ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - RICARDO NUGENT

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ESTUDIOS DE DERECHO
DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Lima, 2006
RICARDO NUGENT
© Copyright. Ricardo Nugent
© Copyright. USMP
Universidad de San Martín de Porres
Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Primera Edición
Lima, mayo 2006
1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº: 2006-3412
ISBN: 9972-607-07-0
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Perú. Universidad de San Martín de Porres
Facultad de Derecho y Ciencia Política
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Edición Nº 1, Lima 2006
352 pp.
DERECHO/DERECHO DEL TRABAJO/SEGURIDAD
SOCIAL/RELACIONES COLECTIVAS/HUELGA/
UNIVERSIDADES/PERÚ
ÍNDICE
1. Dedicatoria ....................................................................................... 7
2. Prologo ............................................................................................. 9
3. El Problema de la Codificación del Derecho del Trabajo en el Perú ... 13
4. Las Nuevas Corrientes en el Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social ................................................................................ 23
5. Naturaleza Jurídica de la Relación de Trabajo en la Actividad
Pesquera ............................................................................................ 33
6. Garantías Sociales que Deben Elevarse al Rango de Preceptos
Constitucionales ................................................................................ 39
7. La Empresa Internacional del Mar ...................................................... 47
8. Evolución del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
en el Perú .......................................................................................... 53
9. Algunas consideraciones sobre el trabajo en el imperio del
Tahuantinsuyo ................................................................................... 67
10. Proceso de Codificación del Derecho del Trabajo en el Perú .............. 73
11. Características del Proceso del Trabajo ............................................... 81
12. La Constitución y el Derecho de Huelga ............................................ 91
13. El Régimen legal de los empleados particulares y la necesidad
de su revisión .................................................................................... 105
14. Las Obligaciones Del Empleador con la Seguridad Social en Ocasión
de los Accidentes de Trabajo y las Enfermedades Profesionales ......... 113
Pág.
15. A Nova Emprêsa e Integração do Acidente do Trabalho na
Previdencia Social ............................................................................. 119
16. Esquema del Seguro de Enfermedad en Centro América ...................... 123
17 Reflexiones sobre el Estatuto del Fondo Especial de Jubilación
de Empleados Particulares ................................................................. 131
18. La Duración y la Terminación del Contrato de Trabajo ....................... 147
19. La Seguridad Social su Historia y sus Fuentes ..................................... 153
20. Carta Social Latinoamericana ............................................................. 171
21. El Genoma Humano y Derechos Humanos ........................................ 177
22. Funciones y Competencias del Tribunal Constitucional ..................... 209
23. Las Infracciones Constitucionales y Legales que resultarían de la
Abrogación de la Ley N° 20530 ........................................................ 219
24. Anexos: Anteproyecto de Ley General Del Trabajo ............................. 223
25. Proyecto de Ley de Relaciones Individuales del Trabajo ..................... 311
26. Proyecto de Ley General de Relaciones Colectivas de Trabajo ............ 337
Pág.
A
 María Olga
PRÓLOGO
Ricardo Nugent ha tenido la muy feliz idea de reunir en un libro sus
principales estudios sobre temas de derecho del trabajo y la seguridad social, escritos
a lo largo de una carrera tan extensa como destacada, en la que el desempeño de
elevadas funciones en el sector público y privado, no le ha impedido dedicar el
tiempo necesario para la reflexión jurídica y elaborar genuinas aportaciones a esta
disciplina.
Los 24 estudios que integran este volumen dan testimonio de la vocación
intelectual y académica de Ricardo Nugent y su permanente preocupación por
investigar y fijar posiciones frente las cambiantes realidades sociales y económicas
que la legislación laboral así como la de la seguridad social deben regular.
En todos ellos se advierte el rigor del académico y la acuciosidad del
investigador, pero también, el compromiso vital del laboralista para quien el derecho
del trabajo no es mera técnica jurídica, capaz de cohonestar situaciones de injusticia
y desigualdad, sino instrumento eficaz para superarlas y construir relaciones laborales
equilibradas.
Aún cuando los distintos estudios que se presentan –ensayos, ponencias a
congresos, exposición de motivos de proyectos de ley, artículos, etc– corresponden
a distintas épocas y abordan cuestiones que, han sido afrontadas por la legislación,
fluye de ellos un pensamiento vigoroso, principios firmes y un sentido social sin el
cual el derecho laboral sería un cuerpo sin alma, una entelequia o, peor aún, una
teoría perversa capaz de volverse, en manos de aviesos operadores, contra aquellos
a quienes se supone debe proteger.
Así, por ejemplo, el magnífico estudio sobre el derecho de huelga en la
Constitución de 1979, conserva plena validez, no sólo por adscribirse a una
concepción amplia del derecho de huelga, coherente con su naturaleza de
mecanismo de autotutela, sino por su análisis crítico de los proyectos de regulación
que pretendían mutilarla, prohibiendo las modalidades, llamadas atípicas, de la
huelga. Su vigorosa defensa de estos medios de acción directa, sigue siendo, hoy,
un reclamo vigente frente a la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que, a pesar
de su reforma en el año 2003, mantiene inalterable su deplorable artículo 81º que
prohíbe dichas modalidades.
No menos interés tiene la ponencia que en 1969, en colaboración con los
distinguidos juristas José Samanez Concha y Ricardo La Hoz, presentara al congreso
nacional de abogados, proponiendo y sustentando un proyecto de enmienda
constitucional para incorporar a la ley fundamental un conjunto de derechos
laborales, entre ellos los de carácter colectivo – libertad sindical, negociación
colectiva y derecho de huelga- , así como, en el plano individual, la estabilidad
laboral, amén de otros, indispensables para la adecuada tutela del trabajador. Se
trata, sin duda, de un trabajo pionero, que precedió a la constitucionalización de
aquellos derechos en el texto de 1979.
También destacan las interesantes y bien fundamentadas exposiciones de
motivos de distintos proyectos de ley, tales como el de la Ley General de Trabajo
de 1963, y los de Ley de Relaciones Individuales de Trabajo y Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, que datan de 1970, todos los cuales fueron formulados por
comisiones de expertos presididas por Ricardo Nugent. La inclusión en el texto del
articulado de dichos proyectos, es, sin duda, un acierto, porque ayudará a los
investigadores a conocer la historia de los varios intentos, hasta ahora frustrados,
de sistematizar e integrar nuestra aún dispersa legislación laboral.
Se trata en suma, de una valiosa obra, que posibilitará al lector adquirir una
perspectiva panorámica de la problemática y evolución de nuestro derecho laboral
y de seguridad social, aproximándose a los debates y propuestas que en determinados
contextos históricos se han suscitado en torno a estas disciplinas, a través del
pensamientolúcido y riguroso de uno de los más importantes iuslaboralistas peruanos
Esta última afirmación no es, por cierto, gratuita ni, mucho menos,
hiperbólica, a la vista de la relevante trayectoria de Ricardo Nugent como
profesional, magistrado y docente universitario. Egresado de la Facultad de Derecho
de la Universidad de San Marcos, donde también obtuvo su título de Doctor en
1961, ha impartido la cátedra de Derecho del Trabajo desde 1959 en esa casa de
estudios, de la cual es Profesor Emérito. Posteriormente, lo ha hecho en la
Universidad San Martín de Porres, habiendo, en esta última, desempeñado, diversos
cargos de importancia, como los de Director del Programa Académico de Maestría
en Derecho y Rector de la Universidad, en 1984.
Ha integrado, asimismo, numerosas comisiones oficiales encargadas de
formular proyectos de ley en materia laboral, especialmente las encargadas de
elaborar los proyectos de Ley General de Trabajo, en 1963 y 1970.
Su labor como magistrado ha sido relevante, al llegar a ocupar los más altos
cargos en la justicia ordinaria, electoral y constitucional. Designado Vocal de la
Corte Suprema en 1969, fue elegido presidente de este alto tribunal de justicia en
1976. En el período 1995-1996, ocupó la Presidencia del Jurado Nacional de
Elecciones, organismo que integraba en representación de la Corte Suprema. En
1996 fue elegido por el Congreso como Magistrado del Tribunal Constitucional,
siendo designado como su Presidente el mismo año. Cumplido su período, se
desempeñó como Magistrado de este tribunal hasta el año 2002.
Realizado tan importante periplo de vida, Ricardo Nugent no se retiró a sus
cuarteles de invierno, a gozar de un merecido descanso, sino que impelido por su
vocación académica y su compromiso con el derecho del trabajo, continuó en las
aulas universitarias para seguir enseñando e investigando. Fruto de sus desvelos
actuales, es esta recopilación de sus trabajos de mayor trascendencia, los cuales,
además del aporte que su contenido representa, vienen a dar testimonio del
compromiso de una vida al servicio del derecho y del Perú.
Estoy seguro que con estos “estudios” Ricardo Nugent no pretende poner un
broche de oro a su distinguida carrera sino, por el contrario, tomar nuevo impulso
para brindarnos, más adelante, nuevas contribuciones, a las que está llamado, casi
obligado, por su valiosa experiencia, capacidad y conocimientos. Entretanto, los
laboristas peruanos, los estudiantes de derecho y todos a cuantos interesan las
cuestiones laborales y de la seguridad social, encontraremos en estas páginas una
insustituible fuente de información, orientación y conocimiento.
