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2019
NUEVAS TECNOLOGÍAS
EL FUTURO DEL DERECHO EN LA ERA DIGITAL
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A N I V E R S A R I O
© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019
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Universidad Complutense de Madrid
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Pontificia Universidad Católica del Perú
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Universidad de Cádiz
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
C O N T E N I D O
NUEVAS TECNOLOGÍAS: 
EL FUTURO DEL DERECHO EN LA ERA DIGITAL
9 Acceso a la justicia, cultura y online dispute resolution
G U S T A V O O S N A
29 La disposición post mortem de los bienes digitales: especial 
referencia a su regulación en América Latina
J O R G E L U I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
61 De la tecnología blockchain a la economía del token
M A R Í A N I E V E S P A C H E C O J I M É N E Z
89 Minerales espaciales: cosas de nadie en beneficio de todos
H E L L E N M A R I N H O A M O R I M / C A R L O S H E N R I Q U E R E I S 
R O C H A E L
133 «Brace yourselves! La videovigilancia ya viene»: situación 
de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano
J A V I E R A N D R É M U R I L L O C H Á V E Z
179 Reflexiones escépticas, principiológicas y económicas 
sobre el consentimiento necesario para la recolección y 
tratamiento de datos
S T H É F A N O B R U N O S A N T O S D I V I N O
207 Nivel adecuado para transferencias internacionales de datos
M I G U E L R E C I O G A Y O
241 Algunos aspectos jurídicos del cifrado de comunicaciones
D A N I E L Á L V A R E Z V A L E N Z U E L A
MISCELÁNEA
265 Aproximación a la categoría del «cuasidelito» del Código 
de Andrés Bello a partir de las obligationes quasi ex delicto 
del derecho romano clásico
L U I S C A R L O S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
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305 Teoría de los principios: fortalezas y debilidades
F E D E R I C O D E F A Z I O
329 Conflictos entre principios: descripción y crítica de la 
teoría especificacionista
J O S É V Í C T O R G A R C Í A Y Z A G U I R R E
357 Violencia contra las mujeres, migración y multiculturalidad 
en Europa
P A O L A P A R O L A R I
387 Un diálogo entre la gobernanza comercial global y las 
políticas ambientales y tributarias internacionales
A N D R E A L U C A S G A R Í N / J A I M E T I J M E S - I H L / 
R O D O L F O S A L A S S A B O I X / C H R I S T I A N G . S O M M E R
415 La justicia transicional como proceso de transformación 
hacia la paz
T A N I A G I C E L A B O L A Ñ O S E N R Í Q U E Z / 
I S R A E L B I E L P O R T E R O
INTERDISCIPLINARIA
445 Sobre las calidades y qualidades de los indios americanos. 
Claves para comprender la limitación del derecho de 
representación en las Cortes Constituyentes de Cádiz
M A R Í A M A G D A L E N A M A R T Í N E Z A L M I R A
489 CNM Audios: una mirada psicoanalítica
L U I S E R N E S T O F O D A L E V A R G A S / 
R A Ú L A L F R E D O V A L D E Z O Y A G U E
NUEVAS TECNOLOGÍAS: 
EL FUTURO DEL DERECHO 
EN LA ERA DIGITAL
* Profesor de los Programas de Graduación y de Posgrado Stricto Sensu en Derecho de la Pontificia 
Universidad Católica de Río Grande del Sur (PUC/RS). Doctor en Derecho de las Relaciones 
Sociales por la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Maestro en Derecho de las Relaciones 
Sociales y Bachillerato en Derecho por la UFPR. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho 
Procesal. Abogado. Curitiba/PR, Brasil. 
 Código ORCID: 0000-0001-5723-1166. Correo electrónico: gustavo@mosadvocacia.com.br
N° 83, 2019 
diciembre-mayo
pp. 9-27https://doi.org/10.18800/derechopucp.201902.001
Acceso a la justicia, cultura y online dispute 
resolution
Access to justice, culture and online dispute resolution
G U S TAV O O S N A *
Pontificia Universidad Católica de Río Grande del Sur (Brasil)
Resumen: A lo largo de las últimas décadas, es innegable el avance 
experimentado por el discurso procesal civil con respecto a los medios 
alternativos de resolución de conflictos (alternativedispute resolution o ADR). 
En este sentido, es recurrente que este aspecto sea comparado con la garantía 
de acceso a la justicia, al verificarse la compatibilidad entre ambos elementos. 
El presente estudio trata de analizar esta cuestión, observando específicamente 
la posibilidad de que los medios de online dispute resolution (ODR) desempeñen 
un papel no solo pertinente sino también creciente e inevitable en nuestra 
realidad. Ello se hace teniendo en cuenta, especialmente, la naturaleza de la 
cultura del proceso civil y de sus postulados.
Palabras clave: proceso civil, cultura, online dispute resolution, acceso a la 
justicia
Abstract: It is undeniable that over the last decades the idea of alternative 
dispute resolution (ADR) started to receive more attention. In this sense, 
such aspect has been recurrently confronted with the guarantee of access to 
justice, verifying their compatibility. The present study observes this element, 
investigating, specifically, the inevitable role that the techniques of online 
dispute resolution (ODR) might play in our reality. This, particularly, due to 
the cultural nature of civil procedure.
Key words: civil litigation, culture, online dispute resolution, access to justice
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. ACCESO A LA JUSTICIA, JURISDICCIÓN 
Y ONLINE DISPUTE RESOLUTION.– II.1. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO 
PROTAGONISTA DEL PROCESO CIVIL.– II.2. ¿ACCESO A LA JUSTICIA O ACCESO 
AL PROCESO CIVIL TRADICIONAL?– II.3. EL AVANCE DE LA ODR COMO 
ADR.– III. ONLINE DISPUTE RESOLUTION: EL PROCESO COMO REALIDAD 
CULTURAL.– 3.1. ONLINE DISPUTE RESOLUTION Y EL DISEÑO TRADICIONAL 
DE LA JURISDICCIÓN.– 3.2. EL PROCESO CIVIL COMO REALIDAD CULTURAL: 
LA ODR Y EL DISEÑO SOCIAL.– IV. CONSIDERACIONES FINALES.
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I . I N T R O D U C C I Ó N
No hay duda de que, en los últimos años, la actividad creativa y 
de desarrollo del hombre ha impactado y traído nuevos desafíos al 
campo del derecho. Cuestiones como la «inteligencia artificial», hasta 
hace un tiempo impensables, entran en escena y exigen cada vez mayor 
atención. De la misma forma, se vuelven cada vez más complejos los 
debates y las peculiaridades existentes en áreas como la «propiedad 
intelectual» o la regulación territorial (hoy fluida) de las relaciones 
cotidianas de intercambio. En cualquiera de estos fenómenos, lo que se 
ve es que las modificaciones de la sociedad afectan decididamente a la 
esfera jurídica.
El derecho procesal civil, como pieza central de ese tablero, tampoco 
queda incólume frente a esas alteraciones. En realidad, es cada vez 
más común que la disciplina se vea confrontada por la necesidad de 
«absorción» de técnicas que abastecen el papel de la «tecnología» en el 
derecho; alternativas que, en general, se han definido como herramientas 
de online dispute resolution.
¿Estos mecanismos, sin embargo, contribuirían de manera efectiva al 
acceso a la justicia? ¿Existiría una verdadera adecuación entre estos 
elementos? ¿Cómo compaginar interpretativamente la garantía de 
acceso —con frecuencia ligada a una idea de «día en el tribunal»— con 
el uso de técnicas cuya tecnología puede hacer que el propio tribunal 
sea dispensable?
El presente ensayo pretende contribuir a que esas dudas, aunque 
candentes, pasen a recibir una delineación más clara. Su objetivo 
primordial es el análisis de la adecuación entre el discurso de los medios 
online de resolución de disputas y la preservación de la noción de «acceso 
a la justicia», considerada como un aspecto central de la esfera procesal.
Para alcanzar ese propósito, la primera parte del estudio está dedicada 
a la propia elucidación conceptual de los dos pilares básicos del análisis. 
