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TEMA 01: Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes. La ley. Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo. El reglamento: concepto, clases y límites. Otras fuentes del derecho administrativo. Bibliografía legislativa: Constitución española de 1978. L. 50/1997, del Gobierno. L. 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Bloque III. Derecho Administrativo General. Página 1 de 35 ÍNDICE: I. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: JERARQUÍA DE LAS FUENTES. . 3 A. Introducción y consideraciones previas. Concepto de administración pública y derecho administrativo. .............................................................. 3 B. Concepto. ..................................................................................................... 6 C. Clases. ............................................................................................................ 7 II. LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES. ........................................................................ 8 III. LA LEY. .............................................................................................................. 13 A. Concepto. ................................................................................................... 13 B. Requisitos de la Ley. ................................................................................... 13 C. Reserva de Ley. ........................................................................................... 14 D. Clases de leyes estatales: Ley Orgánica y Ley Ordinaria. ...................... 15 IV. LAS DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO. .................................................................................... 20 A. Los decretos legislativos: textos articulados y textos refundidos (Artículos 82 a 85 CE). ................................................................................................. 20 B. Los Decretos-Leyes. (Artículo 86 CE). ........................................................ 21 V. EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CLASES Y LÍMITES. .......................................... 23 A. Concepto y caracteres. ............................................................................ 23 B. Clases de reglamentos............................................................................... 24 C. Límites de los reglamentos. ........................................................................ 26 D. Procedimiento para la aprobación de Reglamentos Estatales. ............ 27 E. Eficacia de los reglamentos. La inderogabilidad singular. ..................... 29 F. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación. ............ 29 VI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. .......................................... 32 A. Costumbre. .................................................................................................. 32 B. Principios generales del derecho. ............................................................. 33 C. La jurisprudencia. ........................................................................................ 33 D. Los tratados internacionales. ..................................................................... 33 Página 2 de 35 1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: JERARQUÍA DE LAS FUENTES. A. Introducción y consideraciones previas. Concepto de administración pública y derecho administrativo. Como primera aproximación a un concepto de Derecho Administrativo, podemos definirlo como el conjunto de normas relativas a la Administración Pública. Por esta razón, y antes de entrar a estudiar lo que es el Derecho Administrativo, hay que conocer el concepto de Administración Pública. Podemos distinguir dos puntos de vista en relación a este concepto: como la define la doctrina y como lo hace el derecho. a. Punto de vista doctrinal. Tradicionalmente, la Administración Pública viene siendo considerada desde una doble perspectiva: • Objetiva, como actividad o función (actividad administrativa). • Subjetiva, como organización administrativa. a) Los seguidores del criterio objetivo o funcional, llegan al concepto de Administración Pública considerándola como una actividad más de las funciones del Estado. En este sentido si acudimos al Diccionario de la Real Academia vemos que define Administración Pública como “La acción de Gobierno, al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos, y al resolver las reclamaciones a que dé lugar lo mandado”. En esta definición se contienen las líneas directrices de la actual Administración Pública en el sentido de que: • Dicta las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes, lo que es igual a reconocerle la potestad reglamentaria. • Aplica las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos, con lo que se está aludiendo a la función genuinamente ejecutiva. • Resuelve las reclamaciones a que dé lugar lo mandado a través de los recursos administrativos, mediante los cuales viene a ejercer una potestad cuasi jurisdiccional. b) Los seguidores del criterio subjetivo, tratan de definir a la Administración Pública como una actividad más de las muchas que desarrolla el Estado, el poder ejecutivo por excelencia. Página 3 de 35 La Administración se limitaría, en el ámbito de su actividad, a ejercer ciertas potestades para dictar normas, aplicarlas y resolver conflictos, pero siempre bajo el control del Gobierno, es decir, en el seno del poder ejecutivo. Éste sería, en resumen, el criterio subjetivo u orgánico: Delimita la Admón. Pública dentro de los poderes y órganos del Estado precisamente en el poder ejecutivo. La Administración, como así la han definido los seguidores de este criterio, es el sujeto de esa actividad, una organización “a las órdenes del Gobierno, dispuesta para la satisfacción de los intereses públicos que le son definidos por las normas jurídicas y que debe cumplir con absoluta neutralidad u objetividad, con eficacia y con sumisión al derecho” (Esta definición queda expresamente recogida y de manera muy clara en el art. 103 de la C.E.). Sin embargo, si consideramos que las actuaciones de los órganos no integrados en el poder ejecutivo (tanto el poder