TUTAB010-2015

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis de Grado Previa a la Obtención del Título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA.
Tema: Argumentación Jurídica sobre la inconstitucionalidad por el fondo de la
compra de renuncias obligatorias en el sector público.
Autor: Edison Javier Viveros Vinueza.
Tutor: Dr. Marco Vinicio Chulde Narváez.
Tulcán, 2015.
II
III
IV
DEDICATORIA
A Dios, quien me ha bendecido durante toda mi vida personal y estudiantil, brindándome
fortaleza, paz y tranquilidad para seguir adelante, en procura de alcanzar los logros y
anhelos de mi vida.
A mis Padres Segundo Victoriano Viveros Enríquez y Rosa María Vinueza, a quienes con
su apoyo esfuerzo y dedicación incondicionales supieron depositar su confianza en mí para
alcanzar mi título profesional de derecho y a quienes les dedico la satisfacción de verme
realizado como profesional.
A mis hermanos quienes de igual forma me han sabido brindar su apoyo, para el
cumplimiento de mis logros y en especial el logro de realizarme como profesional.
A mis compañeros y amigos, con quienes compartí las aulas de clase, y muchos buenos
momentos de preparación y estudio, y con quienes disfrute también de buena y mala
manera la emocionante vida estudiantil.
Edison Javier Viveros Vinueza
V
AGRADECIMIENTO
Al Doctor Marco Vinicio Chulde Narváez, Catedrático de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes por su paciencia y dedicación, así como por su encomiable y
desinteresada labor en la orientación del desarrollo del presente trabajo.
A todos y cada uno de los catedráticos de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, quienes desde el primer nivel de mi carrera estudiantil me supieron brindar su
ilustrada orientación y sus sabios conocimientos, para poder formarme como profesional.
A mí querida Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Tulcán, por
brindarme la oportunidad de superarme y formarme para así poder desempeñarme como un
buen profesional y sobre todo como un mejor ser humano.
Edison Javier Viveros Vinueza.
VI
INDICE GENERAL
CONTENIDO PÀGINA
PORTADA.............................................................................................................................. I
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR .......................................................................................... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ........................................................................................ III
DEDICATORIA ...................................................................................................................IV
AGRADECIMIENTO ...........................................................................................................V
INDICE GENERAL .............................................................................................................VI
RESUMEN EJECUTIVO......................................................................................................X
EXECUTIVE SUMMARY ..................................................................................................XI
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la Investigación...........................................................................................1
Planteamiento del problema...................................................................................................2
Formulación del problema. ....................................................................................................2
Delimitación del problema.....................................................................................................2
Identificación de la línea de investigación.............................................................................3
Objeto de Investigación y Campo de Acción. .......................................................................3
Objeto de Investigación. ........................................................................................................3
Campo de acción....................................................................................................................3
Objetivos. ...............................................................................................................................3
Objetivo general.....................................................................................................................3
Objetivos específicos. ............................................................................................................3
Idea a Defender. .....................................................................................................................4
Justificación del Tema. ..........................................................................................................4
Metodología Investigativa a emplear.....................................................................................5
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis. ............7
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica. ...........8
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución de los derechos de los servidores públicos en la constitución de la
república y ley de servicio público………………………………………………………….9
VII
Antecedentes del Derecho Administrativo. ...........................................................................9
1.1.1. El Acto Administrativo. .............................................................................................10
1.1.2. El acto normativo.......................................................................................................12
1.1.2.1. Características del Acto Normativo ........................................................................12
1.1.2.2. Diferencia entre acto administrativo y acto normativo...........................................13
1.1.2.3. El acto administrativo con carácter general. ...........................................................14
Naturaleza Jurídica ..............................................................................................................15
1.1.2.4. Diferencias entre al acto normativo y el acto administrativo de carácter general. .15
1.1.3. Definición de Decreto, Clases de Decretos, atribución del Presidente de la República
para dictar decretos ejecutivos. ........................................................................................16
1.1.3.1. Definición de Decreto. ............................................................................................16
1.1.3.2. Las clases de Decretos ............................................................................................17
1.1.3.3. Atribución del Presidente de la República para dictar decretos ejecutivos. ...........18
1.1.3.4. Naturaleza Jurídica del Decreto Ejecutivo No. 813................................................19
1.1.3.5. Sobre el Decreto Ejecutivo No. 813, alcance. ........................................................19
1.1.3.6. Consecuencias jurídicas del Decreto Ejecutivo 813...……………………………20
1.1.3.6.1. El Conflicto generado por la compra de renuncias obligatorias en el sector
público……………………………………………………………………………………..20
1.1.3.6.2.Renuncias forzosas u obligatorias.........................................................................21
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre los derechos de las y los servidores
públicos en la constitución de la república y ley de servicio público.…………………….22
El Servicio Público. .............................................................................................................22
1.2.1. Definición de servidor público ..................................................................................22
Servidor público...................................................................................................................231.2.2. Derechos de las servidoras y los servidores públicos. ...............................................24
1.2.3. Principios de irrenunciabilidad, estabilidad y libertad de las servidoras y servidores
públicos. ...........................................................................................................................24
1.2.3.1. Principio de irrenunciabilidad.................................................................................25
1.2.3.2. El principio de estabilidad de las servidoras y servidores públicos........................25
1.2.3.3. El Principio de Libertad Laboral ............................................................................27
VIII
1.3. Valoración crítica de las distintas posiciones teóricas sobre los derechos de las y los
servidores públicos en la constitución de la república y ley de servicio público……….... 27
1.3.1. Concepto del principio de supremacía constitucional en el Ecuador ........................27
1.3.1.1. Principio de Igualdad en la Constitución Ecuatoriana. ...........................................29
1.3.1.2. El principio de progresividad de las normas...........................................................29
1.3.1.3. Interpretación evolutiva y dinámica de las normas. ...............................................30
1.3.1.4. El principio de seguridad jurídica. ..........................................................................32
1.3.1.5. Principio de legalidad y principio de juridicidad en la Administración Pública. ...32
1.3.1.5.1. Actualización del concepto de juridicidad ...........................................................33
1.3.1.5.2. La juridicidad como escudo protector frente a los excesos y a la arbitrariedad de
la administración. .............................................................................................................33
1.3.2. Cuestiones generales sobre el control de constitucionalidad .....................................33
1.3.2.1. El Bloque de constitucionalidad…………………………………………………..33
Aplicación del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano………………….34
1.3.2.2. Ausencia de control de constitucionalidad o sistema negativo...............................34
1.3.2.3. El control de constitucionalidad difuso o norteamericano......................................35
1.3.2.4. El control de constitucionalidad concentrado, austríaco o continental europeo .....35
1.3.2.5. Los sistemas mixtos de control de constitucionalidad: el control de
constitucionalidad en la Constitución de la República del Ecuador. ..............................36
1.3.3.1. El Control abstracto de constitucionalidad. ............................................................37
1.3.3.2. Presupuestos de la acción abstracta de inconstitucionalidad. .................................38
1.3.3.3. Control de constitucionalidad por el fondo.............................................................39
1.3.3.4. Inconstitucionalidad de los actos normativos y administrativos con carácter
general. .............................................................................................................................40
1.3.3.5. Trámite de la demanda de inconstitucionalidad. ....................................................40
Consecuencias jurídicas de la Declaración de Inconstitucionalidad. ..................................41
1.3.3.6. Análisis de la acción de personal de compra de renuncia obligatoria desde la
perspectiva del Decreto 813……………………………………………………………….42
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ..............................................................................44
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización de la investigación en profesionales.......................................................45
IX
2.2.Descripción del procedimiento metodológico……………………………….45
2.2.1. Modalidad de la investigación..................................................................................45
2.2.2. Tipos de investigaciones a emplear ............................................................................45
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación .............................................46
2.2.3.1. Métodos empíricos………………………………………………………………...47
2.2.3.2. Técnicas y herramientas a emplear en la investigación…………………………...47
2.2.3.3. Población y muestra ................................................................................................48
2.3. Análisis e interpretación resultados. ..............................................................................48
2.4. Conclusiones Parciales del Capítulo II .........................................................................54
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. Título de la propuesta ...................................................................................................55
3.1.1. Preámbulo ..................................................................................................................55
3.1.2. Caracterización de la propuesta .................................................................................55
3.2. Desarrollo de la propuesta ............................................................................................56
3.2.1. Antecedentes, doctrina y jurisprudencia ......................................................................56
3.2.2. Validación de la Propuesta de Tesis ..........................................................................65
3.2.2.1. Análisis de los resultados de la Validación de la Propuesta de Tesis .....................65
3.3. Conclusiones Parciales del Capítulo III........................................................................68
CONCLUSIONES GENERALES.......................................................................................69
RECOMENDACIONES GENERALES .............................................................................70
BIBLIOGRAFIA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS
X
RESUMEN EJECUTIVO
El Estado constitucional de derechos y justicia, promovido por la Constitución, no sólo
disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a estas
prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad
y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la
ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas.
