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1 LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Ana María López Romero1 RESUMEN El propósito de este artículo sobre el principio constitucional de moralidad administrativa es analizar la trascendencia del mismo, su materialización, y tratamiento por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por ello, se realiza una revisión, y confrontación de jurisprudencia y doctrina acerca de este principio regulador de la función administrativa. Finalmente, se concluye que la moralidad administrativa; es de naturaleza dual, al ser un derecho colectivo; y, también, un principio que rige la función pública, el cual se materializa por el operador jurisdiccional en los distintos controles políticos y/o sociales para que no sea simplemente un ideal constitucional, sino, el principio derrotero de la función pública en Colombia. 1 Abogada de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Correo electrónico: annielopezromero@gmail.com. Este artículo es presentado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. 2 Palabras clave: Agentes estatales, Estado Social de Derecho, Función pública, Moralidad administrativa, Principios constitucionales. SUMARIO INTRODUCCIÓN. I. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA II. ¿QUE ES LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA? III. ALCANCE Y PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA. CONCLUSIÓN. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. INTRODUCCIÓN La Carta de Derechos establecida en la Constitución Política de 1991, estableció bajo la premisa del Estado Social de Derecho, una idea que permite no solo proteger los derechos fundamentales con la Constitución, sino además que la expresión: “Social de Derecho” se traduzca en ese Estado de bienestar que propende las garantías mínimas en alimentación, salud, educación, salario, habitación como derechos inherentes al ser humano y no como actos de caridad por parte del Estado. Aunado a la corriente del Estado constitucional democrático que se funda en la actividad intervencionista del Estado y con el nacimiento de nuevos valores y derechos, estos se manifiestan institucionalmente con la creación de mecanismos de participación ciudadana, el control político y jurídico para el ejercicio del poder y sobretodo la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. La constitución colombiana no solo recoge los postulados normativos del Estado Social de Derecho en cuanto a la lista de principios y derechos allí consagrados, sino también en la organización del aparato estatal. Lo anterior para expresar que, gracias a los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales se puede lograr una interpretación ya sea de una institución o un procedimiento previsto en la Constitución; así 3 como la carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma se interpretan como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. Nuestra Carta Política entonces, consagra además de principios y derechos, la estructura estatal en el que existen tres ramas (Ejecutiva, Legislativa y Judicial) con funciones separadas o lo que sería separación de poderes (C.P art. 113), por lo que la consagración de ramas del poder y órganos autónomos se lleva con el propósito: […] no solo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana” (Corte Constitucional, 1998, sentencia C-189). Para alcanzar o lograr los fines del Estado este distribuye sus funciones en distintos titulares, debido a la ampliación de derechos en este nuevo Estado Social de Derecho. El crecimiento del Estado y la extensión orgánica, permite que la función administrativa no sólo se desarrolle exclusivamente por el Ejecutivo sino también que la ejerzan particulares. Por esta razón la función administrativa se deriva del poder estatal. El artículo 209 de la Carta Magna consagra los principios de la función administrativa pues para ésta estar al servicio de los intereses generales debe tener como base los siguientes: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad. Este artículo desarrolla el principio de moralidad administrativa como principio transversal a la función administrativa en Colombia. El artículo 6 constitucional señala que los servidores públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que, cuando hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena la ley, 4 ejerciendo las funciones previstas por ella, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus necesidades e intereses particulares. La Corte Constitucional en Sentencia C-826 de 2013 recalca que el principio de moralidad administrativa cobija todas las actuaciones de los funcionarios del Estado y de los particulares que cumplen funciones públicas. La responsabilidad como elemento central del Estado de