legislativo como el judicial realizan actividades materialmente administrativas) son materialmente administrativas y por tanto sometidas a un derecho que debe ser público, entonces debemos concluir que se está negando el concepto subjetivo de administración, admitiéndose el concepto objetivo entendiendo que la Admón. será, en resumen, cualquier actividad materialmente administrativa de los poderes públicos, incluidos aquellos distintos del ejecutivo, ya que todos ellos estarían sometidos al Derecho Administrativo. b. Punto de vista positivo. La Administración del Estado no es la única existente en el derecho español, existiendo otras Administraciones Públicas que están dotadas de personalidad jurídica única para el cumplimiento de sus fines. Para definir lo que se entiende por Administración Pública tenemos que acudir al artículo 2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor el 2 de octubre de 2016. Esta Ley derogaexpresamente la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículo 2. Ley 39/2015. Tienen la consideración de Administraciones Públicas: • La Administración General del Estado. • Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. • Las Entidades que integran la Administración Local. • Los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. Página 4 de 35 Las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Pública, y supletoriamente por la presente Ley. De lo anterior, se puede concluir que en nuestro derecho positivo las Administraciones Públicas se pueden agrupar en cinco grupos: • La Administración del Estado. • Las Administraciones de cada una de las Comunidades Autónomas. • Las Administraciones Locales, integradas por los Municipios, Provincias, Islas y por las Entidades Locales Menores (inframunicipales) Comarcas, y Áreas Metropolitanas. • Las Administraciones Institucionales creadas por las Administraciones anteriores para el ejercicio de parte de sus competencias, razón ésta por la que permanecen ligadas a la administración matriz a través de la especial relación de intervención en su organización y actuación. • Corporaciones de derecho Público representativas de intereses profesionales o económicos, que tienen como base una comunidad de personas que tienen unos intereses comunes. Por otro lado, y en cuanto al concepto de derecho administrativo, son muchas las definiciones que se han dado por los innumerables autores que han estudiado la cuestión, sirva a modo de ejemplo: • Entrena Cuesta y Villar-Palasí: “Conjunto de normas de Derecho Público interno que determinan la organización y actividad de las Administraciones Públicas”. • Garrido Falla: “Aquella parte del derecho público que determina la organización y comportamiento de la Administración directa e indirecta del Estado disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado”. Así pues, de estas definiciones, así como de alguna más de otros autores, se pueden establecer como notas definitorias del derecho administrativo: a) Es un Derecho Público desde el momento en el que su actividad va dirigida a la satisfacción de los intereses públicos, de muchos, de todos, del pueblo. Página 5 de 35 Por tanto, no constituyen necesariamente Derecho Administrativo cualesquiera normas jurídicas aplicables a los actos realizados por las Administraciones Públicas; a veces, la Administración desarrolla una actividad sometida en todo al Derecho Privado, sin que sea lícito decir que esas normas privadas sean, por aplicarse a la Admón. Pública, normas de Derecho Administrativo. b) Es el Derecho Común al que deben someterse todas las Administraciones Públicas en el ejercicio de su actividad: Administración del Estado, autonómica, local e institucional. Cierto que nació como un derecho especial, pero constituye el ordenamiento común de la Admón. Pública, es su “ius commune” un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado. c) Para que exista una relación jurídico-administrativa, al menos una de las partes debe ser una Administración. d) Otorga a la Administración, como sujeto principal, una serie de prerrogativas o potestades por razón de interés público. Es decir, la Admón. tiene la potestad de dictar actos jurídicos imperativos; el Derecho Administrativo supone la total sumisión del Estado al Derecho, pero mantiene una especial situación jurídica del Estado frente a los particulares. Precisamente por ello, ha de prestar especial atención a las garantías que ofrece al ciudadano frente a su ejercicio. Unas serán de carácter económico (el pago del justiprecio es requisito previo a la ocupación del bien expropiado; toda lesión en los bienes o derechos de un particular causada por la actividad de la Admón. debe ser indemnizada), otras de carácter jurídico (sistema de recursos administrativos contra los actos de la Administración, control jurisdiccional de estos actos...). En relación con el contenido del Derecho Administrativo, éste es tridimensional, comprendiendo: a) La organización administrativa. b) La actividad de la Administración. c) Las relaciones con los administrados. B. Concepto. El concepto de fuentes del Derecho Administrativo es el mismo en esta rama del Derecho que en el resto del Ordenamiento Jurídico. Página 6 de 35 Se denominan Fuentes del Derecho a los orígenes y a las formas de manifestarse las normas jurídicas que integran el derecho objetivo, el problema de la procedencia y de la forma de manifestarse las normas. Comúnmente se distingue entre fuentes formales y materiales del Derecho: • Fuentes materiales del derecho. Son aquellas fuerzas sociales con facultad normativa creadora; aquellas entidades capaces de crear normas jurídicas. En este sentido son fuentes materiales del Derecho las Cortes, las CCAA, el Gobierno, etc. • Fuentes formales del derecho. Son los modos o formas en que se manifiesta externamente el derecho: Ley, costumbre, principios generales del derecho. Así, las dos principales fuentes formales del derecho (la Ley y la costumbre), proceden de las dos principales fuentes materiales respectivamente (El Estado y el Pueblo). C. Clases. La principal clasificación de las fuentes formales del derecho es la que distingue las fuentes directas (que encierran en sí la norma) de las fuentes indirectas (que, sin llegar a constituir por sí mismas verdaderas normas jurídicas, contribuyen a su producción y comprensión), viéndose tal clasificación en el artículo 1 del Código Civil: 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 2. La costumbre sólo se regirá en defecto de Ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral ni al orden público y que resulte probada. 