis griegas estaban unidas por lazos culturales: 
sus habitantes hablaban el mismo idioma, mantenían costumbres similares y adoraban a los mismos dioses. 
El gobierno de la polis podía estar a cargo de: un rey (monarquía), que actuaba en nombre de todos; un 
consejo de ciudadanos (aristocracia); la totalidad de los ciudadanos reunidos en asamblea (democracia). Y 
en cuanto al origen y estructura de las polis señalamos que el nacimiento de éstas es fruto de un largo 
proceso. Durante la edad Oscura, s. XII a VIII a.C., los habitantes de la Hélade vivían dispersos en aldeas, 
organizados en torno a vínculos de sangre. Fue en la época arcaica, a partir del s. VIII a. C., cuando estas 
localidades se reunieron en agrupaciones urbanas a las que fueron llegando también artesanos y 
comerciantes dando lugar a la polis. Poco a poco las polis se convirtieron en una comunidad política con 
leyes e instituciones propias en la que sus habitantes ejercían una intensa vida cívica, más importante para el 
ciudadano que la vida privada. Cfr. PETRIE A. Introducción al Estudio de Grecia. Fondo de Cultura 
Económica, México, 1980. 11ª edición. pp. 7-16. 
33 ECHEAGARAY José Ignacio. Compendio de Historia General del Derecho. Porrúa, México, 1996. 2ª 
edición. pp.20-22. 
34 Idem. 
35 En las ciudades-estado clásicas, especialmente en las más urbanas y cosmopolitas (vgr. Atenas, Esparta), 
la comunidad propiamente dicha la constituía una minoría. La mayoría estaba compuesta por los no 
ciudadanos, de los cuales los que residían permanentemente en la ciudad recibían en Atenas y en algunos 
otros sitios el nombre de metecos, que eran los esclavos, clase mucho más numerosa. Las mujeres no eran 
consideradas como ciudadanos. Los no ciudadanos, cualesquiera que fuesen sus derechos, sufrían varias 
incapacidades en comparación con los ciudadanos y, al mismo tiempo, estaban sometidos enteramente a la 
autoridad del Estado en que residieran. Por encima de sus diferencias políticas, las polis griegas establecieron 
un nuevo marco de relaciones entre los individuos y el Estado basado en la ley (νόµος, nomos), y cuyo 
objetivo era minar en las relaciones humanas la violencia y la arbitrariedad. Para los griegos un estado libre es 
aquel en el que la soberanía la tiene la ley y no el gobernante. Esta fórmula se convertiría con el paso del 
tiempo en el fundamento de todos los sistemas políticos de Occidente. El ideal de vida de los griegos en la 
polis se correspondía con el sometimiento de los ciudadanos al imperio de la ley; se afirmaba que la ley reina 
sobre todos los seres, lo mismo sobre los mortales que sobre los inmortales. Este respeto reverencial por la 
 17 
Como hemos dicho, cada polis tenía su propio sistema de gobierno. Vamos 
a ver ahora los dos modelos antitéticos de las dos ciudades griegas más 
importantes en la época clásica: Atenas y Esparta. 
 
1.7.1.1 La democracia ateniense. 
 
 En Atenas, sus principales legisladores,36 para frenar los abusos de la 
nobleza oligárquica y los excesos de la tiranía, establecieron en Atenas un sistema 
en el que todo el pueblo tomaba las decisiones: esto significa el nacimiento de la 
democracia directa, que llegó a su máximo apogeo con Pericles, quien en el siglo 
V a. C. promovió e instauró el Siglo de Oro en Atenas, y cuyas bases eran la 
libertad de expresión y la igualdad ante la ley.37 
 