Derecho, también encuentra consagración en el artículo 6 de la Constitución Política en la que se establece: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Esto para significar que, se declara responsabilidad a los servidores públicos en materia disciplinaria cuya máxima sanción es la pérdida del cargo, también responden fiscalmente con su patrimonio, sin dejar de lado la responsabilidad penal donde se compromete la libertad, además del control que se realiza a ministros, superintendentes y directores de departamentos administrativos ante el Senado y Cámara de representantes que conlleva a una moción de censura y retiro del cargo. Igualmente, se destaca que, en Colombia, las autoridades administrativas tienen un Control Interno ordenado desde la Constitución Política, con el fin de garantizar que las entidades cumplan con sus deberes en beneficio de la comunidad y es competencia de la Nación que se garantice que la actividad de los funcionarios a su servicio se ajuste a lo establecido por la Constitución y la ley. El presente artículo busca desarrollar el tema en tres capítulos, la metodología utilizada es dogmática con un enfoque iuspositivista al analizar el principio de moralidad administrativa desde su configuración jurídica en Colombia, a partir de una revisión documental, confrontación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la doctrina sobre el tema, legislación y Constitución Política de 1991. 5 En la primera parte de este artículo, se analiza la importancia de los principios constitucionales en Colombia como verdaderas normas de obligatorio cumplimiento, y su aplicación en la función pública. En el segundo capítulo se estudia el concepto de moralidad administrativa. En el tercer capítulo se expone el tratamiento que se le ha dado a este principio por parte del Consejo de Estado y los tópicos jurídicos donde ésta se materializa. Se concluye, que el principio de moralidad administrativa tiene categoríade derecho desde 1991 y por ello tiene su propio mecanismo de protección, sin olvidarnos de los distintos controles que se les realizan a los servidores públicos en pro de la salvaguarda de la moral pública, controles políticos y sociales que custodian la debida administración; convirtiéndose este principio en el derrotero de la función pública en Colombia. I. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA En los Estados constitucionales como el nuestro, el orden jurídico está permeado por valores y principios axiológicos que irradian todas las instituciones y el actuar estatal. Un Estado constitucional tiene como fin el reconocimiento y protección de los derechos humanos que le son inherentes al ser humano antes de la existencia del Estado mismo. La Constitución no solo establece el orden político y jurídico del país, sino que, además consagra los presupuestos éticos definidos por la sociedad mediante principios los cuales orientan la actividad estatal. La prevalencia del discurso deontológico les otorga relevancia e importancia a los principios consagrados constitucionalmente, no son simplemente conceptos morales que ayudan a resolver conflictos entre normas, sino que son tratados como las principales normas del ordenamiento, configuradoras de las decisiones jurisdiccionales. En sentencia C- 1287 de 2001 la Corte Constitucional señaló que: “los principios son normas que condicionan las 6 demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismo proyección normativa” (Corte Constitucional, 2001, sentencia 1287) Teniendo en cuenta la característica más importante del constitucionalismo en los Estados que es la relevancia de los principios, Luigi Ferrajoli destaca su rol, así: “es precisamente en ellos, y tanto más si son de rango constitucional, donde se apoya la argumentación racional, ya que expresan la razón de ser de las normas en las que son enunciados.” (Ferrajoli, 2012, p.15). En uno de los requisitos planteados por Riccardo Guastini para entender cuando un ordenamiento jurídico es constitucionalizado recalca que se debe dar aplicación directa a las normas constitucionales: “las normas constitucionales sobre todo los principios generales y las normas programáticas, pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia.” (Guastini, 2003, p.5.) La importancia de las normas constitucionales y sus principios en el ordenamiento jurídico no solo constituye una imposición jurisdiccional para el juez al resolver alguna controversia; sino que al irradiar todo el sistema normativo deben ser tenidas en cuenta para la creación de normas de cualquier área del derecho: La legislación no es (no debe ser) sino el desarrollo de los principios constitucionales o la ejecución de los programas de reformas trazados en la Constitución. Y es quizá por esto por lo que las normas constitucionales son tratadas