No es, finalmente, menos necesario ni oportuno, decir que tras tan destacada
carrera, y sin duda como soporte de ella, están las virtudes de la persona, que han
hecho que la caballerosidad, hombría de bien y honestidad de Ricardo Nugent, le
hayan permitido sortear con éxito las tentaciones de la soberbia, la inconsecuencia,
la corrupción o la insensibilidad que suelen acompañar el desempeño de altas
funciones, y de las cuales sólo es posible sustraerse cuando, como en el caso de
nuestro autor, existen valores arraigados, principios asumidos como norma de vida
y limpieza de miras, que hacen que su trayectoria constituya un verdadero ejemplo
de lo que debe ser el hombre de derecho y el ciudadano cabal.
Carlos Blancas Bustamante.
13
EL PROBLEMA DE LA CODIFICACIÓN DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERÚ*
Tema sugestivo es el de la codificación del Derecho del Trabajo empero,
debe ser serenamente examinado, evitando que las conclusiones respondan, más
que a planeamientos reales, al entusiasmo que este Derecho despierta por su hondo
contenido humano, por su poderoso dinamismo y su vigorosa e influyente corriente
socializadora. La codificación debe ser fruto de madurez y ser consecuencia de
imperativos sociales y económicos; pues, si se elabora un Código con prescindencia
de dichos factores, por mucho que sea de admirar su construcción técnica, muy
pronto la realidad se encargará de mostrar su importancia e inconveniencia.
No es suficiente que una disciplina jurídica haya logrado —en el caso del
Derecho del Trabajo con sobrada justificación— autonomía legislativa, autonomía
jurisdiccional, autonomía científica y autonomía didáctica.
Los llamados códigos de la antigüedad han sido, en realidad, sólo
recopilaciones de leyes. Los códigos modernos, sistemáticos y orgánicos, técnicos
y definidos, siguen el sistema de codificación del Código Civil de Napoleón que
ha determinado el concepto de Código que tenemos en la actualidad. Juan Carlos
Goyena observa desde el punto de vista histórico que «la codificación actual, surgida
del racionalismo imperante durante la segunda mitad del S. XVIII y S. XIX, Juan
Carlos Goyena ha escrito que las antiguas codificaciones (Cód. de Hamurabi;
Digesto; Instituta; Partidas, etc.), no fueron otra cosa que recopilaciones legislativas,
mera reunión de disposiciones dispersas durante las épocas en que tuvieron su
influencia las civilizaciones que les dieron origen, sin que existiera cuerpo orgánico,
producto de un método definido, tal como se observa en los códigos modernos»1.
Dice sobre el particular Guillermo Cabanellas: «Los romanos denominaban codex
a un conjunto de pequeñas tablillas unidas, recubiertas de cera y escritas.
* Ponencia presentada en colaboración con los doctores José Samanez Concha y Ricardo La Hoz
Tirado al primer Congreso Peruano de Derecho de l Trabajo realizado en Trujillo en 1962.
1 «La Codificación del Derecho del Trabajo» In «Revista Jurídica», Bs. As., Julio-Setiembre de 1959,
págs. 95 a 105.
14
Posteriormente se aplicó la palabra Código a las recopilaciones de leyes; el Código
de Justiniano es la mas conocida de todas2.
Darío Herrera Paulsen expresa que los Códigos Gregoriano y Hermogeniano
y el Código Teodosiano, son compilaciones de leyes y que entre las Recopilaciones
de jurisconsultos hay que citar los fragmentos Vaticana, la colección Legum
Mosaicarum et Romauorum, la Costumbre Siro Romana, la lex Romana visigoda o
el Breviario de Alarico3 y cuya paternidad es atribuida a los exégetas (Código Civil
francés y contemporáneos), deja de lado la observación de las costumbres,
traduciéndose en una suerte de imperativo categórico del derecho positivo escrito,
por encima de cualquier otra forma de revelación de la vida social. De la ardua
polémica que se generó entre quienes defendían la codificación y quienes la
impugnaban participan los grandes códigos modernos (alemán de 1900 y Suizo de
las Obligaciones), dando luego paso a nuevas corrientes que, contemplando el
problema desde otros puntos de vista, se encargan de ensalzar a la norma como
fuente indiscutida e indiscutible de derecho»4. El Código de Napoleón marcó,
pues, un claro hito en el complicado campo de la codificación, mejor dicho, con
el citado Código surge el concepto completo de lo que es la codificación y de lo
que es un Código. Es necesario, entonces, definir lo que es un código, no tanto
desde el punto de vista gramatical, sino en cuanto a su contenido.
José Pérez Leñero, en conceptos con los que entre otros, no está de acuerdo
Eugenio Pérez Botija, ha expresado que la codificación señala la etapa última de la
vida jurídica de las normas, con la estabilidad y madurez consiguientes, totalmente
contrarias a la movilidad y juventud de las actuales disposiciones de trabajo;
añadiendo: «Codificar es catalogar sistemáticamente, como en un museo, las
instituciones jurídicas ya totalmente maduras, y aún casi diría muertas. Es construir
un edificio jurídico; y es fácil apreciar que si los elementos de construcción (piedras
y madera) tuviesen vida con potencialidad de crecimiento y reproducción, echarían
por tierra, con esa su vitalidad, todo el edificio construido. Para construir sólidamente
y con miras a un futuro indefinido, los elementos de construcción han de haber
alcanzado ya la estabilidad estática y muerta de la perfección última»5. Guillermo
Cabanellas, citando a Planiol,afirma que «la codificación constituye algo más que
la unificación del Derecho; el Derecho puede unificarse en un Estado sin ser
codificado. Así, —sigue diciendo el ilustre tratadista— la codificación aparece
como la reunión de las leyes de un Estado, relativas a una rama jurídica definida,
en un cuerpo orgánico y sistemático, bajo la unidad científica, que es su
determinante. Se trata de un sistema legislativo mediante el cual el Derecho Positivo
de un pueblo se organiza y se distribuye en forma regular. Por la codificación se
2 (2).-»Tratado de Derecho Laboral», t. 1, Bs. As., 1949, pág. 600. (3).-DERECHO ROMANO».-
Lima, 1961, pag. 19. (41.—Articulo citado.
3 «DERECHO ROMANO».- Lima, 1961, pág. 19.
4 Artículo citado.
5 Teoría General del Derecho Español del Trabajo, Madrid, 1948, pág. 80.
Ricardo Nugent
15
reúnen las leyes correspondientes a cada rama del Derecho positivo de un pueblo
en un todo orgánico y armónico, en una sola ley, denominada Código»6. «Así, se
entiende que constituye un Código la agrupación metódica y orgánica de los
principios jurídicos que informan una determinada rama del derecho en un cuerpo
legislativo que conserva entre sus cláusulas una íntima y reciproca relación», ha
dicho Juan Carlos Goyena7; y Pérez Botija, partidario de la Codificación del Derecho
del Trabajo, ha escrito esta definición: «Si desde el punto de vista instrumental y
práctico el Código se estima como la más perfecta depuración técnica, como una
racionalización u organización científica del derecho, que nos permite a todos
(juristas y no juristas) el rápido y fácil conocimiento de las normas vigentes, desde
un Plano teórico y filosófico, la codificación supone la plena recepción del derecho
laboral como ciencia. Es el to be or not to be de su autonomía jurisdiccional. Es el
reconocimiento de su madurez técnica y de su especialismo o «particularismo»
legislativo», señalando, líneas después que «Si se define el Código como el derecho
positivo reducido a sistema habrá que buscar, ante todo, un método o criterio de
distribución e interrelación de normas, que sea lógico, racional y técnico»8.
Un cuerpo legal que no sólo reúne las leyes, sino que unifica una rama del
derecho dentro de un sistema lógico, doctrinario, orgánico, pretende,
justificadamente, tener existencia única, o sea que es exclusivo y excluyente. Como
dice Pérez Leñero, un Código de Trabajo debe ser: único de vigencia en toda la
materia laboral; universal, abarcando todas las materias del Derecho del Trabajo;
orgánico, en la composición y distribución de sus títulos y normas; y dogmático
en principios básicos y fundamentales, que simplifiquen las particularidades de las
leyes9. La Codificación debe ser referida a una rama del Derecho, en un tiempo
dado y para un país, según hace notar Cabanellas10.
Aparte de los factores económicos, sociales y políticos que determinan la
necesidad de la codificación y ligados estrechamente con ellos, hay otros de índole
cultural. Las instituciones jurídicas nacen, se desarrollan y perfeccionan y después
de haber llegado a su madures, desaparecen o se transforman. Se produce, como
varios lo han apuntada, un proceso de depuración de las instituciones jurídicas.
Cabanellas indica que «a toda etapa codificadora debe proceder, necesariamente
una fase formativa; proceso preparatorio que no se completará hasta tanto el
desarrollo industrial, económico, político, social y ético no cristalice o se detenga»11.
Pérez Leñero, al referirse a los trabajos de recopilación y refundición sistemática de
diversas materias laborales, llevados a cabo en España por las dos Comisiones de
1924 y 1942, señala que la recopilación y refundición es una labor previa a la
6 Ob. cit., pág. 600.
7 Artículo citado.
8 «En torno a la posibilidad o conveniencia de la codificación laboral». Estudios de Derecho del
Trabajo», Bueno, Aire, 1951, paga. 337 a 358.
9 Op. cit. pág. 78
10 Cit, pág. 602.
11 Op. cit. pág. 604.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
16
sistematización como ésta lo es a la codificación y que para que pueda ser posible
el éxito de un verdadero Código de Trabajo, hay que superar las dos etapas anteriores,
agregando que «La codificación es la última etapa de la sistematización jurídica. A
la codificación ha de preceder necesariamente la labor científica de la construcción
y sistematización...»12.