La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una
dimensión sustancial, no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en
la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa.
Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponde
prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma
serían absolutos. Y la completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se
configuran como otras tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de tales
poderes que como la experiencia enseña están arrollando, junto con los derechos, al propio
método democrático.
De ahí que el presente trabajo tiene por objetivo realizar el análisis del Decreto
Ejecutivo No. 813, Publicado en el Registro Oficial No. 489 de 12 de Julio de 2011,
destinado a reformar el Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público. Ya
que mediante dicho decreto se reguló la desvinculación de servidores y servidoras por
medio de la compra de renuncias con indemnización. En un primer momento, se
enmarca el objeto de análisis en el contexto constitucional en el que se desarrolla: el
modelo propuesto por la Constitución de la República del Ecuador, y el cual implica un
nuevo impulso del proceso Neo constitucional, en que la ley deja de ser la piedra angular
del ordenamiento jurídico y en su lugar el epicentro normativo es la Constitución. En
seguida, se presenta en particularla fuente del derecho denominada “decreto”, como
parte de las atribuciones constitucionales del Presidente de la República, y se discurre
sobre las características particulares del Decreto Ejecutivo Nº 813. A continuación, a
través de la teoría de los límites a la función administrativa, se procede al análisis del
mecanismo de impugnación del Decreto Ejecutivo Nº 813, en sede constitucional,
específicamente mediante la acción de inconstitucionalidad.
Palabras Clave: Antinomias, Neoconstitucional, Inconstitucionalidad, Democracia.
XI
EXECUTIVE SUMMARY
State constitutional rights promoted by the Constitution, not only discipline forms of
legislative output but also imposes these prohibitions and obligations contained a
correlative rights of freedom and the other to social rights, whose violation generates
contradictions or legal loopholes that science has a duty to ascertain that they are
eliminated or corrected.
The subordination of the law to the constitutional principles equivalent to introduce a
substantial dimension, not only in the conditions of validity of the rules, but also in the
nature of democracy, for it represents a limit, while full. A limit because constitutionally
established rights and obligations applicable prohibitions imposed on the powers of the
majority, which would otherwise be absolute. And complete because these same
prohibitions and obligations are configured as so many guarantees of the rights of all,
against abuse of such powers as experience shows are rolling along with the rights to the
democratic method.
Hence, this paper aims at the analysis of Executive Decree No. 813, published in Official
Gazette No. 489 of July 12, 2011, aimed at reforming the General Regulation of the
Organic Law on Public Service. Since the decree by untying all the servants was regulated
by buying waivers with compensation. At first, the object of analysis is part of the
constitutional context in which it operates: the proposed Constitution of the Republic of
Ecuador, called "constitutional State of rights and justice" model, which involves a new
momentum Neo constitutional process in which the law ceases to be the cornerstone of the
legal system and instead the regulatory epicenter is the Constitution. Next, comes in
particular the source of law called "decree" as part of the constitutional powers of the
President or the President of the Republic, and runs on the particular characteristics of the
Executive Decree No. 813. Then through the theory of limits to the administrative
function, we proceed to an analysis of the challenge mechanism of Executive Decree No.
813, a constitutional office, specifically through the action of unconstitutionality, taking
into account those already attempted to effect by various social actors.
Keywords: Antinomies, Neo constitutional, Unconstitutionality, Democracy.
1
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la Investigación.
La reciente historia que tiene la Constitución de la República del Ecuador, hace que en su
mediano tiempo de vigencia se hayan podido evidenciar una serie de contradicciones con
la normativa jurídica de inferior jerarquía que hacen de la inseguridad jurídica uno de los
problemas que necesitan ser resueltos, en particular con la figura arbitraria e
inconstitucional de la compra de renuncias obligatorias decretada por el gobierno,
configuran una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de las y los
servidores públicos.
Es así que el fundamento de la siguiente investigación radica en el problema que generado
por la vigencia del articulo innumerado a continuación del artículo 108 del Reglamento
General a la Ley del Servicio Público, el mismo que se originó mediante el artículo 8 del
decreto ejecutivo 813, en el que se establece la compra de renuncias obligatorias como una
de las formas de terminar la relación contractual con las y los servidores públicos; ahora si
bien es cierto que el presidente de la república tiene la facultad de dictar los reglamentos a
todas las leyes, esto no quiere decir que tenga la potestad para contrariar el espíritu de la
Constitución y de la Ley de Servicio Público, pues en dicha norma se establece la figura de
la compra de renuncias, y su inclusión en el reglamento de dicha resulta pernicioso toda
vez que violenta el derecho y la garantía del servidor público al trabajo y de los principios
de estabilidad e irrenunciabilidad de su derechos, pues bajo el principio jurídico de que la
política se subordina al derecho y no el derecho a la política, es menester que el primer
mandatario comprenda que sus atribuciones de sancionar y expedir reglamentos para la
aplicación de las leyes no pueden contravenir bajo ningún concepto la normas
constitucionales de superior jerarquía; ni aún bajo el errado concepto de que el interés
general está por encima del interés particular, pues en este caso particular este principio no
aplica, toda vez que el derecho de los ciudadanos al trabajo libremente escogido y la
garantía de estabilidad en el mismo, en particular de las y los servidores públicos no se
supedita a un interés sino a un derecho humano que no se puede ser coartado.
He ahí la insatisfacción de orden jurídico, que entraña esta contrariedad jurídico-
conceptual, que es indispensable conocerla en forma sistemática, para luego proponer los
correctivos jurídicos inherentes al caso, y así lograr que el ordenamiento jurídico guarde
armonía con el sistema neoconstitucional vigente.
2
Planteamiento del problema.
En el Ecuador la vigencia de una Constitución Garantista, ha generado controversia, ya que
con el transcurrir del tiempo se ha venido visualizando una serie de contradicciones
normativas que violentan la preeminencia de dicha Carta Magna; por cuanto la
Constitución de la República del Ecuador en el Art. 11.9, (Zavala, 2010, pág. 65) “en
forma expresa reconoce que el Estado tiene el deber de protección de todos los derechos
constitucionales, sea ante la normativa que expide el poder público, sea ante actos de
autoridades públicas o en las relaciones jurídico-privadas”.
La Ley Orgánica del Servicio Público fue publicada en el Registro Oficial Nº 294, del 06
de octubre del 2010, la cual se creó para normar los deberes y derechos de las y los
servidores públicos, y cuyo Reglamento General fue creado mediante Decreto Ejecutivo Nº
710 y fue publicado mediante Registro Oficial Nº 418 del 01 de abril de 2011, en el que
consta las condiciones para la aplicación de la LOSEP. Mas sin embargo en la actualidad y
desde el mes de julio del 2011, en que se promulgó el Decreto Ejecutivo Nº 813, en
particular el artículo 8 del referido decreto, denota una flagrante antinomia en relación al
texto expreso de la ley de servicio público y al texto de la constitución de la república, pues
desde que en el Ecuador se fundó el estado constitucional de derechos y justicia, las nomas
jerárquicamente inferiores pasaron a ser irrelevantes, pero lo que causa sorpresa es que una
de ellas ha desatado la contradicción normativa y constitucional puesto que la figura de
compra de renuncias obligatorias originada en el Decreto Ejecutivo Nº 813 vulnera
principios constitucionalmente consagrados para las y los servidores públicos, entre los
cuales tenemos al de estabilidad laboral y al de irrenunciabilidad de derechos del colectivo
constitucionalmente protegido.
Formulación del problema.