frecuentemente como otros tantos tétes de chapitre (títulos de capítulos) de cualquier investigación dogmática: en Derecho civil, penal, administrativo etc. […] la aplicación directa de la Constitución presupone, por un lado, que la Constitución sea concebida como un conjunto de normas vinculantes para cualquiera; por otro lado, que el texto sea sometido a interpretación extensiva. (Guastini, 2003, p.6) El derecho administrativo como conjunto de normas jurídicas encargadas de regular la actividad de la administración pública no es ajeno en la adopción de normas y principios constitucionales para la aplicación de las mismas, siendo entonces la Constitución su principal fuente directa. En palabras de Eduardo García de Enterría: 7 sin un esqueleto de principios generales capaz de insertar y articular en un sistema operante y fluido esa caótico y en perpetuo fieri agregado de normas, el Derecho Administrativo, ni como ordenación a aplicar, ni como realidad a comprender, ni consecuentemente, como ciencia, sería posible. (García de Enterría, 1963, p.16) Otra razón para que el derecho administrativo acoja la principialistica constitucional se debe a la “la insuficiencia de la sumisión de la Administración a la simple legalidad formal, para que su enfrentamiento con los administrados, supuesta su formidable potenciación actual, pueda discurrir por cauces de justicia.” (García de Enterría, 1963, p.16) Es así como la función administrativa en Colombia se desarrolla conforme a los principios constitucionales, bajo una protección particular ya que se trata de una normativa especial: el derecho público administrativo. La función administrativa es entendida como toda actividad desempeñada por personas naturales en nombre del Estado cuya finalidad es satisfacer los fines estatales. Por ello, el artículo 209 de la Carta Política de 1991 reza: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” Como indica Luz Astrid Álvarez: “la función administrativa se identifica como una función derivada del poder estatal” (Álvarez, 2019, p.34). Ese aporte humano para desempeñar las funciones que se traza el Estado en su hoja de ruta de derechos se refiere a la función pública, por lo que ambos términos suelen confundirse. La doctrina ha clasificado la definición de la Función Administrativa en varios criterios, un criterio subjetivo u orgánico el cual relaciona la actividad realizada según el órgano donde esta se desempeñe; el criterio objetivo o material establece que la función será administrativa, legislativa o jurisdiccional según como sean las notas objetivas de los tipos 8 que configuren este criterio; y por último el criterio mixto que recoge la postura de los dos anteriores teniendo en cuenta el órgano y las características de la actividad que se realiza. Desde la posición de Fabián Marín Cortés: “la función administrativa es la actividad práctica y continua, destinada a la ejecución de las leyes o de normas jurídicas de toda especie, que se encuentra destinada a la satisfacción del interés general.” (Marín, 2010, p.29). La jurisprudencia constitucional colombiana ha definido la función administrativa como: “El conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines.” Dicho de otra manera, la función administrativa es la acción desarrollada por las entidades y autoridades competentes para materializar los fines del Estado y servir al bien común. […]la función administrativa es de vital importancia para el buen funcionamiento del Estado y la realización de sus fines. Por esta razón y con el ánimo de evitar interrupciones en su ejercicio, es que dicha función ha sido radicada en cabeza de entidades públicas que no dejan de existir ni suspenden su funcionamiento cada vez que se relevan los funcionarios.” (Corte Constitucional, 2013, Sent. T 648) La organización administrativa del Estado, se rige por los principios de la función pública. En el Estado social de Derecho la Administración está sometida al principio de legalidad, es decir, a la sujeción de las normas establecidas para la misma, además es susceptible de ser analizada jurídicamente. La administración centra su control en la función pública consagrada en los artículos 209 a 211 de la Constitución Política, que se desarrolla de manera prevalente en las leyes 489 de 1998, 1437 de 2011 y 80 de 1993. La función pública al estar al servicio de los intereses generales se desarrolla de acuerdo a unos principios constitucionales para garantizar el efectivo cumplimiento de losfines esenciales del Estado, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares. El artículo 2 de la Carta Política de 1991 desarrolla los fines esenciales del Estado: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 9 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. También leyes como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) en