Ensayo de Diccionario Juridico y Razonado del Codigo Civil Chileno-Fernando Fueyo Laneri

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Índice
Informes
Introducción
INDlCE GENERAL 
DE MATERIAS 
Siiiiieios Páginas 
. . Auseiicia; nusetite . . . . . . . l al 23 21 a 36 
Co~isurnilile. no coiisuinible.- 
. . F~iiigitlr. n o fuligible . . . . . 25 a1 52 39 n 60 
Dliirticilio. Rrsidei~cia. habita- 
cióii. aveciiidarsii (vecindad) 63 i : i 8:~ . . 63 a 77 
Oiiiaiitiiis o seguridades,- 
Geiiertllidades . . . . . . . . . 6G t i ! 68 . . S3 a 85 
Cliusula Penal . . . . . . . . . 00 r i l 94 . . 89 ii 91 
Siilidaiilliid paeiva . . . . . . . Oá : t i 108 . . 91 a 10f 
F ~ a r i a ~ ; sfializrir . . . . . . . . 101, :*1 123 . . 104 n 114 
Preiiria . . . . . . . . . . . . . 72óui 130 . . 1 1 9 s 125 
IIip»teca . . . . . . . . . . . . 133 :t1 140 . . 126 n 137 
hiiticresis . . . . . . . . . . . 141 a \ 110 . . 187 a 142 
Asegurar . . . . . . . . . . . . 151 al 159 . . 145 a 154 
fietericiií~i; ietexier . . . . . . . 160 h l 206 . . 159 a 185 
Seguridfid o ecguiiiftiiica . . . 207 t 1 21ti . . 185 a 188 
?ririinentrt . . . . . . . . . . . . 221 t . ! 230 . . 191 n 195 
Epoca . . . . . . . . . . . , S 23 1 $11 240 . . 196 a 201 
Espacio de tie~lipn . . . . . . . 241 sI 243 . . 201 
Mcdinnriche . . . . . . . . . . 244 a i 249 . . 202 a 204 
Biblingrafia . . . . : . . . . . 205 
Inlirme d e D o n Luis B a r r i g a Erraiuriz, 
DIBEQTOR DlEt EIEMILPARIO DE DEIIECRO PRIVADO. 
Sefior Decano: 
Informando Ia memoria presentada por don 
Fernando Fueyo Laneri, titul~tda *Ensayo de Diccionario Juridico y 
Razonado de! Cbdigo Civil Chileno*, puedo manifestar Lo siguiente: 
Los Diccionarios Jurfdicos ofrecen utilidad bajo difereotea 
aspectos. A la ves que facilitan el conocimiento de los conceptos 
legales, proporcionan valiosos eIementos para procurar la indispen- 
sable uniformidad del tenguaje legislativo. 
Para confeccionarlos eo forma adecuada, a Ia vez q u e se re- 
quiere amplia preparacibn, es necesario realizar una paciente la- 
bor q u e permita ubicar las palabras reepectivas en Ios textos le- 
gales. 
El eefior Fueyo se impuso esa tarea en reiación con U U ~ B - 
tro CBdigo Civil. Cotnensó por seleccionar alrededor de 500 pn- 
labras de inter&, anotarido los diveratts articulas del Cbdigo en 
que bablsn sido ernpieadag, trabajo que por si eólu representa un 
gran esfuer~o. Ett ~eguids emprendió el estudio doctrinario y po- 
sitiva de las palabras; pero, coma el desarrollo total exigia un 
tiempo y una extensibn q u e excedían los límites de una memo- 
ria de prueba, .sblo presenta al examen de la Facultad una pe- 
queña parte de su trabajo, con el títiiio de <Ensayo*, y precedida 
de u n a Introdticción en que el aiitor da s conocer sus propósitos 
y el contenido de la obra. 
LIS palabras tratsdae se han agrupado par las afinidades 
que entre ellas existen y, para giifa del Iector, se ha agregado 
un indice lilfah6tico que permita ~ i n dificultad iihicarlne. 
Silbre las palahrae tratadas se ha hecho un estudio positivo, 
fiindado en los textos Iegnles y en las o;iiniones de loa comenta- 
dores y catedráticas. Cuando el caso lo ha permitida, se hs pre- 
cedidp e1 examen positivo de un ansiijis doctrit~ario, ilustrado con 
las ideas de importantes juristas. 
El trabaja del eeñor Fueya representa un esfuerzo digno do 
encomio, y constituye eI primer aporte a una iniciativs de los 
Seminarios, tendiente a llevar a cabo un Diccionario de Derecho 
Chileno. 
Por la ihbor resiizada, por la preparación que revela el aiitor 
y como un estímulo para que contiriúe su obra en el futuro, el in- 
frascrito aprueba la memoria en examen, declartindola de M ~ R I . 
T O 80BRESALIENTE. 
LUIS BARRIGA ERRAZURIZ, 
Director del Seminario 
de Derccho Privado. 
Isforise d e D e n Raion M e z a Barahana, 
PROBEBOR DE DEBECHO CIVIL 
Seiior Decano: 
Con el titulo ~ E n e a y o de Diccionario Juridico 
del C6digo Civil Chilerios ba presentrido don Fernaado Fueyo Lane- 
ri su memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juridi- 
caa y Sociafea. Es un trabajo de especial interés y nos ea grato infor- 
mar sobre 41. 
D e ordinario, I R B m~moria8 de los candidatos ti licenciados ado- 
lecen de uti defecto que podrfa precisarse recordatido la frase del 
prestigioso educador don Alejandro Venegas: son Libros hechos con 
libros. En efecto las mrmoiias resumen, de ordinario, lo que sobre la 
materia escogida han escrito autores de reputacidn. El merito de la 
labor personal de1 candidato ee, en el mejor de los casos, la inteligen- 
cia m3strada en la recopiIaei6n de esas i~iformaeiones Naturalmente 
no es por donde el derecho progresa. Mucho m83 que esas prolijas Y 
a veces muy completas recopilaciones de opiniones, valdris Ia del 
autor, afianzada en sus puntos personales de vista, por diferentes que 
fueren do los genetalmente aceptados. No a610 la verdad ea 6tiI, 
tarnbidn suele gerlo el error. Cuando ea un error activo, resultado de 
la meditación, vale m8s que 1n verdad que se limita a repetir canclu- 
eiones asentadas por otros y admitidas pasivamente, porque remueve 
la materia en estudio, proyecta hacea de luz sobre elIa, y de ese modo 
d a un paso hacia la verdad, que nunca alcanzar6 el quietista servii 
repetidor de lo que el texto o profesor dijeron. 
La pa~ividad de los estudiantea ~ u e l e tornar aspectos peno.Qori. 
AFI, es frecuente ver que todo un curso repite inecánicamente errores 
crasos tomados de un inaI texto, y en tal actitud caen a6n alumnos 
bien dotados pera que no han recibido, al cabo de varios años de per- 
manencia en la Escuela, e1 estimulo a pasar por el tamiz de Ia pro- 
pia, [as opiniones de 10s dein&s.. 
Naturalmente, hRy sitio para Iris excepciones. Una de ellas es 
,Ia memoria del señor Fueyo, que viene a ser como ua primer esfuer- 
portada
K O D U 
muJr buenas razcnec se ha dicho que la mejor Intro- 
duccijn precede a trabajo es aquella que explica brwe. 
mente SU k m a de gestarse y desarrollarse, su contenido tam- 
b i h 'as proJ'eCci0nes que pydiera tener 41 el fuiuro sobre la 
base de 10 Fa realizado. Más todavía, algunos, -por su natura- 
leza misrnc- requieren de esa explicación previa y suscinta 
que, conteniendo 10s elemei~tos antes anotados, contribuya a 
comprenderlo niejrr. Ncsolroe intentarenlos cumplir este pro- 
pósito. 
El trab,jo que hemos realiza20 para optar a l grado de Lf.. 
cenc'ado en Ciencias Jurídicas y Sociales -intitidado "Ensayo 
de Diccionario Juridico y ~azonado del Ciidigo Civil Chilena''-, 
constjtuye iina novedad en nuestra literatura jurridica y en la 
extrailjera, tanto por sil fondo como por srr forma. 
No quiere decir e s t ~ que tratemos de atribuir o señalar no- 
sotrcs mísrnos un mérito o valor a lo hecho, a q n t o que no nos 
CO~.T@SFOXI~~ ni interesa mayormente; más aún, siendo conscie~i- 
tes del hecho de que nuestro trabajo necesariamente adolece, 
no sólo de los defectos inherentes a toda obra humana, sino 
que, ademhs, de aquellos naturales qc.2 provienen de personas 
inexpertas. 
Decimos esto, y en esta Introdmccibn, para expresar, fran- 
czmente, que se ha empezado o intentado una obra nueva, algo 
nuevo, cuyas proyeccicnes no son esccsas si esa obra, hoy mo- 
desta, al@n día se-viera completa6a, por nosotros mismos a 
con la ayuda de otras personas. 
Son varios los trabajos que, bajo el ncm3re de "Dicciona- 
rios", 5' relatives al Derecho, tenemos a nuestro alcance, tanto 
de autores nacionales como extranjeros, y mis o menos extensos 
o completos. La mayoría son muy i~íteresantes y Útiles, fucra 
de representar un cúmulo de esfrierzas apreciables. Pero las 
obras de autores extranjeros son casi todas de ~ e r e c h o Gene- 
ral, comprendiendo bastante doctrina -a veces mal seleccio- 
nada- y en algunos casos jurisprudencia; ninguna tendiente, 
en último término, a La explicación e interpretación de 
la legislación positiva o de un Código de un país dete~m~:?ari9. 
Las de autores nacionales, que también las hay, constituyen 
bien resúmenes de +explicacionesde legislación. 
Nuestra Memoria de Prueba no corresponde, en cuanto a 
rni extensión, a la idea primera que tuvimos de realizar un es- 
tudio completo que comprendiera todas las palabras que, em- 
pleadas una o más veces por nuestro Código Civil, se prestaran 
para un análisis teórico y práctico semejante al realizado esta 
vez respecto de algunas palabras solamente. Razones de divei- 
sa índole, y que bien podemos dejar de señalar, nos han privado 
de continuar por ahora con la tarea que nos propusimos y hasta 
alcanzar el límite pensado. 
Antes de referirnos en general al contenido mismo de esta 
Memoria de Prueba, lo que haremos suscintamente más ade- 
lante, diremos dcs palabras sobre una labor previa y completa 
que hubimos de realizar antes de empezar a tratar palabra al- 
guna y en el supuesto, naturalmente, de que algún día vería- 
mos completo nuestro "Diccionario Jurídico del C'ódigo Civil 
Chileno", que así lo habíamos titulado. 
Consistió esa labor en la seleccióLi de las palabras que más 
se prestaran para el objeto en cuestión. Tarea langa y fatigosa, 
y no menos embarazma por la dificultad práctica quir repre- 
sentaba decidirse por un criterio que informara invariablemente 
dicha selección y que nos conformara ampliamente. 
