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BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES SECRETARÍA DE POSGRADO PROPUESTA DE ATENCIÓN A LA VÍCTIMA DEL DELITO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO MEXICANO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO T E S I S QUE PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO CON TERMINAL EN CIENCIAS PENALES PRESENTA ABRAHAM AGUILAR YAÑEZ DIRECTOR DE TESIS DR. DAVID SANTACRUZ MORALES PUEBLA, PUE, JUNIO DE 2016 1 AGRADECIMIENTOS A DIOS: Para ti no hay palabras que alcancen, porque en tu grandeza siempre te has acordado de mí y conmigo estas. A LA BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA Por ser la fuente del conocimiento y la base inspiradora donde he forjado mis estudios e incrementado mi acervo cultural, sin duda herraje de tantos sueños. A MI TUTOR EL DR. DAVID SANTACRUZ MORALES Por ser el guía para la elaboración de esta investigación, quien gracias a sus consejos y conocimientos, hicieron posible la realización de esta tesis profesional y en general por el aprendizaje, brindado, comprensión y apoyo, pero en especial por su gran calidez humana, gracias. A MIS MAESTROS DE VIDA: Dra. Mädy Fuerbringer Bermeo y el Mtro. Eleazar Maldonado Cisneros, por enseñarme y darme las herramientas para enfrentar la vida. A MI FAMILIA: Ana María Tello Ortega y María de la Merced Margarita Yañez Tello, por ser mujeres de infinita bondad, ser el soporte con el que cuento para hacerle frente a la vida, las amo y me siento orgulloso de ustedes, gracias por todo cuanto me han dado, por su apoyo y amor de manera incondicional. A mi hermana Olivia Aguilar Yañez por ser mi hermana y con quien he crecido compartiendo una vida, a mi pequeña Itzel por amarla profundamente. A MIS AMIGOS: La amistad es sin duda un gran valor, gracias: Adriana, Citlali, Alberto, Claudia, Itzel, amigos de la Fiscalia General Metropolitana y a todos aquellos que me han acompañado en este recorrer y que han estado presentes apoyándome y siempre a mi lado. En especial a Zoila Libertad Paz Mendoza por ser la mujer que amo y ser mi compañera con la que he compartido grandes sueños que juntos hemos hecho realidad. Gracias por existir y enseñarme amar y reinventarme. 2 PROPUESTA DE ATENCIÓN A LA VÍCTIMA DEL DELITO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO MEXICANO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO ÍNDICE AGRADECIMIENTOS ..................................................................................................... 1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 5 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA VÍCTIMA Y VICTIMOLOGÍA 1.1 Devenir Histórico de la víctima ......................................................................... 10 1.1.1 La Venganza Privada y las Formas Históricas Sustitutivas ....................... 15 1.1.2 La Venganza en la Roma Antigua ............................................................. 18 1.1.3 El Medievo ................................................................................................. 20 1.1.4 Tratamiento de la venganza en Italia ......................................................... 21 1.1.5 Tratamiento de la venganza en México ..................................................... 22 1.2 Marco conceptual de la víctima ........................................................................ 24 1.2.1 Etimología y definición de víctima.............................................................. 24 1.2.2 Concepción internacional de víctima ......................................................... 28 1.2.3 La justicia victimal ...................................................................................... 30 1.2.4 Derecho Penal y víctimas .......................................................................... 31 1.2.5 El Derecho victimal .................................................................................... 32 1.3 La Victimología ................................................................................................. 34 1.3.1 Diversas conceptualizaciones ................................................................... 34 1.3.2 Los Symposium Internacionales sobre Victimología .................................. 35 1.3.3 Tipologías victimológicas ........................................................................... 40 A. Tipología de Mendelsohn ............................................................................. 40 B. Tipología de Von Hentig ............................................................................... 42 C Tipología de Jiménez de Azúa ...................................................................... 46 D Tipología de Abdel Ezzat Fattah ................................................................... 48 1.4 Conceptos generales de Victimodogmática. ..................................................... 48 1.4.1 Victimodogmática ...................................................................................... 48 1.4.2 Imputación objetiva .................................................................................... 50 1.4.3 La Responsabilidad de la víctima: una visión moderna. ............................ 62 3 CAPÍTULO II ANÁLISIS JURÍDICO DE LA VÍCTIMA 2.1 Análisis de la víctima dentro de la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos ............................................................................................ 68 2.1.1 Análisis de la víctima dentro del artículo 16 Constitucional ...................... 70 2.1.2 Análisis de la víctima dentro del Artículo 17 Constitucional ....................... 73 2.1.3 Análisis de la víctima dentro del Artículo 19 Constitucional ....................... 73 2.1.4 Análisis de la víctima dentro del Artículo 20 Constitucional ....................... 74 2.1.5 Análisis de la víctima dentro del Artículo 21 Constitucional ....................... 84 2.1.6 Análisis de la víctima dentro del artículo 22 Constitucional ....................... 85 2.2 La víctima en los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales ............. 85 2.3 La víctima en los instrumentos jurídicos nacionales ......................................... 91 CAPÍTULO III ESTUDIO JURÍDICO DOGMÁTICO DE LA ETAPA INICIAL EN EL PROCESO PENAL MEXICANO 3.1 El ministerio público en el proceso penal mexicano ....................................... 104 3.2 La institución del ministerio público en méxico ............................................... 104 3.3 El ministerio público en la investigación del delito. ......................................... 105 3.4 Funciones del ministerio público como titular de la investigación ................... 106 3.5 Semblanza de las actividades que comprende la etapa de investigación ...... 108 CAPITULO IV PROPUESTA DE PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DENTRO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL 4.1 Justificación del protocolo de actuación por parte del ministerio público ........ 115 4.2 Objetivos ......................................................................................................... 118 A. GENERAL ...................................................................................................... 118 B. ESPECIFICOS ............................................................................................... 118 4.3 El rol del ministerio público en el procedimiento penal acusatorio .................. 119 4.4 Atribuciones del ministerio público.................................................................. 119 4.5 Principios rectores de laactuación del ministerio público de la fiscalÍa general del estado de Puebla en la etapa de investigación ............................ 126 C. DE ATENCIÓN ............................................................................................... 126 D. DE SERVICIO ................................................................................................ 127 4 E. DE DISCRECIÓN Y HONESTIDAD .............................................................. 127 F. DE LA ATENCIÓN DEL PERSONAL ............................................................. 128 G. DEL PERSONAL A CARGO DEL MINISTERIO PÚBLICO ........................... 129 4.6 Propuesta de protocolo de la participación del ministerio público dentro del procedimiento acusatorio brindando atención a la víctima del delito. ............. 129 4.7 Procedimiento a seguir por los angentes del ministerio público investigadores para hacerle saber sus derechos a las víctimas del delito. ..... 129 4.8 Factores que afectan la investigación con debida diligencia. ......................... 133 CONCLUSIONES ....................................................................................................... 