La compra de renuncias obligatorias implantada por el gobierno en el artículo 8 del decreto
ejecutivo Nº 813, vulnera principios constitucionales como la estabilidad laboral e
irrenunciabilidad de derechos de las y los servidores públicos.
Delimitación del problema.
 Lugar.- La presente investigación se va a desarrollar en los organismos de control
y dependencias públicas de la zona urbana de la ciudad de Tulcán.
3
 Tiempo.- La elaboración de la presente investigación se realizará en el lapso de un
año y seis meses contados desde el mes de enero del 2014hasta el mes de julio del
2015.
Objeto de Investigación y Campo de Acción.
Objeto de Investigación.- Derechos de los servidores públicos en la Constitución de la
República y ley de servicio público.
Campo de acción.- Es el Reglamento reformado a la Ley del Servicio Público por el
Decreto Ejecutivo Nº 813 donde se vulnera la estabilidad laboral de las y los servidores
públicos.
Identificación de la línea de investigación.
Protección de derechos y garantías constitucionales.
La temática que se pretende abordar se acopla a esta línea de investigación por cuanto la
presente investigación se refiere a la vulneración de la garantía de todo ciudadano al
trabajo y de los principios constitucionales básicos de estabilidad laboral e
irrenunciabilidad de derechos del trabajador, específicamente sufridos por las y los
servidores públicos en nuestro país, desde la puesta en vigencia de la figura arbitraria e
inconstitucional de compra de renuncias obligatorias implantada por del gobierno, en el
artículo innumerado a continuación del artículo 108 del Reglamento a la LOSEP.
Además que la Constitución de la República norma rectora del ordenamiento jurídico
ecuatoriano ampara y obliga al Estado, a través de sus Instituciones, la tutela efectiva de
los derechos y garantías constitucionales de las personas y colectivo de personas, en
particular de las y los servidores públicos ecuatorianos.
Objetivos.
Objetivo general.
Argumentar jurídicamente la inconstitucionalidad de la figura de compra de renuncias
obligatorias implantada por el gobierno, en procura de garantizar la estabilidad, ascenso y
promoción de las y los servidores públicos ecuatorianos.
Objetivos específicos.
 Realizar un estudio sobre los derechos fundamentales y garantías constitucionales
de las y los servidores públicos ecuatorianos.
4
 Diagnosticar si existe o no vulneración de los derechos y garantías constitucionales
de las y los servidores públicos ecuatorianos desde la puesta en vigencia de la
figura de compra de renuncias obligatorias.
 Proponer la demanda de inconstitucionalidad por el fondo, en contra del artículo 8
del decreto ejecutivo Nº 813, el cual consta como artículo innumerado a
continuación del artículo 108 del Reglamento General a la LOSEP
 Validar la propuesta por medio del criterio de expertos a fin de que se declare la
inconstitucionalidad por el fondo de la figura de la compra de renuncias
obligatorias.
Idea a Defender.
 Con la argumentación jurídica que demuestre la inconstitucionalidad de la figura de
compra de renuncias obligatorias, se facilitará la tutela efectiva de los derechos y
garantías de estabilidad, ascenso y promoción de las y los servidores públicos
ecuatorianos.
Justificación del Tema.
Esta investigación será un aporte, porque hay que tener presente que vivimos en constantes
cambios y por tanto es necesario que las normas guarden estrecha relación y armonía con
la Constitución de la República y así justificar el Principio de progresividad de las normas
ya que el derecho como tal siempre debe ajustarse a las realidades sociales y jurídicas del
Neoconstitucionalismo.
La justificación del presente tema de investigación, se da por cuanto el Ecuador desde la
puesta en vigencia de la Constitución del 2008, adopto el sistema de Estado constitucional
de derechos y justicia social, en el cual se reconoce a las personas y colectivos de personas
y en particular a las y los servidores públicos, pues son quienes trabajan en beneficio de la
administración pública y por tanto sus derechos y garantías están reconocidos en la
Constitución de la República justamente para equiparar accionar del Estado con el accionar
del ciudadano que se desempeñe como servidor público, ya que en cierto modo la ley y el
reglamento de la materia se contradicen cuando se trata de las formas de cesación de
funciones de las y los servidores públicos.
La propuesta a plantear, fortalecerá a las y los servidores públicos, por cuanto se pretende
propiciar un ambiente de estabilidad y tranquilidad en el desempeño de sus cargos, de este
5
colectivo, y que además sirva como un referente para alcanzar el real estado de derechos y
justicia social, donde prime la armonía de las leyes jerárquicamente inferiores con la
constitución de la república, en beneficio no solo del colectivo de servidores públicos sino
de todas y todos los ecuatorianos. Con la solución al problema planteado en la presente
investigación se beneficiarán:
 La sociedad en general por cuanto la armonía de las normas con la constitución
permiten el tan ansiado buen vivir, de una manera objetiva y sin subjetividades
como actualmente se evidencia en el Ecuador.
 Las y los servidores públicos por cuanto la condición a que están sujetos en el
reglamento de la Ley que los regenta, vulnera flagrantemente la estabilidad laboral
en sus cargos y por ende no les permite promoverse dentro de la carrera
administrativa.
 El autor de la presente investigación por cuanto a través de ella se potencializará su
conocimiento en el área del derecho constitucional y administrativo, pues con el
desarrollo de la misma tendrá que analizar la diferentes teorías que a su vez la
permitirán viabilizar la factibilidad de su propuesta al final del trabajo.
Metodología Investigativa a emplear.
Para el desarrollo de la investigación del proyecto se utilizan método teóricos y métodos
empíricos- prácticos, los cuales se dan a conocer a continuación:
Métodos empíricos.- entre los métodos empíricos tenemos:
La observación científica, Se la utilizará en desarrollo de la investigación para propiciar
el desarrollo de la búsqueda, la indagación y la elaboración de nuevas explicaciones del
problema científico, tanto en la elaboración del marco teórico y en la elaboración de la
propuesta, permitirá el registro de aquellos datos o aspectos que son objeto de la
observación en sus condiciones naturales con objetividad para identificar plenamente la
realidad del problema de investigación.
Análisis documental.- Este método empírico permitirá la recopilación de información en
la doctrina, la ley y demás normas referentes a la materia de servicio público, para a su vez
determinar y analizar las distintas posiciones y criterios de expertos sobre los derechos y
garantías de las y los servidores públicos con el fin de viabilizar y hacer realidad la
propuesta planteada en la presente investigación.
6
La recolección de información, La misma que será utilizada mediante la revisión
documental para el desarrollo del marco teórico de la presente investigación y lógicamente
para el desarrollo de la propuesta mediante el análisis y procesamiento de las diferentes
teorías que resulten convenientes para lograr el objetivo deseado.
En cuanto a la encuesta se la utilizará para lograr el objetivo de diagnóstico, la misma que
será orientada hacia los directamente afectados por el problema así como también será
dirigida hacia algunos profesionales del derecho, para medir el grado de afectación de los
derechos y garantías constitucionales de las y los servidores públicos claro está, una vez
que se haga la interpretación de resultados.
En lo que se refiere a la validación por medio del criterio de expertos se utilizará como
instrumento para verificar la viabilidad y pertinencia de lo propuesta planteada como
solución al problema científico.
Estudio de casos. Se lo utilizará justamente en el detalle y puntualización del caso que se
estudia, pues existen diferentes criterios que en un principio hacen del problema algo legal,
pero nuestro interés es mediante este método demostrar la ilegitimidad que conlleva el
referido problema así mismo nos permitirá indicar la vulneración de los derechos y
garantías constitucionales del colectivo directamente afectado.
Métodos Teóricos.-. Entre los métodos teóricos que serán utilizados tenemos:
El método analítico – sintético. Es método se lo utilizará para el desarrollo del marco
teórico, para el desarrollode la propuesta y de las conclusiones y recomendaciones
mediante el análisis de la diferentes teorías, y la descomposición de una integridad en sus
partes y relaciones componentes. Este método se complementará con la síntesis, que
permite la integración, a nivel mental, de las partes constitutivas del objeto y el
conocimiento del todo.
El método inductivo - deductivo. Este método se lo aplicará en el desarrollo del marco
teórico principalmente ya que permitirá estudiar las diferentes teorías desglosándolas de lo
general a lo particular o viceversa, y también se lo empleará en el proyecto para realizar
inducciones o generalizaciones sobre el tema investigado con relación a la propuesta.