Nos dimos cuenta que en definitiva no nos habría servido 
aquel critierio que nos hubieri recomendado las palabras o ex- 
presiones que, empleadas por nuestro Código Civil, curresFon- 
dieran a las instituciones f~mdamentales o a las más importan- 
tes del Derecho Civil; por ese solo hecho. Ni aquél que nos hu- 
biera hecho decidirnos por los términos pertenecientes a cier- 
tas partes de la oración castellana; también por esa sola circuns- 
tancia. Ni el que nos hubiera animado únicamente por las con- 
troversias que hubieren suscitado en la doctrina o en la pr&- 
tica las palabras a elegir. 
Ninguno de los criterios anotados, excluyendo a los demás, 
habría sido el más lógico y conveniente; y la adapción de una 
posición horizontal y rígida, por otra parte, y sin duda alguna, 
nos liabría hecho escoger a menudo palab~as carentes de vtrda- 
dero interés para el estudio en cuestión. 
Optamos, en fin, por un criterio ecléctico que, teniendo en 
vista las diversas posibilidades anotadas, nos condujera en defi- 
nitiva a un resultado de interés, doctrinaria y prácticamente 
hablando. Todo ello se traduce en una cuestión de hecho que 
no a d ~ t e sino una explicacicn general. 
Luego de leer y repasar varias veces nuestro C8digo Civil 
en cumplimiento del progsitd señalado, ora eligiendo palabras, 
ora descartando elegidas, ora completando el número de casos 
o artículos en qrre aparecían, obtuvimos, por último, alrededor 
de 500 vocablos o expresiones, ordenados alfabéticamente y con 
la ano-faciún, en cada caso, de todos los artículcs en que apare- 
cen empleados. Esas palabras, con las anotaciones correspon- 
dientes, que conservarnos en nuestro poder y que no pubfica- 
mos ahora a fin de no extendernos demasiado, servirán oportu- 
narnmte para continvar n~restro trabajo. 
Entrando ahora a referjrnos #en general a l contenido de 
nuestro estudio y a su forma, mpezaremos por señalar las pa- 
labras o expresicnes que alcanzamos a tratar, pcr orden alfa- 
bético y agrupadas por maizrias. Ellas son: ausencia, ausente; 
Ccncumible y no consumible, fringibfe y no fungible; Domicilio, 
residencia, habitación, avecindarse (vecindad); Garantías o segu- 
ridades, grupo en el cual quedan comprendidas las garantias per- 
scnaics y las garantíes reales que reconocen unánimemente la 
doctrina: Fianza, scfidaridad pasiva, cIáusula penal; prenda hi- 
poteca, anticresis, y, además, otras palabras que denotan garan- 
tías o seguridades: asegurar, retención (retener), seguridad o re- 
gxridades. Por último, un grupo formado por palabras que ex- 
presan cie alguna manera tiempo o su medida: Momento, época, 
espacio de tiempo, medianoche. 
Fuimos partidarios de agrupar términos af'ines, o diferentes, 
qme muy a m:cl,n~ido se ccnfunden, o pertenecientes a una rnis- 
ma materia general, o a materias conexas. Y ello por razones 
de Ibqica y método, y a fin 6e aclarar más fácilmente el ver- 
dadero sentido g alcance de las expresiones que emplea el C3- 
digo Civil o las instituciones que aquéllas representan. 
Asi como en eI lmenguaje vulgar cada expresión tiene otras 
semejantes o diferentes tan sí30 en sus matices, llamadas sinó- 
nimas (11, bien sabemos que del mismo modo en el lenguaje las 
( 1 ) Con~id6rsnse palpibras ~inór>imiis aqiielIws qiie r e p r ~ ~ e n t r n i i l n m i m a 
idPa, pero diVerpifjcndn a i;n tiemfio p<jr ntrns idera acn~srtrijrs Y esta* iij*lts BE- 
c~sorina que t:onstituyen 1.i verdj~dera fiiiiouiriria esiRii formr.d.;s por civriids :ic- i 
deriies ~ut i les y finos. 
Hacemos e ~ t e alcance, que n primera v i ~ t n pudiera pnirrer ocioso, porqlie 
es corriente oír dzcir, eil~eoi-rl:nents al w i t e n t a r i e on j iiuio +:i el C ~ E ~ ; I O 1l?1 De- 
recho, que ta7p.s y cuales Iialal,r~s que emplea Is ley eon .cin6nirniis>, pero i m o en 
elraentido que le ds la rams de la Lexistil~igirt, Ilainads Siniioirnin, ~ i n n ~ i g o i f i - 
cando, errotiamente, que las término* e,! cuestiGn tieiren iin coriifnidii idéntico, 
pbdiendci rePtiiplizaree p~rfec tsmer l te iinos Ii!ir n t r ~ s riiii d C 4 rar. 1% i d ~ a . Y nn<i.a 
m4s ilelic~ado y pe!igro~o, en Drreeho, que reemplnnur una pnliiiirir l i o r ijtr% 11 
otras, o emplear it,dis!intarncntc drts n itiAe exi,re+inne.i al iatentqr lo micitno, 
en cuknto n lo qiie se quiere y se debe expres-r. 
palabras tienen sus semejantes, sinónimas o diferentes en e s 
casa medida que conviene precisar. 
Fácil es comprender, entonces, que para el buen estudia de 
una palabra o expresión, sea vulgar o jurídica, es preciso no 
dejar de estudiar, conjuntamente, con igual profundidad y ha- 
ciéndose las comparaciones del caso, aquellas otras palabras que 
denotan ideas semejantes aunque no iguales, o que pertenecen 
al mimo género, siendo diferente la especie, o que son conexas 
en manto a la materia, o que, siendo distintas, comúnmente se 
las confunde. Ni aún el buen sentido, por otra parte, creemos 
que podría dejar de confirmar nuestra idea. 
;Cómo podría estudiarse bien el contenido de la palabra 
"voluntad", en la doctrina y a través de la legislacibn o de uii 
Caigo determinados, si al propio tiempo no se hicima un es- 
tudio semejante y conjunto de otras expresiones sinánimas (l), 
conlo a'eonsentimiento~', a'aprobaeión", "aceptación", "aquiescen- 
cia", "asenso" o "licencia", y otras que tienen con la primera 
alguna relación? ¿Cómo podríamos comprender bien el alcan- 
ce y significado que le da nuestro Código al primero de los ter- 
minos nombrados si al mismo tiempo no hacemos un estudió 
de los restantes? Y, ¿cómo s b e r lo mismo respecto de estos 
últimos, si no estudiáramos al primero y a todos aquellos con 
los cuales tienen alguna conexión? 
¿Cómo podrían estcdiarsz bien y en forma completa los 
términos "FuagibIe' y "no fungible", si al propio tiempo y en 
una misma sección no nos res-riéramos en particular, y hacien- 
do las cclryparaciones del caso, a aac~nsiUníble" y "no ccnsumi- 
ble", palabras todas cuyo verdadero significado aún no se ha 
vulgarizado y que a menudo stx confiladen? 
¿Y c6mo dejar de agrupar los términos que representan 
"garantías o seguridades", -que son muzhas-, cuando todas 
esas especies de garsntías o scguriciades que ellos expresan tie- 
nen elementos ccmirnes, persiguen el mismo objeto y pertene- 
celi, dentro del Derecho Privado, a una misma materia general? 
Lo mismo podríamos decir de otros rrnichos términcs que 
3 al con- hemos agrupado es.la vez y que igualmente agruparemo- 
tinuar nuestro trabajo. 
Hecho muy sabido es que lcs conocimientos de cualquier 
ciencia no existen independientemente unos de otros, y que 10s 
elementos, partes o temas pertenecientes a una misma materia 
no admiten estiidiarse, profundizando verticalmente,sin 
que se haga otro tanto de elementos, partes o temas análo,aos, 
para luego hacer las comparaciones y establecer las relaciones 
( 1 ) En el eeutido que lo er~tiende le Sinonimia. 
a coneximes del caso, que soh muy Útiles, porque sirven para 
aclarar las ideas. 
De otro modo, un estudio jamás podría negar a ser com- 
pleto. 
Nosotros, por nuestra parte, en nuestro modesto trabajo, 
tampclco pudimos dejar de reconocer esta verdad. 
Sobre cada palabra en particular hemos hecho llm estudio 
que en lo posible comprenda todos !os aspectos que contribu- 
yan a fijar en último término su contenido, exponiendo lo más 
interesante y Útil que a nuestro juicio pudiera decirse. 
Dos grandes divisiones pueden observarse en el desarro110 
de cada una de ellas: una parte doctrinaria o general, y otra 
que podríamos llamar de Cjdigo Civil. 
En la primera se comprende un estudio doctrinario y gene- 
ral del contenido de la expresión, con las debidas subdivisiones 
o párrafos, tihIIadoc, y que iepresatan los varios elementos o 
consideraciones a 'los cuales es preciso referirse según Ia natu- 
raleza de la palabra u otras cr3'rcunstancias. Casi demás está de- 
cir que todas estas con cuestiones de hecho. 
En esta primera parte del estudio de una palabra, en la ma- 
yoría de los casos se consignan opiniones de los más autorizados 
autores nacionales y extranjeros, habiendo tenido que realizar 
nosotros, en muchas ocasiones, un estudio previo, detenido y 
más o menos profundo, sobre ciertas materias, a fin de diltucí- 
dar las diferencias que encontrábamos en aquellas opiniones 
que eran, con todo, autorizadas; en otras oportunidades, para 
aclarar juicios que se hubieran hecho muy corrientes, teniendo 
en verdad por causa el llamaáo "error comiin", que es m& co- 
mún de lo que nos imiaginábamos ... 
También en esta parte, a veces, hemos consignado nuestras 
amtan propias opiniones que, aunque de escasa autoridad, repre- 
al menos el esfuerz~ entusiasta del que intenta llegar a una con- 
clusión exacta sobre un problema, sin otro interds ni intención. 
En la segunda parte o seccih del estudio de una palabra, 
y que hemos llamado de Código Civrl, se empieza por enumerar 
los artículos en los @vales se emplea la palabra en examen. Lu@- 
p se entra al estudio particular de los casos, a la luz del texto 
del Cbdigo, uno por uno o agrupados cuando el sentido de la 
palabra e': el rnimio en varios artículos. Siempre se clasifica11 
los varios sentidos en que está tomada la palabra a través del 
Código. 
Para esto Ultimo no perdimos de vista, naturalmente, la doc- 
trina perteneciente a la otra sección, a la cual ya nos hemos 
referido. 
Por otra parte, en esta segunda swción, -y al igual que en 
la anterior, auaque en mayor medida-, nos hemos servido de 
nuestra opinión personal, que no siendo valiosa al menos es 
nuestra. Y ello no tanto porque pretendiéramos desechar con 
cierta torpeza las opiniones de autores o comentaristas, más sa- 
bias y autorizadas que las nuestras; ni' tanto por preferir las 
nuestras y excluir las demás. Más bien, p& la imposibilidad de 
encontrar, en la mayoría de los casos, opiniones específicas de 
otros, referentes, precisamente, a esta parte de nuestro objeto. 