135 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 136 5 INTRODUCCIÓN Hablar de la víctima del delito en nuestros tiempos, es hacer alusión a una de las figuras relevantes dentro del derecho penal, en esta investigación encontramos una aproximación de diversas conceptualizaciones que ha tenido a lo largo de la historia, no obstante la víctima del delito como objeto de estudio es contemplada en esta investigación desde la Victimología y la Victimodogmática, aunado a lo anterior, se analiza su marco normativo en diversos cuerpos legales para finalmente hacer la propuesta de un protocolo sobre la atención a la víctima del delito por parte del Ministerio Público en la etapa de investigación del Sistema Acusatorio Adversarial. Para esta investigación es contemplada la víctima como aquella persona a la que le es vulnerado su bien jurídicamente tutelado ocasionándole un detrimento en su persona o en aquel bien que le tutela la norma penal. Han existido a lo largo de la historia de nuestro Derecho Penal diversos cuerpos normativos que regulan los derechos que la persona tiene cuando está en su calidad de víctima, en esta investigación no pasamos por alto dichos derechos sin embargo recobra mayor importancia el derecho de la asesoría jurídica que tiene la víctima del delito, asesoría que debe brindarle el Ministerio Público a sabiendas de que hoy en día con el advenimiento del Sistema de Justicia Penal de Corte Adversarial la asesoría jurídica a la víctima del delito también es atribuible al asesor jurídico. Planteamiento del problema La falta de un protocolo sobre la atención a la víctima del delito por parte del Ministerio Público en la etapa de investigación del Sistema Acusatorio Adversarial. Preguntas científicas 1.- ¿Qué necesita contemplar el Agente del Ministerio Público para poder brindarle atención a la víctima del delito en la etapa de investigación del Sistema Acusatorio Adversarial? 6 2.- ¿Cuál sería el procedimiento a seguir por el Agente del Ministerio Público para hacerle brindarle una mejor atención a la víctima del delito? Hipótesis Es necesario un acuerdo que establezca acciones que deberán observar los Agentes del Ministerio Público de la Fiscalía General de Justicia del Estado de Puebla, para la atención de la víctima del delito en la etapa de investigación del Sistema Acusatorio Adversarial, para brindar una eficaz asesoría jurídica. Objetivos Objetivo General • Demostrar la importancia de la asesoría jurídica a la víctima del delito en la ciudad de Puebla basándose en un protocolo de atención de la víctima del delito en la etapa de investigación del Sistema Acusatorio Adversarial. Objetivos Específicos • Analizar los referentes históricos de la víctima del delito. • Analizar la aplicación de un protocolo que regule la actuación del Ministerio Público en la Ciudad de Puebla. Metodología de la investigación. Métodos de estudio. Los Métodos teóricos generales que se utilizaran en todo el proceso de la presente investigación son los siguientes: El método de análisis- síntesis. Método de abstracción- concreción. Método inductivo-deductivo. Método dialéctico. 7 Los Métodos teóricos específicos utilizados en la presente investigación son los siguientes: Método histórico- lógico: el cual será utilizado para analizar el devenir histórico de la víctima. Utilizado en el capítulo I de la tesis. Método hipotético- deductivo: el cual será utilizado para la realización de la hipótesis de trabajo y posteriormente convertirla en la hipótesis científica. Método de modelación: el cual será utilizado para representar físicamente la abstracción realizada del problema científico y poder elaborar la solución del problema. Método de interpretación exegética: será utilizado para poder analizar las normas jurídicas, específicamente aquellas en las que se contemple a la víctima del delito. Método analítico-argumentativo: será utilizado para analizar las diversas fuentes consultadas y argumentar la propuesta de la investigación. Justificación Esta investigación cobra su mayor sustento mucho antes de la reforma realizada el 18 de junio de 2008 , reforma que se le hace al sistema de justicia penal, esta investigación surge a raíz de la praxis profesional del autor, ya que en esa experiencia se observó que en el acontecer cotidiano la asesoría jurídica que le brindaba el Ministerio Público a la víctima del delito se veía reflejada tan solo en la firma de una actuación dentro de la indagatoria, consistente en la constancia de derechos que en su momento contempló el artículo 54 bis del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social, con vigencia en su momento procesal oportuno, constancia que firmaba la víctima del delito como un mero requisito de trámite, actuación que conformaba las diligencias básicas de un Agente del Ministerio Público en turno o en mesa de trámite, no obstante los derechos contemplados en dicha constancia difícilmente le eran explicados a la víctima del delito dejando ver con ellos que la asesoría jurídica por parte de la representación social, dejaba mucho que desear y en su momento no le 8 brindaba a la víctima del delito una lectura de derechos en donde la víctima conociera, entendiera y concientizara los derechos que le otorgaban los cuerpos normativos, sin duda alguna, si bien es cierto, que no puede hablarse de una manera general y total también es el hecho de que pocos Ministerios Públicos llegaban a brindarle a la víctima del delito una asesoría jurídica eficaz cuando la víctima del delito no solo lograba entender los derechos que le otorga la norma y concientizarlos sino que además conocía los alcances de dichos derechos que le permitirían de primera mano vislumbrar si su asunto era materia de nuestro Derecho Penal o de alguna otra rama de estudio del derecho, pudiendo ser un asunto civil, agrario, fiscal, laboral, administrativo, por citar algunos ejemplos. Contenido En esta investigación se realiza un estudio dogmático de la víctima del delito con la finalidad de poder crear una propuesta de Protocolo con la finalidad de reforzar la atención que le brinda el ministerio público a la víctima del delito, ahora dentro del Nuevo Sistema de Justicia Penal y concretamente en la etapa de investigación de dicho sistema, que se implementa en nuestro Estado por regionalizacióny del que se vislumbra la carencia de un protocolo de atención a la víctima del delito por parte del Ministerio Público, con dicha propuesta se pretende contribuir a un mejor escenario donde el suscrito forma parte de la honorable institución ahora denominada Fiscalía General del Estado de Puebla. En el capítulo primero nombrado ANTECEDENTES DE LA VÍCTIMOLOGÍA Y LA VICTIMODOGMÁTICA, encontramos ese devenir histórico que ha tenido la víctima, así como su conceptualización, capitulo que nos permite entender cómo ha evolucionado la protección que la víctima ha tenido a la largo del tiempo, objeto de investigación de la presente investigación, y que es estudio de la Victimología y Victimodogmática. En el capítulo segundo nombrado ANÁLISIS JURÍDICO DE LA VÍCTIMA encontramos el estudio jurídico que contempla los instrumentos nacionales e internacionales, entre ellos principalmente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 9 En el capítulo tercero denominado ESTUDIO JURÍDICO DOGMÁTICO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL MEXICANO hallamos el estudio en grado de especificidad de la tercera etapa del Sistema Acusatorio Adversarial que desde el año 2008 se ha venido implementando por regionalización en el Estado de Puebla, implementándose a más tardar el día 18 de junio del presente año en la Ciudad de Puebla, sin duda en este capítulo encontramos el escenario donde habrá de aplicarse la propuesta que se plantea. Por último en el capítulo cuarto nombrado PROPUESTA DE ATENCIÓN A LA VÍCTIMA DEL DELITO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO MEXICANO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, se entra al estudio propiamente de la asesoría jurídica y como brindar esa atención a la víctima del delito por parte del Agente del Ministerio Público proponiendo las acciones que tendrá que considerar este para una eficaz asesoría jurídica, sin duda alguna esta propuesta reúne la teoría y la praxis que el suscrito ha tenido dentro de la Fiscalía General del Estado de Puebla donde el presente estudiante sirve a la sociedad como Agente del Ministerio Público, propuesta que el suscrito ante la indudable implementación del Sistema Acusatorio el 18 de junio del presente año y más aún sobre la apresurada operatividad que se ha tenido tuvo a bien presentar dicha propuesta en la oficina del Fiscal General del Estado de Puebla bajo una revisión metodológica rigurosa por parte del Asesor del Tesis el Doctor David Santacruz Morales a fin de que sea considerada a tiempo y sea de utilidad para la procuración de justicia máxime que dicha propuesta seguirá perfeccionándose por el presente investigador, propuesta que es un orgullo presentar como resultado de los conocimientos adquiridos dentro del aula de mi alma mater la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla de la cual egresé como abogado y de la que se realizaron mis estudios de Maestría en derecho con terminal en Ciencias Penales. 