Por otro lado la ley tiende a ser estable por ser regla de conducta y porque
mediante ella se regulan fenómenos políticos, sociales y económicos; y esa tendencia
a la estabilidad es mucho más marcada, es una pretensión casi absoluta en un
Código. La codificación, con sus características anotadas, se ha llevado a cabo con
éxito en el campo no definido del llamado Derecho Privado donde es muy acentuada
esa tendencia estática. «Las dos grandes ramas en que se ha dado en dividir el
derecho clásico no son ajeas, como lógica derivación de lo expresado, al proceso
ahí señalado, destacándose que, desde un punto de vista general, el derecho privado
puede encuadrarse como exponente de lo estático, entendiendo por tal lo que se ha
sentado y admitido en función de universalidad, sin perjuicio de no dejar de lado
sus mutaciones, lentas y definitivas, pero indudablemente fieles reflejos de la
conciencia colectiva. El derecho público, que no debemos calificar de estático
respecto del privado, presenta sin embargo, caracteres dinámicas, toda vez que por
su propio índole refleja el ritmo inmediato del movimiento de una colectividad,
basada en su presente o pasado inmediato, por eso como consecuencia de lo
expuesto, se originan innovaciones sustanciales de gran impacto en la constitución
jurídica de los instrumentos de derecho público, lo cual se refleja en procesos
como el del constitucionalismo social, que es propio de este siglo, asi como la
libertad política y jurídica lo fuera del S. XIX, ha escrito Goyena13. De ahí que, no
sin fundada alarma y coincidiendo con la posición del sector más importante e
interesado en el Derecho del Trabajo, los trabajadores, se haya escrito frases lapidarias
contra la codificación de dicho Derecho, como la siguiente de Rafael Cadera:
Hacer estático el molde de las relaciones sociales es condenarlo de una vez a la
incapacidad y a la muerte. Es menos deseable aún la existencia de un Código
rígido y completo, cuanto que es posible obtener sin él las principales ventajas que
su existencia otorgaría»14; o como la ya citada de Pérez Leñero; o como ésta de
Cabanellas: «La realidad ha venido ha señalar la prematura muerte, por consunción,
de los códigos de trabajo promulgados en las últimas décadas. El Derecho Laboral
queda así amarrado a un cadáver que inmoviliza su acción; desgraciada realidad
que comprobaremos al examinar los códigos vigentes en la materia»15. Walker
Linares afirma con referencia al Derecho de Trabajo: «es nueva y está en vías de
formación, siempre impulsada por un dinamismo constante: Por ello es peligroso
codificarlo; la codificación puede paralizarlo en su evolución y dejarlo al margen
de la cambiante vida económica de nuestro tiempo»16.
12 Op. cit. pág. 79 y 80.
13 Artículo citado.
14 Citado por Cabaliellas co la Op. Cit., pág. 605
15 Op. cit. pág. 604.
16 Citado por Cabanellas, Op. Cit., pág. 605.
Ricardo Nugent
17
La polémica entre los partidarios y adversarios de la codificación continúa
con gran apasionamiento, y es en el campo del Derecho de trabajo donde la discusión
se acentúa, echando mano a nuevos elementos de juicio, teniendo necesariamente
que debatirse en torno a las estructuras mismas de la sociedad si se quiere ahondar
en los problemas económico-sociales o en lo que ha venido a llamarse la cuestión
social. No es aventurado decir que en el cada vez más vasto ámbito del Derecho de
Trabajo podrá llegarse a una conclusión que por lo menos en un aspecto, ya se
vislumbra; la legislación de trabajo no puede ser contenida por un código rígido
con caracteres como los anotados. Si bien no debe irse hasta una interpretación
libre del Derecho, en la medidapropuesta por Savigny, tampoco podrá aceptarse
como norma absoluta que el «Derecho está hecho para corregir las sociedades»,
según palabras de Thibaut17. Y si bien no menos numerosas que las opiniones en
contra de la codificación del Derecho de Trabajo, son las opiniones en favor, según
apunta Cabanellas que cita entre las últimas las de Capitant y Cuche, Usain,
Hauriou, Tissenbaun, Pérez Botija, las primeras, es decir las opiniones contrarias,
se ajustan más a la realidad social, consideran los fenómenos económicos y tienen
en cuenta el carácter eminentemente dinámico del Derecho de Trabajo, consecuencia
precisamente de su preponderante contenido económico. Esas opiniones en contra
tan didácticamente resumidas por Cabanellas, son las siguientes: la característica
necesaria de la codificación reside en que el Derecho sea estabilizado y su contenido
firme en que no haya frecuentes cambios de doctrina, ni sufra vicisitudes propias
de un clima político mudable, consecuencias éstas que no se dan en el Derecho
Laboral; las circunstancias de hecho, al variar constantemente, obligan a modificar
el contenido sustantivo de la ley pues, como afirma Hostench, «las fórmulas lógicas
del Derecho moderno que llamamos Social están en período de desenvolvimiento.
La idea de ese Derecho y su fisonomía, viven en la conciencia de la sociedad, pero
la manifestación externa que debe consistir en la formulación de preceptos que
obliguen a todos los ciudadanos por razón del trabajo es el más grande obstáculo
que se presenta para el desarrollo de su acción. El derecho positivo Social o del
Trabajo está informado por un principio practico en cuanto significa acomodación
a la realidad; por eso la idea de su existencia lleva consigo la de sucesivas evoluciones
en el tiempo»; es difícil plasmar, en un cuerpo armónico de disposiciones, el
conjunto de leyes que, nacidas muchas de ellas al conjuro de graves problemas
sociales, se conciben en forma tal que solamente pueden ser aplicadas al período
inmediato subsiguiente al de su nacimiento, pues son leyes cuya vida esta contada
de antemano, muchas de las que, en su aplicación práctica, deben sufrir intensas
modificaciones; no hay, ni siquiera se vislumbra, un criterio uniforme para enfocar
la resolución de los problemas laborales; el Derecho Laboral no tiene determinada
su exacta noción, ni siquiera sus cauces de desenvolvimiento han sido fijados por
la doctrina; la movilidad de las situaciones económicas provoca cambios de la
legislación laboral influidos por las, oscilaciones que los períodos de crisis o de
depresión producen, lo que se hace más evidente si se considera que un código de
17 Op. Cit., pág. 601.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18
trabajo constituye un Código de los intereses de los capitalistas y de los trabajadores;
las situaciones por resolver son completamente nuevas, como es nuevo la gran
industria y distintos son los factores de la producción lo que provoca una gran
movilidad del Derecho Laboral que a una otros se refiere, y la multiplicidad
característica de los preceptos de la legislación del trabajo, la peculiaridad de sus
normas, la dispersión de su contenido, la falta de coordinación de sus disposiciones,
todo lo cual torna difícil y también prematura la codificación; no se ha recogido
aún suficiente experiencia sobre la materia, las instituciones incipientes sufren
todavía mutaciones, por lo que la codificación se convierte extraña aventura de
resultado incierto en los beneficios y siempre aleatorio, pues si los elementos
sobre los cuales descansa son indeter-minados, difícil será lograr, con exactitud, su
contenido18.
Hay que ahondar, pues, en la realidad. Leminier ha dicho que «Los Códigos
no se redactan en un país porque los deseen o los reclamen los jurisconsultos. sino
que los traen los acontecimientos como progreso de evolución»19. El propio Pérez
Botija dice: «Por ello podríamos concluir con Posada que los Códigos no se hacen
cuando se quiere, sino cuando se puede», aunque en seguida explica que si se
pueden no se hacen, es que el legislador se siente perezoso o que no se atreve a
enfrentarse con ese grupo, que siempre lo ha habido y siempre lo habrá, de
obstinados, recalcitrantes y empedernidos adversarios de la codificación20. No se
trata simplemente de poder hacer un Código. Los legisladores lo han hecho con los
resultados anotados por Cabanellas, y existen varios proyectos en distintos países,
contando el Perú. Se trata de razones mucho más profundas y determinantes, de
legislar para una realidad que responde a factores imposibles de cambiar o de
detener con sólo la dación de leyes. Hemos visto en el Perú cómo, en otras ramas
del Derecho, en que no se discute la conveniencia de la codificación, (Derecho de
Aguas), se han dictado Códigos que en gran parte han resultado inaplicables; y
cómo en distintos aspectos del trabajo, precisamente las leyes y otras disposiciones
de menor jerarquía dictadas para tratar de encauzarlos o estabilizarlos, no han
podido siquiera ser aplicadas.
El Código Civil francés fue un fruto admirable pero no caprichoso de la
Comisión integrada por Troncht Rigot de Préameneu. Portalis y Maleville: fue,
fundamentalmente, un instrumento exigido por los acontecimientos, por las
circunstancias predominantes, por los intereses económicos que conquistaron el
poder por mucho tiempo y que necesitaban de ese instrumento monumental para
desarrollar su enorme potencialidad renovadora y creadora. El liberalismo y el
individualismo predominantes barrieron con las organizaciones corporativas cuya
estructura no respondía a las necesidades históricas del momento. La Ley Chaperlier
18 Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 601.
19 Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 606-7
20 Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 603-4
Ricardo Nugent
19
es el ejemplo más conocido de la supresión del derecho de asociación profesional.