Con ese fin, se evalúa tanto lo que se entiende contemporáneamente por 
«acceso a la justicia» en el ámbito procesal (observándose el avance de 
ese argumento), como el desarrollo de la idea de online dispute resolution 
experimentado en esa área. Se pretende, con ello, brindar un panorama 
general sobre cada una de estas cuestiones.
A continuación, ante la posible fricción existente entre estos aspectos, 
se busca repasar el diálogo existente entre esa nueva vía resolutiva 
—relacionada con los avances tecnológicos experimentados por la 
sociedad— y la concreción del proyecto de «justicia». En este sentido, 
para demostrar la posibilidad de superación del conflicto aparente 
entre las garantías del proceso y los medios online de pacificación, se 
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adopta como premisa la «naturaleza cultural» del proceso y se destaca la 
contribución de los medios a este proceso.
Para alcanzar este objetivo, el artículo se vale de un método deductivo 
tradicional, adoptando como punto de partida la bibliografía esencial 
ligada a la temática en cuestión y apelando a los conceptos y las ideas 
desarrollados en ella para comprender el estado de la cuestión de cada 
uno de los elementos centrales al análisis. No obstante, esa postura 
preliminar no basta, ya que, como ya se ha demostrado en el campo de 
la epistemología, el propio apego a conceptos tiende a la falibilidad. 
En palabras de Durkheim, al señalar la preocupación que debe dar lugar 
a toda actividad investigativa, «el hombre no puede vivir en medio de las 
cosas sin formar acerca de ellas ideas, de acuerdo con las cuales regula su 
conducta. Sucede que, como estas nociones están más cerca de nosotros 
y más a nuestro alcance que las realidades a las que corresponden, 
tendemos naturalmente a sustituir estas últimas por ellas y a hacer de 
ellas la materia misma de nuestras especulaciones» (2007, p. 15).
Es así que, precisamente por sostener el «sesgo cultural» del derecho 
procesal, se procura también evaluar experiencias concretas ligadas a la 
resolución de disputas. De ese modo, se busca aproximar «la objetividad» 
y «la subjetividad», evitando que la teoría y la realidad caminen de 
manera disonante y perjudiquen la propia actividad procesal.
I I . A C C E S O A L A J U S T I C I A , J U R I S D I C C I Ó N Y 
O N L I N E D I S P U T E R E S O L U T I O N
II.1. El acceso a la justicia como protagonista del proceso 
civil
Para iniciar esta investigación, hay un primer punto que debe ser 
debidamente recordado y percibido: el hecho de que, a lo largo de las 
últimas décadas, el proceso civil alrededor del mundo haya conferido 
protagonismo y centralidad a la noción de «acceso a la justicia». Bajo 
ese enfoque, se pasó a establecer de forma ordinaria que la disciplina 
serviría, esencialmente, para la concreción de ese postulado —el cual 
constituiría su norte esencial y debería condicionar sus herramientas y 
su actuación—.
Esta ruptura ideológica, que lleva a ver al ámbito judicial únicamente 
como un escenario aislado de la comunidad y que tiene como objetivo la 
declaración puntual de una voluntad concreta de la ley, es consecuencia 
de modificaciones más profundas ocurridas en la propia esfera de la 
sociedad y del Estado. Como ya se ha demostrado en otras ocasiones, en 
el momento en que se pasó a exigir del poder público la garantía efectiva 
de derechos —atribuyéndole un papel más activo—, ello trajo como 
consecuencia una expansión del contenido y de la extensión del acceso 
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a la justicia. Así, se ha redimensionado su papel, con consecuencias para 
el derecho procesal civil y sus técnicas1.
Para comprender esta cuestión, es necesario recordar que, durante un 
largo período, ideas como las sostenidas por Chiovenda influenciaron 
de manera central la construcción de la actividad jurisdiccional. 
Describiendo el tema, afirmaba el autor que «la jurisdicción consiste en 
la actuación dela ley mediante la sustitución de la actividad de órganos 
públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una 
voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica» (Chiovenda, 
1922, p. 349). Como consecuencia, se creía que la mera declaración, 
como regla general, bastaría.
No obstante, en el instante en que se pasa a atribuir al proceso una visión 
más constitucional, alineada al nuevo haz de atribuciones del propio 
ente estatal, ese diseño necesita ser revisado. En general, si el Estado 
se propone formalmente «tutelar los derechos» del sujeto sometido a 
la jurisdicción, hacerlo se convierte en una cuestión de «legitimidad». 
Como consecuencia, también el proceso civil se ve obligado a acompañar 
este proceso —lo que traen nuevos desafíos para la disciplina2—.
Es en ese «tsunami» de modificaciones ideológicas que la temática 
del «acceso a la justicia» pasa a ganar especial relevancia y a integrar 
el núcleo de la jurisdicción. En pocas palabras, se pasa a indagar con 
mayor vigor si las herramientas procesales son verdaderamente capaces 
de llevar una protección efectiva a quien lo necesita, lo cual exige una 
serie de reinterpretaciones.
De hecho, si antes cuestiones como la protección de «hiposuficientes», 
los «límites materiales» a la iniciativa personal o la «efectividad» de las 
técnicas disponibles no asumían protagonismo, con la guía valorativa 
arriba descrita se vuelven esenciales. Como observan Cappelletti y Garth 
(1978, p. 185), el proceso civil pasa necesariamente a mirar con mayor 
énfasis la realidad, ya que es allí donde debe identificar los parámetros 
indispensables para su actuación3.
1 La cuestión ya fue expuesta por la doctrina en diferentes ocasiones, llevando a resultados tales como 
la defensa de la necesidad de una relectura contemporánea de las garantías del proceso (Osna, 
2017) y del papel prominente que debe ser desempeñado hoy por el proceso colectivo (Arenhart & 
Osna, 2019).
2 Este acoplamiento trae consecuencias para cada uno de los institutos básicos del derecho procesal 
civil, exigiendo nuevas relecturas de elementos centrales como la jurisdicción, la acción y el propio 
proceso. La evolución histórica es explicada por Marinoni, Arenhart & Mitidiero (2019) de manera 
detenida.
3 Es en ese sentido que los autores afirman lo siguiente: «the focus on access —the means by which 
rights are made effective— now also increasingly characterizes modern civil procedural scholarship». 
Así, concluyen que «procedure […] should not be placed in a vacuum. Scholars must now recognize 
that procedural techniques serve social functions, that courts are not the only means of dispute 
resolution that must be considered, and that every procedural regulation, including the creation 
or encouragement of alternatives to the formal court system, has a pronounced effect on how the 
substantive law operates —how often it is enforced, in whose benefit, and with what social impact» 
(1978, p. 185). 
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Es cierto que, actualmente, este postulado todavía enfrenta innumerables 
barreras para su mejor concreción. Al identificar el problema en la 
realidad estadounidense, por ejemplo, Deborah L. Rhode sostiene que
«equal justice» is one of America’s most proudly proclaimed and widely violated 
legal principles. It embellishes courthouses entrances, ceremonial occasions, 
and constitutional decisions. But it comes nowhere close to describing legal 
system in practice. Millions of Americans lack any access to justice, let alone 
equal access. (2004, p. 3).
Sin embargo, es claro que la preocupación por este asunto es puesta 
sobre la mesa del estudioso con mayor intensidad.
II.2. ¿Acceso a la justicia o acceso al proceso civil 
tradicional?
En el apartado anterior, se ha visto que, a lo largo de las últimas décadas, 
la idea de «acceso a la justicia» ha experimentado un rediseño de su 
contenido y una revisión de su papel en el marco del derecho procesal 
civil. Es partiendo de esta base que se puede decir hoy que tal postulado 
integra el leitmotiv de la propia actividad jurisdiccional. En efecto, es a 
partir de él que las herramientas de resolución de disputas deben gravitar, 
buscando maximizar su concreción.
Ocurre que, transponiendo el soporte teórico a la realidad material, 
se constata que hay numerosas barreras concretas que inhiben la 
maximización de la garantía de «acceso». Cuestiones como el costo de 
los derechos, los límites de la capacidad jurídica personal o la propia 
autonomía estructural del Poder Judicial entran en escena, trayendo 
nuevos desafíos4.