10 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA VÍCTIMA Y VICTIMOLOGÍA 1.1 Devenir Histórico de la víctima “Desde tiempos ancestrales en donde aparece el origen del hombre, la víctima hace su aparición cuando se comete el primer crimen conocido por la humanidad, como lo menciona el autor José Adolfo Reyes Calderón en su obra denominada Victimología menciona que el primer crimen de la humanidad es cuando Caín derrama por primera vez la sangre de su hermano Abel”1 La víctima surge desde el momento en que el hombre apareció, encontramos a dos sujetos (Víctima y victimario) los cuales como nos menciona el autor José Adolfo Reyes Calderón surge la víctima desde el paraíso siendo la primera (Abel). Respecto del análisis sobre los derechos de las víctimas hay planteamientos y pronunciamientos de vieja data, e incluso de remotos ordenamientos que consagraron, de algún modo, el derecho de víctimas de actos ilícitos a la reparación del daño. “En el caso del Código de Hammurabi, representa la existencia de un estado de derecho evolucionado, es de hacer notar que, a pesar de que algunas de las normas eran crueles, se basan en un alto sentido de moralidad y rectitud; además de que no había privilegios de clase, lo que puede considerarse como una verdadera garantía individual en los términos en que actualmente es concebida."2 1 Reyes Calderón, José Adolfo, et. Al. Victimología. 2da. Ed. Cárdenas Editores. México 1990. pág. 19 sentido amplio 2 Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales Parte General I, Edición, México, 2003, pág.11 11 En el Código de Hammurabi, en sus secciones 22-24 se disponía que: Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, tal hombre ha de morir, si el ladrón no es atrapado, a la víctima del robo se le debe debe reembolsar lo que haya perdido, si la víctima pierde la vida, la ciudad o el alcalde debe pagar un mane de plata a su pariente. “En las leyes de Manú, la compensación era considerada como penitencia, y se extendía a los familiares en caso de desaparición de la víctima, en las doce tablas, el ofensor estaba obligado, en todos los casos del delito y cuasidelito, al pago de daños y perjuicios, así, en el robo, pagaba el doble de lo robado en los casos en que era sorprendido in fraganti; en los demás, tenía que pagar el triple, En otros delitos se tomaba en cuenta la calidad de la víctima y las circunstancias del hecho.”3. “Históricamente, los primeros análisis y estudios de carácter victimológico se centraron en el análisis de la víctima en relación con la comisión del delito, a partir de binomio Mendelshoniano de la pareja penal; delincuente-víctima”4. Los primitivos estudios victimológicos se circunscribieron a la pareja criminal y pretendían demostrar la interacción existente entre autor y víctima. De hecho, uno de los méritos de las tipologías que sus pioneros elaboraron (Von Entina, Mendelshon, etc.) fue el de aportar una nueva imagen mucho más realista y dinámica, de la víctima, como sujeto activo- y no como mero objeto- capaz de 3 Ídem. 4 Mendelshon, con notable acierto, se refiere a la pareja penal que debe ser distinguida de lo que el italiano Escipión Sighele denominaba pareja delincuente, en esta última existe mutuo y pleno consenso delictivo para que dos personas, que caracteriza como íncubo y súcubo, se involucren en uno o más delitos. Es la comisión del delito en que dos están de acuerdo. La pareja penal no es nada armónica sino contrapuesta, en algún caso puede comenzar siendo armónica- como es la estafa-pero lo que interesa al delincuente, su deseo íntimo porque de ahí resultará su éxito, es el de causar al final, esa desarmonía que determina y destaca los roles a que estaban destinados en el acto delictual: victimario y sacrificado. Neuman, Elías. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. Editorial Universidad II Edición, Buenos Aires, 1994, p.35 12 influir significativamente en el propio hecho delictivo, en su estructura, dinámica y comprensión”5. Esta última para aquellos primeros autores juega un papel, a veces involuntariamente activo, en la comisión del delito o, por decirlo de otra forma, la víctima es parte integrante y no siempre inocente, en sentido moral, del fenómeno criminal. Poco a poco la victimología fue ampliando el objeto de sus investigaciones y del estudio de la pareja criminal, o de los fenómenos de interacción señalados, pasó a ocuparse de otros temas, sobre los que empieza a suministrar una valiosa información: por ejemplo, actitudes y propensión de los sujetos para convertirse en víctimas del delito, variables que intervienen en elproceso de victimización y supuestos especiales de víctima (tipologías), daños que padece la víctima como consecuencia del delito (victimización primaria) y de la posterior intervención del sistema legal (victimización secundaria), actitudes de la víctima respecto del sistema legal y sus agentes (victimología procesal) comportamiento de la víctima denunciante como agente de control social penal, entre otros. Asimismo parece que empieza a vislumbrarse que, incluso con mayor importancia que con respecto al delincuente, es el propio orden social, la propia sociedad las que en muchas ocasiones determina la condición de víctima. En la doctrina de mucho tiempo atrás, ha habido claras muestras de preocupación, tesis orientadas a pugnar por los derechos de las víctimas, particularmente por lo que se refiere a la reparación del daño, los tratadistas recuerdan que en el congreso penitenciario de Roma de 1885, Gallófalo propuso multas en beneficio de una caja que sirviera para compensar a las víctimas del delito, multa que sería proporcionada a la fortuna del delincuente, precisando que los deudores solventes serían detenidos hasta que pagaran y los insolventes sufrirían descuentos de su salario hasta extinguir la deuda. 5 Ídem. 13 Esos primeros planteamientos los formuló poco después, en el primer congreso de Antropología Criminal, celebrado igualmente en Roma en aquel año, y Ferri, Fioretti y Venezian expusieron que la reparación del daño es de interés inmediato para el perjudicado y para la defensa social preventiva y represiva del delito, y por tanto se pronunciaron en el sentido de que: “Las legislaciones positivas pongan en práctica en los procesos lo más pronto posible los medios más convenientes contra los autores del daño, los cómplices y los encubridores, considerando la realización de la reparación como una función de orden social confiada de oficio a las siguientes personas; al ministerio fiscal durante los debates, a los jueces, en las condenas, y a la administración de las prisiones, en la recompensa eventual del trabajo penitenciario y en las propuestas de liberación condicional”6. En ese mismo año de 1891, en el Congreso de la Asociación Penal Internacional (Cristiana) se insistió en la utilización del trabajo del reo para la reparación del daño, en tanto que el Congreso Penitenciario de París, que tuvo lugar en 1895 ya se reclamaba el abandono en que se encontraba la víctima. Don Antonio Beristaín señala que: “en el año de 1900, Garófalo y Prins, en ocasión del sexto Congreso Penitenciario celebrado en Bruselas, pidieron que en el futuro todos los países de Europa occidental considerasen la reparación del daño a la víctima como una pena alternativa a la privativa de libertad, proposición que fue rechazada por una mayoría de los participantes que, de esa manera, según expresa, frustraron el primer movimiento moderno de ayuda debida a las víctimas”7. Conforme pasa el tiempo, la víctima se va dejando a un lado para estudiar al hecho delictivo, pero al hacer esto, no se está estudiando en todo su amplio sensu el fenómeno delictuoso. Es por ello que la víctima comienza con la 6 Ibídem. pág.36 7 Beristaín Ipiña, Antonio, Derechos Humanos de las Víctimas del Delito Especial consideración de las torturas y aterrorizados, En anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, serie 1, número 3, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, p. 739. 14 venganza privada, es decir, ella se hace justicia por su propia mano, pero sabemos que esto llegó a ser de forma desproporcional e injusta de acuerdo con la posición económica que la víctima tuviera era como se administraba la justicia. “En las primeras sociedades surge la ley del Talión, como un medio para frenar la venganza de la víctima ya que ésta no podía ir más allá del daño que le causaron, en la constante evolución del Derecho, se llega a pensar que éste es un producto de la divinidad y por lo tanto el castigo que se impone a quienes cometen delitos, es por un mandato divino y por ello el castigo lo imponían los sacerdotes, dejando de nueva cuenta a la víctima en un papel secundario”8. Es hasta que los juristas se hacen cargo del Derecho Penal, cuando la víctima vuelve a tomar un papel primordial. Los primeros códigos como lo es el Código de Hammurabi (1728-1686 a. C.) señalaba en sus secciones 22-24 que: “si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, tal hombre ha de morir; si el ladrón no es atrapado, la víctima del robo debe formalmente declarar lo que perdió, y la Ciudad debe reembolsársele lo que haya perdido. Si la víctima pierde la vida, la Ciudad o el alcalde debe pagar un “maneh” de plata a su pariente”9. Conviene subrayar que en ese tiempo la víctima tenía un papel primordial en el delito puesto que se le garantizaba a ella o en su caso a la víctima indirecta la reparación del daño, que es lo que la víctima siempre ha buscado. “Por otra parte en el Derecho Romano existe una diferencia muy importante entre lo que ellos llamaron “Delicta” (delitos) y los “Crimina” (crímenes), los primeros eran considerados de persecución particular, es decir, de querella, y los segundos eran perseguidos de oficio, ya que estos ponían en peligro a toda la sociedad, claro está, que la víctima tenía en sus manos la venganza privada, 8 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología, Porrúa.5ª edición. México, 2008, pág. 50. 