El nuevo sistema económico era contrario a todo lo que se opusiera al ejercicio del
derecho de propiedad que, como tantos lo han señalado, fue endiosado. Por eso
elaboró e impuso un derecho dentro del cual fueron delimitadas las facultades del
Estado convertido en «Estado gendarme», y se dio plena libertad a la autonomía de
la voluntad en el entendido ilusorio de que podía darse en la realidad sin llevar a
que la explotación y la miseria fueran impuestas. Hoy la realidad social es muy
corta; precisamente se trata de romper los viejos moldes del derecho contenidos en
los Códigos, sobre todo en lo que se refiere a los fenómenos sociales relacionados
con el trabajo. Las viejas instituciones del derecho privado han sido rebasados y la
codificación rígida es una de ellas.
Es Mario de la Cueva uno de los que con profundidad y claramente se
opone a la codificación tocando dichos temas. Dice al respecto: Savigny afirmó
que no todos las épocas son propicias para la legislación y codificación, y que el
derecho brota y debe brotar de la vida del pueblo, lo que en efecto ocurre con el
Derecho de Trabajo que es un estatuto que esta destinado a resolver necesidades
actuales constantemente cambiantes; que la legislación y la codificación son normas
fijas, hechas para durar por siglos y que la codificación fue pensada para el Derecho
Civil que tenía siglos de estabilidad y estuvo destinada a regular relaciones sociales
que se pensó eran y serían siempre iguales; que Gastón Morín señaló que, al
festejarse el centenario del Código de Napoleón, los juristas reconocieron que
estaba envejecido y que era evidente que nos encontramos en presencia de una
revolución del Derecho y de los hechos en contra del Código; que la situación es
más grave en el Derecho de Trabajo que tiene por misión asegurar a cada trabajador
un nivel decoroso de vida y los elementos para alcanzar ese propósito que son,
precisamente, las instituciones y normas del Derecho del Trabajo; que todo cambio
en la economía tiene que repercutir sobre el Derecho de Trabajo que es «el derecho
de un derecho en crisis»; que la crisis del momento actual es elresultado de un
siglo y medio de capitalismo individualista y del sentido materialista que imprimó
la vida y también el resultado de un siglo y medio de injusticia que el Derecho de
Trabajo es una reacción contra un inundo injusto, pero no es la superación de la
injusticia; que un derecho que nace en la crisis del derecho y para aminorarla, no
puede ser un derecho estable y es poco propicio a la codificación21. A todo lo
dicho se agrega la tajante posición de Mario Devali contra todo intento de
coordinación sistemática, orgánica e integral de legislación del trabajo.
No obstante las razones expuestas, resulta forzoso considerar que el Derecho
de Trabajo en muchos países, corno el Perú, vive una frondosa y desordenada
legislación, en convenciones colectivas de condiciones de trabajo, en sentencias
colectivas y resoluciones dictadas por las autoridades. Difícil es concebir un mayor
desorden cuyos graves inconvenientes es necesario superar. El caos y la anarquía
21 Citado por Cabanellas. Op. Cit. Pág. 201-2.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
20
legislativa dañan a la sociedad. Las siguientes palabras de Pérez Botija son gráficas
respecto de esa situación del Derecho de Trabajo. «Hasta la fecha éste vive como
en un suburbio; con sus encrucijadas: su falta de órgano legislativo. Es una fronda
enmarañada. La metáfora arbórea la evoca Walker Linares y la reitera el propio
Unsain, recordando las palabras de Walker Linares y la reitera el propio Unsain,
recordando palabras de Ramírez Gronda de que es un árbol tan frondoso que clama
por una poda. Una vez más, se cumple la imagen forestal de que los árboles no
dejan ver el bosque. En este caso podríamos decir que las leyes laborales no nos
dejan asomarnos al derecho del trabajo que esas leyes son corno una montaña
inaccesible en las que el hombre se encuentra condenado, cual decía un investigador
a propósito del dere-cho administrativo, a sufrir torturas parejas al célebre mito de
Sísifo»22.
Descartada la codificación, hay que señalar, pues, la forma en que debe ser
ordenado el Derecho Positivo de Trabajo. La simple recopilación de leyes es un
estado de cosas ya superado en el Derecho y que debe tratar de superarse en materia
de trabajo. «Recopilación de leyes de trabajo, Ordenamiento de leyes de trabajo,
Metodización de las leyes de trabajo, son títulos que indiscutiblemente se utilizan
en las diversas obras dedicadas a la maria»23 siendo la recopilación «la agrupación
cronológica o por materia de las leyes, decretos y reglamentos de una rama del
Derecho», conservando su individualidad cada una de las disposiciones que la
integran. «También el ordenamiento de leyes se revela por presentar en forma
sistemática y metódica las leyes en vigor de una rama particular del Derecho, mas
conservan igualmente la individualidad de las mismas»24. Algo más podría hacerse
en el Derecho del Trabajo que esas compilaciones u ordenamientos. Lo aconsejable
sería la sistematización de que nos habla Pérez Leñero, o la consolidación que es el
método adoptado en Brasil. Como expresa Cabanellas, la consolidación de las
leyes «corresponde a una etapa en el desenvolvimiento del proceso jurídico»25. El
concepto lo da la exposición de motivos de Consolidación de las leyes del Trabajo
del Brasil, citada por el último de los tratadistas nombrarlos: «Entre la compilación
o colección de leyes y un código –que son respectivamente los momentos extremos
de un proceso de corporificación del Derecho– existe la consolidación, que es la
fase propia de la concatenación de los textos y de la coordinación de los principios,
cuando ya se denuncia, primero el pensamiento del sistema; después de haber sido
reguladas, de modo amplio, las relaciones sociales en determino plano de la vida
política. Proyectada la acción del Estado en varias direcciones, para atender al
tratamiento de situaciones especiales y constantes en una misma orbita jurídica,
impónese, desde el instante en que se sorprende la unidad interna de esos problemas,
escrutar su inteligencia ordenadora, que será entonces la ratio legis del sistema
normativo necesario. Este es el significado de la consolidación, que no es una
22 Artículo citado.
23 Tratado de D. Mexicano de Trabajo. México, 1960; t. I. pág. 365-6.
24 Artículo citado.
25 Cabanellas. Op. Cit. Pág. 609.
Ricardo Nugent
21
colección de leyes, pero si su coordinación sistematizada»26. Explica el mismo
tratadista que «la consolidación de las leyes referentes al trabajo ofrece un vasto
panorama, de gran utilidad, basado en el ordenamiento sistemático de la legislación
positiva; sin constituir codificación, representa lo útil de ésta, sin ninguna de sus
desventajas. Es el término medio harto convenientemente cuando, como en el caso
de una nueva disciplina jurídica, los textos no pueden basarse en la experiencia de
situaciones tradicionales y han de estructurarse en un plano realista, para ser aplicados
a situaciones críticas, producto de un momento determinado»27. Creemos que un
sistema parecido resultaría adecuado para ser aplicado en el Perú, debiendo, una
vez lograda y en vigencia la consolidación, hacerse las revisiones y ajustes periódicos,
para atender las necesidades vitales del desarrollo de la sociedad y la consiguiente
evolución del Derecho y para evitar que este se anquilose y suceda lo que respecto
a México señala de la Cueva: «Es indispensable que periódicamente se fije el
contenido mínimo de la relación de trabajo, jornadas según las distintas actividades,
descansos, vacaciones, protección a los menores y a las mujeres, etc.»28. De este
modo se marchará de acuerdo con el carácter dinámico del Derecho de Trabajo,
respecto del cual nos dice Pérez Botija: «Notorio es que el Derecho Laboral ofrece
un dinamismo que contrasta con las exigencias de estabilidad y sedimentación que
ha de reunir la norma codificable» (aunque a reglón seguido expresa que no todas
las disposiciones que lo componen adoleces de inestabilidad)29. Esta podría hacerse
sin perjuicio de que, cuando las circunstancias lo exijan, se dicte la legislación
necesaria, con cargo de incorporarla a la consolidación.
Haber optado por la consolidación, en la forma expresada, significa que se
ha tenido en cuenta nuestra realidad de país subdesarrollado o en proceso de
desarrollo como otros llaman al estado de atraso que estamos empeñados en superar.
En distintos certámenes y raras deliberaciones, en múltiples informes de técnicos
internacionales y nacionales, en ensayos y obras escritas, etc., ha sido tratado ese
estado de cosas y se ha señalado la urgencia vital de un profundo cambio de
estructuras y de poner en marcha un plan de desarrollo nacional. Estamos a las
puertas de esos cambios que repercutirán necesariamente en el campo del Derecho,
afectando en fuerte grado a nuestra legislación de trabajo. Esta es otra razón –y
poderosa– para no recomendar la codificación. La consolidación permitirá utilizar
todo lo valedero de nuestras leves y reglamentos, desechar lo inconveniente que ha
sido incorporado en ellos y llenar los sentidos vacíos de nuestro caótico Derecho
Positivo de Trabajo, al cual se han referido distinguidos juristas nacionales como
Carlos Rodríguez Pastor, llamándole «legislación dispersa y contradictoria»30, y
Napoleón Valdez Tudela, que ha hablado de «legislación fragmentaria y dispersa»31,
26 Id.
27 Id.
28 Op. Cit. Pág. 6ú9-10.
29 Id. Pág. 610.
30 Op. Cit. Págs. 666 y 367.
31 Derecho del Trabajo. Sexta Edición, Madrid, 1960, pág. 78.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
22
aunque ambos, como otros estudiosos peruanos, se han pronunciado por la
codificación, afán inconveniente que en el Perú es sostenido desde hace tiempo,
habiéndose traducido incluso como lo hace notar Valdez Tudela, en la dación de
disposiciones legales con dicho fin; como la ley: N° 6871 (art. 13) de 12 de mayo
de 1930, el Decreto Supremo de 22 de diciembre de ese mismo año, las resoluciones
gubernativas de 5 de setiembre de 1932 y de 10 de agosto de 1934, que nodieron
frutos, y otras disposiciones. Existen proyectos como el de Bustamante de la de la
Fuente de 1934, el preparado en la Dirección General de Trabajo, y el de Norman
E. King. Estos esfuerzos y las recopilaciones u ordenamientos llevados a cabo por
Manuel E. Vigil, Ramírez Otárola, Elías Aparicio y Gonzales Rosales y otros, así
como la sistematización emprendida por Raúl Ferrero, serán muy útiles para
emprender esa tarea de la consolidación.