¿De esta manera, considerando la realidad eminentemente «costosa» 
de la actividad jurisdiccional, es posible que la «promesa» de acceso a 
la justicia se haga realidad de manera ilimitada? ¿Es viable sostener que 
cada sujeto debería poder, de modo individual, conducir su pretensión 
aisladamente a la esfera judicial? Y, aunque ello ocurriese, ¿cuál sería el 
efecto práctico de esa autorización?
Enfrentando cada uno de esos desafíos, lo que se ve es que la 
concreción de un verdadero acceso a la justicia impone que el propio 
contenido de la garantía sea leído de manera juiciosa y atenta —pues 
es posible, contradictoriamente, transformarla en una cláusula de 
«inaccesibilidad»—. Así, es necesario que su aplicación asuma un 
enfoque «proporcional», poniendo en juego de manera escéptica las 
efectivas posibilidades concretas.
4 El problema es analizado, entre otros, por Mancuso (2011) y por Arenhart (2013).
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El escenario no es inédito: ya ha sido ido apreciado en sede doctrinal 
en diferentes oportunidades. Aquí, es importante que se tenga en 
cuenta que, a partir de él, el «camino» para la concreción de la garantía 
de acceso es notablemente reconstruido. En resumen, al mismo 
tiempo que se percibe que el «proceso civil» tradicional debe alterarse 
para viabilizar ese postulado, también se nota que él puede efectuarse 
por medio de «otras puertas» —las cuales no coinciden, plenamente, 
con aquella tradicionalmente promovida. Se constata, aquí, el espacio 
propicio para la ascensión de los «medios alternativos de resolución de 
disputas» (ADR).
En efecto, por muy amplia que sea la extensión alcanzada por esa idea5, 
lo más común es que se reconozca como principal elemento de las 
instancias allí incluidas el hecho de pacificar disputas sin coincidir con 
la jurisdicción estatal. En ello consistiría su carácter alternativo —por 
esta razón, la propia nomenclatura dada al término es criticada con 
frecuencia, pues se sostiene que su predominio sería contextualmente 
viable—. En palabras de Joseph Barrett y de Jerome Barrett,
ADR has become so diverse in its processes and dispute arenas that 
professionals are endeavoring to coordinate and make sense of these various 
efforts (...) as ADR developed and expanded, practitioners began to change 
how they looked at it, even questioning its name. (2004, pp. 256-257).
Sin afectar la amplitud del concepto, lo más usual es que se reconocen 
como los principales mecanismos contemporáneos de ADR la 
autocomposición —mediante conciliación o mediación— y el juicio 
arbitral. En el primer mecanismo (autocomposición) se encontraría a 
la base el intento de hacer que los propios sujetos involucrados en el 
conflicto establecieran su composición6; o, en otras palabras, la idea, 
con importantes raíces culturales e históricas, como han demostrado 
Jerome Barrett y Joseph Barrett (2004, pp. 1-2), de que, dado que el 
conflicto es entre «A» y «B», son también ellos quienes deberían buscar 
su mejor solución. En el segundo, el arbitraje, la disputa pasa por la toma 
de decisión por un tercero. Sin embargo, se daría a las partes la libertadde elegir a ese actor. De acuerdo con Resnik,
under contractual arbitration, individuals or entities have an agreement, 
predating a dispute, to arbitrate, and that agreement also specifies the 
mechanism for selection of arbitrators. What makes this process not 
5 El problema es planteado por Macneil (1992, pp. 3-4), quien identifica, además, el riesgo de que la 
idea de medios alternativos lleve a la creencia de que la resolución por medio del Poder Judicial sería 
prioritaria —otorgando a los demás caminos una función coadyuvante en el mismo sistema general 
de resolución de conflictos—. No obstante, por la propia amplitud dada a la alternativa, sería posible 
afirmar que, históricamente, preponderó sobre la actividad estatal.
6 En el análisis del tema, Resnik (1995, p. 220) resalta la posibilidad, incluso, de que la solución 
alcanzada (y considerada satisfactoria para las partes) no esté en plena armonía con el recorrido 
jurídico (el cual tendería a ser previsible).
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adjudication is that the proceeding is not conducted by a state-employed 
individual who bears the title «judge». (1995, p. 219). 
Se trata de un mecanismo que difiere claramente de la esfera jurisdic-
cional e impone una cierta esfera de renuncia a ella7.
Es cierto que, en diferentes hipótesis, el uso de esos medios alternativos 
podría mostrar la salida más compatible con las peculiaridades del caso 
litigioso. Sin embargo, especialmente en contextos marcados por el mal 
funcionamiento del aparato judicial, también es inequívoco que, en 
no pocas ocasiones, estas vías paralelas han sido vistas como posibles 
válvulas de escape8 —ganando espacio a partir de la propia incapacidad 
del sector público—. Con respecto al derecho inglés, por ejemplo, afirma 
Neil Andrews textualmente que
the rise of mediation, notably in high value disputes, is largely attributable to 
the sheer expense of traditional court litigation. Bill Gates himself [...] would 
hesitate to run the risk of engaging in protracted and complicated claims heard 
by the High Court. (2012, p. 194).
En fin, aunque esta fuga sea cuestionable y pueda poner en riesgo la 
propia efectividad de esos medios, consideramos que se trata de un 
elemento presente en la realidad que no puede ser ignorado9.
7 En ese sentido, Fouchard, Gaillard y Goldman (1999, pp. 331-332) demuestran que la efectividad del 
arbitraje se encuentra directamente vinculada a su capacidad de producir resultados estables —y no 
susceptibles, por lo tanto, de revisión en la esfera jurisdiccional—. Como contrapartida, se colocarían 
los requisitos del arbitraje del debate, esenciales para conferir validez y legitimidad a la decisión 
arbitral.
8 Aquí, Resnik (1995, pp. 253-254) identifica que, verdaderamente, hay dos grandes formas de 
enfrentar y adecuar procedimentalmente el tema de los medios alternativos. Es así que, al mismo 
tiempo que hay teóricos que visualizan esos elementos como complementarios a la actividad 
jurisdiccional, otros vislumbran una verdadera competencia entre ambas vías.
9 Hay diferentes manifestaciones doctrinales que enfrentan de manera directa ese problema y las 
consecuencias que posiblemente se derivarían de un intento de sustituir el recurso a la jurisdicción 
por los medios alternativos, como si fuese posible imaginar una absoluta yuxtaposición entre los 
campos ocupados por esos factores. Por ejemplo, Mancuso puntualiza que, a partir de ese sesgo, 
se puede alcanzar como resultado incluso una declinación de la aplicabilidad de esas vías de 
pacificación. Así, concluye que «es insostenible (y discriminatoria) la postura despectiva frente a los 
medios alternativos [...] como también lo es la postura derrotista frente a la justicia estatal» (2014, 
p. 274). En la misma línea, Galanter y Lande (1992, p. 412) destacan que la existencia de vías 
diversas de la jurisdicción aptas para la pacificación de conflictos no puede llevar a una reducción 
de la preocupación por la efectividad estatal. En ese sentido, subrayan que «attention to private 
alternatives should not be an excuse to permit public courts to decay. We believe that public courts 
will continue to play the preeminent role in the administration of justice and accordingly deserve 
undiminished support». También Hensler investiga ese potencial papel sustitutivo de los medios 
alternativos y su potencial punto débil. Para ello, destaca que «ADR practitioners —particularly 
mediators— have long emphasized the qualitative benefits of substituting problem-solving processes 
for adjudication. But it is indisputable that ADR has been “sold” within the court context as a set of 
procedures for reducing judicial caseloads and cutting time to disposition. ADR proponents have 
therefore been disappointed by research suggesting that cost and time savings may be illusory» 
(1999, p. 15).
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II.3. El avance de la ODR como ADR
Si el recurso a mecanismos distintos a los del Poder Judicial para la 
resolución de disputas se ha vuelto corriente en tiempos recientes, los 
últimos años revelan la expansión exponencial de una idea específica 
que, nos parece, se inserta en este marco. Se trata de lo que se ha 
denominado online dispute resolution: la posibilidad de que, a través de 
nuevas plataformas y de caminos también innovadores, «se virtualice» 
la resolución de conflictos.