9 Ídem. 15 pero conforme el Estado se fue haciendo como único monopolio de la acción penal, la víctima paso a un segundo plano de éste”10. 1.1.1 La Venganza Privada y las Formas Históricas Sustitutivas El primer periodo que comprende la evolución de las ideas penales, es precisamente la venganza privada, conocida también como venganza de la sangre o época bárbara, dentro de esta etapa se puede señalar básicamente que el hombre primitivo se defendió por instinto tanto a él así como a su familia ya que cada grupo se protegía y se hacía justicia por sí mismo, como lo señala el maestro López Betancourt; “El castigo se depositó en manos de los propios particulares; de modo que si alguien sufría un daño, tenía derecho a tomar venganza y por ende tanto reprimir al responsable”11 Usualmente suele afirmarse que al principio era el caos; en tal sentido no podemos conceptualizar a la venganza privada como una institución social, sin embargo debemos tenerla en cuenta como la primer reacción ante el delito, en la cual el ofendido se tomaba la justicia por propia mano, convirtiéndose en muchas casos en una verdadera guerra de eliminación de grupos, familias o clanes. En este periodo no había limitación alguna respecto del daño causado, ya que éste excedía por lo cual hubo la necesidad de limitar la venganza, con la llamada Ley del Talión: “ojo por ojo y diente por diente, para significar que el grupo sólo reconocía al ofendido el derecho de causar uno de igual intensidad al sufrido”12 Era más bien de venganza, ya que debía estar dirigido a una compensación a la víctima, ya que en este caso no recibía beneficio alguno. 10 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/13.pdf (consultado el 17 de Enero de 2016) 11 López Betancourt Eduardo, Introducción al Derecho Penal, 8 edición, Porrúa, México, 2000, pág. 35. 12 Castellanos Tena Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 41 edición, Porrúa, México, 2000, pp. 32 y 33. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/13.pdf 16 Observando que en esta época, sí se tomó encuenta a la víctima para medir el daño causado, principalmente en su derecho a quejarse y a exigir a que se le repare de alguna manera la lesión sufrida. Pero al parecer fue más bien para defender al criminal, quien infringió primeramente las leyes y no a la víctima. Por ello, desde esta perspectiva, no resulta incorrecto considerar que instituciones como la Ley del Talión, que imponía límites a esa arbitraria venganza privada implicaba un mayor raciocinio de la respuesta ante el delito, imponiéndole límites a los excesos en que suele incurrir el ofendido cuando se trata de cobrar la sangre derramada. Remitámonos a lo expresado por Israel Drapkin, quien afirma en referencia a la imposición de límites a la venganza privada que: “Estos ilimitados derechos de venganza, por muy comprensibles que fueran, tuvieron que ser sacrificados en el altar de la justicia que comenzaba a alborear, es así como nacieron las leyes del Talión, se pensó que no podría haber un equilibrio más justo y mejor concebido para lograr una mejor justicia que el balance aritmético del tanto por tanto. El castigo no podría ser mayor que el daño recibido. Es indudable entonces y no deja de ser curioso, que la primera intervención de derecho de los primitivos legisladores, fue para defender a quien infringió inicialmente la norma social, es decir al delincuente y no a la víctima. No podía ser de otra forma, ya que los derechos de ésta última eran absolutos e ilimitados, mientras que los derechos del delincuente eran aún inexistentes”13 El ojo por ojo o miembro por miembro que a nuestra consciencia parece excesivamente cruel, era un gran avance en la percepción acerca de la solución del conflicto, de tal forma que empieza a aparecer como limitante de la venganza privada en aquellas sociedades que han logrado un notable desarrollo de sus instituciones sociales. 13 Drapkins Israel, El Derecho de las Víctimas, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1999, pág. 375. 17 Más tarde, conforme se opera un mayor progreso social, empiezan aparecer formas históricas de compensación con las cuales se buscaba una mayor limitación a la crueldad de la Ley del Talión, en este sentido la compensación va apareciendo primero a la par de la Ley Taliónica al presentarse como una forma facultativa y luego como una solución obligatoria. “En este sentido Drapkin nos ilustra de cómo la compensación facultativa ya se encontraba en la propia Ley Mosaica y en la Ley de las Doce Tablas en Roma, mientras que Ramírez González, nos refiere de antecedentes similares en el Código de Hammurabi, la literatura Homérico y el Código de Manú”14 El sistema de composición o compensación, consistía en que el criminal podía comprar ya sea a la víctima o a su familia el derecho de venganza, esto para resarcir de alguna manera el daño ocasionado a la víctima u ofendido, correspondiente a éste, fijando la cantidad que considerara pertinente. Siendo que mientras reinaba la composición como sanción principal, nos encontrábamos en la época de mayor esplendor del sistema acusatorio. Sin embargo, el fin de ésta etapa de esplendor se encuentra avizorado por la creciente intervención de poderes centralizados que se erigen como definidores de la contenida entre partes y que empiezan precisamente por apropiarse de parte de la compensación económica, la cual en la mayoría de los casos debía ser compartida con la comunidad o con el rey, dando nacimiento a la sanción de la multa. En el periodo de la venganza pública, el poder pasó a manos de los hombres los cuales se encargaban de castigar las injusticias cometidas y sancionaban en nombre de la colectividad, pero en esta etapa los castigos se sobrepasaban imponiendo penas aún más crueles e inhumanas: los tribunales no respetaban, por ejemplo exhumaban el cuerpo de alguna persona para procesarla; época en 14 Ibídem, pp. 376 y 377. 18 la que se inventaron todo tipo de instrumentos de tortura a efecto de sancionar los hechos cometidos. 1.1.2 La Venganza en la Roma Antigua “En el Derecho Romano se señala que se encontraban los delitos públicos (crimina) y los delitos privados (delicta)”15. Los delitos públicos, crimina, eran aquellos que atentaban contra el orden público, la organización político administrativa, o bien, a la seguridad del Estado, en este caso, cualquier ciudadano podía denunciar tales ilícitos. La pena para estos delitos sólo podía ser la pena de muerte y la multa, pero no beneficiaba en nada a los particulares que hubiesen sido víctimas de un delito. Los crimina eran considerados como aquellos delitos que causaban un grave daño a toda la comunidad, los cuales fueron perseguibles de oficio y podía denunciarlos cualquier persona, y la sanción era pública. La esfera de los delitos públicos fue muy limitada en esa época, y sólo comprendía los que dañaban la seguridad del Estado. Los delitos privados delicta, eran aquéllos que causaban daño a los particulares y sólo provocaban una perturbación social. Estos se perseguían a petición de la víctima y el daño se reparaba con una multa a su favor. Los beneficios que obtuvieron evolucionaron desde la venganza privada hasta la multa, pasando por la Ley del Talión y hasta la composición. Estos delitos eran considerados como una ofensa al particular lesionado, y sólo era facultad de la víctima la persecución de este hecho y no así del Estado, posteriormente se reglamentó este derecho del particular, estableciéndose una acción a efecto de que tuviera una compensación pecuniaria por el daño causado. 