Método histórico lógico. Este método se lo empleará en el desarrollo del marco teórico
vinculando el conocimiento de las distintas etapas, del problema investigado es decir,
mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su
7
condicionamiento a los diferentes períodos de la historia, poniendo de manifiesto la lógica
interna de desarrollo. En conclusión este método será aplicado mediante el análisis de la
evolución que ha tenido el problema.
La Modelación, será utilizada principalmente para el desarrollo de la propuesta, es decir
este método permitirá esquematizar la propuesta con sus consideraciones, el propósito que
queremos alcanzar al final de la investigación. En conclusión no permitirá resolver el
problema descubriendo nuevas relaciones y regularidades que no son visibles en la
realidad.
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis.
En el presente trabajo investigativo se la ha distribuido en la parte introductoria y tres
capítulos, los mismos que contienen información referente a los criterios de juristas en
cuanto deberes, derechos y garantías constitucionales de las y los servidores públicos; así
como también la metodología empleada y la redacción de la solución al conflicto jurídico
que se deriva por la contradicción entre normas en materia del servicio público.
Iniciando con la introducción previo al cuerpo capitular donde se detalla el problema que
sirvió de fundamento para desarrollar la presente investigación, la formulación y
delimitación del mismo, la identificación de la línea de investigación la elaboración de los
objetivos, la idea a defender, y la justificación pertinente de propuesta de solución.
Luego en el primer capítulo se desarrolla de forma analítica y sintética el marco teórico, en
el cual se despliega la información doctrinaria y jurídica, en la que se aborda temas como
el la supremacía constitucional, el carácter normativo y superior de la Constitución, lo que
se refiere a la inconstitucionalidad la ilegalidad de igual manera lo que se refiere al control
abstracto de constitucionalidad su finalidad la competencia para ejercerlo, el acto
administrativo, la inconstitucionalidad del acto administrativo y lo referente al servicio
público y la carrera administrativa; para finalizar con las conclusiones pertinentes al
capítulo.
El segundo capítulo se compone del marco metodológico donde se detalla la modalidad de
investigación; metodología y técnicas utilizadas en la ejecución de la investigación; se
especifica el universo de la población entre los cuales están los administradores de justicia,
los beneficiarios; así como también se describe la muestra tomada de los profesionales de
derecho encuestados y entrevistados y de la conclusiones parciales del capítulo.
8
Por último en el tercer capítulo se evidencia el desarrollo de la propuesta a través de la cual
se pretende dar solución al conflicto jurídico planteado. Como también se hace constar el
análisis de los resultados alcanzados en la aplicación de la propuesta y la validación de los
expertos los mismos que avalan la viabilidad de trabajo investigativo desarrollado.
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte teórico.- Se verá reflejado en la fundamentación teórica, doctrinaria y legalista que
tiene el ciudadano para acceder a las diversas formas de trabajo y en particular para
acceder al servicio público y por ende con cambios a la normativa del Servicio Público, se
dará una solución pertinente a este problema, ya que la inconstitucionalidad de la figura de
compra de renuncias obligatorias decretada por el gobierno es por demás arbitraria e
ilegítima, ya que en estricto modelo neoconstitucional todo norma o regla jurídica contraria
a la constitución debe quedar sin efecto legal
Al momento existen varios textos que tratan sobre el tema propuesto, pero cabe indicar que
pese a la nutrida información que poseen no cubren la necesidad de los estudiantes de leyes
de UNIANDES.
Significación práctica._ El llevar a la praxis el tema planteado traerá consigo una
verdadera protección de las garantías constitucionales de las y los servidores públicos, pues
para nadie es desconocido que el modelo neo constitucional trae consigo la protección de
derechos de las y los ciudadanos, más aun cuando con el tema propuesto pretende tutelar
los principios de irrenunciabilidad de derechos y estabilidad de las y los servidores
públicos; a excepción de aquellos que ley de la materia les prohíbe optar por la carrera
administrativa.
Novedad científica.- El tema a desarrollar consiste en fundamentar la inconstitucionalidad
de la figura de la compra de renuncias obligatorias, dadas las características peculiares que
vulneran arbitrariamente los principios de irrenunciabilidad de derechos y estabilidad de
las y los servidores públicos en sus puestos; presupuestos suficientes que vulneran las
garantías constitucionales de este colectivo al cual la Constitución de la República, le
reconoce una serie de garantías y derechos que les permitan desarrollar su carrera
administrativa.
9
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO.
1.1. Origen y evolución de los derechos de los servidores públicos en la Constitución
de la República y Ley de Servicio Público.
Antecedentes del Derecho Administrativo. La doctrina administrativa ha sostenido que
para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos
condiciones o principios, a saber, la existencia de una administración suficientemente
desarrollada y la aceptación del principio según el cual la administración, rama del
ejecutivo, está sometida a la ley.
Históricamente el derecho administrativo en el Ecuador parte del ordenamiento jurídico,
que regula la administración pública, su organización y sus servicios, así como sus
relaciones con los ciudadanos. Frente a estos conceptos y definiciones se puede
considerar la presencia del derecho administrativo en el Ecuador desde épocas
anteriores a la existencia de la República, en donde surgieron las normas del Estado y
las instituciones públicas, porque el derecho administrativo nace justamente del derecho
público. (Granja Galindo, 2009, pág. 73)
Se debe señalar que el derecho administrativo ha ido evolucionando con el fin de adaptarse
a las necesidades de los ciudadanos, inicialmente se contaba con leyes que regulaban el
manejo de la hacienda, pasando por las que regulan la administración financiera, los
presupuestos, el servicio civil y carrera administrativa, homologación de sueldos y el
sistema de contratación pública ecuatoriana.
Ahora bien, la principal fuente del derecho administrativo es la Constitución, que según la
doctrina y la práctica tiene dos partes principales, la dogmática y la orgánica, la primera
señala las libertades públicas y los derechos fundamentales mientras que la segunda señala
la estructura política del Estado y establece las funciones y los órganos con sus
atribuciones y deberes, sin embargo la Constitución de 2008, contiene una tercera parte
principal que es la supremacía, sobre la cual el artículo 424 de la Constitución de la
República del Ecuador señala:
“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquierotra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los acto de del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 220)
La no existencia de una norma suprema que regule a la sociedad y a las instancias públicas,
generaría una anarquía normativa y social, en donde no se garantizaría los derechos y las
10
libertades de la ciudadanía, precisamente para eso la figura de la supremacía, toma mayor
impacto e importancia en nuestra constitución y nadie ni nada está por encima de ella.
Otras fuentes del derecho administrativo constituyen las normas legales, que le siguen en
orden jerárquico a la Constitución, es decir las que regulan la organización y
funcionamiento de las instituciones creadas por la misma, el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales y la organización y competencias de los gobiernos autónomos
descentralizados, éstas pueden ser orgánicas y ordinarias, las leyes orgánicas necesitan
ser aprobadas por una mayoría absoluta mientras que para las ordinarias basta una
mayoría simple para su aprobación, esto debido a que las leyes orgánicas prevalecen
sobre las ordinarias. (Osorio, 2002, pág. 171)
Las normas administrativas son otras que se ubican jerárquicamente como fuentes del
derecho administrativo y se pueden concebir como reglamentos dictados por el ejecutivo,
quien conjuntamente con otras entidades con personalidad jurídica se manifiesta
jurídicamente a través de actos administrativos que se dictan en aras de satisfacer los
intereses colectivos, también se incluyen en estas fuentes a los reglamentos que pueden ser
expedidos solamente por el Presidente de la República, excluyendo a los reglamentos
orgánicos funcionales que son expedidos por las instituciones públicas de acuerdo a las
actividades asignadas.
1.1.1. El Acto Administrativo. La Constitución de la República del Ecuador ha realizado
cambios profundos en relación al derecho administrativo, por ejemplo, la norma que regula
a los Gobiernos Autónomos Descentralizados es el Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, la distribución presupuestaria y la
planificación financiera esta normada en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas
Públicas, mientras que la Ley Orgánica del Servicio Público, regula a los servidores y
funcionarios del sector público, entre otras son las normativas que se han desarrollado y
que regulan la administración pública en el Ecuador.