su artículo 3 describe taxativamente los principios constitucionales que conforman la función administrativa y son: debido proceso, igualdad, buena fe, moralidad, participación, imparcialidad, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, celeridad, eficacia, y economía. Esta ley define el principio de moralidad, así: “todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”. Los principios constitucionales descritos en la Ley 1437 de 2011 están presentes y rigen toda la actuación administrativa en este caso, adquieren la categoría de normas de obligatorio cumplimiento y su inobservancia permite aplicar los distintos controles para su salvaguarda. En el ámbito administrativo la ley permite que la administración revise de oficio o a petición de parte interesada sus propias decisiones y establece un procedimiento que faculta a los afectados interponer recursos ante la administración para que revoque, modifique o aclare esas decisiones, invocando razones de mérito y legalidad. Este tipo de control se conoce como “vía gubernativa” y las reglas generales para este procedimiento administrativo se encuentran establecidas en el artículo 34 y siguientes de la Ley 1437/2011. Igualmente, esta Ley consagra el control en sede jurisdiccional con los distintos medios de control. 1 0 Medios de control en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Art. 135: Nulidad por inconstitucionalidad Art. 136: Control inmediato de legalidad Art. 137: Nulidad Art. 138: Nulidad y restablecimiento del derecho Art 139: Nulidad electoral Art. 140: Reparación directa Art.141: Controversias contractuales A. 142: Repetición Art. 143: Pérdida de investidura Art.144: Protección de los derechos e intereses colectivos Art. 145: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Art. 146: Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos Art. 147: Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción Art.148: Control por vía de excepción Además del control administrativo, cuando se observa vulneración de los principios constitucionales, como el de moralidad administrativa; pueden confluir otros controles como el disciplinario y el penal cuando se demuestre la conducta típica, antijurídica y culpable del funcionario público. 1 1 El control disciplinario establecido en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), consagra en el artículo 44 las clases de sanciones cuando existe ilicitud sustancial, el funcionario público puede enfrentarse a las siguientes: Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. Suspensión, para las faltas graves culposas Multa, para las faltas leves dolosas Amonestación escrita, para las faltas leves culposas El control social o penal establece como sanción la privación de la libertad cuando el funcionario público infringe las normas del Título XV: Delitos contra la administración pública del Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), contempla tipos penales para los servidores públicos como el peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato, abusos de autoridad, usurpación y abuso de funciones públicas, utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública, entre otros. Además de los anteriores controles, existen otros escenarios donde es interesante conocer otro tipo de vigilancias y sanciones cuando el actuar de los funcionarios estatales es deshonroso y conlleva a la consecución de faltas típicas, estos controles los realiza la Procuraduría y la Contraloría General de la nación, dichos controles exceden el presente trabajo y solo se hace mención, porque son igual de importantes a los ya mencionados anteriormente. 1 2 La moralidad administrativa como elemento de la constitucionalización de los derechos de los ciudadanos, está intrínseca en la función pública e irradia todo el actuar de los servidores que materializan los fines estatales. La jurisprudencia del Consejo de Estado reitera que, combatir la astucia, la trampa y el engaño de los que administran los recursos públicos requiere para el Estado la creación de controles para enfrentar el actuar deshonesto de sus funcionarios. II. ¿QUE ES LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA? El comportamiento humano personal y social ha sido tema de estudio desde tiempos inmemorables, desde la concepción de la familia como primera célula de la sociedad se ha querido codificar y establecer guías que regulen el actuar humano para sí y en sociedad; esto no sólo ha propiciado la creación de religiones que dictan formas de vida, también inexorablemente conlleva al desarrollo de instituciones jurídicas que están al servicio de la regulación del comportamiento humano. Los fines del Estado que se describen en el artículo 2 de la Constitución corresponden a las reglas básicas sin las cuales una sociedad orientada hacia ciertos fines no puede funcionar. La conducta humana siempre va a estar orientada a una moral del deber como presupuestos básicos de la vida en sociedad, puesto que la esfera interna del ser humano que corresponde a sus pensamientos es intocable, pero al ser exteriorizada si se debe orientar para eliminar todo acto de mala fe, y esto se hace mediante instituciones jurídicas; tal como expresa Inmanuel Kant en su concepción del Derecho: “el Derecho es el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.” (Kant, 1873, p. 43), por lo que la moral social exige a cada quien adaptar sus acciones al derecho. 