3. Los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de la Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. (Hasta aquí las fuentes directas). 4. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. 5. La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Página 7 de 35 2. LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES. El principio de jerarquía de las fuentes aparece recogido en el artículo 9.3. C.E., que establece expresamente que “la Constitución garantiza la jerarquía normativa”. El principio de jerarquía significa que, en un sistema normativo, las normas están escalonadas por un orden jerárquico de subordinación de unas a otras. Ese orden estaría marcado por dos criterios: • La primacía del Derecho escrito, por lo que las fuentes no escritas tienen carácter subsidiario. • La jerarquía del órgano del que emana la regla escrita de Derecho. Así mismo y desdeun punto de vista administrativo este principio de jerarquía viene expresamente recogido en los artículos 37 y 128 de la Ley 39/2015: Artículo 37. 1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general. 2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47 (causas de nulidad de pleno derecho). Artículo 128.2 y 3. 2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. 3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior. La existencia de este principio de jerarquía implica dos consecuencias: Página 8 de 35 A) Consecuencia Positiva: consisten en que la norma de un rango jerárquico superior puede modificar o derogar válidamente las que se encuentren en los niveles inferiores. A estos efectos debe destacarse cuanto sigue: • La primacía del derecho escrito por lo que las fuentes no escritas tienen el carácter de fuentes subsidiarias. • La primacía de los Reglamentos comunitarios europeos sobre el Derecho interno. • La primacía, tras los Reglamentos comunitarios, de la Constitución como vértice del sistema normativo. • La primacía de las normas emanadas del poder legislativo (fuente para la Administración) respecto de las disposiciones administrativas (fuentes de la Administración). • La primacía de unas disposiciones administrativas sobre otras en razón a la mayor jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa. B) Consecuencia Negativa: Serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 47 Ley 39/2015). Jerarquía intra sistema. Por último conviene indicar que el principio de jerarquía normativa es válido dentro de cada uno de los sistemas normativos que puedan darse, pero no en las relaciones de las normas de los diversos sistemas entre sí: Una Ley del Estado es superior a un Reglamento del Consejo de Ministros, igual que una Ley de la Asamblea Legislativa autonómica es superior a un Reglamento del consejo de Gobierno, pero la Ley del Estado no es ni superior ni inferior a una Ley del Parlamento Vasco, como tampoco hay relación de jerarquía entre las leyes y reglamentos de Cataluña y Aragón... Eso sí, todas las normas de los sistemas autonómicos están jerárquicamente subordinadas a la Constitución y al Estatuto de Autonomía correspondiente, que son normas estatales. Y asimismo, determinadas normas estatales (concretamente las leyes básicas del artículo 149 de la C.E. y las leyes-marco, leyes de transferencia y leyes de armonización del artículo 150 de la C.E) son también jerárquicamente superiores a determinadas normas autonómicas. Página 9 de 35 1. La Constitución. No hay un concepto unitario de lo que se debe entender por Constitución. Así tenemos: a) Constitución en sentido material, o sea, por su contenido, entendiendo que es la organización fundamental de un estado, es decir la estructura esencial jurídico-política del estado. b) Constitución en sentido formal, entendiendo la constitución como una súper-ley, un texto escrito, promulgado por el poder constituyente, con carácter de súper-ley, es decir con un rango superior al de las Leyes Ordinarias que no pueden oponérsele. Si acudimos a nuestro texto constitucional aprobado en 1978, parece que éste sigue la concepción de Constitución en el sentido formal y así el art. 9.1 establece: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” De este precepto, que constituye una de las piezas claves para la articulación de la convivencia política en nuestro país, se deducen dos consecuencias, que han sido resaltadas por Garrido Falla. • En primer lugar, que, en contra de lo que en ocasiones se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial y científica, la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico, por lo que sus normas pueden invocarse ante los Tribunales, con las matizaciones que efectuaremos más adelante. • En segundo lugar, que la Constitución no sólo forma parte del ordenamiento jurídico, sino que se encuentra por encima de las demás normas que lo integran. Esta situación de superioridad se robustece y garantiza por un doble conducto: - Mediante el establecimiento del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1.a) C E). - Por la fijación de unos cauces tasados y rigurosos para efectuar la reforma constitucional (arts. 166 y 169) distintos del resto de las normas del ordenamiento jurídico. La Constitución, por tanto, es la primera de las fuentes, una “súper-ley” la norma -ordinariamente escrita- que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. Sin embargo, la cuestión que interesa dilucidar aquí no es ya la actual evidencia de que la Constitución es una norma jurídica, y justamente la primera del sistema de fuentes, sino si es o no directamente aplicable por los operadores del Derecho, es decir, por los ciudadanos, los funcionarios y los jueces. Página 10 de 35 Si esta discusión se plantea es porque las constituciones actuales, además de regular los derechos y libertades básicos y la organización de los poderes supremos del Estado como las constituciones decimonónicas, recogen otra serie de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores materiales pretendidamente, conformadores de