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, han dicho que acto administrativo
es: “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la
administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria”. (García & Fernández, 1992, pág. 50)
En una definición que ha sido ampliamente acogida por la jurisprudencia Constitucional,
Royo Villanova define al acto administrativo como:
Un hecho jurídico que por su procedencia, emana de un funcionario administrativo, por
su naturaleza, se concreta en una declaración especial, y por su alcance afecta, positiva
11
o negativamente a los derechos administrativos de las personas individuales o
colectivas que se relacionan con la administración pública. (Royo, 1955, pág. 229)
Ahora bien la administración pública tiene como objetivo la satisfacción de los intereses
comunes de la sociedad. Con esta finalidad dicta los llamados actos administrativos. Los
mismos que en el derecho público juegan un papel preponderante y es importante su
determinación, pues goza de un régimen especial que lo diferencia de otra manifestaciones
estatales. Doctrinariamente existen varias posiciones, dependiendo su definición de la
preponderancia de uno de sus elementos constitutivos y del concepto que se tenga de la
función administrativa. En general, ni la doctrina más acabada ha logrado ponerse de
acuerdo en lo que se entiende por acto administrativo.
En el Ecuador, Morales ha calificado al acto administrativo como: “una declaración
unilateral de voluntad de autoridad competente, que versa sobre asuntos de la
administración pública y que tiene efectos jurídicos de orden particular o general”.
(Morales, 2008, pág. 99)
García, por su parte, ha dicho que un acto administrativo: “es toda declaración o
manifestación de voluntad orgánica por medio del cual un órgano administrativo
exterioriza su competencia, en virtud de una potestad administrativa”. (García F. J.,
2010)
Siguiendo la misma tendencia de estas definiciones doctrinarias, el art. 65 del Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, a su vez define al acto
administrativo como: “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.” (Estatuto del
Regimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, 2013)
Pese a las diferencias que derivan de las definiciones transcritas, se puede afirmar que los
actos administrativos, en síntesis, constituyen declaraciones unilaterales de voluntad de la
administración pública, que tienen efectos jurídicos directos e individuales sobre los
administrados. Declaraciones porque comprenden un proceso de exteriorización
intelectual, no material. Unilaterales porque dependen en su formación y expedición de la
voluntad de un solo sujeto del derecho, el Estado, la administración pública o el ente
correspondiente. De la administración pública, porque no pueden emanar de cualquier
órgano ni tampoco en ejercicio de cualquier atribución, sino que deben emanar de un
12
órgano estatal y en el ejercicio de la función administrativa. De efectos jurídicos directos,
pues producen derechos u obligaciones para la Administración y para el administrado,
sin estar subordinados a la emanación de un acto posterior. E individuales, porque sus
efectos afectan de forma concreta a un administrado es decir, carecen de fuerza erga omnes
1.1.2. El acto normativo.
El artículo 80 del ERJAFE., define al acto normativo como:
…toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos generales, objetivos de forma directa. De conformidad con la
Constitución, corresponde al Presidente de la República, el ejercicio de la potestad
reglamentaria. Un acto normativo no deja de ser tal por el hecho de que sus
destinatarios puedan ser individualizados siempre que la decisión involucre a la
generalidad de los diversos sectores. (Estatuto del Regimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, 2008, pág. 90)
Oyarte Martínez en esta línea ha definido al acto normativo como: “la declaración de
voluntad de órgano del poder público competente, que se manifiesta en la forma prevista
por la Constitución, que contiene disposiciones que mandan, prohíben o permiten, cuyos
preceptos tiene carácter de obligatoriedad general”. (Oyarte M. R., 2005)
1.1.2.1. Características del Acto Normativo:
Los actos normativos, como la Constitución, las leyes, los reglamentos y las ordenanzas,
entre otros, tienen características materiales que los hacen comunes y son, de modo
general, los siguientes:
1.El acto normativo es general, es decir, se aplica a todos los sujetos cuya conducta se
acopla a los presupuestos de hecho previstos en la norma, es decir, no se aplica, por lo
menos no frontalmente, para que se aplique a determinada persona.- 2. La generalidad
del acto normativo no solo tiene que ver con la obligatoriedad sino también con su
universalidad. Los preceptos de la norma se refieren a todas las personas que se
encuentran en las condiciones previstas en ella, es decir, que no se realizan distinciones
arbitrarias que tiendan a que los presupuestos de hecho y las consecuencias jurídicas
previstas en la norma no se apliquen a determinadas personas.- 3. Los actos normativos
son abstractos, es decir, no regulansituaciones jurídicas concretas. En este punto se
debe tener presente que la consulta se puede formular respecto de un caso concreto, pero
la respuesta que da el Procurador General del Estado no solo se referirá a la solución
jurídica de ese caso, sino a la interpretación que se le pueda dar a la norma en todos
los casos similares.- 4. Obligatoriedad y coacción. La obligatoriedad del acto
normativo implica que su cumplimiento no depende de la voluntad o de la convicción de
los destinatarios de la norma (por su carácter unilateral y la heteronomía del Derecho, a
diferencia de la bilateralidad y autonomía de las normas éticas y religiosas), y, en caso
contrario, se aplica coactivamente, es decir, por la fuerza.- 5. El acto normativo es
permanente, es decir, no se agota con su cumplimiento, a diferencia de un acto
administrativo, ni declina en su vigencia por su no cumplimiento, pues, como lo señala
Kelsen, en ese evento se aplicarán las sanciones correspondientes. Si bien el desuso de la
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norma, que ocasiona su falta de eficacia, puede determinar su eventual derogatoria, ello
no implica que la norma no sea válida. (Oyarte R. , 2006, pág. 321)
De lo anotado se puede concluir que al acto normativo es ejercido prioritariamente por el
Presidente de la República, al reglamentar una ley, pero también puede ser ejercido por las
máximas Autoridades de los organismos públicos, como es el caso de las reglamentaciones
emitidas por el Contralor General del Estado para el manejo de las finanzas públicas, o las
emitidas por los Superintendentes. Su efecto es directo pero no individual, sino general al
reglamentar una ley o una situación relativa a las finanzas públicas o al desarrollo de la
economía del Estado.
1.1.2.2. Diferencia entre acto administrativo y acto normativo.
Corresponde diferenciar entre actos administrativos y actos normativos, entre los que se
encuentran los reglamentos y resoluciones administrativas. Esta distinción es quizás la
que resulta más importante a efectos del tema de esta disertación.
García Trevijano refiere:
Que existen quienes identifican como un mismo concepto a los reglamentos
administrativos y a los actos administrativos particulares, y atribuye esta forma de
pensar al dogmatismo kelseniano. Comenta que la distinción entre una y otra institución
inicia en Alemania, con Kormann, y refiere que uno de los más agudos al momento de
realizar esta distinción es Forti, para quien definitivamente los actos administrativos
generales no son actos administrativos, no sólo por dirigirse a una pluralidad de casos,
sino por un dato sustancial que es el de ser una norma jurídica. (García T. J., 1986, pág.
39)
En general nuestra legislación, nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina han sido
partidarias de distinguir entre acto normativo y acto administrativo. Es así que los actos
normativos, que son en esencia actos obligatorios, si bien constituyen declaraciones
unilaterales efectuadas en ejercicio de la función administrativa, a diferencia de los actos
administrativos, están llamados a producir efectos jurídicos generales y objetivos de forma
directa. Mientras el acto administrativo es creador de derechos subjetivos, el acto
normativo, cual ocurre con la ley, crea derecho objetivo, o lo que García Trevijano
denomina “ordenamiento”.
De esta manera y en conclusión; mientras el acto administrativo se agota o consuma con su
aplicación a un caso concreto, el acto normativo es abstracto e impersonal, y por ende, no
se agota por su aplicación continuada y permanece vigente hasta que sea derogado.
Mientras el primero entra en vigencia con su notificación, los actos normativos, para ser
válidos y producir efectos, deben ser publicados en el Registro Oficial. Mientras que la
14
competencia para expedir el primero emana siempre de la ley y es susceptible de
delegación, la competencia para promulgar el segundo en ocasiones deviene de la propia
Constitución, y en otras, es indelegable. Además los actos normativos carecen de la
característica de la ejecutoriedad.
1.1.2.3. El acto administrativo con carácter general.
Hoy por primera vez en nuestra normativa constitucional aparece la figura del acto
administrativo de efectos generales. Ahora lo importante es establecer las características
que hacen al acto administrativo de efectos generales, distinto tanto de un acto normativo
como del acto administrativo en sentido restringido.