El poder residía en la Ecclesía (Εκκλησια), o asamblea de ciudadanos, que 
deliberaba, votaba propuestas y elegía magistrados. La Ecclesía estaba integrada 
por los ciudadanos varones mayores de veinte años, y entre sus funciones 
destacan las siguientes: ponía en vigencia las leyes, fijaba los impuestos y decidía 
la paz o la guerra. Generalmente los ciudadanos se reunían en el Ágora. El poder 
de la Asamblea era limitado y controlado por el Consejo de los Quinientos, 
llamado Bulé (Βουλη), cuyos miembros lo integraban los arcontes que habían 
terminado su periodo de funciones. Actuaba en grupos de cincuenta miembros o 
 
ley estaba basado en la promulgación de buenas leyes, eunomía (ευνοµια), inspiradas en la sabiduría y que 
buscaban conseguir la concordia y la justicia, diké (δικη). La importancia que se da a la ley y la necesidad de 
su cumplimiento exigía que los ciudadanos tuvieran conocimiento de las mismas. Para facilitarlo, las leyes 
nuevas se escribían en una estela que se colocaba en algún lugar público para ser accesibles a la población. 
Cfr. PETRIE A, op. cit. 
36 Entre estos legisladores destaca la figura de Dracón (fines del siglo VII a.C), quien fue el que elaboró las 
primeras leyes escritas en Atenas. Sus leyes se caracterizaban por su gran dureza: todos los delitos se 
castigaban con la muerte. En la actualidad draconiano significa “muy severo”. Desde ese momento los 
eupátridas o ciudadanos perdieron el control sobre las leyes; otro legislador es Solón (640-558 a.C), 
considerado uno de los siete sabios de Grecia, terminó con una situación que generaba injusticia, que era la 
esclavitud por deudas. Con esto benefició a gran parte de los campesinos; dividió a la sociedad en cuatro 
clases a las que pertenecían por sus riquezas; generó un sistema político un poco más abierto; creó dos 
instituciones: Consejo de la Bulé o de los cuatrocientos, que más tarde serían quinientos, que se encargaba 
en la redacción de las leyes; y, la Asamblea Popular o Ecclesía, que se ocupaba de los asuntos de interés 
general y la administración de justicia; Clístenes: A partir de sus reformas finalizó el sistema aristocrático en 
Atenas y comenzó la democracia, cuyo objetivo era conseguir la igualdad política de los ciudadanos. Cfr. 
ALVEAR Acevedo Carlos. Manual de Historia de la Cultura. Limusa, México, 1999. pp. 259-263. 
37 ECHEAGARAY José Ignacio, op.cit. p.23. 
 18 
pritanías. Este Consejo dirigía los asuntos públicos (poder ejecutivo), proponía 
leyes a la Asamblea (poder legislativo) y llevaba la fiscalidad de los magistrados y 
el ejército. Los magistrados, elegidos anualmente por la Asamblea, tenían poderes 
judiciales, religiosos y militares; los más importantes eran los nueve arcontes y los 
diez estrategos. Duraban un año en sus cargos. Se dedicaban a la administración 
y comandaban el ejército. Estos magistrados tenían que pasar una prueba de 
honradez al iniciar su cargo, y al cesar tenían que rendir cuentas a la Asamblea. 
Los arcontes, al término de su desempeño, que duraba un año, pasaban 
automáticamente a formar parte, de forma vitalicia, del Tribunal Supremo, que 
sesionaba en las colinas de Ares, vecina a la ciudad, por eso se le llamaba 
también el Areópago.38 
 