la sociedad entera y, por ende, de las normas de origen parlamentario y administrativo. Dicha cuestión -y supuesto que las normas que organizan los poderes supremos del Estado son hoy, como siempre, de aplicación directa- está resuelta por el artículo 53 de la Constitución, que distingue las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de la política social y económica. De las primeras se predica su directa aplicación al decir que «vinculan a todos los poderes públicos», pero a las segundas, las establecidas en el Capítulo III del Título I, no se les reconoce esa cualidad al decirse simplemente que «su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Más que una aplicación directa, lo que se pretende es, pues, la utilización de estos principios rectores en vía interpretativa e integradora al modo de principiosfundamentales, los cuales requieren para ser directamente operativos su plasmación en otros textos legales o reglamentarios. Artículo 53. Garantías, libertades y derechos fundamentales. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3º informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.” Como última cuestión a plantear debemos hablar de la relativa a la validez de la legislación que pueda ser contraria a los mandatos de la Constitución vigente. Página 11 de 35 En esta materia, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre normas anteriores a la Constitución y normas posteriores y, a su vez, dentro de las primeras, aquéllas que tengan rango de ley y las que tengan rango inferior a la ley: • Normas preconstitucionales: - Con rango inferior a la ley: Cuando sean contraria a la Constitución quedarán derogadas automáticamente, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero de la disposición derogatoria de la Constitución, que establece que “Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. - Con rango de ley: Éstas, conforme a la misma disposición derogatoria señalada en el caso anterior, también quedan automáticamente derogadas. Sin embargo, si un órgano judicial tuviera dudas sobre su constitucionalidad, podrá acudir al Tribunal Constitucional para que sea éste el que se pronuncie sobre si son o no constitucionales. • Normas posteriores a la Constitución: Si se considera que una norma con rango de ley es contraria a la Constitución, deberá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 163 (“Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”). Página 12 de 35 3. LA LEY. 1. Concepto. Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto descrito en el epígrafe anterior, relativo a las normas preconstitucionales. Esa irresistibilidad de la ley, que se extiende también a los ciudadanos y a los funcionarios, tiene su explicación en que las leyes con carácter general, emanan del órgano en que radica la soberanía popular: el Parlamento. Este elemental y tradicional concepto de la ley como norma de origen escrita y dictada por el órgano del Estado que asume el poder legislativo (normalmente el parlamento), subordinada a la Constitución e irresistible e indiscutible para el conjunto de los operadores jurídicos, es a lo que la doctrina viene calificando como ley en sentido formal. Pero en los últimos tiempos han aparecido otros poderes públicos con capacidad legislativa como las Comunidades Autónomas y como el Gobierno, lo cual ha implicado una nueva conceptuación de la ley en sentido material. 2. Requisitos de la Ley. La existencia de una norma que tenga rango de ley, necesita de la existencia de una serie de requisitos tanto materiales como formales que le dan esta naturaleza: Requisitos materiales: • Justicia. • Legitimidad. • Obligatoriedad. • Universalidad. Requisitos formales: • Iniciativa legislativa. Establecida en el artículo 87 de la Constitución. 1. “La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras. 2. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa. Página 13 de 35 3. Una Ley Orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de Ley Orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.” • Sanción regia y promulgación previstas en el artículo 91 de la Constitución. Una vez aprobadas las leyes por las cámaras legislativas conforme al procedimiento que veremos más adelante, le corresponde al Rey su sanción, como Jefe del Estado. Esta sanción implica que la ley se integra en el ordenamiento jurídico, formalizándose la sanción mediante la firma real. Por su parte, la promulgación implica la declaración formal de Rey, como Jefe del Estado, de que la norma ha entrado a formar parte del ordenamiento estatal y por tanto que debe ser conocida por todos los españoles, particulares, y autoridades, quienes deben guardarla y hacerla guardar, tal y como expresa lo fórmula tradicional que se sigue utilizando. Artículo 91. “El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”. • Publicación de la ley en el correspondiente Boletín Oficial (art. 9.3 de la Constitución) como requisito de validez de toda norma jurídica, entrando en vigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, el día que prevea la propia ley o en caso contrario a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado. Artículo 93. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 3. Reserva de Ley. Con independencia de estos requisitos, otra cuestión que hay que tener en cuenta es la posibilidad de que se establezca una reserva de ley. Podemos distinguir entre reserva material y formal de Ley. Página 14 de 35 • Reserva material de Ley: Consiste en la determinación por la propia Constitución de la obligatoriedad de que determinadas materias solamente puedan ser reguladas por ley, y nunca por normas con rango inferior, generalmente reglamentos. Existen acerca de setenta artículos en la Constitución con reserva material de Ley, en algunas ocasiones se trata de Ley Orgánica y en otras de Ley Ordinaria.Este principio entraña una garantía esencia en el Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por los que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo, y en consecuencia de sus productos normativos propios que son los reglamentos (Ejemplos en nuestra constitución: derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución (art. 53.1); la reserva de los recursos y servicios esenciales al sector público (art. 128.2); la aprobación de los planes de la actividad económica general (art. 131.1); la regulación de las distintas formas de propiedad pública (art. 132); la potestad originaria para establecer tributos (art. 133); etc.) Como hemos indicado, este principio de reserva material de Ley consiste en que sólo por Ley pueden regularse determinadas materias. Sin embargo, no excluye la posibilidad de que ciertos aspectos de carácter accesorio puedan ser regulados por normas con rango inferior, sin que ello suponga una vulneración de dicho principio de reserva de Ley. Lo importante es que los aspectos esenciales o principales de la norma se encuentren regulados por norma con rango de Ley. • Reserva formal de Ley: Consiste en que aquellas materias que hayan sido creadas por ley sólo podrán ser modificadas o derogadas por leyes posteriores y nunca por normas con rango inferior a ellas. Está íntimamente relacionado con el principio de jerarquía normativa. 