1 3 El Consejo de Estado, en sentencia con radicado 88001-23-31-000-2004-00009-01 del 30 de agosto de 2007 recoge el concepto de moralidad administrativa. En efecto, entiende la moral como un precepto ético que constituye en sí mismo una pauta de conducta y determina la manera en cómo se debe actuar en la vida práctica. Es una escala de valores que orientan la acción humana. La razón y la conciencia moral se erigen, en esta medida, en las herramientas con las cuales el hombre discierne sobre su conducta y reflexiona sobre los comportamientos más adecuados. La humanidad pone, de este modo, la confianza sobre esa capacidad de cognición y espera que con su ayuda se descubranlos valores más útiles para cada persona y para la sociedad. (Consejo de Estado, 2007, Sentencia 88001-23-31-000-2004-00009-01) También el Alto tribunal reconoce que la moral y el derecho se unen en uno solo, en las normas jurídicas, como normas positivas, pues es indispensable que el derecho se construya bajo parámetros morales que comparten y observan los ciudadanos. El valor jurídico- político de la moralidad no estaba en la constitución de 1991, antes de la misma tenia mención en ciertas leyes; lo que se logró en la constitución de 1991 es elevar la moralidad como derecho colectivo. De allí su doble connotación: principio y derecho colectivo. En razón de la moralidad administrativa, se advierte que como derecho no tiene un sentido tan preciso como los demás derechos pues carece de claridad conceptual que en muchas ocasiones se torna difícil en su aplicación, por ello se considera un concepto jurídico indeterminado. Es su estudio previo que permite establecer si corresponde aplicarlo en la controversia que se suscite, ya sea vía administrativa o jurisdiccional. La importancia de recoger la acepción del término en la anterior providencia, radica en establecer que la moral referenciada en el artículo 88 constitucional, no es la moral subjetiva o particular, sino, la administrativa. Con el principio de moralidad administrativa no se protege la moralidad en abstracto, es decir, las conductas buenas y virtuosas que no tienen trascendencia jurídica no son parte de este principio-derecho. 1 4 La moral social establecida y recogida en libertades, derechos y deberes en las distintas Constituciones de los Estados se extiende a todos los ciudadanos y más aún a los servidores del Estado, quienes se encargan de cumplir la actividad que el Estado debe realizar para garantizar el cumplimiento de sus fines. El principio de moralidad administrativa consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política como principio que rige la función pública enmarca un deber ético, al estar el servidor público o el particular en ejercicio de función administrativa al servicio de lo que es de todos. Por ello se exige un alto nivel de rectitud en el desempeño de su cargo siendo la consecuencia inmediata: la confianza depositada de los ciudadanos en las instituciones estatales. La doble connotación significa que es un principio que se debe materializar por parte del operador jurisdiccional en cada caso en concreto y también se estableció como un derecho de naturaleza colectiva en el artículo 88 de la Carta Política: Artículo 88: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. En pro de la protección a este derecho colectivo se estableció el mecanismo de la acción popular para su control judicial por parte de la comunidad. La ley 472 de 1998 en su artículo 4 contempla este derecho en un catálogo de derechos colectivos así: “ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: b) La moralidad administrativa.” 