Ya habiamos dicho en esta Introducción que esta Memoria 
de Prueba no corresponde, en cuanto a SU extensión, a nuestra 
idea primera de concluir un Diccionario Jwídko, completo, de 
nuestro Código Civil, y que habiamos postergado la obtención 
de tal propósito. 
Queremos, sin embrago, antes de terminar esta Introduc- 
ción, y a fin de completarla, señalar algunos términos de entre 
los que hemos seleccionado y que podrían servir de tema, entre 
otros, para nuevos trabajos. 
"Ratificaci6n", y el correspondiente verbo "ratificar", son 
palabras muy empleadas, a y o contenido conviene precisar m 
(ma buena síntesis, clasificarido los varios sentidos en que pue- 
den -tomarse y en que aparecen tomados por nuestro Código Ci- 
vil; destacando luego los varios casos. 
Los términos perjuicio, daño, deterioro, menoscabo, destruc- 
ción y otros, forman un grupo de palabras sin6nimias, muy em- 
pleadas por el Ckiigo, y cuyos matices interesaría precisar a la 
luz del texto legal, y antes, a través de la doctrina. 
La palabra "real" es empleada a menudo par el CWigo 
Civil, y en varios sentidos, que resultan especialmente de los 
complementos que le siguen o acompañan, y entre los cuales se 
observan algrinos jurídicos o propiamente legales y otros que 
podríamos llamar vulgares. Entre los primeros se cuentan los 
siguientes: "derecho real", para significar esa especie de cosas 
incorporales; "contrato real", para referirse el Código a aquellos 
contratos que se perfeccionan, como él dice, por la tradición de 
la cosa; "cargas reales", con lo cual fie quiere denotar graváme- 
nes (que para la contraparte significan garantías) que afectan 
a las cosas o recaen sob~e ellas; "acción real" y "excepción real", 
que nacen de los derechas reales, o que dicen relación con las 
cosas o los contratos; y entre los smtidos llamados vulgares 
también pueden anotarse varios, ccmo los que siguen: "tienen 
un ser real" Ias cosas corporales, dice el Código Civil, denotando 
existencia corpCrea, material, que puede percibirse por los sen- 
tidos; "inhabifidad red" de u17 testigo, en el sentido de inhabi- 
lidad que en verdad concusr~e respecto de él; "cosieurso real de 
voluntades", conciirso verdadero, no h l s o ni equivocado, de la? 
intenciones de las partes; "no puede haber obligaci0-n sin una 
causa real y lícita", o sea, causa existente; "cabida real7' de 
predio riistieo que se veade, en el sentido de cabida existente en 
la práctica, en la realidad, :nidiendo el predio; "entrega realp' 
de la cosa que se vende, denctando entrega material que p e d - 
te al comprador la tenencia de la cosa. 
Como vemos, son varios Ics sentisdos en los cuales puede em- 
please la rülabra que acabarnos de presentar como ejemplo pa- 
ra un inte~esante estudio. 
"Obligaci8u", "cbligar" y "obligarse", son tzl vez los térmi- 
nos, que representando ideas de orden substancia4 se repiten 
c m más frecuencia a través de todo e l Código {pasan de 100 
los cascs}. Nadte podría drdar del interés que tendría un es- 
tudio doctrinario y de casos uentro del Código sobre las pala- 
bras recién w&ncionadas. 
"Buena fd7 es una de las expresiones empleadas mas regu- 
larmente a través de les 2.524 artículos de1 Código Civil, por 
más que c c m ú ~ m n t e se piensa que está empleada en contados 
Títulos del Cédigo y siempre en un n~lsmo sentido, lo que no es 
exacto. Csda cien articulas, iiivariablemente y desde el princi- 
pio hasta el f h , eilcontiamus empleada re~gularmente, por lo 
nxnos xna vez, la cxpresitb "buena fe". Por otra p r t e , podría 
tratarse, junto con esta idtlma, .ctra expresión que el CCódigo 
Civil a veces emp!ea en un sentido contrapuesto a buena fr: 
‘'mala Te9', al abra también muy empleada por el Código y con- 
curriendo res~ecto de ella las mismas características que hemos 
anotado recién a1 referirnos a "buena fe". 
También entre lcs térnlinos que h,emos seleccionado figa- 
ran expresiones que, si bieii 11.3 representan instituciones juri- 
dicas ni tienen por si mismos un significado legal, constituyen, 
sin embargo, magníficas oportunidades para interesantes tra- 
bajos que serían muy útiles. Por ejemplo: "se presumirh", <'S,: 
entenderá", "se reputará", "se ccnsiderará", '<se ten&". ¿Cuál 
es el grado de presuncjó,n qrie cada una de estas expresiones en- 
vuelve? ;Y cuál el grado de efectividad de los hechos a que ellas 
portada
índice
AUSENCIA; AUSENTE 
1.-Etimo1ogia.- Ausencia, (del l a th absentia) . Substm ti- 
vo femenino. Acción o efecto de auwntarse o estar ausente (1). 
Ausente, (del latin absens) Adjetivo. D í m e del que está 
separado de alguna persona o lugar, y especialmente de la po- 
blación en que reside (2). 
2.-Varias acepciones.-Corresponden a la palabra ausencia 
una acepcihestrictamente juridica y otra vulgar; y dentro de 
esta úItima cabe distinguir varios alcances. 
L.-Significado jruridico.-Ausentes estAn, en estricto senti- 
do jurídico, aquellas personas no presentes sobre cuya existen- 
cia existe incertidumbre. Está ausente, de este modo, pues, aquel 
que ha desaparecido de su casa o del lugar en que vive, sin que 
se tenga noticias de él, y sin que se sepa c m exactitud si vive o 
no. Este estado de incertidumbre es 10 que constitqe la carac- 
terística esencial de la ausencia jurídica (3). 
Planiol, a fin de fijar con más claridad el concepto de au- 
sencia, en m sentido jurídico, hace una comparacibn entre an. 
sentes, no presentes y desaparecidos (4). A continiración resu- 
xirno? ias ideas del citado profesor y tratadista, 
Ya dijimos lo que debía entenderse por wrsonas ausentes. 
Vale decir, son aquellas personas cuya existencia no es posible 
establecer POT hecho alguno y cuya muerte tampoco puede pro- 
barse. Reina absoluta incertidumbre al respecto por la h l t a 
prolongada de noticias. 
Los no presentes, -concepto que en general corresponde al 
término ausente en su sentido vulgar-, son aquellas persona3 
alejadas del lugar de su residencia; pero acerca de cuya exis- 
tencia no ,existe Ia menor duda (5). 
Desaparecidos, son aquellos no presentes, natural.mente, y 
cuyo fallecimiento constituye un hecho cierto. En este caso la 
muerte o desaparecimimto es efectivo, aun cuando no se pue- 
da comprobar aquello mediante el propio cadáver del individuo. 
A estas personas se les ha dejado de ver, desde hace mucho o 
(1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espafiola. 
(2) Cita Anterior. 
(3) ~la'niol, Traiti! EIementaire de Droit Civil. Tomo 1, pzíg. 219, 5 m Edicidn. 
(41 Cita snt~rior . 
(5 ) El Cbdigo frenc80, en su art. 840, aplica este concepto y habla en ese 
caso de los *non prdsentsi. 
poco tilempo atrás, y según toda probabilidad 'han encontrado Ia 
muerte en un accidente o catástrofe canocidos (1) (2) 
4.-Acepción vulgar; Varios sentidos.-Fuera del sentido es- 
trictamente jurídico de la palabra ausente, que hemos dado a 
amocer, suele ésta tomarse en diversos sentidos, los que hemos 
agrupado bajo la denominación genérica de acepción vulgar, 
por contraponerse al sentido estrictamente jurídico; a pesar de 
que esos sentidos especiales que nosotros hemos agrupado bajo 
el nombre de vulgares o corrientes, son empleados a menudo 
por las leyes de todos los paíSes, y también por los tratadistas. 
Ausente.-Como equivalente de no presente, teniendo por 
"presente" al que está delante o en presencia de uno, 0 que con- 
curre con alguien en el mism~oi sitio (3) 
Ausente.-El que no está en el lugar de su domicilio o re- 
sidencia ordinaria, tenga o no tenga obligación de estar en él, 
y aunque se sepa dónde se halla. 
Ausente.-El que no está donde su presencia es necesaria 
para hacer por sí mismo alguna cosa. En este sentido se dice 
que está ausente el que no concurre a un negocio, a un acto o 
a un acontecimiento al que debía concurrir o estar presente. 
Como por ejemplo: a la apertuva de un testameato, a la for- 
mación de un inventario o a la partición de una herencia. 
Ausente.-En miateria de prescripriSn, para los efectos de 
computar el plazo, está ausente el que tiene residencia o do- 
micilio fuera de la Provincia en que está situada la cosa que 
se prescribe; o bien, según otras legislaciones, -como la nues- 
tra-, cuando se reside en el extranjero, en cuyo caso el tiem- 
po de prescripción deberá computarse de un modo especial. 
Puedfln distfriguirse, todavía, otras especies de personas au- 
senties a través de la doctrina y las legislaciones, desde el punto 
de vista de la acepción vulgar de la expres:ó.n ausente, como 
la hemos dado en Uamar. Nos hemos limitado a cc.~signsr las 
especies principales. Sin embargo, a ellas se agregan otras que 
aparecen de manifiesto en nuestro propio Código Civil, en otros 
Códigos o en leyes especiales. Códigos y leyes, e~ tales casos, 
se encargan de establecer lo que debe entenderse por ausente 
para esos efectcs especiales. 
A continuación entraremos al estudio de 10s casos particu- 
lares en que se emplea el substantivo ausencia o el adjetivo au- 
sente. 
( 1 ) Plnniol e t Ripert, Dereclio Civil francéa, T. 1.0, p4g, 219.- Ls 
f1abana.- 1927. 
(2) Plariiol, Trnit6 Elementaire de Droit ivil, T. plg. 219. 5: E d i ~ i 6 ~ . (3) Diccionario de Ia Real Academia de la 't engua. 
AUSENCIA: Arts. 83, 143, 145, %, 262, 711, 1020, 1232, 1758, 
2315. 
AUSENTE: Arta. 81, 109, 137, 183, 232, 343, 473, 474, 475, 476, 
477, 478, 479, 480, 487, 488, 538, 633. 1020, 
4 1025, 1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508. 
A U S E N C I A 
6.-Art. 83.-Mera ausencia, que dice mi: "Durante los cir= 
co años, prescritos en el articulo 81, números 6 y 7, se &ara 
el dwparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los in- 
t e r em del desaparecido sus apoderados o sus representantes 
legales". De la disposición transmita, en concordancia con los 
númercs 6, 7 y 8 del art. 81, (este Stirno número agregado por 
la ley número 61621, podemos deducir que nuestro Cóiiigo- nos 
da a conocer daramente b que debe entenderse por mera au- 
sencia para lcls efectos que se tratan m esta parte. 