4. Clases de leyes estatales: Ley Orgánica y Ley Ordinaria. Sin entrar a valorar las leyes de la Comunidades Autónomas, en el Parlamento a raíz de la aprobación de la Constitución, han aparecido dos clases de leyes: Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias. Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias y además de las Leyes Ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple, la Constitución de 1978 ha introducido la categoría de las Leyes Orgánicas. Estas leyes vienen definidas por dos notas características que se deducen del art. 81 Constitución. Página 15 de 35 Leyes Orgánicas. Podemos definir las Leyes Orgánicas como aquellas disposiciones normativas que regulan materias a las que la Constitución quiere otorgar una especial protección, por lo que requieren para su aprobación un quórum reforzado del Congreso de los Diputados. Artículo 81. 1. Son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las Leyes Orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Primera. Que se refieren a materias a las que la Constitución otorga especial trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de un quorum especialmente reforzado en el Congreso, sin que, se exija, mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado: «La aprobación, modificación o derogación de las Leyes Orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en votación final sobre el conjunto del proyecto» (art. 81.2 de la Constitución) Una vez aprobadas por mayoría absoluta del Congreso, serán trasladadas al Senado para su aprobación por mayoría simple. Segunda. A diferencia del modelo francés, de donde se toma esta figura y en el que las Leyes Orgánicas, como su propio nombre indica, se refieren exclusivamente a la organización de los poderes públicos, las materias que nuestro Derecho reserva a la Ley Orgánica son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución que, por cierto, exige la regulación mediante Ley Orgánica en numerosos preceptos. Aunque el artículo 81 hable de régimen electoral general, deben entenderse incluidas todo tipo de elecciones, no solo las generales. Los supuestos en los que la Constitución exige Ley Orgánica además de lo establecido en el artículo 81 son: • Las bases de la organización militar. (Art. 8.2). • La institución del Defensor del Pueblo. (Art. 54). • El régimen de suspensión de derechos fundamentales para personas determinadas. (Art. 55.2). • Cuestiones que atañen al orden sucesorio de la Corona. (Art. 57.5). • La iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley. (Art.87.3). Página 16 de 35 • Las modalidades de referéndum. (Art. 92.3). • La autorización para la celebración de tratados por los que se atribuya una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. (Art. 93). • Las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad. (Art. 104.2). • La composición y constitución del consejo de Estado. (Art. 107). • Los estados de alarma, excepción y sitio. (Art. 116). • La constitución, funcionamiento y gobierno de jueces y tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera y del personal al servicio de la Administración de Justicia. (Art. 122). • La composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas. (Art. 136). • La alteración de los límites provinciales. (Art. 141.1). • La autorización de la constitución de Comunidades Autónomas cuyo ámbito territorial no supere el de una provincia y no reúna las condiciones del artículo 143.1 (Art.144). • El otorgamiento de Estatuto de Autonomía a territorios no integrados en la organización provincial y la sustitución de la iniciativa de las Corporaciones Locales a que se refiere el artículo 143.2. (Art. 144). • La creación de policías dependientes de la Comunidades Autónomas (art. 148.1; 148.22; 149.1; y 149.29). • Los términos del referéndum previsto en el art. 151.1 (Art. 157). • El ejercicio por las Comunidades Autónomas de las competencias financieras a que alude el artículo 157.1 (Art. 157). • Las normas para resolver los conflictos entre éstas y el Estado y la regulación de las posibles fórmulas de colaboración financiera entre los mismos. (Art. 157). • El funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones. (Art.165). Leyes Ordinarias. Por otro lado, tenemos las Leyes Ordinarias, que son el instrumento normal de realización de la función legislativa por parte de las Cortes y que se definen desde un punto de vista negativo, es decir, serán Leyes Ordinarias las que no sean Orgánicas, lo cual sucederá cuando no haya habido una reserva de Ley Orgánica por parte de la Constitución. Página 17 de 35 Las Leyes Ordinarias sólo requieren para su elaboración, modificación o derogación la mayoría simple de ambas Cámaras. Pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisión. Quedan Excluidas de la posibilidad de delegar la aprobación a favor de las comisiones legislativas las siguientes materias: • Reforma constitucional. • Cuestiones internacionales. • Leyes Orgánicas. • Leyes de Bases. • Presupuestos Generales del Estado. Tras haber expuesto las Leyes Orgánicas y las Ordinarias, conviene recordar también la posibilidad de la existencia de Leyes de las Comunidades Autónomas, es decir, las normas que aprueban sus correspondientesórganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes está reconocido, por la Constitución en los artículos 152.1, que alude a las Asambleas Legislativas autonómicas, y 153.a), que permite al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas. Las leyes de las Comunidades Autónomas están jerárquicamente subordinadas, además de a la Constitución, a sus respectivos Estatutos de Autonomía. Ello significa que no lo están a todas las leyes estatales, con las cuales sus relaciones se explican normalmente, no a través del principio de jerarquía sino de competencia. Sin embargo, la Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas y que son las siguientes: a) Por un lado, los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación, según se estudiará en el capítulo relativo a las Comunidades Autónomas. b) Por otro lado, las leyes previstas en el artículo 150 de la Constitución Española: 1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Página 18 de 35 Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas (Ley Marco). 