1 5 La Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994 señala que el principio de moralidad administrativa en el sentido constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La corte se limita en esta sentencia a materializar el principio de moralidad administrativa cuando se presenta un incorrecto manejo de bienes y recursos públicos, olvidándose que este principio irradia toda conducta en ocasión del servicio que desarrolle el agente estatal. III. ALCANCE Y PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA El precedente judicial de las Altas Cortes u órganos de cierre arroja hallazgos para concretar y entender cuál es la postura de las mismas frente a cualquier tópico jurídico; el cual al ser unificado y reiterado en un determinado tiempo del acontecer histórico genera en el ciudadano confianza legítima al ser una verdadera fuente del derecho, convirtiéndose en normas que definen las reglas de derecho en la solución de conflictos. Es así como en este capítulo se aborda el concepto y el tratamiento que le ha dado el Consejo de Estado al principio de moralidad administrativa, que surge del ejercicio jurisdiccional en la que la ratio decidendi se reitera en varias providencias, teniendo como consecuencia inmediata la aplicación de los mismos efectos jurídicos frente a los mismos supuestos fácticos. Teniendo en cuenta la metodología empleada Diego López Medina se utiliza la línea jurisprudencial como instrumento para reconocer si existe, un patrón de desarrollo decisional, se estudia la sentencia actual de un caso concreto y no abstracto, también llamada la sentencia arquimédica sobre el tema en cuestión y de allí advertir las citas de otras sentencias nombradas en la sentencia arquimédica para así obtener lo que López Medina denomina un nicho citacional. (López, 2000, p. 56). 1 6 El presente hilo jurisprudencial surge para determinar en cuales tópicos jurídicos se materializa el principio de moralidad administrativa y el alcance del mismo. El Consejo de Estado como órgano de cierre reconoce la importancia del precedente judicial, pero son pocas las decisiones en donde comporta otras sentencias citadas, por lo que se estudian las sentencias desde la más actual hasta el 2015 sin olvidar la sentencia hito 88001- 23-31-000-2004-00009-01 del 30 de agosto de 2007. Esta búsqueda fue realizada en la página oficial del Consejo de Estado en la sección de relatorías. Se analizan 5 años de decisiones en los que se ha identificado como la providencia más actual sobre el asunto de moralidad administrativa la de radicado 11001-03-24-000-2009-0063-00 del 6 de agosto de 2020, emitida por la sección primera de esta corporación en la cual se demanda la nulidad de un decreto por vulnerar este principio. Esta sala advierte que el principio de moralidad siempre va a estar ligado al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública. La función pública está determinada por la satisfacción del interés general, como derrotero que la Constitución política ilustra en los fines esenciales del Estado. Atentar contra el interés general significa que, quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares, guiados por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas. Se puede señalar este comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública. En esta sentencia se alude a lo expuesto por la Sala Plena de la misma corporación del 01 de diciembre de 2015, en donde se unifica sobre los elementos que configuran el principio de moralidad administrativa, que corresponde a un elemento objetivo y otro subjetivo. 1 7 Elemento objetivo: Quebrantamiento del orden jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: conexidad con el principiode legalidad y la violación de los principios generales del derecho. En cuanto a la conexidad con el principio de legalidad corresponde a la violación de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Elemento subjetivo: resalta la Sala Plena que no se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas, arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí se concreta el segundo elemento, consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos o cualquier denominación que se le dé, en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. Para el Consejo de Estado el principio de la moralidad administrativa no solo se relaciona con la función pública en lo concerniente a los mandatos del Estado Social de Derecho, sino también, con el manejo correcto de los bienes y dineros públicos. Además, para que se configure la vulneración de este principio reitera la Sala Plena que debe concurrir el elemento objetivo que es el quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado con la demostración de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de la correcta función pública, teniendo así la carga argumentativa el actor popular donde efectúa una 1 8 imputación directa, seria y real del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. Se resalta en esta clasificación que el Alto tribunal se refiere indistintamente al principio de moralidad administrativa como principio de la función pública y como derecho colectivo. La siguiente tabla comprende la síntesis de la línea jurisprudencial revisada, en la cual se enuncia el radicado de las providencias, el Consejero Ponente, la fecha y el ámbito de aplicación del