Al identificar el avance reciente de estas modalidades, hay quienes 
sostienen que el progreso de la ODR podría ser sintetizado en algunas 
fases: en un inicio, un primer momento de plataformas embrionarias de 
intentos de utilización de «internet» para acercarse a casos; luego, una 
segunda etapa del uso (primero por compañías y, a continuación, incluso 
por el sector público10) de sistemas «virtuales» de pacificación11. 
A nuestro juicio, el punto más importante que debe ser comprendido 
aquí es que, bajo esta perspectiva (y tomando como parámetro, 
especialmente, el uso de la ODR fuera de la estructura jurisdiccional), 
la online dispute resolution puede surgir como una importante pieza en el 
contexto del sistema de ADR —como una modalidad creativa, capaz de 
hacer que las vías resolutivas diversas de la esfera jurisdiccional puedan 
valerse de otra pieza capaz de contribuir con el arreglo general de la 
sociedad, perfeccionando de una forma holística el tratamiento de los 
litigios12—.
10 Sobre este último punto, vale mención al sistema VITOR, el cual se encuentra en desarrollo en Brasil 
en el ámbito del Supremo Tribunal Federal. Ver http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=380038
11 De acuerdo a Mania, «the first, which ran from 1990 to 1996, was an amateur stage in which electronic 
solutions were in a test period. In the ensuing years (1997-1998), ODR developed dynamically and 
the first commercial web portals that offered services in this area were established. The next phase 
(business) ran from 1999 to 2000. Given the favourable period of economic development, especially 
in IT services, many companies initiated projects based on electronic dispute resolution, but a large 
number no longer operate in the market. The year 2001 marked the beginning of and institutional 
phase, during which ODR techniques were introduced into institutions such as the courts and 
administration authorities» (2015, p. 77). Adoptando igual división, Cortés indica que, «looking back 
at the short history of ODR, it is possible to divide the emergence of ODR into four different phases: 
(i) Hobbyist phase: it is understood that this phase was from the creation of the internet until 1995, 
when ODR did not exist. During this time the first disputes arose from the internet and informal ODR 
mechanisms were used. Ideas startedappearing in the different methods as to how these disputes 
could be solved in an effective manner. (ii) Experimental phase: from 1995 to 1998, when more 
disputes started to appear and the first ODR initiatives were used by not-for-profit organisations, eg 
VM. (iii) Entrepreneurial phase: from 1998 to 2002, when the ODR industry started to emerge and 
commercial enterprises had successful initiatives, eg SquareTrade and CyberSettle. (iv) Institutional 
phase: This phase was initiated in 2002 and continues to the present. It refers to the adoption of ODR 
programmes by public bodies, eg Online Money Claim in England and Wales and the Online Small 
Claims in Ireland» (2011, pp. 55-56). 
12 En sentido parcialmente diverso, Colin Rule afirma que «the main difference between ODR and ADR 
was the role of technology in mediating the communication between the parties. In a face-to-face 
interaction there is a very familiar interface through which people can communicate, and the mediator 
or arbitrator has very little control over it. The parties look into each other’s faces and read their 
expressions» (2002, p. 35). En el sentido aquí atribuido a la idea de medios alternativos, sin embargo, 
la diferencia citada no parece hacer que los medios de ODR escapen de su contenido. Por otro lado, 
percibiendo que no hay una absoluta yuxtaposición entre los conceptos —ya que, como se señaló, 
los medios online pueden servir al propio ámbito judicial—, Poblet afirma lo siguiente: «However, 
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Buscando acercarse a una definición suficientemente didáctica de estos 
modelos, Poblet sostiene que 
ODR may be broadly defined as the domain of dispute resolution which uses 
Internet technologies to facilitate the resolution of disputes between parties. 
Therefore, ODR encompasses not only disputes that originate from online 
transactions, but also off-line disputes handled online. Similarly, the «online» 
component may be extended to include the use of electronic applications such 
as mobile telephony, video-conferencing, voIP, etc. (2011, p. 6). 
Hay, entonces, amplitud tanto en el origen del conflicto como en la 
forma establecida para su resolución. El punto común, sin embargo, 
nos parece claro: la incorporación del componente virtual con el 
propósito de traer, a través de él, un nuevo contenido que facilite la 
resolución del caso. Más que de un simple proceso físico eventualmente 
digitalizado, se trata de aprovechar el dinamismo y la movilidad de 
contacto y de conexión ofrecidos en la red virtual como piezas centrales 
en la resolución de disputas. En otros términos, la tecnología no es un 
componente periférico, sino un elemento esencial de ese juego.
Al analizar este punto, Faye Wang constata que
ODR uses the internet as a more efficient medium for parties to resolve both 
contractual disputes, such as B2B and B2C transactions, and non-contractual 
disputes, such as those about copyright, data protection, the right of free 
expression, competition law and domain names. (2009, p. 23).
En la pacificación de disputas entre compañías (B2B) o en la resolución 
de conflictos ocurridos entre ellas y el consumidor final (B2C) sería 
entonces posible ver en la tecnología a un facilitador capaz de aportar 
mayor dinamismo al debate.
Bajo ese punto de vista, la oferta de mecanismos efectivos, seguros y 
participativos insertados en este espacio puede representar una ganancia 
sustancial para la propia credibilidad de las sociedades empresariales. 
Al final, al tener conocimiento de que tiene a su disposición un sistema 
resolutivo rápido y eficaz, el consumidor sentirá mayor confianza con 
respecto a la participación en las actividades de la institución. Y eso, en 
el actual contexto, ciertamente no es poco13.
there are at least two reasons to refrain from an exact correspondence between the two. On the one 
hand, ODR procedures might not necessarily satisfy the “alternative” aspect of ADR, since they may 
form part of the judicial process (i.e. online mediation to assist divorcing couples in drafting parenting 
plans). On the other hand, the technical aspects of ODR pave the way to specific procedures that 
vary from those applicable in ADR (i.e. automated, blind-bidding negotiation) and facilitate the setting 
of hybrid forms of mediation and arbitration (Med-Arb). In this line, the emergence of a vast range of 
both new terminologies and typologies to systematize current ODR practices proves that the domain 
is becoming a branch of dispute resolution in its own right» (2011, p. 6).
13 En las palabras de Wang, «[f]or e-commerce entrepreneurs, ODR is attractive as it is something that 
can be incorporated into their new ventures as part of an overall strategy to build trust among users. 
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Es a partir de ese soporte que se incrementa el papel de las compañías 
como verdaderas esferas de resolución, como fue percibido en la doctrina 
por Rory Van Loo (2016). Como ejemplo, el autor puntualiza que, en 
su actuación como mercado, la plataforma eBay resolvería anualmente 
más de sesenta millones de disputas entre consumidores y vendedores. 
En la realidad latinoamericana, resulta digno de mención el sistema 
Empodera, recientemente desarrollado por la plataforma MercadoLibre 
(Consultor Jurídico, 19 de setiembre de 2018). En cualquier caso, lo que 
se ve es el intento de valorización de esa nueva vía —reafirmando su 
ascenso en nuestra sociedad—.
I I I . O N L I N E D I S P U T E R E S O L U T I O N : E L P R O C E S O 
C O M O R E A L I D A D C U LT U R A L
III.1. Online dispute resolution y el diseño tradicional de la 
jurisdicción
En la sección anterior se alcanzaron los siguientes resultados: (a) el 
acceso a la justicia, especialmente a partir de los últimos movimientos 
del derecho procesal civil, pasó a insertarse en el núcleo de la materia; 
(b) en ese sentido, buscando mejorar su alcance, se pasó a afirmar que 
la concreción de ese postulado podría darse fuera del «Poder Judicial», 
mediante el uso de «medios alternativos de resolución de disputas»; 
y, (c) en tiempos recientes, han entrado en ese contexto mecanismos 
derivados del avance tecnológico y de su incorporación por el derecho 
—llevándolos a ser conocidos como vías de comunicación online dispute 
resolution—. En este sentido, las estructuras de ODR podrían contribuir 
a una mejora de la prestación jurisdiccional.