15 Ibídem, pp. 378 19 Más tarde este derecho paso a manos del Estado, sin perjuicio de que el daño sufrido por la víctima fuera reparado. “Los delitos privados se dividían según su sanción en delitos civiles y delitos pretorios. Dentro de los primeros tenemos al robo, la injuria y el daño injustamente causado; entre los segundos se tiene a la rapiña, el dolo, la violencia y el fraude de los acreedores. Por el cual, es de señalarse, que los delitos privados, daban lugar, no solamente a una indemnización, sino a una multa a favor de la víctima y sólo a ésta le correspondía solicitarla si lo deseaba”16. Así, cuando el Estado se encargó de administrar justicia, relegaron nuevamente a la víctima, toda vez que el personaje principal lo fue el delincuente, haciendo leyes a su favor y estudios para poder determinar el porqué de su conducta, sin tomar en cuenta a la víctima del delito. “Específicamente en la Ley de las Doce Tablas se estipulaba lo relativo a la reparación del daño, ya que decía que en caso de que se cometiera algún robo, el sujeto que fuera sorprendido se le imponía la sanción de que pagara el doble del valor del objeto robado, apreciando de esta manera que el delincuente era obligado a pagar los daños, de igual manera a restituir el valor de lo dañado”17. A la víctima es a la que le correspondía determinar en que medida se podía sancionar al delincuente, y de hecho la venganza por el mal inferido debe sufrirla el propio agresor, o merecer perdón, pero siempre y cuando exista una reparación mediante una suma de dinero, que la propia víctima establecía. La ley de las Doce Tablas estipulaba que la víctima podía llegar a algún acuerdo con su agresor. 16 Ibídem, pp. 379 17 Ibídem, pp. 380 20 En conclusión, se observa que en ésta época de alguna forma el Estado buscó la forma de proteger y otorgarle a la víctima los beneficios a que tiene derecho, en este caso, a resarcir de alguna manera el daño que le fue ocasionado.1.1.3 El Medievo “Este momento histórico lo más sobresaliente es la aparición de la Santa Inquisición, en la cual, la víctima pasa a un plano secundario y casi olvidado, ya que en esta etapa quien ejerce la potestad de la acción penal es el Tribunal de la Santa Inquisición, el cual juzgaba con un criterio religioso, llegando a ser sinónimo delito y pecado. La víctima fue desalojada del ejercicio de la acción penal por completo ya que la Inquisición le expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos, ya no importando el daño sufrido ni la restitución de éste sino que apareció el mecanismo de la pena pública por parte del Estado” 18 El Derecho Penal pasó a ser un medio que se encargó de controlar a la sociedad, los tribunales de la Santa Inquisición eran los que se encargaban del ejercicio de la acción penal, como penas aplicaban las ordalías de manera pública como escarmiento para la gente, así pues, el propósito de la pena que es sobre todo la reparación del daño a la víctima paso inadvertido, lo único que importaba era el castigo, no lo que la víctima pudiera reclamar. “Es hasta que aparece César Bonessana Marqués de Beccaria con su obra denominada “Tratado de los delitos y de las penas” cuando al derecho penal se le da un giro para ser un derecho penal humanizado ya que con su máxima “nullem poene sine lege” en donde se le pone un alto a todas las injusticias que se cometían en ese tiempo ya que las personas que cometían un delito eran llevados ante los tribunales sin que existiera una ley escrita en donde 18 Eser, Albín, et. al. De los Delitos y de las Víctimas, 1er Ed. Ad-Hoc. Compilador Julio B. J. Mater. Argentina. 1992. p. 186. 21 mencionara cual era el delito que se estaba cometiendo, cuál sería su procedimiento y cual la pena a la que serían acreedores los que se encontraran en este supuesto jurídico, es decir, sin existir una ley escrita en donde se mencionara lo anterior, las personas eran enjuiciadas sin tener derecho a una defensa y a un cargo justo y contemplado en la ley”19. 1.1.4 Tratamiento de la venganza en Italia De los tratadistas italianos más importantes se menciona a Enrico Ferri, el cual afirma que “la víctima del crimen ha sido olvidada, aunque esta víctima produce una simpatía filantrópica mayor que la que provoca el criminal que ha producido el daño. Ferri, propuso reformas al procedimiento en relación con la reparación del daño, ya que plantea la misma como un sustantivo de la pena de prisión; el pago del reo por medio de su trabajo; como sanción para los delitos no graves; y una importante como una obligación del Estado, apreciando que la finalidad de esas reformas eran para beneficiar a la víctima que había sido afectada en su esfera jurídica. Como lo establece Rodrigo Ramírez, que en el año de 1969 cuando se señala una ley que tenía como finalidad reglamentar la aseguración obligatoria de la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos impulsados por motor. Esta ley, además, señalaba que crearía un fondo de garantía para las víctimas de la calle. Una situación que fue controvertida entre los juristas, fue la situación de que en el ordenamiento penitenciario, se dispone en varios de sus artículos, un sistema de compensación a la víctima, siendo que dicha disciplina no se debe de ocupar de la víctima. 19 Ídem. 22 En general se establece que se creara una caja para el socorro y la asistencia de las víctimas del delito, la cual estaría administrada bajo las normas de contabilidad del propio estado; dichos fondos son para socorrer y asistir a las víctimas que por causa de un delito, y procederá siempre y cuando se compruebe la necesidad de la misma. El mencionado beneficio no sólo lo van a adquirir las personas que han sido afectadas, sino de igual forma aquellas que de forma indirecta sufran daño, hallándose en estado de necesidad, por lo que de esta manera el Estado les otorga su más amplia protección. Esa ayuda puede consistir en dinero o bien en especie, y tratándose de casos de extrema necesidad. Esta reparación viene a ser una especie de seguridad social, lo que equivale a una solidaridad de la colectividad y también un medio con el cual el Estado reafirma su aprobación por el delito por lo que tiene la obligación de asumir la responsabilidad social hacia aquellos que han resultado víctimas. “El positivista italiano Rafael Garófalo, al igual que otros tratadistas se preocupó por este tema, realizando obras en donde señala que la víctima, ha sido dejada totalmente en el olvido, debido a que el Estado se enfoca más hacia el delincuente, afirmando además que defenderá la causa de los oprimidos por la maldad humana con el mismo ardor con que otros suelen combatir en defensa de los malhechores”20. 1.1.5 Tratamiento de la venganza en México En México, la situación ha sido distinta, ya que tanto en la práctica como en la teoría ha habido un gran desarrollo victimológico, iniciándose con la reparación del daño. 20 Ibídem, pp. 190. 23 En el año 1969 se publica la primera norma a favor de la víctima, la Ley sobre Auxilio a las Víctimas del Delito del Estado de México. En México, existen personas preocupadas e interesadas por este tema tan importante, como María de la Luz Lima, quien ha realizado diversos y valiosos trabajos en materia de Victimología. En el año de 1970 el maestro Rodríguez Manzanera, se encarga de realizar los primeros estudios victimológicos; y de ese año en adelante se llevaron a cabo diversos Congresos, los cuales tuvieron la finalidad de dedicarse al estudio de las víctimas en diversos temas. “El profesor Rodríguez Manzanera, considera que la Victimología llena un espacio notable en la criminología tradicional, rebasa sus límites originales, y además esta interesado por buscar las causas y los medios para combatir y prevenir el fenómeno víctimal, e iniciar cambios en la prevención del delito. En abril de 1989, María de la Luz Lima, inicio el programa de Agencias Especializadas, elaborándose diversos proyectos de atención a las víctimas, propiamente en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal”21 Asimismo, “la Sociedad Mexicana de Criminología, abrió una sección de Victimología, lo que provocó que se creara la Fundación Mexicana de Asistencia a Víctimas, y la cual tiene como funciones la de precisamente auxiliar a las víctimas, prestar capacitación al personal y además publica una revista especializada en el tema”22. Un aspecto importante de señalar fue la reforma que hubo a la constitución en el año de 1993, en donde se reconocen los derechos que tienen las víctimas de algún delito. 21 Eser, Albín, et. al. De los Delitos y de las Víctimas, 1er Ed. Ad-Hoc. Compilador Julio B. J. Mater. Argentina. 1992. p. 200 22 Ibídem, pp.193. 24 Es de apreciarse que en México existe la inquietud y la preocupación por auxiliar a las víctimas del delito, así el Estado a través de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, como una de sus obligaciones que tiene hacia la población es la de precisamente velar por sus garantías individuales. No obstante toda esta situación, a lo largo de la historia de México, se nota que se ha estado enfocado más a preocuparse por el delincuente, se ha estudiado y analizado unilateralmente al delito, esto es, al sujeto activo, conocerlo,determinar su conducta, su peligrosidad, las causas que lo llevan a delinquir, desde el punto de vista social y psicológico y a la víctima se le ha dejado a un lado, siendo que se debería estudiar de igual manera y así poder determinar la intervención que la misma tiene, es decir, la participación o contribución para que se lleve a cabo el ilícito penal. 