2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado. (Ley de Transferencia o de Delegación). 3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad. (Ley de Armonización). Antes de dar por terminada la explicación de este epígrafe, hemos de decir que han surgido problemas en cuanto a la relación que existe entre las Leyes Ordinarias y las Orgánicas. Se ha dicho que las Leyes Orgánicas tienen un rango intermedio entre la Constitución y las Leyes Ordinarias. Sin embargo, esto fue objeto de crítica, ya que se consideraba que una Ley Ordinaria que hubiera sido aprobada por la totalidad del Congreso y del Senado no debía tener un rango inferior a una Ley Orgánica que hubiera sido aprobada sólo con la mayoría absoluta del Congreso y la mayoría simple del Senado. Este problema queda solucionado si, en vez de relacionar las Leyes Orgánicas y las Ordinarias en base al principio de jerarquía normativa, se atiende al principio de competencia. Página 19 de 35 4. LAS DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO. El principio de la superioridad política del Parlamento, en el que reside la soberanía y, consiguientemente, la potestad legislativa, no es óbice a que sea el Gobierno quien, efectivamente, controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentación a las Cámaras de los correspondientes proyectos de ley, como se ha visto. Pero aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y a mayores de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las fórmulas de los decretos-leyes y de los decretos legislativos. A. Los decretos legislativos: textos articulados y textos refundidos (Artículos 82 a 85 CE). La primera de las técnicas que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley formal es la de los decretos legislativos, así denominados por el artículo 85 de nuestra Constitución (las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos). Para que el decreto del Gobierno no sea un simple reglamento y tenga valor y fuerza de ley se requiere, obviamente, una previsión anticipada del Parlamento previniendo y aceptando esa conversión en ley de lo que no sería más que un reglamento, lo cual se hace por un tipo de leyes conocidas como leyes de delegación o de autorización. En este sentido, el Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases (textos articulados) o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en un único texto (textos refundidos). Podemos definir los Decretos-Legislativos como aquellas disposiciones normativas, con rango de Ley, dictadas por el Gobierno, sobre materias que son de competencia de las Cortes Generales, en virtud de delegación expresa de éstas, para un caso determinada y por tiempo concreto. En cuanto a su regulación la encontramos en los artículos 82 a 85: Artículo 82. 1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley Ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Página 20 de 35 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Artículo 83. Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo. Artículo 84. Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de laley de delegación. Artículo 85. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos. B. Los Decretos-Leyes. (Artículo 86 CE). Los decretos-leyes, así llamados porque por su origen gubernativo son decretos y por su valor formal son verdaderas leyes, han sido recogidos en el artículo 86 de la Constitución. Pueden ser definidos como aquellas disposiciones normativas, con rango de ley, dictadas por el Gobierno, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, que necesitan para su aprobación y posterior integración en el ordenamiento jurídico, ser sometido a la votación de la totalidad del Congreso de los Diputados. Página 21 de 35 Artículo 86. 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados1, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. En base a lo dispuesto en el artículo 86 podemos distinguir tres posibilidades: • El Decreto-Ley es convalidado por el Congreso de los Diputados: Como hemos dicho el Congreso deberá pronunciarse en el plazo de treinta días sobre su convalidación o derogación. Si lo convalida el Decreto-Ley desplegará todos sus efectos. • El Decreto-Ley no sea convalidado: Si fuera derogado se plantea el problema de qué ocurre con los efectos que haya podido crear desde que haya sido dictado por el Gobierno hasta que haya sido derogado por el Congreso. La solución que se ha dado consiste en respetar esos efectos desplegados, sin que quepa posibilidad de seguir aplicando el Decreto después de su derogación por el Congreso de los Diputados. • Ser tramitado como proyecto de ley: Cabe esta tercera posibilidad. Se entiende que el plazo de treinta días concedido al Congreso de los Diputados es para decidir si lo tramita o no como proyecto de ley, pero no para que se lleve a cabo la tramitación en sí, ya que el plazo sería excesivamente breve. 1 Artículo 78. [Diputaciones Permanentes]. 