1.7.1.2 Esparta: sociedad militarizada. 
 
 Esparta es el mejor ejemplo de la sumisión de los ciudadanos a los 
intereses totalitarios del Estado. Esparta era un gran cuartel, y los espartanos eran 
ante todo soldados educados para la guerra, caracterizados en la antigüedad por 
ser austeros, disciplinados y simples en su vivir.39 Fue Licurgo40 quien, hacia el año 
700 a. C., formuló las leyes espartanas. La base de este ordenamiento legal era 
evitar el predominio de algún individuo sobre los demás; en consecuencia, la 
sociedad espartana se consideraba a sí misma como “igualitaria”. En el sistema 
político espartano, junto a la diarquía (dos reyes hereditarios, con funciones38 Ibídem. pp. 16-17. Véase también a PETRIE A, op. cit. pp.86-97. 
39 Los espartanos despreciaban las bellas artes porque no eran útiles para la guerra, y tampoco hablaban 
demasiado porque un soldado obedece órdenes pero no las discute. Los niños, a partir de los doce años 
dejaban de llevar túnica y sólo recibían un manto para todo el año. Dormían en dormitorios colectivos sobre 
jergones de cañas. No se bañaban y solamente se frotaban con aceite los pocos días festivos que había. Se 
les azotaba cruelmente por cualquier falta, aunque fuera leve. A propósito, en las comidas, que tomaban en 
común, sólo se les daba un alimento tosco e insuficiente para que buscaran víveres por su propia cuenta y se 
entrenaran así en el atrevimiento y la astucia. Cfr. ALVEAR Acevedo Carlos, op. cit. 255-259. 
40 LICURGO, el legendario legislador de Esparta (800 a. C.) declaró en sus leyes, que marcan el nacimiento 
de las virtudes espartanas, que quien no tenga un buen amigo varón en su cama no puede ser un buen 
ciudadano. Todas las leyes y la Constitución características de Esparta se atribuyen a Licurgo, aunque de su 
persona se sabe bastante poco. Unos dicen que viajó por todo el mundo conocido en su tiempo estudiando y 
comparando las leyes de distintos pueblos. Otros afirman que se inspiró en la vida de las abejas para 
componer sus leyes. Lo que está claro es que llevó a cabo una revolución legislativa en su ciudad, dándole un 
régimen diferente de todos los demás. Cfr. Idem. 
 19 
prácticamente honoríficas) y la primitiva asamblea (Apella),41 había un senado 
aristocrático (Gerusía),42 un Consejo de veintiocho ancianos que tenía el poder 
judicial y dirigía la política exterior. La Asamblea elegía a los éforos (vigilantes),43 
que eran cinco magistrados anuales con poder ejecutivo y legislativo. 
 
 El sistema político-jurídico espartano era inmutable, donde sus instituciones 
se extendieron desde su creación entre los siglos IX y VIII a. C, atribuida al mítico 
legislador Licurgo, hasta la desaparición de las polis en el siglo IV a. C, su 
pervivencia se explica tanto por la propia Constitución de Esparta, que prevenía de 
cualquier cambio, como por la ausencia de cambios sociales gracias a la 
dominación total y absoluta de una casta guerrera, los espartiatas, los únicos con 
derechos, sobre periecos (extranjeros, comerciantes), ilotas (esclavos) y los 
inferiores (destinados a colonizar las tierras conquistadas por los espartanos, vgr: 
Tarento, en la Magna Grecia).44 
 
1.7.1.3 Derecho romano. Descripción breve. 
 
 Podemos definir al derecho romano como “…el conjunto de normas 
jurídicas y ordenamientos que rigieron al pueblo romano y que fueron reconocidas 
por las autoridades desde su fundación que fue en el año 753 a. de C. hasta la 
caída del imperio de occidente en el año 476 d. de C. y en el Oriente hasta la 
época del emperador Justiniano”.45 
 