En consecuencia, podemos decir que debe entenderse por 
"mera ausencia" el periodo al término de1 cual se declara la 
muerte presuntiva, periodo que comienza con la fecha de las 
úItimas noticias del desaparecido y que termina el día en que 
decreta la posesión yrovisoria o definitiva de sus bien-, a 
los cinco años ,o seis meses, s e g h los casos. 
7.-Art. 143.-Ausencia real o aparente d d marido.-Dice 
así: "La autorización del marido podrá ser suplida por la del 
Juez, con conocimiento de cama, cuando el marido se la naga- 
re sin justo motivo, y de ello se siga perju5cio a la mujrr. Podrh 
asimismo ser suplida por e1 Juez en caso de algún impedimen- 
to del marido, coma el de ausencia real o aparente, cuando de 
la demora 93 siguiere perjuicio". 
El Código cita en .este artículo la ausencia del marido, co- 
mo un caso, por vía de ejemplo, de impedimento del mismo 
para dar a su mujer la autorización correspondiente. Y agre- 
ga que esta ausencia puede ser real o aparente, que p r a 1:s 
ei'ectos del caso lo mim da. 
%timamos que la ausencla del marido es una cuestión de 
hecho que deberá resolverse en cada caso particular, y que la 
mujer deberá atestiguarla de alguna manera al momento de 
pedir la autorización judicial que suplirá la del marido. 
Con todo, en este caso, a nuestra juicio, esta ausente el ma- 
rido que se encuentra alejado del lado de su mujer al momento 
de necesitar ésta la autorizaciEn que exige la ley, a una mayor 
o mencr distancia de ella, sin tener Svta comunicación coa aqu61, 
y siendo 10 mismo que tal ausencia sea real o verdadera, o tan 
sólo aparente por error o ignorancia + la mujer. 
J3e esta manera, e! marido está sucente cuando no se tienen 
noticias de él y se ignora su paradero, cuando está fuera del 
lugar de su residencia o domicilio, y, aún, cuando, residiendo 
en lugar próximo al de su domicilio y el de su mujer, ésta lo 
igncrare o no conociera su paradero. 
Pensamos así por e l contenido general de la dispcsición en 
que se emplea la expresión qué comentamos, y por el fin que 
ella S,Q propone cumplir. No debemos olvidar, por otra parte, 
que la ausencia, en este caso, y como claramente lo da a enten- 
der el mismo artículo, no es sino una forma de impedimento, de 
orden físico si se quiere, para que el marido otoi-gue a su mujer 
la autorización que necesita. Es bor eso que constituye de la 
misma manera "impedimento" o imposibilidad física del mari- 
do, su acisencia más o mencs prolongada que represente un dis- 
tanciamiento nayor o menor entre los cónyuges, el que sea 
oonocida o derconocida, o la circmstancia de ser real o apa- 
rente. 
Cabe advertir, finalmente, que el contenido del art. 143 y el 
alcance de la ausencia que allí se contemplatienen una limita- 
cibn que se deduce especialmente del texto de los arts. 145 y 
1758 del C8djgo Civil. No quedan incluidos en lcs casos que 
contempla el texto recién citado, aquellos en que se hubiere 
nombrado a la mujer curadora del marido o de sus bienes. La 
mujer, e n tal caso, administrará extraordinariamente la sociei 
dad conyugal y no requerirá de la autorización de su marido 
ni la subsidiaria de la justicia, por regla general. 
8.-Arts. 145 y 1758.-"Prolongada ausenciayy o "Larga au- 
sencia del marido3'.-Estimamos que ambos artícvtlos dan un mis- 
rno alcance a la expresión ausencia, motivo por el cual los he- 
mos agrupado. 
El art. 145 dice así: "Si por impedimento de larga o inde- 
finida duración, como el de interdicción, el de prolongada au- 
sencia, o desaparecimiento, se suspende e l eje~cicio de la potes- 
tad marital, se observará lo dispuesto en el párrafo 4 del título 
"De la sociedad conyugal". 
El art. 1758 dice así: "La mujer que en el caso de inkrdic- 
ción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicaciOn 
can su familia, hvtbiere sido nombrada curadora de sus bienes, 
tendrá por e l mismo hecho la administración de la sociedad 
conyugal". Es lo que dice en su inciso 19. 
Aun cuando €1 Código en estos dos artículos se vale de di- 
ferentes fortnas de exyreciia, pues en el caso habla de 
"prolongada ausencia del marido", y en d segundo de ('larga 
ausencia de éste sin comunicación con su familiay7, e s t i i m s 
que el significado y alcance de la ausencia es d mismo en am- 
bos casos. P o q w las disposiciones citadas son armónicas y es- 
tán destinadas al cumplimiento de un mismo fin, cual es so- 
lucimar una cuestibn, de hecho consistente en un impedimento 
de larga e indefinida duracidn, de1 marido, para prestar su au- 
bwización a su mujer. Y tal impedimento tendria m a misma 
causa: la ausencia del marido, que en los cacos de los artículos 
citados deberá reunir los mismos caracteres. 
Pues bien, en tales casos, y cualquiera que sea el orden de 
impedimento, el Código resuelve la cuestión mediante e1 nom- 
bramiento de un curador del marido, que puede ser su propia 
mujer o en casos especiales un tercero. Y tratándose de Ia au- 
sencia del marido, aquél naturalmente será un curador de h:e- 
nes del ausente. 
Por otra parte, el propio código en su art. 473, se ha en- 
cangado de fijar las circunstancias qu~e deben concurrir para 
e1 ncmh~amiento de un curador de bienes del aus?nte, especial- 
mente en su número 1" 
Luego, debemos concluiir que la ausencia a que se refieren 
los arts. 145 y 1758, n3 puede ser de otra naturaleza ili reunir 
otras características que aquellas exigidas por el propio M i g o 
para el nombramiento de m curador de la especie anotada. Ec- 
tas circunstancias que caracterizan y distinguen la ausencia a 
que se refieren los artículos 145 y 1758, y que col~trihugen a 
fijar el alcance de esta expresión en eses casos, las estudiare- 
mos a1 referirnos al art. 473, que: también emplea la palabra en 
estudio. 
Alessandri opina del mismo rnzdo, pues estima que uno de 
los casas en que tiene lugar la administración extraordinaria 
de la sociedad conyugal .es el siguie~te: "cuando el marido está 
ausente, concurriendo los requisitos qule estabIece el art. 473 
del Ckdigo Civif" (1) 
Art. 234.-Aiisencia del psdre.-Facultad de corregir y eas- 
tigar rnoderadarciente a los hijos. Títufo denominad31 "De los de- 
rechc*s y ob]igacianes entre los padres y 10s hijos legitimrjs". 
E].art, 333 dice que "el p d r e ten&; la facultad de corre- 
gir 5, castjgar moderadamente a sus hijos", y el art. siznientc, 
cl 234, dice lo qce sigue: "Los derechos concedidos al padre en 
el artícuB: precedente sr extienden, en ausencia, etc., de! padre, 
(1) TratadoPr6etico de Iaa Cspitc~laciones hlatrirnoni~ief4, de la Soci ifad 
Conyugul g de los Bienes Reriervgos de L Nirjer Casada, N.O 710, San- 
tiago, 1936. 
a la madre o cualquiera otra persona a quien corresponda el 
cuidado personal del hijo". 
A fin de comprender mejor el contenido de estos artículos, 
debemos concordarlos con lo que disponen los artículos 222 y 
219, que forman, además, parte del mismo titulo. El art. 222 di- 
ce que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobre- 
viviente, el cuidado personal de la crianza y educaci6n de sus 
hijos legítimos". Este articulo, en el aspecto que nos interesa 
especialmente, nos da a entender que el legislador consideró 
tanto al padre como a la madre, indistintamente, y en términos 
generales, como suficientemente capaces y aptos para el cui- 
dado personal de la crianza, educación y establecimienta de sus 
hijos legítimos (1) 
El art. 219 dice, por su parte, que "los hijos legitima cle- 
ben respeto y obediencia a su padre y su madre; p r o estarán 
sometidos especialmente a su padre". Lo Úitimo, y en concor- 
dancia con el contenido de las disposiciones a que hemos hechc 
referencia recién, nos da a entender q m en el caso de vivir am- 
bos padres legítimos, de estar presentes, y, siendo hábiles, ejer- 
cerá especialmente la autoridad el padre, porque los hijos están 
"especialmente sometidos" a él. 
Luego, por regla general, la facultad de corregir y castigar 
d e r a d a m e n t e a los hijos legítimos corresponde al padre, y 
sólo por excepción, en determinados casos, como el de ausencia 
de este último, tal facultad corresponderá a la madre o a cual- 
quiera otra persona a q~rien se confíe el cuidado personal del 
hijo. 
¿Y en qué caso de ausencia del padre se permíte conceder 
o traspasar la hcultad anotada a la madre u otra persona de- 
terminada? 
A nuestro juicio, según el espíritu del artículo y del mismo 
titulo en que aquél se contiene, queda comprendida en la ausen- 
cia, fncluso la no presencia del padre en el lugar en que se encuen- 
tra 13 ~xiadre en un momento determinado junto a sus hijos que 
serán objeto de correcci6m o de castigo moderado; sin perjuicio 
de quedar también cc~~prendidas, como es natural, todas aque- 
llas otras formas de aussncia, hasta llegar a los casos que re- 
presentan el significado y alcance estrictamente jurídicos de la 
expresión. 
No es preciso que el padre haya muerto o que sea totalrnen- 
te inhábil, para qnr pueda ejercitar la madre con fines bené- 
ficos y Útiles, en favor de sus propios hijos, una facultad que 
(1) Lo dltirao, el eatsblceimiento, lo ha agregado la doctrina. 
no nace o tiene su origen tanta en la letra de la ley como en el 
dere&o natural qw pertenece a un padre o una madre. 
Por eso pensamos que para estos efectos basta una ausencia 
casi mínima del padre, quedando de este modo fijado el alcance 
de aquella expresión. 
Puede presentarse, con todo, un caso que a primera vista 
nos puede hacer dudar y que nos puede llevar a h aplicacih de 
un criteria un tanto más jurídico para la resolución del WQ. Y 
éste seria, si se pnesentare la oportunidad de aplicar e1 inciso 
segundo del art. 233, que constituye un desprendimiento de la 
misma .facultad de corregir y castigar moderadamente que co- 
rresponde al padre y que, en ciertas circunstancias, como ya 10 
hemos visto, corresponde a la madre o alguna otra persona. 
E3 inciso] 2Q del art. 233 dice que cuando lo estimare nece- 
sario e1 padre, podrá recurrir a l Tribunal de Menores, a fin de 
que éste determine sobre la vida futura del menor por el tiem- 
po que estime más conveniente. 
Una simple ausencia del lugar en que se Encuentra la ma- 
dre junto a sus hijos, por parte del padre, ¿autorizaría a aquélla 
para acudir ante el juez con el objeto antes señalado? 