No obstante, resulta lógico determinar que, por su propio dinamismo, 
las garantías relacionadas con la idea de resolución de conflictos no 
asumen, en las plataformas resolutivas en línea, igual extensión o 
contorno. En realidad, esa situación ni siquiera sería viable, lo cual exige 
que se perciba que allí habrá nuevos ángulos para los valores clásicos del 
proceso e incluso para su arreglo estructural.
Tratándose de sistemas online de pacificación de disputas, ¿es posible que 
se considere de igual aplicabilidad para cuestiones como la «personalidad» 
o el «derecho de ser oído»? ¿Es razonable que se preservan temas como 
la hipotética garantía del doble grado de jurisdicción? ¿La posibilidad de 
«dilación» probatoria asumirá igual contenido? ¿Cómo adecuar el nuevo 
sistema con elementos como la valoración de la «oralidad»?
Reliable dispute resolution systems bolster their confidence in e-commerce and stimulate transaction 
volume. Developing trust and confidence worldwide is highly culture related» (2009, p. 23).
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En general, la respuesta a cada una de estas indagaciones demuestraque, más que una nueva plataforma para la solución de casos, los medios 
de ODR exigen una nueva comprensión general del sistema resolutivo. 
No se trata solo de reproducir, en vía digital, algo que ya ocurre en 
el ambiente material. Por el contrario, la virtualización del proceso 
multipuerto impone nociones inéditas —creando nuevos parámetros 
provistos de un impacto innegable—.
Al identificar este punto, puede observarse, por ejemplo, que el uso de 
la online dispute resolution y los contornos a él atribuidos pueden impactar 
de forma decisiva en la propensión de las partes a la «autocomposición». 
En líneas generales, la propia alteración del contacto entre los litigantes 
condiciona ese dato; aspecto que debe ser seriamente considerado14.
Por otro lado, es cierto que esas garantías integran, en alguna medida, 
la cláusula del «debido proceso». Por ello, para flexibilizarlas, se vuelve 
imperativo que al menos el contenido más nuclear de ese postulado 
sea preservado —para evitar perjuicio a actores dependientes—. Bajo 
este prisma, el avance de estas técnicas todavía encuentra, aquí, un 
importante punto de análisis y de reflexión.
Al identificar esta cuestión, Pablo Cortés afirma que
there is a concern about the imbalance of power between businesses and 
consumers. A consumer may use ODR once or twice a year, while a business 
as repeated players may be using it for dozens of cases at any given time. This 
increases the imbalance where businesses are likely to make more informed 
choices than consumers. For this reason, it is important that outside bodies 
set standards ensuring procedural fairness in B2C processes. (2011, p. 79).
Una vez más, estaría en la mesa la necesidad de evitar la imposición, por 
el litigio reiterado, de los haves sobre los one-shooters15.
De igual modo, el debate trae al escenario de la materia un dilema más, 
ligado a la pertinencia (o a la eventual necesidad) de que se piense en 
un verdadero «marco legal» para su aplicación. Al final, ¿sería posible 
que un texto legislativo, cuya aprobación es esencialmente morosa y 
cuya aplicación puede ser predominantemente estática, dé cuenta de 
una realidad ontológicamente veloz y dinámica?16 ¿Hay espacio para esa 
adecuación?
14 La cuestión es apreciada conjuntamente por Brett et al. (2007, pp. 85-99).
15 El problema ya fue percibido por Galanter (1975, pp. 97-104), en el contexto general de la sociedad, 
notando la disparidad existente entre las dos categorías. Así, los dichos haves, por estar más 
acostumbrados al proceso, podrían utilizar su experiencia para anticipar riesgos, crear aberturas 
institucionales y establecer mejores estrategias.
16 El tema es problematizado por Katsch (2006), quien evalúa la viabilidad de que, por más que fuese 
deseable un soporte mínimo que deba ser respetado por las vías de ODR, la fijación de ese dato 
ocurriría por medio de un sistema tradicional de legislación.
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Es cierto que los dilemas mencionados todavía ofrecen un amplio espacio 
para el análisis y la evaluación. Al estudioso del tema se le plantean, así, 
nuevos desafíos.
III.2. El proceso civil como realidad cultural: la ODR y el 
diseño social
Uniendo las diferentes líneas trazadas hasta aquí, sería posible plantear 
nuevamente algunas cuestiones inherentes al tópico anterior. En ese 
sentido, se podría investigar si la alteración de la lógica «procesal y 
estructural» provocada por el uso de medios online de solución de 
controversias es, verdaderamente, compatible con el buen desempeño 
del proceso. Asimismo, podría preguntarse si hay legitimidad suficiente 
como para sostener las modificaciones introducidas para estos nuevos 
modelos de éxito.
Para encuadrar cada una de estas cuestiones, podemos tomar 
nuevamente como premisa indudable que la efectividad de la online 
dispute resolution exige relecturas de la lógica procesal tradicional. Por el 
propio dinamismo inherente a esas estructuras, innumerables balizas ya 
arraigadas se colocan en la línea de tiro. Por ejemplo, entra en cuestión 
la aplicación de la idea de «derecho al día en el tribunal», así como la 
exigencia regular de «representación técnica» —exigiendo nuevas 
miradas—.
En nuestra visión, el dilema surge especialmente porque, de forma 
histórica, se buscó conferir un sentido bastante amplio a la idea de 
participación de los litigantes en el proceso17. Es partiendo de esa gran 
perspectiva que se suelen exigir en la construcción de la disciplina 
elementos como el derecho al recurso, el «derecho a la producción de 
pruebas», el «derecho a la representación técnica» o el «derecho a ser 
oído. Y, evidentemente, viabilizar técnicas efectivas de online dispute 
resolution impone la relectura de esos preceptos. El propio cambio de 
plataforma, ingresando en una atmósfera digital y virtual, hace que este 
tipo de cambio se vuelva «inevitable».
Pensando en sistemas resolutivos como las técnicas desarrolladas por las 
plataformas eBay y Mercado Libre, ¿se puede exigir que se confiera un 
espacio para la manifestación idéntico al que existe en el Poder Judicial? 
¿No hay modificaciones necesarias e irrefutables ligadas al «dinamismo», 
la «estructura» y los «propósitos» de esas modalidades? En el caso de 
que tales cambios sean imprescindibles, ¿ellos afectan la legitimidad de 
esas herramientas o su posibilidad de contribuir con la concreción de la 
garantía de acceso?
17 Sobre el tema, se recomienda el importante análisis acerca de las garantías procesales realizado por 
Bone (2003, pp. 190 y ss.), quien distingue las teorías basadas en el proceso de las teorías basadas 
en el resultado.
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A nuestro entender, hay una clave teórica que elucida estas cuestiones, 
orienta el rompecabezas y, bien entendida, demuestra que es posible una 
plena adecuación entre el acceso a la justicia y la online dispute resolution. 
Se trata del reconocimiento de que la resolución de disputas posee una 
naturaleza «cultural» —de modo tal que se adapta según su «contexto» 
y sus «demandas» y «circunstancias convencionales»—.
De manera didáctica, la exposición de este aspecto puede ser iniciada 
con algunas provocaciones. ¿Por qué diferentes países presentan formas 
diferentes de pacificación de conflictos? ¿Qué hace que, en localidades 
aparentemente cercanas, se otorgue una relevancia tan discrepante a 
elementos como el tribunal del jurado o la audiencia de instrucción? 
¿Es este tipo de desemejanza normal? ¿Cómo afecta el problema el 
estudio del proceso?
Las cuestiones mencionadas corroboran la naturaleza «flexible» del 
derecho procesal. Además, cada una de ellas ratifica que el proceso 
civil es, también, una expresión «cultural»18. Su aplicación estará 
condicionada por las ideas, los valores y las instituciones ampliamente 
aceptados en el ambiente en que se inserta19. Como consecuencia, para 
asegurar su legitimidad, deberá alterarse para reflejarlas.
Es ante esta premisa que Chase (2014, pp. 888-889) muestra, por ejemplo, 
por qué el jurado civil ha asumido tradicionalmente protagonismo en la 
realidad norteamericana (recordando que «los jurados se convirtieron 
en una forma de resistir al control de la Corona sobre las materias de 
la Colonia»), así como el papel histórico allí ejercido por el sistema de 
discovery —orientado a dar mayor autonomía a los particulares20—. 