1.2 Marco conceptual de la víctima 1.2.1 Etimología y definición de víctima Se hace referencia al concepto original de sacrificio, del hebrero Kórban, aunque esta palabra tiene un significado más amplio, en cuanto representa al individuo que se sacrifica asimismo o que es inmolado en cualquier forma. “La víctima era sacrificada al retorno de la victoria, basan su significado en la palabra incire que significa atar, otro grupo le atribuye el significado de ser vigoroso, pues la víctima era un animal robusto grande en comparación con la ostia que era un animal demasiado pequeño”23 “La víctima es la persona que padece la violencia a través del comportamiento del individuo –delincuente- que trasgrede las leyes de su sociedad y cultura, de este modo la víctima está íntimamente vinculada al concepto consecuencias del delito, que se refiere a los hechos o acontecimientos que resultan de la conducta 23 Goldstein, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminilogía, Argentina, 1978. pág. 160 25 antisocial, principalmente el daño, su extensión y el peligro causado individual y socialmente”24. Conforme a este concepto “víctima” no sólo es el sujeto pasivo del delito, sino todo aquél que sufre las consecuencias de la comisión de un hecho delictivo, como nos dice el maestro Rodríguez Manzanera: “la víctima no coincide por fuerza con el sujeto pasivo del delito considerado por los juristas, ya que para la victimología, víctima es todo aquel sujeto que sufre por la comisión de una conducta antisocial aunque no sea detentador el derecho vulnerado, a nuestro juicio bajo este concepto debemos considerar a la víctima en su rol con el Derecho Penal, tanto sustantivo como adjetivo”25. “La palabra víctima proviene del latín “víctima” 1.f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio. 2.f. Persona que se expone o que se ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. 3.f. Persona que padece un daño por culpa ajena o por causa fortuita. 4.f. persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito.26 Para Luis Rodríguez Manzanera la víctima es “la persona o animal sacrificado o que se destina al sacrificio”.27 Por otra parte el diccionario Jurídico Digital de Honduras menciona que víctima es “el sujeto pasivo de un delito; persona que padece un daño por culpa ajena o caso fortuito”. 28 Para el autor Mendelsonhn percibe a la víctima como “es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en la que está afectada por las consecuencias sociales de sufrimiento, determinado por factores de origen muy diverso, físico, psíquico, económico, político o social; así como el ambiente natural o técnico”. 29 24 Ídem. 25 Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit. Pág. 55 26 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. http://rea.es./draeI/Srevlt/GUIBusUsual. 27 Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit. Pág. 57 28 Diccionario jurídico enciclopédico. http://es.scribd.com/doc/112180034/Diccionario-Enciclopedico-Juridico- 2500-p-Ginas-DESPROTEGIDO 29 Rodríguez Manzanera, Luis, Op. Cit. pág. 55 http://rea.es./draeI/Srevlt/GUIBusUsual http://es.scribd.com/doc/112180034/Diccionario-Enciclopedico-Juridico-2500-p-Ginas-DESPROTEGIDO http://es.scribd.com/doc/112180034/Diccionario-Enciclopedico-Juridico-2500-p-Ginas-DESPROTEGIDO 26 Para el autor Elías Neuman “la palabra víctima proviene de dos variedades “Vincire” que significa animales que se sacrifican a los dioses y deidades; o bien “vincere” que significa sujeto vencido”. 30 “Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menos cabo substancial de sus derechos fundamentales como consecuencias de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho Internacional humanitario. Cuando corresponda y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. 31 El diccionario de la Real Academia Española señala: “víctima: persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”. 32 Rodríguez Manzanera nos dice que Víctima “viene del latín víctima y con ello se designa la persona o animal sacrificado o que se destina al sacrificio”.33 Sin embargo, la similitud de origen etimológico es clara, pues si en latín es víctima, pasa idéntico al español, para convertirse en víctima en portugués. En italiano es vittima, en francés víctime y en inglés victim. 30 Neuman, Elías. Victimología, El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, 3er edición ampliada. Ed. Universidad Argentina, Buenos Aires. 2011 p.24 31 Principios y directrices básicos sobre el Derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. pág.530 https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosPrincipios/PAG0613.pdf 32 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=víctima. (consultado el 17 de Enero de 2016) 33 Rodríguez Manzanera, Luis, Op. Cit. pág.63 https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosPrincipios/PAG0613.pdf http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=víctima 27 En la evolución de la humanidad, el concepto de víctima ha cambiado según el lugar o la época, según si el hombre ha sido creyente o ateo, libre o esclavo nacional o extranjero. Desde el punto de vista puramente jurídico, una persona es victimizada cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado por actos deliberados y maliciosos. Así, victima sería la persona sobre quien recaer la acción criminal o sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos las consecuencias nocivas de dicha acción. “La Organización de las Naciones Unidas se preocupó por el concepto de víctima, y tanto en el VI Congreso de Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas 1980), como en las Reuniones preparatorias VII Congreso (Milán 1985), se planteó que el término “víctima” que puede indicar que la persona ha sufrido una pérdida o daño o lesión, sea en su persona propiamente dicha, su propiedad o sus derechos humanos como resultado de una conducta.”34 Las definiciones de corte jurídico en la que se toma en cuenta que el bien afectado esté jurídicamente tutelado o que el comportamiento del victimizado esté tipificado por la ley penal nos lleva a una victimología sumamente limitada. En este tipo de enfoques juridicistas, la contribución de la víctima no parece tener relevancia y, lo que distingue a la víctima de una no víctima es la tipificación de la conducta agresora por la ley penal. Es lógico que no podemos tomar como punto de partida la definición jurídica de la víctima, es decir, no parece válido confundir el concepto de víctima con el del sujeto pasivo del delito. Se pueden sufrir serios daños por conductas no previstas en la ley como delitos y sinembargo existir victimización: en este punto 34 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/13.pdf (consultado el 17 de Enero de 2016) http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/13.pdf 28 es acertada la observación de Stanciu en el sentido de que lo injusto no es por fuerza lo ilegal. “Von Henting Hans, señala que víctima es según la concepción de la vida “es la persona lesionada objetivamente en alguno de sus bienes jurídicos directamente protegidos y que experimentan subjetivamente el daño con malestar o dolor, aclarando que para ser jurídicamente una víctima no es necesario serlo moralmente”35. “Luis Jiménez de Azúa refiere a la víctima y expresa: “la acepción más generalizada, hoy sirve para designar a la persona que sucumbe, o la que sufre las consecuencias de un acto, de un hecho o de un accidente”36. Elías Neumann, menciona: “la víctima que interesa es la que sufre el perjuicio. Es para la victimología, diríase clásica como el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos: vida, salud, propiedad, honor, etc. Por el hecho del otro e incluso por factores humanos, mecánicos o naturales como ocurre en los accidentes de trabajo”.37 “En un sentido general, víctima es el individuo o grupo que padece un daño por acción u omisión propia o ajena, o por causa fortuita. La victima que interesa es la que sufre el perjuicio, es para la victimologia, diríase clásica, el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos; vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro individuo, incluso, por accidentes debidos a factores humanos. Mecánicos o naturales como ocurre en los accidentes de trabajo”38 1.2.2 Concepción internacional de víctima 35 Málvez Contreras, Jorge, La reparación del daño al ofendido o Víctima del Delito, Porrúa, México, 2008 p. 138. 36 Ídem. 37 Neuman, Elías. Op. Cit. pág. 24 38 Neuman, Elías. Op. Cit. pág. 24 29 Por otra parte internacionalmente se concibe a la víctima de la siguiente manera: El concepto de víctima dado en la Declaración de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia relacionados a las víctimas, en la que se expresa "se entenderá por víctima las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones y omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder"39. “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. 