Es evidente que el primer elemento distintivo es el hecho que se trata de un acto
administrativo, por derivar de un acto volitivo de un órgano de la administración pública,
que no goza de la generalidad propia del acto normativo. Otro aspecto diferenciador es que
el acto de efectos generales no es abstracto, es decir que la, regulación del precepto
jurídico no es objetivo e impersonal.
Existen actos administrativos que si bien no mantienen plenamente la característica de ser
abstractos generales están dirigidos a una pluralidad de personas indeterminadas pero más
o menos determinables; por lo tanto no comprende a plenitud la calidad de acto normativo.
El ejemplo más claro es la convocatoria a los aspirantes a llenar un vacante de juez.
No se trata evidentemente, de una norma o disposición, es un acto administrativo con
efectos generales que se agota al momento de consumarse su fin; pero no se convierte en
derecho objetivo o fuente de derecho ni se convierte en parte integrante del ordenamiento
jurídico. (Zabala Egas, 2012, pág. 357)
Por lo tanto el acto administrativo de efectos generales, o como lo llama Gordillo:
Acto administrativo general o simplemente acto general es aquel que encarna la voluntad
de un órgano de la Administración Pública, y produce efectos jurídicos en una pluralidad
de personas indeterminadas pero que son determinables si llega a gozar de la
característica de ser general o abstracto. No pasa a ser parte del derecho objetivo y se
agota un vez ejecutado. (Gordillo A. , 2007, pág. 275)
De lo citado se observa que el acto administrativo de efectos generales se convierte en el
llamado acto normativo que goza de las calidades de general y abstracto. Pero que se agota
cuando su fin es el de satisfacer una necesidad pública, circunstancia que lo hace único e
irrepetible y no meramente para regular la conducta.
15
Naturaleza Jurídica. Esta clasificación o figura llamada acto administrativo de efectos
generales vio la luz en la Constitución de Montecristi en su artículo 436, numeral 4°.
Antes no existía en la legislación ecuatoriana.
Elementos. Uno de los elementos fundamentales es el motivo pues este se sustenta, en:
“un hecho concreto ya ocurrido y su fin es satisfacer una necesidad pública dentro de esa
circunstancia, logrando un resultado único irrepetible y no meramente regular la
conducta”. (Gordillo A. , 2007)
La consunción es otro elemento determinante pues este tipo de actos se consumen en sí
mismos en la función administrativa diferencia de la inserción de los actos normativos que
se perennizan y pasan a formar parte del ordenamiento jurídico.
1.1.2.4. Diferencias entre al acto normativo y el acto administrativo de carácter
general.
En primer lugar, un elemento que debe analizarse para determinar si un acto es del tipo de
efectos generales, es ver si este nació de producto de una facultad normativa establecida en
una ley. Según el artículo 132, numeral 6° de la Constitución de la República establece
que: “la capacidad de expedir normas de carácter general, requiere ley”. (Constitución de
la República del Ecuador, 2008, pág. 90)
En este tipo de situación estaremos frente a un acto normativo que es distinto del acto
administrativo de efectos generales.
Otro aspecto a tomarse en cuenta cuando se trata de distinguir un acto administrativo de
efectos generales, es la capacidad de consunción, en palabras de Gordillo. Los efectos que
produce un acto normativo son generales, es decir no se agotan en una sola ocasión. De
ahí se desprende que al acto normativo subsistey se incorpora al derecho objetivo de
manera permanente, tan solo saldrá del ordenamiento el momento que la misma
administración pública emita otro acto normativo que reforme, modifique o derogue aquel.
En cambio el acto administrativo de efectos generales, no se incorpora al ordenamiento.
Este tipo de actos como menciona el jurista Jorge Zabala Egas: “se consume al momento
de cumplirse las condiciones, como ejemplo clarificador; está en el caso de un
convocatoria a concurso para llenar una vacante de juez”. (Zabala Egas, 2012, pág. 178)
En donde una vez realizado el proceso los efectos del acto administrativo desaparece de la
vida jurídica de la función administrativa.
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Un tercer elemento diferenciador, muy relacionado con el anterior es la duración y la
consumación de los efectos del acto. El acto normativo produce efectos generales de larga
duración, mientras que el acto administrativo de efectos generales produce consecuencias
de amplio alcance en relación a personas indeterminadas, pero que en la ejecución del acto
se van determinando, para al finalizar y consumirse el acto, las personas estén plenamente
determinadas a la vez que el acto se consume.
En conclusión y una vez analizados el acto administrativo, el acto normativo y el acto
administrativo de efectos generales; se colige que el decreto 813, es de aquellos de carácter
normativo toda vez nace de la Ley del Servicio Público, fue creado de la facultad
constitucional que tiene el Presidente de la República y como acto normativo hace parte
del ordenamiento jurídico pues se creó para reformar al reglamento de la ley antes
mencionada. Y así como acto normativo puede ser impugnado mediante el control
abstracto de constitucionalidad y específicamente mediante la acción de
inconstitucionalidad.
1.1.3. Definición de Decreto, Clases de Decretos, atribución del Presidente de la
República para dictar decretos ejecutivos.
1.1.3.1. Definición de Decreto. En el sistema de fuentes del derecho ecuatoriano se prevé
la existencia de los decretos, como normas con rango distinto a las leyes orgánicas u
ordinarias; por tal razón, los mecanismos de su producción y los contenidos que cada uno
debe tratar, son distintos.
Desde el punto de vista etimológico la palabra “Decreto” proviene del adjetivo
sustantivado latino, “decretum.” En la Roma antigua significaba la decisión, fruto de la
potestad de un magistrado, que resuelve los problemas surgidos en el curso de un litigio.
Dicha etimología nos remite, en última instancia, al fin instrumental de todo reglamento
que no es otro que el de resolver los problemas de la comunidad para la que se dicta. La
evolución histórica hizo incluso que ambos términos se confundieran en su significado de
modo que, durante el siglo XIX, el apelativo “decreto” quedó reservado para las
disposiciones dictadas por los Monarcas o por estos con sus Ministros. (Montero, 2008,
pág. 117)
Así se concluye que decreto es toda decisión, disposición o mandamiento emanado de
autoridad superior de un poder u órgano administrativo, en especial del jefe de estado. Su
contenido puede ser general o individual. El acto individual implicará una decisión; el
acto general significará una disposición. Los decretos generales sientan reglas de derecho
general, abstractas e impersonales. El poder ejecutivo actúa normalmente expidiendo
decretos, ya para poner en ejecución las leyes sancionadas por el órgano legislativo, ya
17
para cumplir las demás funciones administrativas que la Constitución y las leyes ponen a
su cargo.
Para el profesor ecuatoriano Nicolás Granja Galindo, el Decreto es una fuente del
Derecho Administrativo que: “…consiste en una resolución dictada por la autoridad
administrativa jerárquicamente constituida, en goce de sus atribuciones, con el propósito
de llevar a efecto, en mejor forma, la actividad de administrar que se le ha encomendado.”
(Granja Galindo, 2009, pág. 69)
Para el autor venezolano Luis María Olaso: “Los decretos son los actos normativos
del poder ejecutivo mediante los cuales realiza su función de gobierno, poniendo en
ejecución las leyes, administrando el país y, en ocasiones o momentos, especiales,
aplicando directamente la Constitución”. (Olaso, 2003)
En conclusión se deduce que los decretos contienen normas jurídicas generales o
individuales aunque algunos de ellos, puedan contener también actos administrativos, son
expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de su poder emanado de la
Constitución, su finalidad común consiste también en procurar el bien de la colectividad
cuando persiguen el buen funcionamiento de la administración pública y, por último, deben
ser promulgados y publicados.
1.1.3.2. Las clases de Decretos.
Los decretos pueden ser clasificados atendiendo a su contenido y a la relación de
conformidad o discordancia que guardan con las leyes. Si crean normas jurídicas generales,
aplicables a un número indefinido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si
originan solamente normas individuales son simples decretos o actos administrativos
individuales; y si modifican las leyes existentes son decretos-leyes.