Es también así que se constata el motivo por el cual sociedades más 
propensas al «diálogo» y a la «solidaridad» tienden a atribuir mayor 
importancia a modelos de pacificación orientados por la «mediación» 
18 Véase las propuestas de Chase (2014) y de Taruffo (2009), las cuales, a partir de esta especie de 
enfoque, buscan aproximar los diferentes aspectos, con el finde permitir una mejor comprensión del 
mecanismo de resolución de disputas adoptado en un ambiente determinado.
19 Se adopta aquí como parámetro el concepto de cultura defendido por Chase (2014). En las palabras 
del autor, «la definición de cultura utilizada aquí incluye “ideas, valores y normas tradicionales” que 
son ampliamente compartidas en un grupo social. La cultura incluye proposiciones sobre creencias 
que son tanto normativas (“matar es incorrecto excepto cuando es autorizado por el Estado”) 
como cognitivas (“la Tierra es redonda”). La cultura también incluye los símbolos que representan 
ese espíritu de su pueblo (la figura de la justicia con su balanza, un globo terráqueo de mesa) 
(2014, p. 26).
20 De acuerdo con Chase, «individualismo, igualitarismo, laissez-faire y antiestatismo también resultan 
evidentes en otra práctica relacionada con la solución de litigios, particularmente fuerte en los 
Estados Unidos y que no es repetida con igual impacto en ningún otro lugar: pretrial discovery. 
Se trata de un poder dado a las partes para controlar la investigación sobre los hechos antes del 
juicio. De nuevo, el contraste es aún más evidente cuando Estados Unidos se compara con los 
sistemas continentales» (2014, p. 91).
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y la «conciliación»21. En última instancia, se trata de una inclinación 
ligada al deseo de saludable preservación de las relaciones sociales22.
A partir de ese aporte, además de entenderse por qué motivos lugares 
vecinos pueden llegar a soluciones diversas respecto de un mismo 
elemento del proceso, se percibe la naturaleza contextual y flexible 
de la resolución de disputas. Como ejemplo, Christian Delgado 
Suarez afirma que «en el procesualismo peruano, a nivel doctrinal, 
jurisprudencial y legislativo, no existe preocupación por la instalación 
de un procedimiento especial que tenga por objeto inhibir un acto ilícito 
o eliminar sus efectos nocivos» (2013, p. 317). En la realidad brasileña, 
bastante cercana territorialmente, dicha preocupación se ha colocado 
en el núcleo del derecho procesal civil por cerca de dos décadas.
De la misma forma, incluso ampliando el campo de observación y 
tomando en cuenta comunidades esencialmente distintas, se percibe 
aún que, por mayor que sea el alejamiento aparente, el punto nodal de 
las técnicas de resolución de disputas sigue siendo el mismo. Sea en los 
miembros de la tribu Azande y su hechizo benge23, sea en nuestro actual 
21 De esa manera, como señala Auerbach, «entender las comunidades a través de sus formas de 
resolución de disputas puede parecer idiosincrásico. Pero esta perspectiva nos da acceso a un 
complejo y recurrente diálogo cultural: entre los individuos y la comunidad; entre la aspiración de 
armonía y la concreción del conflicto; entre las instituciones jurídicas formales y sus alternativas. Toda 
sociedad experimenta esa tensión. Es importante comprender que las preferencias por modos de 
resolución de conflictos no son elecciones finales, sino compromisos en transformación. Incluso en 
la sociedad más profundamente legalista, es probable que haya un movimiento constante a lo largo 
del tiempo: entre las constricciones del sistema jurídico formal y el llamamiento de las alternativas 
informales. En realidad, una vez en declive el antiguo orden consuetudinario (basado en la visión 
moral común de un grupo), el cambio principal es hacia reglas jurídicas explícitas y procedimientos 
“que aclaran lo que la desintegración de la comunidad ha vuelto obscuro e incierto”» (2007, p. 46).
22 El punto es percibido por Auerbach (2007, p. 47), corroborando la relación —identificada por él— entre 
la sociedad, sus mecanismos esenciales de intercambio y de interacción y las técnicas y caminos 
por ella adoptados para permitir la resolución de conflictos. En el mismo contexto, vale destacar que 
hay autores que defienden que el mismo fenómeno actuaría en la vía inversa, sosteniendo que la 
valorización de métodos de autocomposición también podría transformar a los agentes y reducir su 
propensión al litigio. En general, esta premisa parece ser la línea central de la llamada mediación 
«transformativa», expresada de manera original por Bush y Folger (2005), la cual tiende a sostener 
que esa vía resolutiva puede traer efectos más profundos que la mera solución eficiente del caso. 
De manera resumida, se sostiene que la recomposición geométrica del litigio y el empoderamiento 
asegurado a las partes en su curso propiciaría nuevos prismas de debate y de reflexión, impactando 
la propia vida de los sujetos y su percepción sobre el conflicto. En el contexto del análisis de este 
elemento, los autores afirman lo siguiente: «the transformative theory starts from the premise that 
interactional crisis is what conflict means to people. And help in overcoming that crisis is a major 
part of what parties want from a mediator. According to this view, what would transformative theory 
expect people like Jim and Susan to say about the family business conflict mentioned earlier in 
this chapter, if they were asked questions such as these: “What affects you most about this conflict 
you’re involved in? What’s the impact that seems to strike you hardest?”». Ante ello, en relación 
específicamente a la mediación y al papel del mediador, sostienen: «as transformative theory sees 
it, with solid support from research on conflict, parties who come to mediators are looking for —and 
valuing— more than an efficient way to reach agreements on specific issues. They are looking for 
a way to change and transform their destructive conflict interaction into a more positive one, to the 
greatest degree possible, so that they can move on with their lives constructively, whether together or 
apart» (2005, pp. 45-53). 
23 La técnica de resolución en cuestión es estudiada y descrita por Evans Pritchard: «the poison oracle, 
benge, is by far the most important of the Zande oracles. Zande rely completely on its decisions, 
which have the force of law when obtained on the orders of a prince. A visitor to Zandeland hears as 
much of the poison oracle as he hears of witchcraft, for whenever a question arises about the facts 
of a case or about a man’s well-being they at once seek to know the opinion of the poison oracle on 
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sistema pautado por una posible «cognición racional», el mecanismo 
resolutivo perseguirá «legitimidad» ante sus destinatarios24.
Considerando esto, creemos que la compatibilidad entre las formas online 
de resolución de disputas y el «acceso a la justicia» está directamente 
corroborada. Al final, se trata de una necesaria conformación de la 
resolución de disputas a una sociedad que también se muestra cada 
vez más online; de la «adaptación» del proceso multipuertas a un 
ambiente en el que lo «digital» y lo «virtual» entran en lo cotidiano de 
manera pujante.
De hecho, no hay duda de que, en la actual sociedad de la información, 
las nuevas modalidades de diálogo, de intercambios y de comunicación 
traen nuevas dinámicas para el acuerdo comunitario. Y, en ese tránsito, 
la resolución de disputas también debe mostrarse lo suficientemente 
maleable como para acompañar las modificaciones necesarias. Solo así 
su legitimidad será debidamente preservada.
Como consecuencia, aunque el uso de los mecanismos en línea de 
resolución de disputa afecta algunas de sus bases teóricas tradicionales, 
es posible que las piezas de ese tablero sean acertadas. Más que eso, por el 
avance reciente de la ODR y por su inmenso potencial para la concreción 
del ideal de justicia, esa vinculación se muestra imprescindible. Solo 
percibiendo la adecuación entre esos factores, el proyecto «justicia», 
aprehendido en su totalidad,puede ser verdaderamente prestigioso.
Consideramos que esta constatación, base del presente ensayo, puede 
convertirse en una condición central para la reconstrucción de diferentes 
aspectos ligados a la online dispute resolution y al derecho procesal. Ante 
ella, se forma el campo propicio para que ese importante intercambio 
entre la tecnología y el «derecho», protagonizado por las técnicas de 
online dispute resolution, pueda entrar en el orden del día de la academia 
jurídica.