CONCLUSIONES
A).— Los ponentes, teniendo en cuenta el estado de nuestra legislación
sobre trabajo y la realidad nacional, y considerando las transformaciones sociales
que se están produciendo en el mundo y que son necesarias e inevitables en nuestro
país, creen que debe optarse por un sistema de la CONSOLIDACIÓN parecido al
del Brasil, debiendo hacerse revisiones periódicas, sin perjuicio de que, cuando las
circunstancias lo exijan, se dicte la legislación necesaria con arreglo de incorporarla
a la consolidación.
B).— El contenido de la Consolidación de la legislación peruana de trabajo
que solo tentativamente sugerimos como base de discusión, es el siguiente:
I. Disposiciones generales;
II. Relación individual de trabajo;
III. Organización Sindical;
IV. Relaciones colectivas de trabajo;
V. Seguridad Social;
VI. Tribunales y Autoridades Administrativas de Trabajo.
C).— Todo lo relativo a los procedimientos en materias de trabajo debe ser
objeto de una ley especial.
Ricardo Nugent
23
LAS NUEVAS CORRIENTES EN EL DERECHO DEL
TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL*
El Derecho del Trabajo por su evidente contenido social, constituye
preocupación constante de juristas, sociólogos, economistas, políticos y dirigentes
sindicales. En el afán de hacer realidad el imperio de la justicia social, se han
adelantado diversas soluciones, tendientes a colocar al hombre que trabaja, en el
lugar que le corresponde en la sociedad contemporánea, reivindicando para él, su
condición de persona humana, dotada de inteligencia y voluntad, y por consiguiente
titular de derechos y deberes que por ser universales e inviolables, son también
inalienables32.
En este angustioso quehacer, los juristas han elaborado instituciones que
inicialmente causaron el desconcierto de los estudiosos, ante la imposibilidad de
encerrarlas, dentro de los esquemas tradicionales del Derecho Civil, pero que pronto
se convierten en sólida dogmática, permitiendo al trabajador organizarse libremente
y discutir en un plano de igualdad sus condiciones de trabajo. El delito de coalición
es suprimido de los códigos penales y surge avasallador el derecho de asociación
profesional, partida de nacimiento del movimiento sindical, que en seguida enarbola
con más bríos, la bandera de las reivindicaciones sociales.
La imperiosa necesidad de mantener el orden público, alterado con frecuencia
por la intensa lucha social, determina las primeras normas tutelares dictadas en
favor de los trabajadores. Toda la legislación anterior al año 1914 está animada de
ese propósito. Es a partir de la primera guerra mundial y concretamente desde el
establecimiento de la Organización Internacional de Trabajo, en el año 1919, que
emerge el Derecho de Trabajo, como una disciplina autónoma. «El Trabajo no es
una mercancía», «La libertad de asociación es esencial para el progreso constante»
* Revista de Derecho del Trabajo, Órgano del Instituto de Derecho de Trabajo y de al seguridad
social del Programa Académico de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos Facultad de Derecho, Tomo N° 2, Lima, 1965.
32 Juan XXIII. Pacen in Terris. Ed. Avanzada. Lima 1963, pág. 6.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
24
(según el texto reformado por la llamada Declaración de Filadelfia de 1944), son
las hermosas declaraciones que se difunden por el mundo entero, como una respuesta
integral y definitiva al liberalismo económico. Para Krotoschin33, la primera frase
plantea el problema del trabajador como persona y de la consiguiente necesidad de
su integracional conjunto social; la segunda indica el medio o los medios principales,
por el cual esa integración (a una comunidad intermedia) debe llevarse a cabo,
como etapa indispensable y autónoma de la incorporación a la comunidad total
que es el Estado.
En virtud de esas declaraciones, la brutal ley de la oferta y de la demanda,
creación del capitalismo liberal para sojuzgar a la clase trabajadora, queda
insubsistente. El increíble abstencionismo del Estado amparado en el caduco lema
del «Laissez Faire, laizzez passer» es reemplazado por un razonable intervencionismo
en las relaciones entre el capital y el trabajo, haciendo posible el desarrollo del
Nuevo Derecho en favor de los trabajadores, Derecho cuya sustantividad no la
determina una bibliografía más o menos numerosa, sino el haber logrado una
sistemática que además de ofrecer una estructura orgánica de aquella, posibilite su
estudio e investigación, como enseña Pérez Botija en su interesante estudio sobre
la naturaleza jurídica del Derecho de Trabajo34.
Las conquistas hasta ahora conseguidas, están muy lejos de la solución del
complejo problema social. Se ha llegado apenas a una transacción, por eso de la
Cueva en opinión que compartimos, sostiene que el Derecho del Trabajo es el
derecho de un derecho en crisis, y es así porque vivimos un siglo y medio de crisis.
La crisis social actual es el resultado de un siglo y medio de capitalismo individualista
y del sentido materialista que imprimió a la vida; es también el resultado de siglo
y medio de injusticia; el Derecho del Trabajo es una reacción contra un mundo
injusto, pero no es la superación de la injusticia35.
En verdad que no faltaron algunos intentos para mitigar tal estado de cosas,
pero las soluciones propuestas, fueron parciales y por lo tanto insuficientes para
resolver la cuestión social. Con razón decía Stanforini que no podía admitirse que
derechos tan esenciales a la existencia, como los derivados del trabajo, de cuya
efectividad dependía la libertad y el bienestar del trabajador y de su familia, pudieran
estar subordinados al voluntario cumplimiento de un contrato o a la suerte de
fenómenos económicos regulados con miras a otros intereses.
Por eso los juslaboralistas, han podido explicar la naturaleza jurídica del
contrato individual de trabajo, al margen de las doctrinas civilistas, que
33 Krotoschin Ernesto, «Tendencias actuales en el derecho del Trabajo». Ed. Jurídicas, Bs. Aires
1959, pág. 35, 2° Parágrafo.
34 Pérez Botija Eugenio. «La naturaleza Jurídica del Derecho del Trabajo, Madrid, 1953, pág. 13.
35 De la Cueva Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, pág, 366. editora Porrua, México,
1961.
Ricardo Nugent
25
infructuosamente intentaron asimilarlo a los contratos de compra-venta, mandato,
sociedad y arrendamiento; destacando su autonomía científica y distinguiendo
entre esta convención y la relación de trabajo, como fuente de derechos y
obligaciones entre empleadores y trabajadores, a consecuencia del hecho del trabajo.
Esa elaboración doctrinaria, incorporada a las más recientes leyes de trabajo,
ha exigido señalar los elementos constitutivos de la relación de trabajo. En ese
sentido ha sido preciso revisar conceptos tradicionales, para establecer que la
subordinación económica no puede considerarse como elemento sustancial de la
relación, por ser contraria a la dignidad del ser humano, y a la propia naturaleza
del Derecho del Trabajo. No puede disimularse, que por la deficiente estructura de
la empresa, la subordinación económica se presenta en la realidad. Esta presencia
circunstancial y transitoria, implica en todo caso la presunción de que la persona
sujeta a esa subordinación, se encuentra en una relación de trabajo que debe ser
protegida por la ley.
Y es que si nos atenemos a los principios que informan el Derecho del
Trabajo, la subordinación debe ser jurídica y no económica. La primera se expresa
en el poder de mando que corresponde al empleador, y en la facultad de dar
directivas en ordenal cumplimiento de las obligaciones que asume el trabajador a
consecuencia de la relación de trabajo, en tanto esas directivas sean compatibles
con los derechos inherentes al trabajador en su condición de persona. La segunda
significa en realidad una esclavitud convencional, una nueva forma de servidumbre,
que admite en principio la libertad política y social; pero que desconoce por completo
la libertad económica. Esta fórmula como es fácil advertir, no puede seguir
tolerándose en pleno siglo XX en que nadie puede ser sometido a esclavitud en
ninguna de sus formas, como lo proclama el Artículo 4° de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidad, en la memorable jornada del 10 de diciembre de 1948.
El Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Pretenden remediar tal
situación, mediante la estabilidad en el empleo, remuneraciones adecuadas,
intangibilidad de ellas, el estricto cumplimiento de la jornada de trabajo, el descanso
vacacional obligatorio, el respeto y consideración a las asociaciones profesionales
de trabajadores, la cogestión en la administración de las empresas, la coparticipación
en las utilidades y remitiendo al Derecho de la Seguridad Social, la cobertura de
los riesgos derivados de accidentes, enfermedades, vejez, muerte, etc., es decir
profunda transformación de la estructura de la empresa.