1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 39 Principios y directrices básicos sobre el Derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.p.530 https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosPrincipios/PAG0613.pdf https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosPrincipios/PAG0613.pdf 30 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”40. 1.2.3 La justicia victimal Iniciamos con la definición de Beristaín, quien plantea la Justicia Victimal como “una nueva e innovadora teoría y praxis, que introduce radicales innovaciones en el Derecho Penal tradicional, que elabora una justicia reparadora que implica a las personas relacionadas con la comisión de una infracción de la Ley Penal (victimación), con el fin de conocer y responder colectivamente a las víctimas y los autores de la infracción, sin recurrir a la sanción vindicativa, y creando en su lugar la reparación de los daños causados y la dignificación de todas las víctimas”41 Así, “Beristain propone que aquel Derecho Penal, levantado sobre dos columnas (el delito y la pena), sea substituido por una nueva arquitectura asimétrica, construida básicamente sobre las víctimas. Lo anterior implica un cambio de lenguaje y de conceptos, una nueva cosmovisión en que: – El delito ya no se define como la abstracta violación de la ley, sino como la causación de un daño a personas o instituciones concretas. – El delincuente deja de ser el centro del Derecho penal (deja de ser el “sujeto activo”) y se convierte en el victimario, “desde perspectivas epistemológicas más reales y profundas” (Beristain). 40 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm 41 Beristaín Ipiña, Antonio. Víctimas del terrorismo. Nueva justicia, sanción y ética. Tirant lo Blanch, España. 2007. http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm 31 – Las víctimas ocupan ahora el centro, sean directas, indirectas o anónimas, dejan de ser el “sujeto pasivo”, se amplía el concepto y requieren más atención que el victimario. – El proceso deja de ser un combate entre partes enemigas y se concibe como un catalizador. – La sanción no pretende castigar, ni causar daño, va dirigida a la repersonalización e inocuización del victimario, a la prevención y la reparación completa de los perjuicios producidos a las víctimas. Gran parte de la Justicia Victimal se está construyendo fuera del Derecho penal, aún se habla de una “tercera vía”, refiriéndose a la reparación y a la llamada práctica restaurativa” 42 1.2.4 Derecho Penal y víctimas Es indudable que el Derecho Penal debe ser, en palabras de Beristaín, Antonio, un derecho protector de los delincuentes, pero esto no implica que se convierta en un derecho desprotector de las víctimas, por esto es indispensable el fortalecimiento de un derecho protector de las víctimas, que es el Derecho Victimal. “Es conocido históricamente cómo la víctima fue perdiendo su -derecho de venganza- y paulatinamente sus derechos omnímodos, al serle –expropiado- el conflicto, que pasa a ser propiedad del Estado. Beristaín nos dice cómo, en la sociedad tecnológica de la postmodernidad, se ha subrayado y se subraya exageradamente que el crimen atenta contra el Estado, pero se ha olvidado de algo elemental, como es que el delito atenta directa y primeramente a laspersonas individuales y a los grupos sociales”43 42 Beristaín, Antonio. Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana. (Evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Tirant lo Blanch, España. 2004, p. 174. 43 Beristain, Antonio. “Proyecto de declaración sobre justicia y asistencia a víctimas”. Criminalia. Año LI Nos 1-12. Porrúa, México, 1985. 32 Por esto es necesario crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de los delitos, pero también es indispensable atender a las personas afectadas por el ilícito, a sus derechos, y a la reparación del daño, aun a costa del Estado. El Estado está obligado a proteger y garantizar los derechos de las víctimas, y éstas a exigirlos. Ante el fracaso del Estado para proteger a las víctimas aparece un fenómeno indeseable, pero comprensible: la autodefensa de las víctimas (reales o potenciales), adquiriendo armas, amurallando sus moradas, contratando guardias, organizándose en grupos de defensa, etcétera. Peor aún, ante la falta de justicia a las víctimas, el Estado abre el camino para el retorno de la venganza privada, y con esto a los círculos de victimización que después es tan difícil romper. 1.2.5 El Derecho victimal “El Derecho Victimal es el conjunto de principios, normas y procedimientos jurídicos, locales, nacionales e internacionales, tendientes a requerir, posibilitar y controlar las prerrogativas y pretensiones de las víctimas de delitos y abusos de poder”.44 El fundamento inicial del Derecho Victimal es internacionalmente, la “Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia relativos a las víctimas del delito y relativos a las víctimas del abuso de poder” (ONU, 1985). Es claro que existía una buena cantidad de normas nacionales (la primera Ley sobre auxilio a víctimas del delito en México es de 1969), pero un poco dispersas; es la “Declaración” la que se convierte en el punto de referencia y de orientación general. 44 Lima Malvido, María de la Luz. “Derecho Victimal y su construcción científica”. Victimología N° 10. Encuentro (Editor). Argentina, 2011, p. 17. 33 En la última década del siglo XX, comienzan a proliferar, en todo el mundo, las disposiciones legales que reconocen derechos a las víctimas, y en este siglo se ha llegado a una cobertura muy apreciable (México ha realizado ya cuatro reformas constitucionales, mejorando sustancialmente la situación jurídica). Con este material, se puede considerar que hay fuentes suficientes para reconocer que existe un verdadero Derecho Victimal, anclado en normas internacionales (próximamente se tendrá una Convención de derechos de las víctimas), constitucionales (en varios países) y locales, muchas de ellas independientes de los códigos penales, lo que da a este derecho una gran autonomía. “El Derecho Victimal tiene varios principios, por ejemplo, Beristaín menciona en repetidas ocasiones el principio del “in dubio pro víctima”, que se enfrenta, en caso de duda, al “in dubio pro reo”45 “Baratta nos habla del principio de la primacía de la víctima, en que se respete su prerrogativa, se establezcan límites de la intervención penal, se dé prioridad a medidas restitutivas (en lugar de represivas); en una palabra, se le considere la parte principal del conflicto”46 “María de la Luz Lima propone los principios de solidaridad (compasión, reconocimiento y universalidad), subsidiaridad (el Estado coadyuva y colabora), reciprocidad (dar y recibir), inmediatez (respuesta oportuna y ágil), consenso, jerarquía (prioridad de ciertas víctimas), colaboración (participación de la víctima), sustentabilidad (posibilidad de aplicación), transversalidad (atención integral), individualización”47. 45 Beristain, Antonio, Op. Cit. 46 Baratta, Alessandro. Requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos, Capítulo Criminológico N° 1, Venezuela, 1985 47 Lima Malvido, María de la Luz. “Derecho Victimal y su construcción científica”. Victimología N° 10. Encuentro (Editor). Argentina, 2011, p. 17. 34 Estos principios, que guían al Derecho Victimal, en mucho marcan la diferencia con el Derecho Penal, y son necesarios para lograr el respeto a la dignidad de la víctima, su efectivo acceso a la justicia, la creación de la normatividad necesaria, y su adecuada interpretación. “Un derecho nuevo debe ser creado para la víctima –su derecho a que los operadores del control social usen un método científico nuevo. Distinto del tradicional escolástico y (en cierto sentido) del cartesiano. Un método metarracional”48 1.3 La Victimología 1.3.1 Diversas conceptualizaciones La Victimología, ciencia nueva y pujante, ha irrumpido con peculiar fuerza en el universo de las Ciencias Penales, atrayendo la atención hacia la víctima (y por lo tanto hacia el sujeto pasivo del delito), que hasta hace poco era la gran olvidada, la cenicienta del sistema penal. “Es de aclararse que la “Victimología” puede interpretarse en diversas formas: como una ciencia fáctica y autónoma, como un movimiento a favor de las víctimas, como rama de la Criminología, como conjunto de normas de protección a las víctimas (Derecho Victimal)”49 En tanto ciencia, y en forma general, concebimos la Victimología como el estudio de la víctima, entendiendo como tal a todo aquél que sufre un daño por acción u omisión propia o ajena, o por causa fortuita. Dentro de las víctimas, tienen peculiar importancia aquéllos que sufren por causa de un delito; el grueso de los estudios en la Victimología científica se ha centrado en ellas, desarrollándose una importante teoría victimológica, y con 48 Beristaín, Antonio. De Dios legislador en el Derecho Penal, la Criminología y la Victimología. Porrúa, Universidad Iberoamericana. México, 2005, p. 187. 49 Algunos autores hablan de las víctimologías, Cfr. CARIO, Robert. Victimologie. L’Harmattan. Francia, 2000. 