Es cierto que esta premisa podría despertar diferentes indagaciones 
acerca de los «límites» y de las «potencialidades» de este nuevo camino. 
Al final, para concretar la ya referida conjugación entre el avance de esos 
the matter. In many situations where we seek to base a verdict upon evidence or try to regulate our 
conduct by weighing of probabilities the Zande consults, without hesitation, the poison oracle and 
follows its directions with implicit trusts. No important venture is undertaken without authorization of 
the poison oracle. In important collective undertakings, in all crises of life, in all serious legal disputes, 
in all matters strongly affecting individual welfare, in short, on all occasions regarded by Azande as 
dangerous or socially important, the activity is preceded by consultation of the poison oracle» (1976, 
pp. 121-122). 
24 El papel de la legitimidad en la afirmación de las actividades estatales, condicionando las estructuras 
públicas y obligando a dialogar también con los objetivos y con las finalidades de la Administración, 
es estudiado por Gilley (2006, p. 499) —llevándolo a concluir que, ámbito del Estado, «nothing will 
turn heads more than a cry of “legitimacy crisis”»—. Siendo así, y considerando la inserción del 
Poder Judicial en ese contexto, no tenemos dudas de que también él deberá adoptar las medidas 
necesarias para alcanzar ese postulado.
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mecanismos y la protección de las garantías insertadas en la disciplina, 
se hace necesario evaluar continuamente hasta qué punto determinada 
limitación está o no «justificada»; en qué medida determinado discurso 
es o no «proporcional». Y, en esa evaluación, no hay respuestas fáciles 
o simples.
Como ejemplo, sería posible indagar la viabilidad de que la propia 
garantía de ingreso en juicio estuviese condicionada por la eventual 
sumisión anterior a alguna plataforma resolutiva online. De la misma 
manera, entrarían en debate aspectos como la importancia de la 
eventual representación técnica para la legitimación de los mecanismos 
insertados en ese universo.
Este tipo de desafío parece, efectivamente, abierto: invita al teórico 
al análisis crítico y a la reflexión. De cualquier modo, sin embargo, la 
semilla traída por la «viabilidad» y la «aceptabilidad» de la online dispute 
resolution parece un paso irremediable y necesario. Consideramos que el 
reconocimiento de este punto resulta hoy indispensable.
V I . C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S
Aunque la online dispute resolution parece ser una realidad creciente, 
su potencial conflicto con los pilares tradicionales del proceso civil es 
inevitable. ¿Cómo, entonces, atar estos aspectos? ¿De qué manera es 
posible buscar compatibilidad entre los diferentes elementos insertados 
en el juego? ¿Las nuevas modalidades de ODR son, realmente, 
compatibles con la garantía de acceso a la justicia? El presente estudio 
intentó demostrar que el acoplamiento entre el «proyecto de justicia» y 
el uso de medios online no es solo posible, sino también necesario. Esto 
es así por el propio avance potencial de esas herramientas en nuestra 
sociedad —la actual modificación de las modalidades de intercambios y 
de información, así como con el avance de la tecnología en el contexto 
actual—. Ante la naturaleza «cultural» de la resolución de disputas, a 
esta no le resulta posible cerrar los ojos ante la realidad, sino que debe, 
más bien, procurar crear alternativas consistentes para adaptarse a sus 
exigencias. Buscando construir esta conclusión, se presentaron primero 
los pilares conceptuales necesarios para la comprensión del tema. Con ese 
propósito, además de destacar la noción de «acceso a la justicia» y su 
función —hoy asumidos por el discurso—, se verificó cómo las técnicas 
de online dispute resolution se insertan en ese ámbito. Se señaló, entonces, 
la importante función que esos mecanismos pueden desempeñar en 
nuestra realidad, sea en disputas de enfoque B2B o de enfoque B2C. 
Se trata de una alternativa que debe ser considerada seriamente. 
Posteriormente, partiendo de este soporte teórico, se intentó evidenciar 
la posibilidad de acoplamiento entre esos dos aspectos: la viabilidad 
de que el uso de mecanismos online de resolución de disputas, siempre 
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que sea debidamente elaborado, sea visto como tópico que «efectúa» y 
«consolida» la garantía de acceso —y no como un elemento que le sea 
antagónico—. Para este fin, se acordó la necesidad de que el proceso civil 
y sus institutos sean comprendidos con el debido marco «contextual» 
y «cultural». Eso es así porque ese enfoque desvela su naturaleza 
«maleable» y «flexible». Es así que la garantía de acción y el derecho 
de acceso, hoy, no pueden ser leídos con las mismas lentes que existían 
en momentos sociológicos e historiográficos bastante diversos. Solo de 
esta forma se evita el riesgo constante de que la disciplina procesal y sus 
discursos se muestren anacrónicos y exageradamente abstractos.
R E F E R E N C I A S
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Recibido: 02/04/2019 
Aprobado: 17/05/2019
N° 83, 2019 
diciembre-mayo
pp. 29-60https://doi.org/10.18800/derechopucp.201902.002
* Doctor en Ciencias Jurídicas por el Tribunal Nacional Permanente de Grados Científicos de la 
República de Cuba. Investigador posdoctoral del Programa Nacional De Posdoctorado PNPD/
CAPES, Programa de Posgraduación Stricto Sensu en Derecho de la Facultad Meridional IMED, 
Passo Fundo, Rio Grande do Sul, Brasil.
 Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8778-882X. Correo electrónico: jlordelin@gmail.com
** Posdoctorada en Derecho en la Universidad Federal de Santa Catarina. Doctora en Derecho 
UMISINOS. Profesora del Programa de Posgraduación en Derecho, Maestría, IMED. Profesora de 
IESA y UFFS, Rio Grande do Sul, Brasil. 
 Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7159-1878. Correo electrónico: salete.oro.boff@gmail.com
La disposición post mortem de los bienes 
digitales: especial referencia a su regulación 
en América Latina
The Post-Mortem Disposition of Digital Assets: Special 
Reference to its Regulation in Latin America
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T *
IMED Paso Fundo (Brasil)
S A L E T E O R O B O F F * *
IMED Paso Fundo (Brasil)
Resumen: En la actualidad, los bienes digitales forman parte del patrimonio de 
las personas, sin embargo, no todos los ordenamientos jurídicos han regulado 
cuál será el destino de estos posterior al fallecimiento de su titular. El presente 
artículo tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la regulación 
jurídica de la disposición mortis causa de los bienes digitales, a partir de 
resaltar la importancia de dicha regulación en las relaciones de los usuarios y 
los proveedores de servicios. Para brindar una mayor protección jurídica a los 
bienes digitales, es necesaria su regulación post mortem, teniendo en cuenta 
los diversos tipos de bienes digitales, su transmisión y disposición después del 
fallecimiento de su titular, así como las obligaciones de los proveedores de 
servicios en el cumplimiento de estas y su eficacia registral. Esta regulación es 
imprescindible en el actual contexto latinoamericano.
Palabras clave: bienes digitales, disposición post mortem, datos personales, 
herencia digital
Abstract: At present, digital goods are part of the patrimony of people, 
however, not all legal systems have regulated what will be the fate of these 
after the death of their owner. The objective of this article is to establish 
the need for legal regulation of the disposition mortis causa of digital goods, 
based on the importance of such regulation in the relationships of users and 
service providers. To provide greater legal protection for digital goods, post-
mortem regulation is necessary, considering the different types of digital 
goods, its transmission and disposition after the death of its owner, as well 
as the obligations of the service providers in the fulfillment of these and 
their registry effectiveness. This regulation is essential in the current Latin 
American context.
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Key words: digital assets, post-mortem disposition, personal data, digital 
inheritance
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. BIENES, HERENCIA Y TESTAMENTO 
DIGITAL: ASPECTOS POLÉMICOS.– III. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS 
DISPOSICIONES POST MORTEM DE BIENES DIGITALES EN EL DERECHO 
COMPARADO.– III.1. LA DISPOSICIÓN POST MORTEM DE BIENES DIGITALES 
EN ESTADOS UNIDOS, FRANCIA Y ESPAÑA.– III.2. LA DISPOSICIÓN POST 
MORTEM DE BIENES DIGITALES EN AMÉRICA LATINA.– IV. PROVEEDORES DE 
SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN MORTIS 
CAUSA DE BIENES DIGITALES.– V. EFICACIA DE LAS DISPOSICIONES: EL 
PAPEL DEL REGISTRO.– VI. CONCLUSIONES.