La estabilidad en sentido propio, expresa Deveali36 «consiste en el derecho
del empleado a conservar su puesto durante toda su vida laboral, no pudiendo ser
36 Deveali Mario L.: «Lineamientos del Derecho del Trabajo»., Tipografía Editora Argentina. Bs.
Aires, 1963, pág. 265.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
26
declarado cesante antes de dicho momento, sino por las causas taxativamente
determinadas», ya que por otro lado, no pueden existir derechos tan absolutos
como para desconocer el que compete al empresario, de proceder al despido de su
servidor, cuando existe causa justificada.
Este principio es consecuencia de considerar al trabajo como un derecho y
un deber del trabajador. Si éste tiene el deber de contribuir a la producción en la
medida de sus posibilidades laborales, y de procurarse legítimamente los recursos
necesarios para subvenir decorosamente a sus necesidades y a las de su familia, es
obvio que correlativamente tenga también el derecho a conservar su trabajo, pues
de otra manera se encontraría en la imposibilidad de cumplir con el deber de
trabajar. De ahí que el trabajo sea un derecho elemental del trabajador, del que no
puede ser despojado unilateralmente por el empresario, sin causar irreparable
perjuicio no sólo al interés particular de aquél, sino al interés social que compromete
a toda la colectividad.
La legislación comparada no ha sido ajena a esta preocupación. En la segunda
década del presente siglo, el principio fue consagrado por el Art. 123° de la
Constitución de los Estados Unidos de México, repetido en su Ley Federal de
Trabajo de 1931, y con algunas variantes en cuanto a su aplicación, fue considerado
en las leyes de Brasil, España, Argentina y Chile.
En nuestro Derecho Nacional la estabilidad funciona para los empleados
públicos, conforme al Art. 46° de la Ley N° 11377, quienes sólo podrán ser declarados
cesantes o destituidos por falta grave, previo el procedimiento disciplinario
correspondiente, en el cual el procesado tiene derecho a defensa. Con respecto a
los empleados particulares las últimas leyes sobre jubilación; especialmente la N°
15542 de 3 de mayo de 1965, reconocen la estabilidad del trabajador con más de
20 años de servicios prestados a un mismo empleador, al disponer que las únicas
causales justificadas de rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral
del empleador, serán las relacionadas con el incumplimiento esencial del contrato
de trabajo, el abandono y las señaladas en el artículo 294 del Código de Comercio,
u otras de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas y calificadas por
el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas. El plazo es de 15 años tratándose de
empleadas, agregándose que estas disposiciones regirán hasta que entre en vigencia
el Código de Trabajo en actual elaboración, en el que complementarán y
perfeccionarán las normas sobre estabilidad.
Es necesario mencionar en este aspecto, que en el último Congreso Nacional
de Abogados, realizado en la ciudad de Piura en el mes de agosto de 1964,
tomándose como base una importante ponencia del distinguido miembro del
Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Ricardo Nugent
27
Social, doctor Nelson J. Cáceres37, se acordó recomendar que en el Código de
Trabajo actualmente en preparación, se consagre la estabilidad del trabajador en el
empleo, regulando debidamente en dicho cuerpo de leyes, los derechos y
obligaciones del empleador y del trabajador, pero teniendo en cuenta los Convenios
y Recomendaciones de la Oficina Organización Internacional del Trabajo (OIT) en
cuanto sean aplicables a nuestra realidad económica y a la conveniencia de la
Nación.
El principio enunciado está íntimamente vinculado con la necesidad de
proveer al trabajador de la remuneración adecuada, que le permita satisfacer
dignamente sus necesidades primordiales, lo que supone el salario justo y por lo
tanto el salario familiar absoluto, que no es un salario máximo como muchos
creen, sino un salario mínimo, y por consiguiente perfectamente exigible en justicia.
León XIII en frases que han pasado a la Historia, sostiene en la encíclica
«Rerum Novarum» que «si acaeciere alguna vez que el obrero obligado Por una
necesidad o movido por el miedo de un mal mayor aceptase una condición más
dura, que contra su voluntad tuviese que admitir por imponérsela absolutamente el
amo o el contratista, sería hacerle violencia, y contra esa violencia clama la justicia»38.
Sin embargo, como esa remuneración mínima no realiza plenamente el
ideal de la justicia social, se hace indispensable introducir en las distintas
legislaciones de los países suficientemente desarrollados la cogestión de empleadores
y trabajadores en la administración de la empresa y la real y efectiva copartición en
las utilidades, entre quienes contribuyen por igual a la producción. Sobre este
particular, conviene recordar a los que piensan que tales exigencias constituyen un
serio atentado contra la propiedad privada, que Pío XI en la encíclica Quadragésimo
Anno estableció el principio de que «es completamente falso atribuir sólo al capital
o sólo al trabajo, lo que ha resultado de la eficaz cooperación de ambos, y que es
totalmente injusto que el uno o el otro, desconociendo la eficacia de la otra parte,
se alce con todo el fruto», principio sobre el que años más tarde iba a incidir Juan
XXIII en su encíclica Mater et Magistra, añadiendo que la indicada exigencia de
justicia, puede ser cumplida de diversas maneras sugeridas por la experiencia, y de
las más deseables, consiste en hacer que los obreros en las formas y en los grados
más oportunos, puedan venir a participar en la propiedad de las mismas empresas,
para que las riquezas adquiridas se acumulen con medida equitativa en manos de
los ricos y con bastante profusión entre los trabajadores39.
37 Publicada en el N° 1 de la revista de Derecho del Trabajo, Órgano del Instituto de Derecho de
Trabajo y de al seguridad social del Programa Académico de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho, Lima, 1965.
38 LEON XIII. «FERUM Novarum». Editorial Difusión, Bs. Aires 1944, pág. 50.
39 JUAN XXIII. «Mater et Magistra». Ed. Gráfica Voluntas. Madrid 1961, pág. 297.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
28
En nuestro Derecho Nacional, la copartición en las utilidades es precepto
constitucional, razón por la cual a nadie puede sorprenderle que el Estado favorezca
esta participación, en concordancia con los principios enunciados, dictando al
efecto las disposiciones legales pertinentes,en sustitución de las asignaciones que
sin ningún criterio técnico se han establecido con diversos Decretos Supremos, y
que pese a su enunciada transitoriedad, han sido incorporados como norma
permanente en nuestro régimen jurídico, por mandato de la Ley N° 11672.
No escapa a nuestra observación, que para la vigencia legal de estos
principios, serán menester ir simultáneamente a reformas de otra índole, a fin de
evitar que las empresas soporten cargas sociales superiores a sus posibilidades, que
se traducirán en irreparable perjuicio o no sólo para los tenedores del capital, sino
de los propios trabajadores y por ende de toda la economía del país. Es igualmente
necesario en este orden de cosas, desplazar hacia la seguridad social todos los
infortunios del trabajo. Es sabido que el Perú fue una de las Naciones precursoras
del Derecho de la Seguridad Social en América. Con la Ley 1378 de 20 de enero de
1911, se introduce en nuestro ordenamiento legal la teoría del riesgo profesional,
que permitió indemnizar los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión
directa de él, a consecuencia del uso de las máquinas, sin necesidad y acreditar la
culpa del empresario como sucedía con arreglo a la legislación civil hasta entonces
imperante. Años más tarde se promulga la Ley 7975 de 12 de enero de 1935, que
reconoció a quienes adquieren enfermedades profesionales los mismos derechos
indemnizatorios señalados en la Ley 1378.
Esas dos leyes y sus reglamentos, con ligeras modificaciones siguen vigentes
no obstante el tiempo transcurrido. Ellas constituyeron un notable avance en su
época, principalmente la ley 1378 que significó la iniciación de la legislación
social en el Perú. Indisputable mérito de dos distinguidos maestros de San Marcos,
los doctores José Matías Manzanilla y Luís Miro Quesada, que en inolvidables
debates parlamentarios lograron esta conquista para la clase trabajadora; tanto más
meritoria, si se recuerda la poderosa tendencia opositora que por varios años logró
impedir la promulgación de la ley. En aquellos años, el sólo enunciado de la
expresión «justicia social», provocaba en determinados sectores, las mismas
reacciones que hoy se producen, cuando se habla de los derechos que aún deben
recuperarse para el hombre que trabaja y que antes hemos señalado, apoyándonos
en la Doctrina Pontificia, para que nadie pueda atribuirnos ideologías foráneas que
no se compadecen con nuestra realidad nacional ni con nuestras propias
convicciones.
Empero, es lamentable reconocer que hemos quedado rezagados exhibiendo
un ordenamiento que ha resultado deficiente para cubrir los infortunios del trabajo,
por su limitado campo de acción, concretado al parcial resarcimiento de los
accidentes y enfermedades profesionales que puedan sufrir un reducido numero de
trabajadores. En la hora presente no puede seguir sosteniéndose la teoría del riesgo
profesional que puedan sufrir un reducido número de trabajadores. En la hora
presente no puede seguir sosteniéndose la teoría del riesgo profesional como
Ricardo Nugent
29
fundamento de la indemnización por accidentes de trabajo, por cuanto ella deja
desamparados a u nímero considerable de trabajadores que no prestan servicios en
industrias que utilizan maquinarias.
Ya no cabe enfocar el problema de la infortunística laboral en función de la
responsabilidad del empleador sino en función de la reparación debida a quien
sufre un infortunio de trabajo. Ya no interesa la responsabilidad sino la seguridad
social del trabajador y de su familia.