principio de moralidad administrativa, para luego enunciar el tratamiento que se le da a este concepto jurídico por parte del Consejo de Estado. Tabla 1. Línea Jurisprudencial del Consejo de Estado 1 9 Fuente: elaboración propia. Las Sentencias mencionadas en la tabla fueron las estudiadas para determinar el hilo jurisprudencial. Al respecto, los pronunciamientos del Consejo de Estado en los últimos cinco CONSEJERO PONENTE FECHA ÁMBITO DE APLICACIÓN PRINCIPIO DERECHO COLECTIVO A RAD 11001-03-24-000-2009-0063300 C.P. Hernando Sánchez 6/08/2020 Acción de Nulidad- Recursos retenidos en Fosyga X B RAD 11001-03-15-000-2020-00061-60 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 10/08/2020 Pérdida de Investidura- Inhabilidad de Congresista X C RAD 0140-14-11001-03-25-000-2014- 00073-00 C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas 14/02/2019 Proceso Disciplinario- Destitución de cargo X D RAD 1344-12-11001-03-25-000-2012- 00346-00 C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas 15/11/2018 Proceso Disciplinario- Destitución de cargo X E RAD 25000-23-41-000-2012-00682-01 C.P. Ramiro Pazos Guerrero 7/12/2017 Acción Popular- Desviación de poder X F RAD 13001-23-31-000-2011-00306-1 C.P. Hernán Andrade Rincón 5/10/2016 Acción Popular- Desviación de poder X G RAD 66001-23-31-000-2012-10100-01 C.P. Hernán Andrade Rincón 1/08/2016 Acción Popular- Incremento en el avalúo catastral X H RAD 32436-25000-23-26-000-2002-00657- 01 C.P. Danilo Rojas Betancourth 29/10/2015 Acción de Nulidad y Restablecimie nto del derecho- Incumplimeto contractual X I RAD 30690-76001-23-31-000-2001-03258- 01 C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera 27/05/2015 Acción Controversias contractuales- Declaración de Incumplimient o X J RAD 88001-23-31-000-2004-00009-01 C.P. Enrique Gil Botero 30/08/2007 Acción Popular- exención de impuesto de licores X X RADICADO 2 0 años frente a la materialización o aplicación del principio de moralidad administrativa, han sido los siguientes: En cuanto a la nulidad de decretos u actos administrativos que disfracen su objeto y configuren desviación de poder, se recuerdan que se deben dar los presupuestos que configuran el principio y se advierte que los mismos se deben probar para que exista vulneración, en cada caso en particular. (Consejo de Estado, 2020, A) En lo relacionado con la pérdida de investidura de congresistas por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se estudia la moralidad administrativa como una inhabilidad no sancionatoria o inhabilidad requisito, es decir, que no constituye sanción ni está relacionada con la comisión de faltas; sino que ésta corresponde a una modalidad diferente de protección del interés general y obedece a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales. De igual manera, se considera como inhabilidad requisito debido a su connotación no deriva en reprochabilidad no solo penal y disciplinaria, sino, en reprochabilidad por indignidad de la conducta. (Consejo de Estado, 2020, B) En conductas de funcionarios públicos calificadas como reprochables y que desencadenan en sanciones disciplinarias la vulneración al principio de moralidad administrativa se entiende para el alto tribunal como accesoria dentro del universo de normas infringidas en este tipo de procesos. (Consejo de Estado, 2019, C) También el Consejo de Estado, en providencias sobre asuntos laborales de la función pública en donde se evidencian controversias en las cuales se crean plantas de empleo definidas como temporales, pero la realidad demuestra que son para atender necesidades permanentes, se presenta tal asunto como una violación a los derechos colectivos y se debe proteger el principio de moralidad administrativa. Siempre se recalca que este principio es un concepto jurídico indeterminado y que da lugar a un amplio margen interpretativo sobre su definición y alcance quedando casi siempre ligado al principio de legalidad. Además, se le impone al operador 2 1 judicial ir más allá de la transgresión a un precepto legal para desentrañar la conducta inmoral que busca el provecho propio al involucrado con las conductas deshonestas o desviadas. Como derecho colectivo se debe hacer efectivo cuando se verifica que se ha amenazado las garantías colectivas. Se encuentra muy ligado este principio a la protección del patrimonio público en el que se defiende todo detrimento al mismo y es allí donde se le exige a quienes intervienen en su administración y ejecución una verdadera moral pública. (Consejo de Estado, 2017, E) Explica el Consejo de Estado que, se atenta contra la moralidad administrativa cuando la misma tenga que ver con que se obtenga un beneficio particular, cuando hay mala fe de la administración en el ejercicio de potestades públicas, cuando se desconoce los principios que sirven