I . I N T R O D U C C I Ó N
El modelo de negocios sustentado en nuestros datos personales 
representa en la actualidad un reto para las ciencias jurídicas, en especial 
en lo que se refiere a la protección de la información contenida en estos 
y su uso por estas empresas, con el fin de evitar la violación de derechos 
fundamentales. Entre los ámbitos menos tratados se encuentra el uso de 
estos datos posterior al fallecimiento de su titular. Existe la posibilidad de 
que la información relacionada con la persona permanezca de manera 
perpetua en los servidores de Internet, creándose así una especie de 
zombis digitales, cuya identidad digital sobrevive a la vida física de modo 
indefinido (Oliva León, 2016, p. 68). Este limbo virtual es provocado 
por la ausencia de disposiciones que regulen de manera coherente y 
sistemática la materia (Márquez Villén, 2016).
Un reciente estudio realizado por profesores de la Universidad de Oxford 
proyectó la acumulación futura de perfiles de usuarios fallecidos de 
Facebook y concluyó que si la red social dejara de atraer nuevosusuarios 
a partir de 2018, al menos 1.4 mil millones fallecerán antes de 2100 y, 
si continúa creciendo según las tasas actuales, este número superará los 
4.9 mil millones. Los autores sostienen que el enfoque comercial para 
la preservación de datos plantea importantes riesgos éticos y políticos, 
lo que demanda una consideración sobre estos con carácter urgente 
(Öhman & Watson, 2019).
Facebook brinda la posibilidad de convertir la cuenta en conmemorativa 
y permite la designación de una persona para que administre la cuenta 
denominada «contacto de legado». Esta persona también puede ser 
designada en un testamento válido o documento similar siempre y 
cuando el consentimiento sea expresado de forma clara. Sin embargo, 
no es claro que se aplique en otros productos y servicios de Facebook, 
Inc., con los que se comparte infraestructura, sistemas y tecnologías 
como Instagram y WhatsApp.
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Son innumerables los datos a los que estas empresas tienen acceso. Tras el 
acceso aparentemente gratuito a las aplicaciones y servicios que ofrecen, 
los usuarios proveemos una inmensa cantidad de información, entre la 
que podemos encontrar lo siguiente: dirección IP, tipo de navegador, 
sistema operativo, página web de procedencia, páginas web visitadas, 
ubicación, proveedor de servicios de telefonía móvil, información del 
dispositivo, lo que incluye ID del dispositivo y de la aplicación, términos 
de búsqueda e información de cookies, información de pago con los 
proveedores de servicios de pago e información no personal, entre 
otras. Esta información es compartida con terceros para facilitar la 
oferta y prestación de servicios, así como la realización de actividades 
publicitarias. Es por ende incuestionable el valor que adquieren los datos 
que contienen dicha información como moneda de cambio en el ámbito 
digital, especialmente para poder acceder a determinados productos y 
servicios, así como su estrecha relación con aspectos de la personalidad, 
como la privacidad. Sin embargo, no siempre se tiene en cuenta que, 
bajo este modelo de negocios, las empresas adquieren facultades 
prácticamente omnímodas sobre estos datos.
La relación que existe entre los proveedores de servicios y el titular 
de los bienes, incluyendo cuentas y datos resulta intransmisible por su 
carácter contractual. Los primeros esgrimen que estos contratos tienen 
el carácter de personalísimos sin indicar el fundamento de esta decisión 
más allá de lo dispuesto en los términos y condiciones, donde además 
nada se dice sobre el destino de estos bienes posterior al fallecimiento 
de su titular. Debe tenerse en cuenta que los términos y condiciones 
no son negociados, constituyen ejemplos de condiciones generales de 
contratación sobre las cuales no existe ningún mecanismo de control, 
en particular en relación con el respeto por parte de los proveedores 
de servicios del poder que estos ejercen sobre dichos bienes. Cuando 
los herederos intentan acceder a estos datos, dichos proveedores 
argumentan que en virtud del derecho a la privacidad del titular fallecido 
no es posible conceder el acceso, aun cuando no queda tampoco claro 
si estos continúan o no tratando los datos personales asociados a estas 
cuentas y servicios.
En este contexto, es necesario que existan regulaciones jurídicas precisas 
que limiten el poder de las grandes empresas y proveedores de servicios. 
Pese a las adopciones de normas de protección de datos personales en 
múltiples ordenamientos jurídicos, la regulación de los datos digitales, 
sean de naturaleza personal o no, está aún lejos de corresponderse con los 
adelantos de la tecnología en este ámbito. Como acertadamente señalan 
Rodríguez Prieto y Martínez Cabezudo, la regulación de la sucesión digital 
supone una necesidad desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Para 
estos autores la ausencia de un encaje entre los términos y condiciones 
de uso de las grandes empresas con los derechos fundamentales es 
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razón suficiente para que se adopten políticas regulatorias sobre la 
herencia digital (2017, p. 103). La regulación de la sucesión digital no 
es solo una cuestión de seguridad jurídica, sino también de garantizar la 
propia eficacia de derechos a partir de la importancia que cada día van 
adquiriendo los bienes digitales en la sociedad, dada las implicaciones 
que tiene al momento de disponer de estos luego del fallecimiento de 
su titular.
El presente trabajo tiene como objetivo fundamentar la necesidad 
de la regulación jurídica de la disposición mortis causa de los bienes 
digitales, a partir de resaltar la importancia de dicha regulación en las 
relaciones de los usuarios y los proveedores de servicios en la sociedad 
de la información. La temática de la sucesión digital es compleja. En ella 
confluyen normas de derecho sucesorio, protección de datos personales, 
defensa de la memoria pretérita y derechos de propiedad intelectual. 
Aspectos como bienes, patrimonio, testamento y herencia serán 
abordados desde las contradicciones epistémicas que existen en cada una 
de estas figuras en el ámbito digital. A partir del anterior presupuesto, el 
trabajo en un primer apartado aborda las cuestiones más generales sobre 
la temática de los bienes y la herencia digitales; posteriormente hace un 
análisis de la regulación de estas instituciones en diversos ordenamientos 
jurídicos, con especial referencia a la facultad de disposición de los 
bienes digitales. Para cumplir con el objetivo propuesto, también se 
analizan las principales obligaciones de los proveedores de servicios de la 
sociedad de la información en el objeto de estudio, así como los dilemas 
fundamentales que existen en cuanto a la eficacia de estas disposiciones 
y en particular el papel del registro.
I I . B I E N E S , H E R E N C I A Y T E S TA M E N T O D I G I TA L : 
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En la actualidad se habla de la existencia de un patrimonio digital 
conformado por innumerables bienes digitales que son susceptibles o 
no de transmisión posterior al fallecimiento de su titular. En este punto 
debemos hacer una distinción entre el concepto de patrimonio digital y 
el tradicional concepto de patrimonio como se entiende desde el derecho 
civil. En esta última acepción se incluye el «conjunto de bienes de una 
persona integrado por el activo y el pasivo, que forma una universalidad 
jurídica y es cualidad esencial del sujeto, por tanto inseparable de el» 
(Cifuentes, 1999, p. 137); el conjunto de derechos económicos de una 
persona que, como precisa Rivera, funge como garantía común de todos 
sus acreedores, sin tener en cuenta los bienes que lo componen (Rivera, 
2004, p. 389).
Si tomamos como referencia los conceptos anteriormente referidos y que 
parten de su concepción como conjunto de bienes, derechos, acciones, 
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DE LOS BIENES 
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AMÉRICA LATINA
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pero también deudas y obligaciones1 apreciables en dinero, es lógico que 
no exista una exacta coincidencia entre uno u otro concepto, dado que 
existe una gran variedad de bienes digitales y diferentes clasificaciones 
sobre estos, según el tipo de servicio o su naturaleza