La doctrina del riesgo profesional que en su día tuvo transcendental
importancia, ha quedado así totalmente superada por la doctrina del riesgo social
que remite a la colectividad la reparación de los accidentes de trabajo y de las
enfermedades profesionales, sin considerar la naturaleza de la industria ni la
capacidad económica del empleador. Es suficiente que exista relación causal entre
el trabajo realizado y el accidente o la enfermedad, para que funcione la reparación;
o como dice García Oviedo «La Institución deja de ser de responsabilidad y se
convierte en institución de garantía sometida al orden de la Previsión Social».
Siendo el trabajo de carácter social, todo infortunio sobreviniente debe ser
cubierto por la sociedad, a través de los seguros sociales, a cuyo mantenimiento
deben aportar su contribución, las empresas, el Estado y los propios trabajadores.
Mientras se opera el tránsito de estas instituciones al derecho de la seguridad
social, es preciso reajustar los regímenes legales con adecuadas regulaciones que
garanticen la vigencia de estos derechos irrenunciables de los trabajadores.
En consecuencia, toda ley sobre la materia debe hacer extensiva a los
trabajadores, sin distinción alguna, las normas que se dicten para cubrir los riesgos
derivados del trabajo, sin las limitaciones que a las leyes vigentes impusieron las
circunstancias, y procurando que ellas aseguren debidamente el resarcimiento del
daño derivado de la incapacidad para el trabajo. En este aspecto no puede dejar de
señalarse la indemnización especial a que se hace acreedor el trabajador que resulta
afectado de «gran invalidez»; la extensión del campo de aplicación de la ley a los
accidentes «in itineri»; la obligación de sustituir los aparatos de prótesis cada vez
que se inutilicen por el uso normal; la de cubrir todos los gastos que determine el
tratamiento de las deformaciones ocasionadas por accidentes de trabajo; y la de
adoptar en los centros de trabajo las medidas necesarias para la protección de la
salud, moralidad y bienestar de los trabajadores.
Tampoco puede subsistir el derecho que se acuerda a los empleadores de
liberarse de la obligación de servir la renta vitalicia derivada de accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales mediante la oblación de un capital, en la
mayoría de los casos insuficiente para cubrir las necesidades esenciales del trabajador.
Mucho menos la facultad que el Decreto Supremo N° 11 de 21-1-60 concede a las
partes para celebrar transacciones sobre la renta vitalicia al margen del texto expreso
de la ley.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
30
En cuanto a las enfermedades profesionales es obvio que deben considerarse
como tales, todo transtorno patológico que sobrevenga como consecuencia obligada
de la clase de trabajo que desempeña el servidor, o del medio en que se ha visto
obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos,
confeccionándose al efecto el cuadro de ocupaciones que pueden generar
específicamente las enfermedades profesionales, tal como lo estimó la Comisión
encargada de formular el Anteproyecto de Ley General de Trabajo del Perú, en el
año 1963 y que presidiera el Dr. Ulises Montoya Manfredi, actual Vice-Rector de
San Marcos.
No podemos dejar de referirnos tampoco, a la asociación profesional de
trabajadores, tan duramente combatida en los albores del industrialismo, pero
cuyo actual desarrollo y evolución le ha permitido ocupar un lugar destacado en la
vida social, política y económica de los pueblos, abandonando paulatinamente su
inicial orientación subversiva, para apuntar a otros fines más en consonancia con
la natural evolución de las instituciones. Y si todavía mantiene en determinados
momentos su indesmayable beligerancia, lo hace en legítima defensa de los intereses
de la clase trabajadora, frente a quienes persisten en seguir mirando al pasado,
cerrando los ojos al presente, por temor a un futuro que está muy distante de la
noche negra que preconizaba el anarco sindicalismo como solución del problema
social.
La realidad es que la asociación profesional ha contribuido en forma
encomiable al desarrollo del Derecho del Trabajo, primero utilizando la violencia
que era la única arma de que podía hacer uso en demanda de sus justas
reivindicaciones y luego a través de las convenciones colectivas de trabajo.
La convención colectiva de trabajo es una institución que aparece en el
siglo XIX y que progresivamente alcanza notabledesarrollo como consecuencia del
derecho de asociación profesional. La personería sindical ha conseguido por medio
de la convención colectiva una considerable mejora de las condiciones de trabajo
y la consiguiente elevación del nivel de vida y el reconocimiento de la dignidad de
la persona que trabaja y que sólo posee su energía de trabajo para subvenir a las
necesidades más urgentes de la vida.
La convención colectiva de trabajo es sociológicamente explicable por la
imperiosa necesidad de poner término, aún cuando sea temporalmente a la
encarnizada lucha entre el capital y el trabajo, más acentuada en los últimos años
por la sólida posición de la Organización Sindical en todos sus niveles. El Estado
como Gerente del bien común, no podía permanecer indiferente, contemplando
impasible este desigual combate que comprometía seriamente no sólo el orden
público, sino también la economía en general. Por eso tuvo que asumir una actitud
resuelta para impedir que continuara tal estado de cosas, ofreciéndose como árbitro
en el conflicto, para obtener cuando menos una suspensión transitoria de las
hostilidades, durante el plazo de duración de la convención colectiva. Algunos
Ricardo Nugent
31
autores asimilan las convenciones colectivas a los tratados de paz del Derecho
Internacional Público. Nosotros perfeccionando la metáfora, diríamos más bien
que se trata de un armisticio cuya vigencia depende en gran parte del espíritu de
colaboración de los empresarios, para reajustar condiciones de trabajo que en su
momento resultaron apropiadas a las circunstancias, pero que con el transcurso del
tiempo se tornan injustificadas y por lo tanto inadmisibles para el trabajador.
Corresponde también a la asociación profesional de trabajadores, situar sus
exigencias dentro de los cauces normales sin pretender condiciones que pueden ser
muy deseables, pero que la empresa se encuentra en la imposibilidad económica
de satisfacer.
La institución en examen ha producido una innegable influencia en el
derecho colectivo del trabajo, enriqueciendo su dogmática, ya que la convención
colectiva es institución propia de nuestra disciplina e imposible de precisar su
naturaleza recurriendo a otras instituciones jurídicas.
La asociación profesional dentro de la mecánica de la convención colectiva
tiene una función normativa que supone la posibilidad de regular relaciones de
tipo laboral, aún por encima de la voluntad de sus integrantes, a quienes puede
obligar, incluso coactivamente al cumplimiento de las normas nacidas de la
convención. Por tal razón al lado del poder reglamentario o normativo del Sindicato;
se encuentra su poder disciplinario.
Ese poder normativo implica en cierto modo una delegación de las funciones
legislativas y administrativas, que dentro del Estado de Derecho corresponden a
otros órganos constitucionales. Esta delegación no es obviamente absoluta e
ilimitada, y por eso el Sindicato se encuentra muchas veces en la eventualidad de
preferir soluciones que satisfacen el interés social, antes que el interés individual o
colectivo de los miembros de la agrupación.
El Sindicato moderno deja de ser una simple asociación de derecho privado,
regulada por el derecho civil, para convertirse en una persona de Derecho Público.
La representación profesional en el campo del derecho en general, el poder normativo
o reglamentario a que antes hemos aludido y la participación profesional en
funciones de administración pública, demuestran el carácter público del Sindicato.
El poder disciplinario no deriva entonces, estrictamente, del incumplimiento
del pacto asociacional, sino de la delegación de la autoridad punitiva del Estado,
lo que justifica la tendencia institucional del Sindicato, en oposición a la persona
jurídica de derecho privado.
De otro lado, el Sindicato desde que adquiere personalidad jurídica, asume
obligaciones y responsabilidades ineludibles y que son sustancialmente diferentes
de las que son pertinentes a las asociaciones de derecho privado. Estas obligaciones
son exigibles por los miembros del Sindicato, por las empresas, especialmente en
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
32
lo referente al cumplimiento de los pactos colectivos; por los organismos de grado
superior y por el propio Estado. No es mi propósito enumerar todas y cada una de
esas obligaciones, pero he querido destacarlas, porque existe la equivocada creencia
de que los Sindicatos reclaman mejores condiciones de trabajo para sus asociados,
sin preocuparse del cumplimiento de los deberes y obligaciones que les corresponde
observar como entes responsables del progreso social.
Es indudable que los Sindicatos deben procurar el mejoramiento social,
económico y cultural de sus miembros, Pudiendo hacer uso de los medios lícitos
que les franquean las legislaciones de los distintos países, en defensa de los intereses
comunes, pero en ningún caso podrán emplear tácticas sindicales que deriven en el
desconocimientote las obligaciones y deberes propios de su instituto. Nada puede
justificar que se utilice la organización sindical con propósitos políticos, ni que se
haga uso del derecho de huelga para ejercer presión ante las autoridades de trabajo,
que en uso de sus atribuciones deben resolver determinadas situaciones conflictivas
derivadas de la negociación colectiva.
La infracción de estas normas que bajo el rubro de actos prohibidos figuran
en las más avanzadas legislaciones laborales, conducen a la inejecución de las
obligaciones sindicales y a la aplicación de sanciones que pueden ir desde la multa
y la consiguiente pérdida de la legitimación procesal en tanto ella no sea satisfecha,
hasta la disolución del sindicato, como se lee en el Art. 266° del Código de
Guatemala.