41
 La asamblea espartana o apella: estaba integrada por los "iguales" mayores de treinta años, que se reunían 
para tratar asuntos políticos, y podían aceptar o rechazar las propuestas del consejo de ancianos, también 
elegían a los miembros de este consejo y a los éforos. Cfr. ECHEAGARAY José Ignacio, op. cit. p. 18-20. 
42 La gerusía o consejo de ancianos: era un consejo formado por veintiocho ancianos mayores de sesenta 
años, su función sobre todo era legislativa, preparaba las leyes, decidían sobre la guerra o la paz y cumplía 
funciones judiciales en caso de homicidio. Cfr. Idem. 
43 El eforado: era un colegio formado por cinco éforos elegidos anualmente en la asamblea, controlaban las 
actividades de los reyes y funcionarios, movilizaban al ejército, administraban justicia y convocaban a la 
asamblea. Cfr. Idem. 
44 Idem. p.20. Véase también: PETRIE A, op.cit. pp.16-21. 
45 PADILLA Sahagún Gumesindo., Derecho Romano., Mc Graw Hill, México, 2005. 3ª edición, p.1. El autor 
hace la siguiente división del Derecho Romano: “1.Derecho antiguo: Desde la fundación de Roma, hasta el 
siglo primero a. de C. del 753 hasta el 100 a. de C; 2.Derecho clásico: Del 130 a. de C. hasta el 230 d. de C; 
etapas de la época clásica: etapa clásica, del 130 al 30 a. de C. algunos llaman preclásica a esta etapa; etapa 
clásica alta o central, del 30 a. de C. al 130 d. de C; etapa clásica tardía, del 130 al 230 d. de C; 3.Derecho 
postclásico del 230 al 527 d. de C; etapas del derecho postclásico: etapa diocleciana, del 230 al 330 d. de C; 
 20 
DERECHO ROMANO EN ÉPOCA ARCAICA O PRECLÁSICA (753-130 
a.C.): Esta época no coincide con la división tradicional de la Historia de Roma, 
sino que corresponde al período conocido como Ius Quiritum o Derecho de los 
Patricios,46 en referencia a los quirites o ciudadanos más privilegiados de Roma. 
Se caracteriza por un sistema legal rígido, exclusivo de los ciudadanos romanos. 
Se basa en la familia y en la autoridad del paterfamilias, que es el eje de la vida 
privada de la domus,47 con un poder casi absoluto sobre todos sus miembros. La 
fuente inicial de derecho fueron las Mores Maiorum o tradiciones de los 
antepasados relativas a todo lo que se estimaba como justo. A partir del siglo V 
a.C, se empieza a aplicar la Ley de las Doce Tablas48 o Ley Decenviral, a la que se 
considera fuente de todo el derecho civil. Según la tradición romana, en el 451 
a.C, fue creada una comisión legislativa de diez miembros (los Decemviri), todos 
los cuales eran patricios, con el encargo de elaborar leyes que sirvieran para todas 
los grupos sociales de Roma. Dicho decenvirato realizó diez leyes en las que se 
recogían normas igualitarias para todos. Tras realizar el encargo, un nuevo 
Decenvirato gobernó la ciudad y redactó dos tablas más (llamadas Tabulae 
iniquae), que restringían las libertades conseguidas por los plebeyos.49 En esta 
 
etapa constantineana, del 330 al 430 d. de C; etapa teodosiana del 430 al 527 d. de C; 4. Derecho justinianeo, 
desde 527, con la ascensión de Justiniano al solio imperial”. Cfr. Idem. 
46 Patricios: Grupo formado por los supuestos descendientes de los fundadores de Roma. Fueron los únicos 
ciudadanos con derechos plenos hasta bien entrada la República; gracias a ello controlaron las instituciones 
políticas, militares y religiosas. Además eran los principales propietarios de las tierras y únicos beneficiarios de 
la administración y el reparto del ager públicus. Cfr. Ibídem. p.3 
47 La domus: Era la casa donde el jefe de familia o jefe potestad ejercía un amplio poder sobre todos los que 
viven en ésta, era el máximo sacerdote o juez y mantenía una disciplina muy rígida. La domus es la familia. 
Cfr. BIALOSTOSKY Sara. Panorama del Derecho Romano. UNAM, México, 1982. p. 24. 
48 “La Ley de las XII Tablas ha sido considerada la lex rogatae por excelencia, a partir de la cual se prohibió a 
los magistrados expedir leyes contra cualquier particular. La tradición indica que fueron realizadas por una 
comisión de diez miembros o Decemviri, que gobernó la ciudad durante un año. El contenido de las tablas es 
el siguiente: Tabla I. Citación a juicio o procedimiento In iure; Tabla II. De los juicios de procedimientos In 
judicio; Tabla III. De la ejecución contra deudores o créditos; Tabla IV. De la potestad paterna; Tabla V. De la 
herencia y la tutela; Tabla VI. De la propiedad y posesión; Tabla VII. De los contratos; Tabla VIII. De los delitos 
y penas; Tabla IX. Del derecho público; Tabla X. Del derecho sacro; Tablas XI y XII complementan a las diez 
primeras”. Cfr. MONCAYO Rodríguez Socorro. Manual de Derecho Romano I. Historia e Instituciones. 
Universidad Veracruzana, Jalapa, Veracruz, México, 1997. pp. 83-88. Véase también a BIALOSTOSKY Sara, 
op.cit. pp.29-30. 
49 Los plebeyos: Hombres libres descendientes de hijos ilegítimos, pueblos vencidos o extranjeros