Para el autor ecuatoriano Granja Galindo, los decretos se clasifican en:
Decretos reglamentarios, los cuales implican la expedición de un reglamento para el
mejor cumplimiento de la ley administrativa o para regular debidamente el régimen de
un servicio público.- Decretos administrativos, aquellos que sirven para el mejor
ordenamiento de la vida diaria de la administración pública.- Decretos legislativos, los
que tienen como finalidad la expedición de una ley dictada por el Asamblea Nacional.-
Decretos políticos, los que implican ciertos objetivos tendientes a la seguridad interior
del estado a la formulación de ciertos actos diplomáticos o de representación del
gobierno.- Decretos especiales, aquellos relativos a una persona o cosa particular como
el nombramiento de un funcionario público o la destinación de un inmueble para una
donación en favor del Estado. (Granja Galindo, 2009, pág. 182)
18
A más de ellos existen los: Decretos-ley, considerados como actos legislativos emanados
de los gobiernos de facto o dictatoriales que ha regido y rigen en determinados países
durante ciertas épocas de perturbaciones políticas, sociales o económicas; así, tenemos que
José Luis García Ruiz y Emilia Girón Reguera definen esta clase de decretos de la
siguiente manera:
El Decreto-ley, es una disposición legislativa provisional dictada por el Gobierno en
caso de “extraordinaria y urgente necesidad” (Art. 86.1 CE). Es una norma con rango
de ley cuya validez provisional está limitada a 30 días a partir de la fecha de su
publicación. El Decreto-Ley se concibe como una excepción al principio de la separación
de poderes y a la asignación del ejercicio de la potestad legislativa a las Cortes
Generales. Supone la concesión al Gobierno del uso de ésta, aunque sólo en los
supuestos y con las condiciones establecidas por la Constitución. A través del Decreto-
Ley el Gobierno ejerce, pues, un poder propio que deriva directamente de la
Constitución, sin necesidad de delegación alguna de las Cortes Generales.- Decretos
con fuerza de ley, aquellos que son dictados por el Presidente de la República, sobre una
materia determinada, que solamente podría ser objeto de una ley, previa delegación de
facultades efectuadas constitucionalmente de parte del órgano legislativo al ejecutivo.
(Giron Reguera, 2012, pág. 374)
En razón de las clasificaciones previamente enunciadas, se puede determinar que el
Decreto 813, al constituir una norma destinada a reformar el Reglamento General a la Ley
Orgánica de Servicio Público, el cual desarrolla el contenido de la mencionada ley,
constituye un decreto de carácter reglamentario.
1.1.3.3. Atribución del Presidente de la República para dictar decretos ejecutivos.
Procede ahora, determinar si efectivamente la potestad para emitir dicho tipo de decreto
tiene asidero en el marcojurídico ecuatoriano, prefigurado en la Constitución de la
República:
La Constitución dispone, según el artículo 147, numeral 13, que son atribuciones y deberes
del Presidente de la República: “Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de
las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de
la administración”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 98)
Por su parte el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
establece en su artículo 11 las atribuciones y deberes del Presidente de la República y el
literal f) le faculta a “adoptar sus decisiones de carácter general o específico, según
corresponda, mediante decretos ejecutivos y acuerdos presidenciales”. (Estatuto del
Regimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, 2013, pág. 9)
19
En tal virtud, la competencia del Presidente de la República para dictar decretos ejecutivos
se encuentra legítimamente establecida por la Constitución y la norma citada
precedentemente, lo cual implica que la actuación del Primer Mandatario debe cumplir
con el principio de legalidad de la administración pública, el cual es uno de los principios
fundantes del Derecho Administrativo.
Ahora bien, en cuanto al contenido material del Decreto Ejecutivo vale la pena indicar que
este no puede contraponer lo previsto ni en las leyes ni en la constitución, puesto que como
se ha dejado indicado la fuerza vinculante del Decreto Ejecutivo es mínima. A ello debe
sumarse el carácter de la Constitución como una norma del ordenamiento jurídico, la
primera y suprema, en base a la cual se ha de organizar el resto de la estructura normativa,
determina la concepción de validez o invalidez de las normas de menor jerarquía.
1.1.3.4. Naturaleza Jurídica del Decreto Ejecutivo No. 813
Para el autor Andrés Serra Rojas, el análisis de la naturaleza del Decreto Ejecutivo se
puede hacer desde el aspecto formal y material.
Bajo la forma se considera al acto tomando en cuenta el órgano que realiza legalmente la
función, de tal modo que las funciones del Ejecutivo, todas ellas son formalmente
administrativas.
Desde el punto de vista formal, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, ratifica este criterio al establecer que en su artículo 64 que las
Administraciones Públicas Central e Institucional de la Función Ejecutiva sometidos a
este estatuto manifiestan su voluntad jurídica de derecho público a través de actos
administrativos, actos de simple administración, hechos administrativos, contratos
administrativos y reglamentos, sin perjuicio de recurrir a otras categorías de derecho
privado. También desde el punto de vista formal se requiere el cumplimiento de
determinados requisitos como por ejemplo que sea publicado en el registro oficial.
Desde la óptica de la materia, se prescinde del órgano que realiza la función y considera
el acto jurídico en sus elementos naturales o propios, en ese criterio, los decretos
ejecutivos, son actos de naturaleza administrativa, pero su contenido no puede vulnerar
lo establecido en una disposición de carácter general, aun cuando aquellas tengan
grado igual o superior a estas. (Serra Rojas, 2012, pág. 126)
En conclusión, su contenido también regula situaciones jurídicas concretas, por lo que, están
limitados por los contenidos establecidos por las normas jerárquicamente superiores.
1.1.3.5. Sobre el Decreto Ejecutivo No. 813, alcance.
El artículo 47 literal k) de la LOSEP prevé, como una de las formas de cesación definitiva
de funciones de las y los servidores públicos, la compra de renuncias con indemnización.
Posteriormente mediante Decreto Ejecutivo 813 de 7 de julio del 2011, el Presidente de la
República en uso de las atribuciones contenidas en el artículo 147 numeral 13 de la
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Constitución, expidió reformas al Reglamento General a la LOSEP. El artículo 8 del
mencionado Decreto añade a continuación del artículo 108 de dicho Reglamento, el
artículo innumerado respecto a la forma de cesación definitiva de funciones bajo la figura
de compra de renuncias con indemnización señalando que:
…las instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias
obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en el literal k) del artículo 47
de la LOSEP, debidamente presupuestados, en virtud de procesos de reestructuración,
optimización o racionalización de las mismas. (Reglamento General a la Ley Orgánica
del Servicio Público, 2012, pág. 93)
El Presidente de la República, entonces, utilizó una potestad emanada de la propia
Constitución de la República, para regular los contenidos de la Ley Orgánica de Servicio
Público, a través del Decreto 813. Dicha competencia, en razón de los principios que
forman parte del modelo de Estado constitucional de derechos y justicia, puede ser
revisada por medio de diversos mecanismos, según la impugnación que se plantee. Bajo
esta óptica, se han planteado varias acciones de inconstitucionalidad por parte de quienes
se consideraron perjudicados por la aplicación del artículo 8 del Decreto Ejecutivo 813 y
fueron cesados en sus funciones; mismas que no fueran aceptadas por el pleno de la Corte
Constitucional, argumentando de forma pueril no tener competencia para resolverlas.
1.1.3.6. Consecuencias jurídicas del Decreto Ejecutivo 813.
1.1.3.6.1. El Conflicto generado por la compra de renuncias obligatorias en el sector
público.
De la reciente historia del Decreto 813, se concluye que la implantación de la figura de la
compra de renuncias obligatorias, es una más de las arbitrariedades del Presidente del
República quien en uso de sus facultades constitucionales entre comillas, dio origen a uno
de sus decretos claramente inconstitucionales que contradicen manifiestamente a la
supremacía de la constitución, a la estabilidad y libertad laboral de las y los servidores
públicos, a la progresividad de las normas, a la interpretación evolutiva y dinámica de las
mismas, entre otros principios y derechos fundamentales de los ciudadanos que laboran en
el sector público.