Algunos empresarios deben reflexionar seriamente sobre su tradicional actitud
de oposición sistemática a todo intento de organización sindical, porque esas
asociaciones profesionales lejos de perturbar la marcha normal de la empresa,
cumplen importante labor asesora y disciplinaria, cuya trascendencia no puede
desestimarse. El trabajador forma parte de la empresa, tiene que ser considerado
como un colaborador de ella y como tal recibir un trato más justo que redundará
en positivo beneficio apreciable en breve término. En ese sentido las relaciones
industriales han señalado una nueva etapa al Derecho del Trabajo y constituyen el
primer paso para lograr el cese definitivo del estado de beligerancia entre el capital
y el trabajo y la plena vigencia de la paz social.
El Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, está
dispuesto a realizar dentro de la medida de lo posible, sus fines estatutarios en la
seguridad de que prestará en esta forma un servicio largamente reclamado por la
comunidad nacional.
Ricardo Nugent
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NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE
TRABAJO EN LA ACTIVIDAD PESQUERA*
El propósito de estas líneas es precisar si las actividades que realizan los
afiliados a la Federación de Pescadores del Perú, importan una relación de empleo,
protegida por las disposiciones generales y gubernamentales dictadas a favor de los
trabajadores subordinados.
El Art. 5001 del Reglamento para la Industria de la Pesca, aprobado por
Decreto Supremo N° 6 de 15 de abril de 1960, concordante con el Art. 1° y
siguientes del Decreto Supremo de 26 de febrero de 1948, establece que las relaciones
de pesca podrán realizarse en las siguientes formas: (A) Contrato de Sociedad; (B)
Contrato de Locación de Obra o de Cosas y, (C) Contrato de Trabajo, agregando el
Art. 5002 que sólo podrá hacerse a la mar, como pescador, quien se haya enrolado
dentro de los términos de uno de estos contratos, pudiendo optar voluntariamente
el armador y los pescadores, por cualquiera de las tres formas antedichas, que se
harán constar por escrito.
Contrato de Sociedad es el que celebran por escritura pública o por documento
privado, un armador pesquero de una parte y uno o varios pescadores de la otra,
para realizar operaciones de pesca y distribuir utilidades delnegocio con las
condiciones y requisitos que señalan los arts. 1686 y siguientes del Código Civil o
sus disposiciones pertinentes, debiendo indicarse, además de las estipulaciones
que tengan a bien establecer las partes, el plazo de duración, la forma de la venta
del producto y la distribución de utilidades. En este contrato, el armador pesquero
pone la embarcación, redes y elementos materiales o parte de ellos y los pescadores
su industria o actividad personal.
El Contrato de Locación de Obra o de Cosas se produce cuando el armador
pesquero proporciona los elementos necesarios para la pesca, como barcos, redes,
* En revista de Derecho del Trabajo órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, N° 9, 1967.
ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
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etc., y cede a otros su uso por un plazo convenido y una merced conductiva fijada
de antemano, sea en dinero o sea a partir de frutos, caso en el cual el conductor
tendrá la dirección exclusiva de la pesca. En estos contratos deben tenerse en cuenta
las disposiciones del Código Civil. El Reglamento autoriza también que se celebren
contratos de locación de obra o de cosas entre el armador y el patrón únicamente.
En tal supuesto el patrón celebrará contrato con los pescadores en cualquiera de las
formas establecidas.
Por último, el armador de un lado, y el patrón y pescadores, de otro lado,
pueden celebrar un contrato de trabajo. En esta hipótesis el patrón y los pescadores
son considerados como obreros dependientes del armador. Cuando se celebran
este tipo de contratos, debe expresarse el jornal acordado que puede ser fijo, o fijo
más incentivo de trabajo o a base de bonificaciones que se establecerán de mutuo
acuerdo. Los contratos de trabajo dan derecho en beneficio de los trabajadores, a
los pagos que por leyes sociales de carácter general corresponden a los trabajadores
obreros.
No obstante que sólo podrá hacerse a la mar, como pescador, quien se haya
enrolado dentro de los términos de algunos de los contratos antes relacionados, los
pescadores de nuestro litoral desarrollan sus actividades con sujeción al siguiente
sistema de trabajo:
El armador pesquero entrega al patrón una embarcación por tiempo
indefinido, para que realice todos los viajes que sean necesarios, de acuerdo con
las posibilidades de la embarcación y de conformidad con los acuerdos a que
lleguen ambas partes. El patrón deberá cumplir con los requisitos exigidos por los
Arts. 2002, 2004, 2009 y demás pertinentes del Reglamento para la Industria de la
Pesca y tener capacidad para designar quien o quienes, por su cuenta y representación,
supervigilen las faenas propias de la embarcación, pudiendo además, dedicarse a
la labor de mantenimiento de la lancha y su motor. En este sentido, el patrón
acepta y conviene expresamente que a tal o a tales personas, que puede designar el
armador, les corresponderá una cuarta parte en los productos de la pesca, en la
misma e igual proporción que a los tripulantes. Es expresamente convenido en esta
clase de contratos que si en alguna oportunidad faltaran la o las personas de
supervigilancia antes indicadas, la embarcación no se hará a la mar sin previo
conocimiento y consentimiento del armador, bajo pena de rescisión del contrato.
De otro lado, el armador se cuida en dejar constancia de que no, existirá
relación alguna entre él y la tripulación, que es reclutada directamente por el
patrón y que a su vez, entre éste y el armador no existirá tampoco relación de
subordinación, ya que el patrón dirigirá y realizará las faenas de pesca con autonomía
y propia responsabilidad, sin perjuicio de la necesaria coordinación entre los dos
extremos de la vinculación contractual. Asimismo, el armador además de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 4007 se obliga a reparar y reponer aquello
que se malogra y/o deteriora por causas derivadas del uso normal y regular de la
Ricardo Nugent
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embarcación; a proporcionar lubricantes, combustible, repuestos y otros similares,
de tal modo que la embarcación esté en condiciones de navegación. Por último, el
armador entrega la suma de S/. 250.00 en favor de los pescadores, por concepto de
víveres y S/. 2,500.00 para el motorista, sin excepción alguna, cantidad que
percibirán como mínimo por concepto de gratificación mensual, fuera de la
participación que por tonelada de anchoveta les corresponde, tal como lo disponen
los Arts. 39 y 49 de la Resolución Suprema N° 454 de 12 de diciembre de 1966.
En cuanto al producto de la pesca se establece entre el armador y el patrón,
que la anchoveta extraída será entregada al primero o a quien éste indique, pero
recayendo la obligación de pago de la coparticipación en el armador. Esta
coparticipación era de S/. 80.00 por tonelada de anchoveta descargada, de los
cuales S/. 20.00 se reservaba el patrón y el saldo de S/. 60.00 se distribuía en partes
iguales entre la tripulación, incluyendo al motorista. El Art. 19 de la citada
Resolución Suprema 454 de 12 de diciembre de 1966 ha dispuesto un aumento a
partir de esa fecha ascendente a S/. 22.00 por tonelada de anchoveta descargada
que será distribuida por partes iguales entre el patrón y la tripulación.
Estos contratos son concertados a plazo indefinido y se rescinden cuando
ocurre cualquiera de los supuestos a que se refiere el Art. 5002 del Reglamento
para la Industria de la Pesca, o cuando una de las partes avisa a la otra por escrito
y con conocimiento de la Capitanía del Puerto, sin que por tal rescisión asuman
las partes responsabilidad económica alguna.
Por último, el armador se obliga a tener contratada y vigente una póliza de
seguro contra los accidentes que pudieran sufrir los pescadores, en cumplimiento
de lo ordenado por la Resolución Suprema N° 163 de 4 de abril de 1964.
Es incuestionable que el sistema de trabajo antes relacionado es irreducible
a las fórmulas de los contratos de sociedad, de locación de obra o de cosas y al de
trabajo ordinario a que se refiere el Art. 5001 del Reglamento para la Industria de
la Pesca. Sin embargo tal irreductibilidad no puede llevar a la conclusión de que
estamos ante un contrato innominado y sui-géneris a partir de frutos ya que ello
importaría la «solución socorrida para los investigadores que no aciertan a encuadrar
las instituciones que investigan, dentro del marco de los esquemas vigentes, y
prefieren por comodidad intelectual librarse de la tarea de señalar las discordancias
y analogías», como enseñaba el recordado Profesor don Eugenio Pérez Botija.
Es preciso entonces hacer un análisis más profundo para llegar a establecer
con rigor científico la naturaleza de la relación jurídica sujeta a examen. La natural
evolución de las actividades económicas ha determinado el nacimiento de nuevas
figuras jurídicas, sujetas a distinta normatividad, desde que no sería posible aplicarles
las reglas generales establecidas para regular esquemas tradicionales.
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No es ciertamente una novedad que la pluralidad de deudores de trabajo
resulta imperativa en determinadas actividades industriales. La complejidad de
algunas tareas hace imposible que el dador de trabajo las encomiende a un trabajador
individual, porque sin el concurso de varios servidores sería ilusoria la ejecución
de dichas labores. Esta realidad ha originado entre nosotros una peculiar y
especialísima modalidad de trabajo, que no tiene antecedentes en la legislación
comparada.
Antes de seguir adelante conviene recordar que no cabe confusión entre el
contrato de obra en el cual el trabajador principal asume el riesgo de empresa,
soportando las pérdidas o beneficiándose con los resultados, y el contrato de trabajo
a destajo, a rendimiento o a la parte, que realiza un grupo de trabajadores a través
de un intermediario que no hace empresa sino que labora por cuenta ajena y en
condición de subordinación jurídica.
En el primer supuesto, o sea en el contrato de obra, el empleador no asume,
frente al personal