Estimamos que esta les una cuestión de hecho que queda 
entregada a la spreciacibn di-l jiiw e( mp~ferite, quien determi- 
nar5 si esa facultad del padre, por la naturaleza misma de SU 
ausencia, ha quedado radicada eu la madre, o si, por e] cmtra- 
rio, sólo el padre en ese caso concreto podría intentw e1 pedi- 
mento. Inútil sería que nosotros propusiéramos una regla gene- 
ral al respecto. 
10.-Art. 262.-Larga ausenciadel padre.-La patria potes- 
iad del padre se suspende.-En el titulo "De la patria Poiestad". 
se encuentra ubicado en el art. 262, que dice así: "La patria po- 
testad se suspende pcr la minoría de edad del padre, p2r la 
prolongada demencia del padre, por estar el padre en entredi- 
cho de administrar sus propios bienes y por larga ausencia de1 
padre, de la c ~ a l se siga perjuicio grave en los intereses del hijo 
a que el ~ a d r e ausente no provee". 
Estimamos q u e en este caso queda comprendida incluso la 
ausencia del padre del lugar de s u domicilio o residencia ordina- 
ria, si11 perjuicio de comprender también 12s demás formas que 
van hasta la ausencia en el estricto sentidit furidico de la eu- 
presión. Adem,ás, debemos tomar en consideración, tal c o a 0 e1 
propio clrticulo que colr,entanios lo expresa, qce la ausencia 
este caso debe estar ccndicionada a circui~stancias especia- 
les, Elías son "el grave perjuicic -.n los intereses del hijo, a 
que el padre ausente no provee", las que deben concurrir copu- 
lativamente. 
Con todo, pensamos que la ausencia misma y las circumtan- 
cim que han de radearla c m cuestiones de hecho que deberán 
debidamente, q"da"d0 en cada caso entresda al cri- 
terio del juez su rwolucián, Corno que el a&. 263, contenido en 
el mismo título, establece que la cwensión de la patria PO- 
testad, en todo caso, "deberá ser decretada por el juez, con co- 
nocimientos de causa", y después de w p l i r algunos trámites 
de rigor que la misma disposición se encarga de señalar. 
1 1 . M . 711.-Ausencia del dueño de la cosa.-Posesión vio-. 
lenta.-El art. 711, contenido el titula "De la posesión", dice 
así: "El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y vol- 
viendo el dueño le repele, es tambih poseedor violento". 
Del contexto de la disposición se desprende, a nuestro jui- 
cio, que queda comprendida incluso la ausencia del lugar en 
donde se encuentra la cosa de la cual se apodera un tercero en 
un momento dado, sin perjuicio de quedar comprendidas, natu- 
ralmente, las demás formas más marcadas de ausencia. 
Basta un simple alejamiento del dueño, del lugar en que 
se encuentra la cosa, para que, en térrilinos generales, un ter- 
cero esté en condiciones de apoderarse de ella. Tal alejamiento 
hará posible el apoderamiento de la cosa, y éste, unido a las 
circunstancias de repelerse al dueño al momento &S regresar 
al lugar en donde se encuentra la cosa, dará por resultado, según 
lo dispone el miomo art. 711, Lxna posesión violenta. 
Por lo tanto, la palabra ausencia, en este caso, significa no 
presencia de una persona del lugar en qwe se encuentra una 
cosa determinada en un momento dado. 
12.-Art. 1020.-Ausencia u otro impedimento.-Testigos au- 
sentes.-El art. 1020, contenido en el titulo "De la ordenación del 
testamento", dice que cuando un testamento ha sido otorgado 
solamente ante cinco testigos, el jviez competente hará compa- 
recer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del ZRS- 
tador. Y agrega, en su inciso tercero, que "si uno o más de ellos 
no cornpareciere pcr ausencia u otro impedimento, bastará que 
los testigos instruznentales presentes reconozcan la firma del tes- 
tador, las suyas propias y las de 10s testigos ausentes. En seguida 
el articulo agrega que, "en caso necesario, y siempre que el juez 
10 estimare conveniente, podrán ser abanadas las firmas d d tes- 
tador y de bs testigos ausentes pos dedaraciones juradas de otras 
personas fidedignas". 
A nuestro juicio, debemos empezar por distinguir el alcance 
del substantivo "ausencia" que wplea el inciso tercero del art. 
1020 y el del adjetivo "ausente" que ecpecifica o califica al subs- 
tantivo testigo, en los incisos 33 y 49 del mismo artículo. 
En el primer caso, aquella expresión corresponde a la au- 
wficia del territorio jurisdiccional del juez competente que co- 
noce de la apertura del testamento, unido a ia imposibilidad 
de concurrir. A nuestro juicio es ese el alcance del oontenido 
de la palabra ausencia que emplea el. inciso 30 al hablar de la 
"ausencia u otro impedimento" del testigo instrumental para 
concurrir ante el juez con el. objeto ya expresado. B s a m s nues- 
t ro acerto en el hecho de que la ausencia, en este caso, es una 
forma o especie de impedimento del testigo para concurrir, m- 
rnri que se habla de "ausencia u. otro impedimento". E. i m p - 
dimento empieza a ser, en términos generales, aquel que recul- 
ta de la ausencia o alejamiento del lugar en que ejerce s u ju- 
risdicción el juez competente, sin perjuicio de salo, también, las 
demás formas más prcnunciadas de ausencia y mt6s próximas 
al sentido juridico de la expresihn que ya dimos a conocer. 
En los otros dos casos del art. 1020, en que se habla de "te''- 
tigos ausentes'? al acto de reconociiniento de las firmas del tes- 
tador, las suyas propias y las de los demás testigos instrumental 
les, por parte de escs testigos, a nuestro juicio el alcance del 
término ausencia es diferente. 
Está ausente en este caso, y de acuerdo con la clasificaci6n 
general de los ausentes que dimos a conocer en un principio, 
aquel que no se encuentra presentr en un lugar determinado, 
siendo necesaria su presencia allí para kacer por sí mismo al- 
guna cosa. 
Por otra parte, confirma nuestro aserto el hecho de que e11 
el mismo articulo se contrapone a la idea de kstigo auecnte, Za 
de testigo presente a1 acto de recanoeinirento. 
13.-Art. 1232.-Ausencia del asignatario, u otro grave mo- 
tito-El art. 1232, contenido en el titulo "De Ia apertura de Ia 
sucesión, y de su aceptación, repzidiacibn c inventarlo", dice que 
todo asignatario estar5 obligado, en virtud de una demanda, a 
decllrar si acepta o repudia la asignación, y que tal declaración 
deherá hacerla dentro de los cuarenta dias svbsi,auientes a1 
de la demanda, En seguida el legislador se pone en el caso dr 
situaciones especiales que juzgará juez, y autoriza a este 
timo para prorrogar, en tales casos, el plazo de cuarenta djas 
que como regla general. Dice esi esa parte del art. 1232 
que ecpecialmente nos interesa: "En caso de altsencia del a s i ~ a - 
tario o de estar situados los bienes en lugares distantes, de otro 
grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; Pero nunca 
más de un afio". 
En cuanto al rquisito mismo de la ausencia que ,exige la 
disposición citada para la prÓrr0gri del plazo, estimamos que 
en aquélla incluso la ausencia más o menos 
del territorio jurisdiccional del juez co*petrntc qUe 
conooe actualmente de la apertura de la sucesión, sin perjuicio 
de quedar comprendidas, también, las otras formas más pro.. 
nunciadas de ausencia. 
Naturalmente deben concurrir, junto con la ausencia, otras 
que la conviertan en un "grave motivo" que im- 
pida comparecer a declarar que se acepta 0 que se repudia uria 
asignación. 
Con todo, estimamos que esta es una cuestión de hecho y 
el veredicto en cada caso dependerá de las pruebas que se rin- 
dan, de la apreciación que de las circunstancias haga el Juez 
y del criterio que aplique este ú l t b ~ o . Inútil es propner de 
antemano reglas generales y perentorias. 
1 4 . A r t . 2315.-Ausencia del dueño.-El art. 2315 dice qtic 
tiene xción para pedir la indemnización por daños o perjuj- 
cios ocasionados'p~~ u11 delito O cuasidelito, el dueño G pose?- 
dor de la cosa que ha suiiido d daño o su hersdero; también, 
el usufructcario, el habitador o el usu-ario, si el daño irroga per- 
jvjicio a su derecho de usufructo, de habitación o1 de uso. Y agre- 
ga e l citado artículo en su parte final: "Puede también pedirla 
en otras casos el que tiene la cosa con obliiacidn de responder 
de ella; pero sólo en airsencia del dueño. 
Para aclarar ideas, em~e~are rnos por decir que esa persona 
que "tiene obligación de responde?" de la cosa, puede ser un 
arrendatario, depositaric, comodal ario, etc. O cza, una persona 
que detenta la cosa tri calidad demero tenedor, reconociendu 
por tanto el dominio de otro sobrela misma cosa. Naturalmente, 
sin tener sobre ella der~cho real alguno; tan s ó l ~ un título que 
a Dr. lo acredita como legiljmo detentSd 
A nuestro juicio, para que este tenedor pueda pedir la co- 
rrespondiente indemnización a narnibre y en representación del 
dueiío de la cosa, este último d e h ~ cstai ausente del lugar en 
que se encuentra la cosa o en qüe deba entablarse 1s acción, 
no tener actualmente ,con ese lugar fácil y expedita comuni- 
cacibn v no liaber dejado en él representante o procurador que 
pueda obrar en su nombre. 
Se confirma n u e ~ t r o aserto, ss corlsideramos que el m v c 
tenedor que pide en n3inbre del diieño de la cosa la correspon- 
diente indemnización, es un representante lega1 de este último. 
Y es representante legal, porque el Códiga 101 da a enten- 
der claramente y, además, porque en caso alsuno podría tratar- 
se de una persona que estuviera c#brando por si y en su pro- 
pio nombre eil el juicio ccrrespondiente. El mero tenedcr no 
podría obrar de este último modo por n'o ser dueíío de la cosa. 
Por otra parte, en caso alguno el mero tenedor trataría de per- 
seguir personalmente !a debida indemnización por una supuesta 
responsabilidad suya ante el dueño de la cosa por el daño que 
recayó sobre es^ Última. AquéI responde de la cosa ante el 
dueño, según la naturaleza del título o k estipulación de las 
partes. Mas 61, en caso alguno, en ultimo térrníilo, responde de 
Bm M o s ante el duefio de la cosa si la accióin culpable o do- 
losa ha sido ejecutada por un tercero p s el cual el mero tene- 
dor no respo~de. E1 mero tenedor se prcsume culpable de1 da- 
ño J tendrá que probar debidamente su inculpabilidad G la CUI- 
pabilidad de uai tercero determinado; pero cosa muy distinta 
es a h a r que es "responsable", que carga con las indemniza- 
ciones del caso, que aI ejercitar la mrrespandrente acción ju- 
dicial perseguiría la indemnización por supuestos danos que no 
ha sufrido y que, finalmente, estaría por eso ejercitando la a+ 
ción en su propio nombre. 