La periodista del diario Expreso, Ivonne Gaibor Flor, manifiesta en su editorial titulado:
“La Corte elude el espinoso decreto 813”.- La tesis de Patricio Pazmiño, presidente de
la Corte Constitucional en el año 2011, es que el conflicto por las renuncias obligatorias
no es un tema constitucional.- Secundado por el Juez Roberto Bruhnis, identificado con
una mayoría cercana al Gobierno, quien encontró al menos tres razones para que no se
tramite la demanda. Los motivos de la demanda no eran claros, específicos ni
pertinentes. No había mayor argumentación sobre el fondo de la demanda. Y la vigencia
21
o no del reglamento de la Ley de Servicio Público debía ser resuelto por la Procuraduría
o por el Tribunal Contencioso Administrativo.- Eso bastó para los magistrados
autodenominados de minoría: Hernando Morales, Nina Pacari, Manuel Viteri y Alfonso
Luz lo bombardearon con argumentos contrarios. Ellos coincidían en algo: el decreto
813 viola los derechos de los trabajadores reconocidos en la Constitución. Y bajo esa
premisa, el reglamento sería inconstitucional.- Posteriormente en el debate de la
demanda sobre el texto, los cuatro magistrados volvieron a la carga. Morales puso las
cosas claras: "No podemos justificar lo injustificable". Y dijo que el problema de fondo
era otro: "Al incluir en una norma de menor jerarquía una palabrita (obligatorio) se
afectó a los trabajadores". Viteri lo secundó: dijo que el reglamento viola el artículo 33
de la Constitución.- Por su parte Pacari, en cambio, descalificó el argumento de Bhrunis
cuando dijo que los motivos de la demanda no eran claros ni específicos ni pertinentes.
Eso -le dijo- ya se calificó cuando la demanda fue admitida a trámite.- A su turno Luz se
dio la molestia de leer los artículos 33, 34, 37, 43... de la Constitución. Todos ellos
afectados por el reglamento firmado por Correa. "Ese decreto estotal y absolutamente
inconstitucional" (Gaibor, 2011, pág. 9)
De lo anotado se puede observar a las claras que la Corte Constitucional en su
argumentación para desatender la demanda inicial que pretendía declarar la
inconstitucionalidad del decreto 813, hace uso del manoseo político para inhibirse de sus
obligaciones constitucionales.
1.1.3.6.2. Renuncias forzosas u obligatorias.
Esta estrategia usada por el gobierno para prescindir de miles de servidores públicos, todos
ellos con nombramiento por tanto amparados en el principio universal de la estabilidad
laboral, hace necesario revisar las condiciones técnicas y presupuestarias que desde el
sector de la Administración Pública se hayan dispuesto para desvincular bajo esta
modalidad (de compra de renuncias obligatorias con indemnización), a miles de
profesionales. Así según Antonio Narváez en su editorial publicado en el portal de
Ecuador en vivo nos hace referencia su criterio sobre la compra de renuncias obligatorias
como:
Este mecanismo de las renuncias forzosas u obligatorias usado por el gobierno del
Presidente Rafael Correa para prescindir de algunos funcionarios públicos, ha sido el
punto de quiebre entre la administración pública y los servidores públicos, quienes como
gremio a través de sus representantes han manifestado a la opinión pública, que el
gobierno está atosigando a los servidores que no obedecen con sus lineamientos
ideológicos, ya que los empleados que no fueron despedidos están bajo presión de que en
cualquier momento se les notifica también con la renuncia, si es que no responden con
los requerimientos del régimen. (Narvaez, 2011, pág. 141)
¿Cuál es la diferencia entre un despido injustificado y la renuncia forzada, y el efecto de la
segunda situación?
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“En realidad, en el fondo del asunto no existe ninguna diferencia, puesto que en cualquier
caso se trata efectivamente de un despido sin justa causa, lo cual implica la obligación por
parte del empleador de indemnizar al funcionario”. (HELISA, 2011)
En conclusión este acto administrativo – político, propuesto por parte del ejecutivo, tiene
claramente una concepción ideológica, busca cumplir con la administración pública y con
las necesidades electorales, pero terminó provocando un efecto con doble impacto,
perjudicando a los servidores públicos de experiencia y por otro, exponiendo a los
profesionales jóvenes a la inestabilidad de los contratos ocasionales.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre los derechos de las y los
servidores públicos en la Constitución de la República y Ley de Servicio Público.
El Servicio Público. El servicio público es una actividad muy amplia por sus
características, organización y forma; es un interés general, que está por encima de
cualquier otra circunstancia en donde el Estado tiene la obligación de asegurar la
prestación del mismo en sus diferentes instituciones con calidad, eficiencia y eficacia.
Huriou define, al servicio público; “Como el de carácter técnico prestado al público de una
manera regular y continua para satisfacer una necesidad pública a través de las
organizaciones públicas”. (Osorio, 2002, pág. 917)
Para Jeze, “El servicio público es toda organización de carácter permanente destinada a
satisfacer una necesidad pública de manera regular y continua mediante el procedimiento
del Derecho Público”. (Wilches, 1974, pág. 149)
De todo lo expresado en las nociones anteriores se puede decir que el servicio público
consiste en toda actividad directa o indirecta de la administración pública regulada por la
ley cuyo objetivo esencial es la satisfacción continúa de las necesidades en favor de la
colectividad.
1.2.1. Definición de servidor público. Hay que reparar en que a través de la historia de “la
evolución del derecho administrativo, ha sido confusa e imprecisa, la terminología
utilizada por la doctrina para referirse al sujeto particular-empleado, que realiza funciones
esenciales y propias de la administración pública”. (Dromi R. , 1997, pág. 56)
Sin embargo, varios tratadistas muestran aceptación por la concepción de agentes públicos
clasificados en funcionario y empleados públicos. Denominaciones que en conclusión son:
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“al efecto de establecer diferentes jerarquías de los cargos y los regímenes jurídicos en que
queda encuadrado el sujeto empleado público” (Dromi R. , 1997, pág. 59)
La LOSEP en los artículos 95, 131 y en las disposiciones generales cláusula segunda
menciona a los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores como miembros del
sector público, mientras que la Constitución de la República en su artículo 229, expresa
que: “serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro
del sector público”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 135)
Es decir que todo dignatario, funcionario, autoridad serán considerados como servidores
públicos y estarán sujetos a las disposiciones que la LOSEP y su reglamento estipulan con
las excepciones que estos cuerpos legales disponen, haciendo notar que en el mismo
artículo 229 de la carta magna se estipula que las obreras y obreros del servicio público
estarán sujetos al Código de Trabajo.
Nuestro derecho positivo, incluye diversidad de enunciaciones referentes al personal de la
administración pública, algunas incorporan en sus textos a los dignatarios, funcionarios y
servidores, mencionados en la citada norma constitucional, pero hay muchos otros que
citan denominaciones tales como empleados o trabajadores públicos.
Servidor público.- La LOSEP en su artículo 4, define como: “servidoras o servidores
públicos a todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten
servicios o ejerzan un cargo, función, dignidad dentro del sector público”. (Ley Orgánica
del Servicio Público, 2011, pág. 9)
Manteniendo la misma definición que la Constitución de la República en el artículo 229
establece para servidor público.
Como se observa tanto en la Constitución como en la ley que rige a los servidores públicos
la conceptualización de servidores públicos tienen gran similitud ya que ambas consideran
que se denominará servidor público a todas las personas que de alguna forma tengan
relación laboral con las diferentes instituciones del Estado.
La Constitución de la República va más allá todavía ya que el artículo 326 numeral 16
dispone que:
“en las instituciones del Estado, las compañías de economía mixta y las entidades de
derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes
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cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se
sujetaran a las leyes que regulan la administración pública”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 176)
Todas las instituciones públicas están compuestas por servidoras y servidores públicos que
son recursos humanos calificados que prestan servicios personales a la administración
central, institucional y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados, para satisfacer
necesidades generales.
De lo antes enunciado se deduce que el servidor público es toda persona que presta sus
servicios y trabaja en una institución pública del Estado desempeñando una determinada
función por la que recibe una compensación económica por estar al servicio del Estado y la
comunidad, mientras que los servidores públicos de carrera son aquellos que en virtud de
nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente.
1.2.2. Derechos de las servidoras y los servidores públicos. El artículo 23 de la Ley del
Servicio Público determina entre los más principales:
Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos.- a) Gozar de
estabilidad en su puesto.- …e) Recibir indemnización por supresión de puestos o
partidas, o por retiro voluntario para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en
esta Ley.- …i) Demandar ante