2. Las Diputaciones Permanentes estarán presididas por el Presidente de la Cámara respectiva y tendrán como funciones la prevista en el artículo 73, la de asumir las facultades que correspondan a las Cámaras, de acuerdo con los artículos 86 y 116, en caso de que éstas hubieren sido disueltas o hubiere expirado su mandato y la de velar por los poderes de las Cámaras, cuando éstas no estén reunidas …” Página 22 de 35 5. EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CLASES Y LÍMITES. A. Concepto y caracteres. Por reglamento en el Derecho Administrativo, podemos entender toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública. De esta primera conceptuación se pueden sacar dos consecuencias: • Que la norma reglamentaria es de rango inferior a la ley significa, en primer lugar, que, aunque sea posterior a ésta no puede derogarla y, por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento. • Que no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquiera que con anterioridad haya sido regulada por el Reglamento. Este principio de supremacía de la ley tiene dos manifestaciones: La reserva material de Ley y la reserva formal de Ley, sobra las que hemos hablado anteriormente. Primera. La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos o materias y no sólo, como acostumbra a decirse, los derechos referentes a la propiedad y libertad- respecto de los cuales la Constitución exige su regulación por norma con rango de ley. Supone, obviamente, que, aunque la ley no las regule, en ningún caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. Si a pesar de ello dichas materias sujetas a reserva se ordenasen por normas reglamentarias, éstas serían nulas por contradecir los preceptos expresos en que la Constitución establece la reserva. Segunda. La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas previsiones constitucionales y significa que cualquier materia por mínima o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulación por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior, y por ello es ya inaccesible a la potestad reglamentaria. En cuanto a la justificación de la potestad reglamentaria, ésta se encuentra en la propia Constitución Española de 1978, que atribuye de forma expresa esta potestad reglamentaria al Gobierno (art. 97) y establece los trámites esenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones administrativas generales (art. 105). Una vez hecha una primera aproximación a un concepto de Reglamento, vamos a ver los distintos caracteres que se pueden predicar de los reglamentos. Así tenemos: Página 23 de 35 a) Son disposiciones normativas de carácter general. Esto implica su diferenciación de las órdenes individuales y de las resoluciones de carácter particular. En este sentido y al ser una disposición normativa de carácter general, le es de aplicación el artículo 37.2 de la Ley 39/2015, que como hemos indicado anteriormente, establece: “Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47”. b) Emana de los órganos de la administración, diferenciándose así de las leyes en sentido formal. c) Los órganos que dictan dichos reglamentos lo hacen en el ejercicio de una potestad propia, a diferencia de la legislación delegada en los que se necesita previa habilitación expresa del órgano que ostente la competencia. d) Por regla general se refieren a materias y servicios propios de la Administración. e) Pueden aparecer revestidos de distintas formas (Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.) f) Al estar subordinadas dichas disposiciones a las leyes, resulta que, por una parte, rige el principio de legalidad y, por otra parte, que son revisables ante la jurisdicción contencioso- administrativa. g) Al ser el reglamento una norma jurídica, es fuente del derecho y le es de aplicación entre otros el principio de jerarquía. Como conclusión de todo lo anterior nos podemos atrever a dar una definición de Reglamento en el siguiente sentido: Disposición normativa de carácter general, emanado de los órganos de la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad o competencia que le es propia, que por regla general se refiere a materias y servicios de la Administración y que puede estar revestida de diversas formas. Está subordinada a las leyes y como tal disposición normativa que es, constituye una fuente del derecho. B. Clases de reglamentos. Las distinciones que han hecho más fortuna y que mejor sirven para darcuenta de la problemática reglamentaria son las que clasifican los reglamentos por: a) Su relación con la ley. b) Las materias que regulan. c) La autoridad de que emanan. Página 24 de 35 a) Por su relación con la ley. Conforme al primer criterio, los reglamentos venían siendo clasificados, al igual que la costumbre, en extra legem o independientes, secundum legem o ejecutivos y contra legem o de necesidad. 1. Los Reglamentos independientes o de la ley son, aquellos que regulan materias en las que no se ha producido una regulación por ley que haya establecido una reserva formal y que, al propio tiempo, no estén protegidas por la reserva material de ley, que, en general, y al margen de otros supuestos puntuales, veda toda intromisión de la potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los ciudadanos. 2. Reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa desarrollan y complementan una ley, normalmente porque la ley misma ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento de estas características. 3. Los reglamentos de necesidad, por último, son aquellas normas que dicta la Administración para hacer frente a situaciones extraordinarias. La justificación tradicional de esta clase de reglamentos se ha visto en la concurrencia de situaciones de excepcional gravedad ante las cuales las autoridades administrativas podrán dictar las normas adecuadas para afrontarlas, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria. b) Por razón de la materia. En función de la materia que regulan, es tradicional la distinción, tomada de la doctrina alemana, entre reglamentos administrativos y reglamentos jurídicos. 1. Reglamentos administrativos son los que regulan la organización administrativa y, asimismo, los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder. Esta relación une a la Administración con determinados ciudadanos (por ejemplo, la relación de la Administración con los funcionarios o con los usuarios de un servicio público, como los estudiantes, los pacientes de un hospital, etcétera). 