Por lo tanto, debemos admitir previamente que el mero te- 
nedor no abra por sí en su propio nombre, sino que, por e1 con- 
traliio, b hace en nombre y rqresentacibn del dueño de la 
cosa, constituyéndose en representante legal de este Ultímp, co- 
mo que otra no podría ser la naturaleza de la representación en 
este caso. 
También ,se confirma la conclusión a que hemos llegado, 
- e n cuanto se requiere que el dueño ausente no tenga comu- 
nicacik fácil y expedita can el lugar en que ha de ejercitarse 
Ia aocibn, y que, además, no h y a dejado alli representante o 
procurador que pueda obrar en su nombre-, por el carácter 
que %a debido quererle dar la ley a esta repre- 
smtmibn y, por otra parte, por el espíritu que aquélla nos ha 
dado a conocer en innumerables ocasiones a través de su a0n- 
texto, consiste en arbitrar todos los medios wibles para que 
el que ha sufrido un daño quede siempre- indemne. 
Pctr todo ello, penqamos que d mero tenedor puede intentar 
la acción en nombre y represmtación del #LE¡% de la cosa que 
ha sufrido un daño, sólo cuando aquél está fuera del Itrgar y no 
tiene fácil y expedita comunicad& con h jurisdiacibn en qure 
deba ejercitarse la correspondiente accih, y, siempre que, ade- 
más no haya constituido mandatario o procurador sitficiente- 
mente facultado para representarlo. En eso consiste, a nvestro 
juicio, la ausencia del dueño. 
A U S E N C I A 
15.-&ódigo Civil -Arts. 81-40, 109,137, 184,232, 343,473,474, 
475, 476, 477, 478, 479, 480, 487, 488, 538, 633, 1020, 1025, 
1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508. 
16.-lirts. 109, 234S, 25E8.-Ausente del territorio de la Re- 
pGb!icaP%l e1 títülo "Del matrimonio" se contiene el art. 109, 
que cstable,~e 1c1 qce debe entenderse por falta del padre, ma- 
dre u otro ascenc5ente que deba, según los casos, prestar su 
ccnseiitímiento para que un (menor pueda contraer mati.'moliio. 
Y uca de las causas de la falta de alguna de esas personas pue- 
de ~21. la ?.e "ha!larse ausente del territorio de. la Rt?píiblicaY'. 
La palabra ausente, en este caco, está tomada en el iientjdo de 
no ~rescnte en nn lugar, región o territc,rio. Está tomada. como 
vemos, .en uno de sus sentidos vulgares. 
Por otra parte, el complemento del "territorio de la Repú- 
blica" nos da a ccnocer precisarfinte cuál es el lugar o espacio 
de t,exritorio del cual debe necesariamente estar ausente 13 per- 
sona rara lcs efectos de este arti.culo. Está ausente, en conse- 
cuencia, aquella persona que se-enccentra más allá de las l'ron- 
teras del territorio naciona!, no importando en dónde ni por 
cuánto tiempo. 
Igaal comentario nos merece la palabra ausente que emplea 
el art. 2348, ubicado en el t í t ~ l o "De la prescripcián", párrafo 
29. "De la prescripción ccn que se adquieren las cosas". Así, di- 
ce ese articub que para los efcctos de la están au- 
sentes a'quellas personas que "residen en pafs extranjero". En 
formt-i. afirmativa se expresa la misma idea que venimos co- 
mentando, aunque en este casc el tkrnino ausente, por ,obra de 
la definición del Código, coilt+ne él mismo toda la idea que he- 
mos expesto, si,n que sea ne,cesario agregar complemanto al- 
guno para la c;btenciCn del objeto. 
17.-Arts. 137, 343, 473, 474, 415, 476, 477, 478, 479, 450, 437, 
458, 491, 538, 1326. - P e r ~ c n - , ~ arizentes respecto de las cuales 
concrTrren las circunstancias ilecwarias para el nombramiento 
de un curador de bienes.-En les artí.culos enumerados implea 
el Código la palabra ausente con un mismo significado y al- 
cance, motivo por el cual los hemos agrupado. 
En el art. 137 se hace reizrencia a la curaduría que ejerce 
la mujer p c ~ la ausencia dei marido; en los arts. 343 y 473 se 
habla de "curaüor de bienes del ausente"; con igual alcance se 
hace en los varios cases ccm;-rendidos d,entro del mismo f.itu10 
que se inicia con el mencionado art. 473; en los arts. 538 y 1326 
también se habla de "curador de bienes del ausente". 
En la mayoría de los casos que hemos agrupado se emplea 
la palabra en estudio al hacerse referencia a los "curado- 
res de bienes del ausente", o bien, empleándola sin otro com- 
plemento o aqregado, al hacerse indirectamente alusión a esos 
mismos ccrcidorcs. Casi en todos los casos se. emplea p3r vía 
enunciativa, sin que podamos desprender' de ellos, en conse- 
cuencia, un contenido substantivo o de fondo. 
Sin embargo, cuando la emplea el art. 473, -que es el ar- 
tículo eje o base de este g r u p y que fija e1 significad9 y al- 
cance de la palabra para 10s demás casos-, lo hace haciendo 
rderenaa a cu conbenido mismo, y dándonos a conocer 10s 
elementos de que se co~~~pcne. Ef estudio de este a r t í ~ ! ? y del 
t émino ausente que alli se emplea nos sservirá para resolver 
los demás casos. En esos otrns casos, como acabamos de decir- 
lo, se emplea la palabra haciéndose referencia en forma m&s 
o menos directa a la curaduría de bienes del ausente. Luego, es 
de supcner, y sin temor a equivomrnoc, que la palabra ausen- 
te, en ESCS cases, no tiene otro al~mnce que aquel que el aropio 
Código le da con precisión en el art. 473 al fijar las circ~nstan- 
cias o condieionec que deben concurrir respecto de una. perco- 
para que pueda nombrhsele un curador de la especie anotada. 
El art. 413, con el cual, ccmo dijimos, se jnicia el título "De 
las curadurl'as de bienes", dice así: "En general, habrá lugar 
al nombramiento de curadoy de las bienes de una persona au- 
sente cuiando se reúnan las cif:unstancias siguientes: 
19-Que no se sepa de su psradero, o que a lo rnenn;; haya 
dejado de estar en comun~cación con loa suyos, y de la falta de 
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o 
a terceros; 
29-Que no hays constitd&u procurador, o sólo Ie haya 
cuastituido para cosas o negocios especiales. 
Del texto de este articulo se desprende que urna persona es- 
tá ausente, en el. caso del art. 473 -y en los dan& con los cuales 
hemos concordado estadisposicibn, ea cuaquiera de las situa- 
ciones siguientes: 
19-C~ando no se sabe su paradero y no ha constituído pro- 
curador, o sólo lo ha ccnstituído para cosas o negocios especia- 
les. 
Z0-Cuando ha dejado de estar en commfcación con los suyoi 
y ha constituído procurador, o sQ10 lo ha constituido para 
cosas o negocios especiales. 
18.-Art. 183.-Marido ausente a1 tiempo del nacimiento de 
su presunto hijo.-Este articulo, contenido en el título ' B e los 
hijos Iegitimos concebidas en matrimonio, párrafo 10 de las "Re- 
glas generaIesS', dice que toda reclamfación del marido contra la 
legitimidad del 'lija ccncebido por su mujer durante e1 matrimo- 
nio, deberá hacerse dentro de los sm?nta días contadas desde 
aquel en que tuvo conc-cimiento del pan@. Y agrega en su inciso 30: 
"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el maridc ausente, se 
presumirá que 10 supo inmediatamente dequés de SU vuelta a 
la residencia de la mujer". 
Estimarnos que está ausente, en este caso, el marid6 que 
tiene actualmente residencia en lugar distinto de aquel en que 
ocurre el pr to . Luego, se trata de wi caso en que se ernplea h 
palabra ausente en el sentido de persona que no está en el lu- 
gar de su residencia ordinaria, tenga o no obligación de estar 
en él, y aunque se sepa dónde se halla y no existiendo duda al- 
guna sobre el hecho de su existencia. 
Lleganios a esta conc!usión luego de observar el contenida 
mismo del artículo en qxe se emplea la palabrn que comenta- 
mes. Al efecto, en sus incissc 2Q y 39 establece presunciaz~es le- 
gales de conocimiento, por parte del miarido, del hecho del par- 
to. Así, en el segundo, se dice que tal oonwimiento se presu- 
me por el hecho de residir el marido en el lugar del nacimien- 
to, a menos de probarse que parte de la mujer ha habido 
ocultación del parto; g en el tercero, se dice que se presume el 
conocimiento del marido ''inmediatamente después de su vuel- 
ta a la residencia de su mujer", con la misma salvedad del in- 
ciso anterior. 
Luego, podemos concluir que, haciendo &a disposición m 
paralelo entre el caso en que el miarido resida en el lugar del 
nacimiento y aquel en que resida fuera de ese lugar, en el pri- 
mero lo .considera como "presente" y en el segundo se le tiene 
por "aiisente", o fuera del lugar de su residencia. 
O sea, el marido está avsente p r los efactos del art. 183, 
cuando simp!emcente reside en un lugar distinto de aquel en 
qw ocurre el parto. 
19.-Art. 232.-Hijo menor ausente de Ia casa paterna.- 
-En el título "De los derechos y oblignciones entre los padres 
y los hijos legitimas" se encuentra ubicado gel art. 232, que en su 
inciso 1Q dice lo siguiente: ' S i el hijo menor de edad, airsente 
de la casa paterna, se halla eii -irgente necesidad, 'en que no pue- 
de ser asistido por el padre, se presumirá la autirización de 
éste para las mlnistraciones q~?e se le hagan, por curIquier 
persona, en razcn de alimentos, habida consideracibn a la for- 
'tuna y rango social del padre". 
A numtro juicio, el hijo legitimo está ausente, en este caso, 
cuando se encuentra fuera del lugar de residencia de sus padres, 
a una distancia más o menos considerable, sin que haya comu- 
nicación entre la casa paterna y el hijo, sea o no que se ignore 
la existencia o el paradero del hijo. 
'E1 alcance de la palabra ausente que emplea tanto el inci- 
so 19 del art. 232, que hemos tranpcritn, como el inciso siguicii- 
te de esa misma disposición, se desprende del conterlido #o sig. 
nificadc, del propio artícuío y de las £~aces que cada caso 
comp1ementan el término en estadio. 
20m-Arts. 1020 y 1025, contenidos en el titulo 'ae la ordena- 
ei6n del testamento", ~ár ra fo 29, "Del testamenta solemne y 
@meramente del otorgado en Chile" (V. número 12, ausencia, 
art. 1020). 
21.-Art. 1342.-Persona ausente que no ha nombrado apo- 
derada- El art. 1342, contenido en el título "De Ia partición de 
bienes", dice, haciendo mencibn del término en estudio, que 
"siempre que en Ia particik de la masa de bienes, o de una 
porcitin de ella, tengan interés personüs ausentes que no hayan 
nombrado apoderados, será necesario someterla, terminada que 
sea, a la aprobación judicial". 