de directriz para la función pública; también cuando se interprete y aplique por parte de autoridad administrativa un precepto legal o judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible de su correcto entendimiento. (Consejo de Estado, 2016, F) Respecto a la actividad contractual el juicio de moralidad administrativa, se circunscribe a perseguir con el contrato el cumplimientode los fines estatales y a la sujeción de los deberes de corrección que exige la correspondencia entre las actuaciones de la administración pública y el interés general. Lo anterior para citar algunos tópicos, en los cuales se ha evidenciado mucho más el interés particular y se comprueban conductas deshonestas que atacan directamente la moralidad administrativa. (Consejo de Estado, 2015, I) Para el Consejo de Estado se debe combatir la trampa, la astucia, el engaño político, la mentira, el desorden, y otras formas de acción u omisión de tinte inmoral a través de las acciones populares y demás controles para corregir el comportamiento de los funcionarios. Como derecho colectivo la protección que brinda la acción popular es de naturaleza preventiva, es decir, evitar el daño circunstancial y restituir las cosas a su estado anterior, 2 2 permite en muchos casos que los hechos que afectan los intereses colectivos no se consoliden. (Consejo de Estado, 2007, J) Recuerda además el Consejo de Estado en sentencia con radicado 88001-23-31-000- 2004-00009-01 de agosto 30 de 2007, que la moralidad administrativa es un género de la moral pública y que no se debe circunscribir su control al ejercicio de la función administrativa; sino también al ejercicio de otras funciones públicas. La moral administrativa se les exige a todos los órganos que cumplen con funciones otorgadas al Estado, pero no todas esas funciones se protegen con la misma acción, en este caso la acción popular permite la protección de derechos colectivos y a la comunidad de ciertas acciones del Estado. CONCLUSIÓN El derecho a la moralidad administrativa está consagrado desde la Constitución de 1991. Desde entonces se le empezó a exigir a quien administra la cosa pública una estrecha relación con la ética y moral pública. La concreción y protección del principio de moralidad administrativa como principio y derecho colectivo en Colombia se analiza y surge a la vida en cada caso en particular, es en la actividad jurisdiccional donde se le exige al juez encontrar la conducta deshonrosa que atenta contra la moral pública; para entender que movió al funcionario al realizar tal o cual conducta; todo ello por ser un concepto abierto o indeterminado que se presta para muchas interpretaciones, porque las altas cortes no lo definen concretamente. Por ello, que en la mayoría de casos este principio queda subsumido en otros principios como el debido proceso o el de legalidad, en este último, aunque la acción a interponer para su protección sea distinta. Por ello debe el operador jurídico desentrañar y evidenciar la conducta que afecta la moralidad administrativa. 2 3 Vulnerar el principio de moralidad administrativa conlleva inexorablemente a la infracción de varias disposiciones normativas, las cuales consagran sus respectivas sanciones. El operador jurídico ejerce los distintos controles como el político, (fiscal, disciplinario,) social o (penal), cuando el servidor público se aparta del actuar ético en relación a las normas y valores que rigen su servicio; este tipo de controles tienen una connotación post-conducta, es decir que se realizan una vez se transgrede dichas normas y valores, teniendo como consecuencia el juicio de reprochabilidad. Diferente es el control ejercido por la comunidad con la acción popular, ya que este busca, además, prevenir y advertir de una posible afectación al interés general. La distorsión de la conducta exigible al servidor público desencadena fenómenos que atentan contra el Estado Social de Derecho, generando propagación de conductas que rompen el buen actuar social, la supresión de valores por parte de miembros que representan al Estado genera atraso social; constituyéndose así la moralidad administrativa como el sentido y alma de la función pública en Colombia. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Álvarez Patiño, L.A. (2019). Función administrativa por particulares, estudio de los fundamentos, delimitación y régimen jurídico. Medellín. Universidad de Antioquía, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Congreso de la República de Colombia (28 de octubre de 1993). Ley 80. Por la cual se expide el Estatuto General de la Administración Pública. Diario oficial N°41.094. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html 2 4 Congreso de la República de Colombia (05 de agosto de 1998). Ley 472. 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