35 base en ella un destacado movimiento en favor de los derechos y la atención a víctimas. “Actualmente es ya pacífico el considerar a la Victimología como ciencia, con su objeto, método y fin propios, y que ha alcanzado su autonomía académica y científica”50 A partir de las obras de Von Henting51 , B. Mendelsohn52 y otros pioneros, el estudio sobre las víctimas va adquiriendo un progresivo interés, hasta conformar una nueva disciplina científica. “La victimologia es una ciencia joven, sobre la cual se asientan los pilares de un nuevo sistema de justicia, capaz de reordenar y equilibrar el orden social. Va afianzándose como un campo de investigación científico que se encarga del estudio de las víctimas en general”53 impulsando durante los últimos años un proceso de revisión científica del rol de la víctima en el suceso criminal; una redefinición de éste a la luz de los conocimientos empíricos, el protagonismo, neutralización y redescubrimiento, son temas que nos demuestran su desarrollo. La década de los setenta es, sin duda, el período de consolidación de la Victimología como una disciplina científica, en este sentido, la celebración del primer Simposio Internacional de Victimología (Jerusalén 1973) al cual muy pronto siguieron otros, atrajo la atención de especialistas de distintas procedencias, y sobre todo, permitió un reconocimiento internacional para la Victimología, Ahí se decidió, además que estas reuniones se celebrarían en el futuro cada tres años. 1.3.2 Los Symposium Internacionales sobre Victimología 50 Para un desarrollo de este tema, cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA,Luis. Victimología, 12ª Ed. Editorial Porrúa. México, 2010. 51 Alemán expulsado durante el periodo nazi y residente en Estados Unidos, propugnó una concepción dinámica e interaccionista de la victima en un trabajo poco conocido, “Renard on the interaction of perpetrator and victim” (1941) Publicado en Journal of Criminal law and Criminology, págs. 303 a 309. 52 Acuño el término victimology contrapuesto al de criminology por entender que en los delitos concurren ambos factores, los que se derivan del criminal y los que se derivan de la víctima, autor de dos trabajos clásicos en la materia: New-Byo-psicosocial; victimology, (1946) y la celebre conferencia celebrada en el hospital Coitzea- Bucarest (1947). 53 Definición oficial de la Victimología establecida en el Primer Simposio Internacional en Jerusalén, Noviembre de 1973, La Ciencia de la Victimología debería tratar no solo con víctimas de los delitos, sino con todo tipo de víctima no debiendo confundirse Víctimología con una determinada categoría de víctimas. 36 Después de que Henting y Mendelsohn plantearon sus ya mencionados estudios, los movimientos victimológicos, vuelven a tomar fuerza a partir de 1973, con los symposium internacionales sobre victimología, los cuales fueron: 1. “El primer symposium, se celebró en la ciudad de Jerusalén del 2 al 6 de septiembre de 1973, y fue presidida por Israel Drapkin. Las discusiones fueron divididas en cuatro secciones las cuales son: A. El estudio de la victimología, donde se discutieron los temas de: concepto, definición de víctima, metodología, aspectos interdisciplinarios, y las causas de la victimización. B. La Victima. Abarcando los temas de tipología, la víctima en el Derecho Procesal Penal, etcétera. C. La relación existente entre victimario y víctima, principalmente en los delitos contra la propiedad contra las personas y sexuales. D. Sociedad y víctima, actividades y políticas, (se realiza un análisis sobre prevención, tratamiento y resarcimiento)”54 2. “El segundo symposium, se realizó en la ciudad de Boston, Massachusetts, entre las fechas del 5 al 11 de septiembre del año 1976. Estaba programado para que lo dirigiera el Prof. Stephen Shafer, pero este murió el 29 de julio del mismo año, por lo que fue dirigido principalmente por la secretaria del comité organizador Regina H Ryan. Este symposium, fue dividido en tres secciones. A. En la primera sección se discutieron los temas relacionados con conceptos en general y legales de la victimologia como: concepto y finalidades de la victimologia; tipologías victímales; la víctima en los procesos judiciales y las victimas relacionadas con hechos de tránsito. 54 Alvarado Bonilla José Daniel, Victimodogmática y Proceso Penal, Editorial Jurídica Continental, San José Costa Rica, 2004. 37 B. En la segunda sección; se trata, las relaciones victímales en los delitos contra las personas; contra la propiedad: las relaciones entre criminal-víctima y la policía; así como el delincuente político como víctima. C. La tercera se dedicó a los temas de víctima y sociedad; abarcando los puntos relacionados con la compensación a las víctimas del delito; victimización corporativa; la víctima, y los mass-médica, así como a la victimización de la víctima por la sociedad”55 3.- “El tercer symposium, tuvo lugar en la ciudad de Müenter (Munster), capital de Wesfalia, en la fecha del 3 al 7 de septiembre de 1979, presidido por Hans Joachin Schneider, variándose en plan de trabajo con respecto de los dos anteriores, ya que estuvo estructurada tanto en seis secciones como en tres grupos de análisis sobre los siguientes temas. “En las secciones se hablo de: A. Conceptos, resultados, consecuencias, descubrimientos y dimensiones en la victimología. B. Estudios de victimización criminal. C. Las víctimas de diversas conductas criminales. D. El papel de la víctima en el proceso de victimización. E. Tratamiento de la víctima, reparación y prevención. F. La víctima en el sistema de justicia penal. Por su parte los grupos de trabajo, analizaron los temas de: A. Problemas de urbanismo y prevención del crimen. B. Violencia en la familia. C. Víctimas de crímenes violentos durante el nacional-socialismo”56 55 Ídem. 56 Ídem. 38 4. “El cuarto symposium, se realizó en la ciudad de Tokio y Kyota, Japón, los días 29 de agosto al 2 de septiembre de 1982, dirigido por el Dr. Kiachi Miyazawa. Los temas se dividieron en cuatro secciones donde se abarcó lo siguiente: A. Problemas generales, definiciones, teorías B. Investigación empírica, métodos, descubrimientos C. Nuevos problemas: víctima de delitos de cuello blanco, y víctimas de la contaminación. D. Asistencia a las víctimas y por último, centros de crisis”57. 5. “El quinto symposium, se efectuó en la ciudad de Zagredo, Yugoeslavia, del 18 al 23 de agosto de 1985, fue presidida por Zvonimir Paul Separovic. Y se analizaron los temas de: A. Cuestiones teóricas y conceptuales. B. Investigación. C. Víctimas de abuso de poder. D. Mecanismos para asegurar justicia y reparación para las víctimas. E. Asistencia a las víctimas y prevención de la victimización F. Acción regional, interregional e internacional”58 “Es importante mencionar que en Costa Rica se han realizado a la fecha dos congresos nacionales: “los cuales han sido organizados y dirigidos por la oficina de Atención a la Víctima, adscrita a l Ministerio Publico59 “El primer congreso nacional llamado -Las víctimas también tienen derechos-, se efectúo los días 14, 15 y 16 de junio de 2001, siendo sus objetivos principales, - la sensibilización en la temática relacionada con la víctima en los delitos y la contribución a la difusión de la red de servicios de apoyo a las victimas existentes a nivel nacional-. El congreso estuvo compuesto de diez secciones, donde se trataron los temas de victimología, victimología y delitos sexuales, 57 Ídem. 58 Ídem. 59 Con respecto al primer congreso, véase en, Memoria, I congreso nacional de victimología, las victimas también tienen derechos, Editorial UNED, San José 2002 39 delitos sexuales y violencia doméstica, los niños y adolescentes como víctimas. Este tema se realizó en dos secciones) victimización de grupos minoritarios, indemnización a víctimas, y los derechos y servicios que tienen las víctimas”60. “Entre las conclusiones a las que se llegó, en esta jornada fueron: Primero, lograr visualizar las necesidades y expectativas de las víctimas; segundo, constatar que a pesar de la amplia legislación existente sobre el tema, ésta no siempre se respeta y, por ende, no se aplica por lo que se afirmó que, más que lo teórico importa la real aplicación, así coma la sensibilización y capacitación de los operadores del sistema, para que el contenido en la letra del derecho, llegue a ser una realidad. Se acordó además, luchar para que se haga efectivo el derecho de las víctimas a ser asistidas desde el momento en que tienen el primer contacto con el sistema penal, atendiéndolas de manera personalizada y con un enfoque multidisciplinario, donde se involucren aspectos como la defensa civil, información jurídica, orientación a nivel psicológico y trabajo social, y por último se realice una coordinación entre las instituciones donde requieran algún tiempo de asistencia”61. “Por su parte el segundo congreso nacional de victimología, se llamó:- Las Víctimas: sujetos de derechos. Se realizó los días 29 y 30 de octubre de 2003. Fue organizado en nueve mesas redondas, a parte de la charla inaugural en las que se discutieron los siguientes temas: a) Charla inaugural,
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