A nuestro juicio, la palabra ausente, en este c m , está em- 
pleada en el sentido de persona que no está en donde su pre- 
sencia es necesaria para que haga alguna cosa por si misma, de 
acuerdo con la clasificación general que hicimos en un comien- 
zo. 
22.-Arts. 1603 y 2125.-Ef artfculo 1603, contenido en el pá- 
rrafo ?Del pago por consignaeiÓn", se pone en el caso de que el 
acreedor se "hallare ausente del lugar en que deba hacerse el 
pago, y no tuviere allí legítimo representante". 
O sea, está ausente el acreedor qve reside en un lugar dis- 
tinto de aquel determinado en que deba hacerse el pago. 
En este caso, el complemento "del lugar en que deba hacerse 
el pago", determina éi lugar del qce &be encontrarse ausente 
el acreedor. 
El Art. 2125, ubicsdo en el tittilo "Del mandato", párrafo 19: 
"Definiciones y reglas generaZes", en su primera parte dior así: 
"Las personas que por su profesión u cficio se encargan de ne- 
gocios ajends, están obligados a declarar, la más pronto posible, 
si aceptan o no el encargo que utna persona ausente les hace", etc. 
Al i;ual que en e! caso antericr, entendemos que una per- 
sona está ausente cuando reside en un lugar distinto de alguzlo 
detaminado. Según el art. 2125, cstaría ausente la persoQa que 
residiere en rjtro lugar de aque! en que reside la pers~na que 
se encarga de negocios ajenos. 
23.-Art. 589 (6331, del Código de Procedimiento Penal- 
Este articulo del Codigo de Procdimknto Penal, con el cual 
se inicia el título de~orninado "el procedimiento por crimen o 
simpIe delito contra perscnas au.wntes", estableor lo que debe 
entenderse por ausente para estos efectos. Dice así: "Será con- 
siderado ccmo ausente le1 inculpado o reo cuyo ~ a r a d e r o fuere 
desconccido, o que reridicre en el extranjero, ~ i n que sea posi- 
índice
índice
lidad natural de ciertas cosas, de las cuales el hombre no pirede 
sacar el provecho que naturalmente deben ofrecerle, sin coiisu- 
rnirlas, sin destruirlas y hacerlas desaparewr materialmente; 
sea porque se trandorman en otras cosas de valor %mejante, 
sea p r q u e se convierten en cosas de valor escaso o nulo, sea 
porque desaparecen físicamente. Por otra parte, la consumibili- 
dad e n su forma civil, consiste en el efecto de desaparece un 
valor determinado del patrimonio del titular de u n derecho so- 
bre la cosa, camo rewltado de un usa civil de esta Última. 
Cualquiera de las formas de que se trate, natural o civil, el 
resultado es la destrucción o desapareclmiento de la cosa a cau- 
sa de su uso. O se destruye o transfcrrna la cosa misma en su 
materialidad, o decaprece del ~atrimc)~iio del titular el derecho 
sobre la cosa. 
Esa es la obra o e1 resultado del uso de la cosa, y ello tiene 
par causa, tratándose de la consumibilidad natural, el uso de 
una cosa que por naturaleza es consumible. Por lo demás, nadie 
podría evitar o alterar esos efe@tas. Tratándose de la consumibi- 
lidad civil, el uso que hará desaparecer el derecho que se tiene 
sobre la cosa consistirá en la enajenacih del total de ese dere- 
cho sotj~e la cosa, o de una parte de él. PodrB ser un derecho 
,real o uno personal, y su eriajenación podrá s e en todo o en 
parte. 
Naturalmente que en el patrimonio del titullar de un dere- 
&o que se ha consumido, seguirá en adebnto figurando un de- 
recho de la misma especie o de otra diferente so5re una cosa 
determinada que vendrá a reemplazar a la anterior, que para 
esa persona se destruyó. 
Cabe advertir que tratándose de la consumibilidad civil de 
una cosa, esta última se consume o destruye para el titular del 
respectivo derecho solo en cuanto deja de pertenecerle en la for- 
ma que acabamos de indicar. Mas la cosa no se destrziye mate- 
rialmente en la vida real, para nadie. Tampoco se altera su for- 
mao disminuye su valor por este hecho. Lo que se destruye o 
desaparece es un derecho determinado sobre una cosa también 
determinada, en un patrimonio dado, al mismo tiempo que en 
este último ingresa otro derlrcho, también sobre una cosa deter- 
minada. 
Este último efecto, este ingreso de m valor de reemplazo, 
tendría una excepción. No se produciría cuando la enajenación 
tuviera por causa una mera liberalidad, como por ejemplo en el 
caso de una danación entre vivos; y las razones son fáciles de 
comprender. 
Msamos, en consecuencia, que no es en todo muy exacto 
aquello de que la consumibilidad dependa tan sdlo de la natll- 
raleza de la cosa que al usarse se destruye. Así ocurre en el caco 
de la consumibilidad natural; mas no ten el otro caso, el de la 
consumibilidad civil de las cosas. 
A las rosas consumibles se oponen las no consumibIes, que 
son aq'uellas que admiten o resisten un uso más o pro.. 
longado, como una casa, rrn carruaje, un utensilio. No se destru- 
yen al primer uso, como ocurre con las consumibles, sino y a ~ , 
~ o r el contrario, scbreviven al primer uso y a todos Iris que le 
sigan, sin que se destruyan o se &esgasten apreciablemente. 
27.-E1 Código Civil alemán da a entender un concepto pre- 
Gso y exacto sobre la idea de consmibilidad; si bien además 
de considerar las cocas que son susceptibles de consumirse natix- 
ral y civilmente, reconc,ce otra forma espcial de consumibiti- 
dad, a diferencia de los demk Códigos. 
Son cansumibTes en primer término, para ese Código, "las 
cosas muebles cuyo uso conforme a su destino consiste en el con- 
sumo o en la enajenación" (par. 92 ap. 1). 
Naturalmente que no sólo son m a s concurnibles el vino, el 
aceite, los granos, los comestibles en general, sino también el 
dinero, los billetes, los cupones vencidos, etc. (1). 
El Código Civil alemán a s i d e r a , adem6s, como cosas con- 
sumibles, aquellas que pertenecen a un almacén de mercancías, 
o a ctro cogjunto de cocas destinadas a la enajenacihn por obje- 
tos singulares. (par. 92, ap. 2). Corno por ejemplo, la ganadería 
de un tratante, o las baratijas de un vendedor ambulante. 
Y la característica radica zqui, en la actitud del propietario. 
Sbh son cc.nsumibles los caballos del tratante destinado a la ven- 
ta; mas no los que dedica a sus labores agrícolas. Si se szprime 
la circwlstancia de pertenecer al conjunto destinado a la ven- 
ta como cosas singulares, desapareoe tambien la nota de fungi- 
biIidad (2). 
28.-tfrnpartancia de la elasificaci0n.-Esta clasificación de 
las cosas corporaks en consumibles y no consumibIes tiene im- 
portancia, porque hay actos jurídicos que por su naturaleza no 
~ u d e n tener por objeto sino casas no consurr-ibles, comc ei 
arrendamiento y el comodato o préstamo de uso; en cambio, hay 
otros que no pueden recaer sino sobre casas consumibles, como 
el mutuo o préstamo de consumo. 
Esta distinciCn también presenta importancia en el caso del 
usufructo, pues éste ~610 puede recaer sobre cosas no cor,sumi- 
Mes. Al recaer siübxe una cosa eonsumible nos encontramos, no 
ya en el caso de un usufructo propiamente, sino en el de uri cua- 
(1) T.udwig Ein~crerus. Tratado de Derecho CiviI,tomo 1 O, PBgins 556.- 
Tra6uccibn.-Barcelona 1934. 
(2) Misma cita anterior. 
índice
presada esa int=ción no podsía suscitarse cuestión ni duda a1- 
p í a sobre la cosa precisa que hubiera que devolver, ni sobre 
la calidad de fungZ~!~ o no fungibie que correspondería atribuir- 
le 'como consecuencia de la ~estipukción. 
A falta de una cieclaraci9n expresa, debemos acudir a las 
presiincíohes que arrancarían de ciertos hechos: las circunstm- 
cias o la nat~raleza del contrato respectivo. 
En id ejemplo propuesto debemios presumir que la inten- 
cibn de las partes es que el Código se devuelva en especie. Y así 
lo presumimos cuando pensamos en e1 vaior mhltiple que repre- 
senta ese C6digo para su dueño. Fuera del valor que Ie repre- 
senta por su precio de adquisición, tise ~Cidigo le significa a su 
dsieño, sin duda alguila, un elemento de trabajo miry útil y miry 
personal. Seguramente en él ha hecho anotaciones o mncordan- 
.cias interesan&; aseguramente Ie es más c6modo manejar ese 
COdigo y no otro, por una infinidad de razones; tal vez hace mu- 
cho tiempo que Io tiene en su poder, y se ha "encariiiado" c m 
éI. A 30 mejor le sirvió de valiosa zyuda para adquirir Ios pri- 
meros conocimientos de la ley y el Derecho. 
Entonces, jno estamos acaso en presencia de un caso en que 
ambas partes debieron entender de una manera más o menos 
pmcisa, más o menos profunda, que la cosa debe restituirse en 
especie; que debe restituirse el mismo Código prestado? Natu- 
ralmente que sí. 
Se trata, pues, de un préstamo de uso. Po~que la intención 
de las parbes es que se restituya l,a misma cosa prestada, en es- 
pecie. 
Y de aquí, por vía de deducciirn, podriamos mncluir que 
préstamo de uso, es aquel que tiene por objeto una cosa no £un- 
gible. 
Recordemos ahora un ejemplo en que se pon,e en eviaencia 
la hngibilidad de una cosa, que citan también Baudry-Lecan- 
tinerie. 
{Entra a una librería un asiduo diente con el propósito de 
comprar un 'determinado libro. Toca Ia casualidad que la obra 
q u e busca d cliente ya no existe en esa libreria por haberse ags- 
kdo. En semejante circunstancia el librero, ,que a todo trance 
quiere complacer a su favorecedor, le ruega a éste que aguarde 
unos instantes, pues se lo conseguirá de alguna manera. Y acto 
continuo, el librero ~ n v i a a un dependiente suyo adonde otro 
Iibrero, buen amigo y cercano del l ~ g a r , con el objeto de que 
obtenga el libro que necesita. Fste ultimo le envía a aquél la 
obra que precisaba para su cliente. 
Ahora nos preguntamos, la cosa, el libro, ¿debe restituirse 
en especie de un librero al otro? ;Es ccsa fungible o no 
fungible? ¿Cuál fué la intención de las partes? 
Si por un acaso en esos momentos hubiera mediado una de- 
claraaión de wl~intad de las parites, de los libreros, la cosa se- 
ria fungible o no fungible de acuerdo con tal declaración. No 
hay problema en este supuesto, 
Mas esa declaración faltó, lo que es más corriente qiie ocu- 
rra, y entonces nace la necesidad de presumir la i n t e n ~ i b de las 
partes. 
Sin duda ese libro, en mcepto de las partes, es cosa fungi- 
ble y en consecuencia no debe restituirse en especie. E1 primer 
librero seguramente compensará a su amigo del ramo el valor 
dsl libro con otro ejemplar de la obra proporcionada, si la lle- 
gara a tener; con otros Lib~os; con otros bienes, o con algún ser- 
vicio de la misma especie. 
Ese libro es una cosa fungible. Y estamos en presencia, en taI 
oaco, de un préstamo de consumo (1). Y podemos deducir, de 
acuerdo con las ideas expuestas, que préstamo de consumo es 
~ u e l que tiene por objeto una cosa fuagible. 
31.-En qué forma se determina la intención de las partes.- 
Como vemos, el carácter fungible o no fungible de una cosa 
determinada, depende de la intención de las partes. Por es9 in- 
teresa e imparta conocer esa intención. 
Si las partes la han declarado, el carácter de ld cosa queda 
fijado. No hay problema que resolver. 
Sin embargo, 'en caso contrario, en el silencio de las partes, 
que será lo más frecuente, debe acudirse a presunciones que nos 
revelarán esa intención. Ellas estarán constituídas por las cir- 
cunstancias, o bien, por la naturaleza del contrato respectivo. 
De las circunstancias, la más significativa es sin duda la na- 
turaleza de la cosa objeto del contrato. Al efecto, casi siempre 
las partes considerarán que la cosa es fungible, cuando el objeto 
sea de aquellos que se consuman por al primer uso, natural 13 
civrilnlente, y esto Úli.imo sea conocido C, presumido p9r ambas 
partes. 
Ltis cosas que se entregan y que se consumen por el uso, se dan 
de ordinario bajo la condición de recibir a cambio otras tantas de 
la mi- especie y calidad; mientras tanto que aquellas cosas 
que no se consumen por el primer uso,se entregan comifrimen- 
te bajo la eondicibn de que se restituyan en su individualidad 
misma. 
Es de p rmmir que a juicio de las partes las primeras se 
(1) Ls cosa ñe consume civilmente ea manos del primer librero, aquel que 
pidi6 el libro. 
reputen fungibles y las segundas no fungibles, a menos que re- 
sulte lo contrario de la voluntad expresa de las en 
,-aso no cabría aplicar presunción alguna, o de la voluntad táci- 
ta deducida. de otro modo (1). 
Estas observaciones, por o-tra parte, explican cómo se ha 
llegado a ccnfundir tan a menudo las dos clasificacimes a que 
hemos bwho referencia; la de cosas .consumibles y no consumi- 
bles, con la de fumgihles y no fungibles (2) . 
32.-Consrunibilidad y wbiüdad.-Natwahente, una m- 
sa puede ser fmglble sin ser eonsumib!e al prker uso y rdprc- 
camente, puede ser también consumible sin que por eso, nece.%- 
riamente, tenga c:ue ser kingible. ,Sin embargo, esto no autoriza 
para confundirlas. 
Como sabemos, es la natu~aleza de la cosa la que 'hace que 
ce distinga las cosas consumibles de las no consumibles. Si se 
concumen, natural o civilmente, en nz primer uso, serán mnsu- 
mibles. En caso contrario, serán no connimibles. 
Por otro lado, es Ia intención de las partes, dada a' conocer 
expresa o tácitamente, la que en un caso dado determga la £un-. 
gíbilidad o no fungibilidad de la casa. La naturaleza dse la cosa 
es, como sabernos, sólo una circunstancia que permite en este 
caso presumir la intención de las partes cuando éstas no la hu- 
bieran declarado expresamente (3) 
Desgraciadamente, estas clasificaciones de las cosas han si- 
do prácticamente confundidas por autores y Códigos, y La ma- 
yoria de las primeros las explican obscuramente o incurren en 
confusiones lamentables, y precisamente cuando procuran ada- 
rar las ideas. Los autores que hemos citado e.n_eL_texto son quie- 
nes han explicado can mayor cfaridad y precisión estas materias, 
raz6n suficiente por la cual los hemos prefe~ido para este cstu- 
dio. 
33.-CODIGO CNfL; generalidades.-Nos perm'timos pen- 
sar que nuestro Código, eon ser uno de los más completes y per- 
fectos en esta materia, es medianamente deficiente. 
Y decimos así, porque no es de los más imperfectos a este 
respecto, pues existen otros que incurren en mayores y más 
lamentabIes equivocaciunes o confusiones. 
El nuestro, por otra parte, acierta en algunos casas, y em- 
pIea 10s términos que venimos comentando en su verdadero 
sentido jurídico. Naturalmente que con un poco de buena volun- 
tad de parte del intérprete que conoce el verdadero alcance de 
(1) Aubry - Rau, Coiira de Droit Civil: tomo 2.0, p8g. 32.-Paris 1868, 
(2) Potbier. Des Obli~ations, N.O 624. 
(3) Bandry . Lecantinerie, Das Biens, p8g. 19, 3.. Ediciba-Paris 1905, 
estas palabras, en la mayoría de los casos se puede llegar a c m - 
twguir que correspondan sus aplicaciones al concepto doctrina- 
rio que informa la materia. 
En 10 que se refiere al término "coiiswnibilidlad", nuestro 
Código en cierto modo acierta. Porque si bien se refiere a este 
punto al hablar de los frutos su clasificación, y no al hablar de 
las cosas y sus diferentes clases, en cambio al émplearlo lo hacr 
ajustándose al concepto doctrinario de comumibilidad. Con to- 
do, no vu~elve a emplear este t.&mjno en forma que nos permita 
canfirmar este buen empleo de la expresión. 
En manto al término "fungibilidad" o "fungible", podemos 
decir que lo emplea mal al definir la expresión, b hace bien en 
otros casos, y en algunos se desvía un tanto del concepto doctri- 
nario que ya conocemos, dándole otros alcances que cs posible 
deducir o adivinar. 
A continuación analizaremos b s casos en que emplea el 
Código las expresiones en estudio. Eknpezaremos con el térrni- 
no "Consumible". 
34.-Consumible, Código Civil.-Art. (645) (consurmir) .- 
&t. (575) (destruyan). 
35.-Art. 645.-En el titulo "De la accesiáln", párrafo lo, "De 
ias accesiones de frutos", se encuentra ubicado el art. 645, que 
se encarga de clasificar los frukos naturales en pendientes, per- 
cibido~ y consumidos. Dice lo siguiente respecto de estos últimos, 
en su parte final: se llaman consumidos "cuando se han consumi- 
do verdaderamente o se han enajenado". 
Como vemos, el Códiqo no se ha referido a esta dase de co- 
sas al tratar en general sobre estas últimas en el título 1 del Li- 
bro LI, sino que lo ha hecho tan súlo al hablar de los frutos, y 
entre ellos, los naturales, significando que uno de los cstados 
en que puden encontrarse esos frutos es el de consumidos; :la- 
tura1mnt.e que para su dueño, sea porque se ha11 consumido 
verdaderamente, sea porque se han enajenado. 
Hechas las obcervac_iones que hemos dejado anotadas, po- 
damos dec i~ que si comparamos el concepto que sobre 13 expre- 
sión da a entender el Código al referirse a los frutos naturales 
en sus diferentes estados, c m el conceptc doctrinario de consu- 
mibilidad, vemios que aqsrél y éste correspanden d2bidamente. 
36.-Art. 575 "Destruyan".-Al tratar de definir nuestro 
Chdigo el concepto de fungibilidad en su artículo 575, fuera 'de 
dar a conocer equivocadamente y en forma más o menos jm- 
perfecta la idea de consurnibilidad, hace referencia a la "des- 
trucción" de las cosas, término que a nuestro jiiicio podría reem- 
plazarse por otro qiiivalente, sin que por ello cambiara el sen- 
tido de la frase. Así, la f ~ r m a refleja "se destruyan" que emplea 
el Cbdigo m la disp~sición cil;ada, bien podría reemplazarse por 
"se ;consuman9', y lo que dijo o quiso decir e1 Código no sufri- 
ría modificaciones en tal caso. 
En efecto, ,dice el ,Código en el art. 575 que las cosas mne- 
b1es-e dividen en fungiblec y nq rUn,gbles. Y agrega: "_4 las 
primeras pertenecen aqirellas de qu,e no puede hacerse el uso 
conveniente a .su naturaleza sin que se destruyan". 
La forma "se destruyan", en este caso, bien podría reem- 
plazarse por "se consuma:i", en cuyo caso SU conte~ido original 
no cambiaría. Por otra parte, este artículo, a pesar de contener 
un conc~pt.o eqcivor'zdo, concordá;l7_dclo con d 645, guardaria 
con él cierta armonia. 
SE ccnfirma tairit;%ri lo E;iT,e acabaos de afirmar, si obser- 
vamos e1 dcance que el pro$o Cíidigo le da generalmente al 
término destruirse o destrucción. A través de su contexto se 
puede &observar que por destruirse o destrucción entiende el CÓ- 
digo el efecto de desaparecer algo de un patrimonio deterrnina- 
do, n o importando cuál sea la causa. Es la forma más genérica 
de expresar el desaparecimieno de algo, sea porque se ha ena- 
jenado, sea Forqtze se ha destruído o deteriorado considerable- 
mente, sea, finalmente, y a nuestro juicio, porque se ha "con- 
sumido". 
Vaya un caso, por ejernolo: En el título "De las Persmac 
Jurídicas" se encuentra el art. 564, con el cual termina ese títu- 
lo, y que se refiere especialmente a las fundaciones y a una forma 
de terminarse o extinguirse. Dice así el cktado artículo: "Las 
fundaciones p.erecen por la destrucción de los bienes destinados 
a su mmtenci6n". Vernot en este caso, pues, una coilfirmaciói~ 
del alcance que :!'en@ el téminfo señalado, y del pasible reem- 
plazo de la forma "se destruyan" qne emplea el art. 575. 
Esto no quiia, n a f u ~ a l r n ~ t e , que puedan reconocerse a 
trav&s de todo el Ctdigo, otros Iiom6nL%os del término destruir. 
3?.-Fuqfble, CGdigo Civil.--Arts. 575, 764, 777, 789, 
1112, 1656, 1739, 1808, 2084, 2196, 2195, 2205, 2228, 230C;: y art. 143 
de1 Código dz Comercio. 
38,-Ast. 575, que define las cosas furigib1es.-Este artícula, 
ribicado en e! tít;ido lo, "De Ias varias cIasesde bienes", emplea 
el térmi.no fungfSle y trata de definirlo. Sin embargo, corno ya 
sabemos, confunde este concepto don el de consuxiibilidaá. Tanl- 
Sikn da un ejen:-lo de cosa fiingible, en e1 inciso final; pero 
vuelve a incurrir en vri error al intentar esto riltimo. 
Dice el artictzlo inen,cionad,o que cosas fiuiglblcs son "aque- 
llas de q=e rio puede hzcerse el uso conveniente a su naturale-