2. Reglamentos jurídicos son, por el contrario, los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre las administraciones públicas y el conjunto de los ciudadanos. Página 25 de 35 c) Por su origen. Por razón de la Administración que los dicta, los autores han distinguido entre Reglamentos estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos. El artículo 128.2 de la Ley 39/2015 establece al respecto lo siguiente: “El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local”. En este sentido la potestad reglamentaria, entendida como la facultad que tiene el Gobierno y las administraciones conferida por el ordenamiento jurídico como propia de los mismos para dictar normas jurídicas de rango inferior a la ley, es ostentada por: • El Gobierno. Se le reconoce esta potestad también en el artículo 97 de la Constitución. • Las Comunidades Autónomas. También tiene reconocida la potestad reglamentaria en la Constitución, aunque de forma implícita, en los artículos 153 c) y 161.2 de la Constitución. • Entidades Locales. También se les reconoce su potestad reglamentaria en el artículo 4 de la Ley de Bases del Régimen Local. C. Límites de los reglamentos. a) La primera condición o límite para la validez de un Reglamento es que el órgano que lo dicta tenga competencia para ello. A este límite se refiere el ya expuesto artículo 128.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público”). b) Un segundo límite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual ningún reglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Página 26 de 35 Así lo establece el artículo 128.3 de la Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (“Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior”). c) Un tercer límite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuación a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se enmarca en el principio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el artículo 9 de la Constitución. d) Un último límite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarla de forma directa, de plano, sino que precisa seguir un determinado procedimiento. Es una exigencia constitucional: «La ley -dice el artículo 105 de la Constitución- regulará la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten». D. Procedimiento para la aprobación de Reglamentos Estatales. El procedimiento a seguir para la aprobación de los reglamentos estatales es el regulado en el art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sus trámites más importantes son los siguientes: 1. La redacción del Reglamento estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma. 2. Se sustanciará una consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de determinados aspectos (necesidad, objetivo…). Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Página 27 de 35 La consulta pública deberárealizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales. (A ello hace referencia también el artículo 133 de la Ley 39/2015). 3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo. 4. A lo largo del procedimiento de elaboración de la norma, el centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. Salvo que normativamente se establezca otra cosa, los informes preceptivos se emitirán en un plazo de diez días, o de un mes cuando el informe se solicite a otra Administración o a un órgano u Organismo dotado de espacial independencia o autonomía. 5. En todo caso, los anteproyectos de ley, los proyectos de real decreto legislativo y los proyectos de disposiciones reglamentarias, deberán ser informados por la Secretaría General Técnica del Ministerio o Ministerios proponentes. Será además necesario informe previo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando la norma pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 6. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. 7. Se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente. 8. Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación. La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, complementa este procedimiento en los artículos 132 y 133. El artículo 132 regula la planificación normativa, indicando que: “Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Página 28 de 35 Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente” El artículo 133 regula la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, en los mismos términos que la Ley de Gobierno. E. Eficacia de los reglamentos. La inderogabilidad singular. Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los límites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la necesidad de su publicación, dato fundamental para determinar asimismo el momento de su entrada en vigor, tal y como establece el artículo 131 de la Ley 39/2015: “Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios” El Código Civil precisa por su parte que la entrada en vigor tendrá lugar a los veinte días de la completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo que expresamente la norma determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al consignado (art. 2.1). La eficacia, en principio, es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los Jueces, a salvo la excepción de ilegalidad, en los términos que después se verá. En cuanto a la forma de garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios, las técnicas son las mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos y penales. El reglamento goza como los actos administrativos de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien ésta ha de actuarse, en su caso, a través de un acto administrativo previo (arts. 97 a 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede, obviamente, proceder a su modificación parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dictó, ni siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el artículo 37.1 de la Ley 39/2015 (“Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general”). F. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación. La defensa contra los reglamentos ilegales puede realizarse por las siguientes vías: Página 29 de 35 a) Vía penal: El Código Penal de 1995 tipifica la conducta funcionarial invasora de la potestad normativa sin distinguir entre reglamentos y leyes de la siguiente forma: “La autoridad o funcionario público -dice el artículo 506- que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años”. La condena penal del autor o autores del reglamento ilegal implicaría el reconocimiento de que su aprobación ha sido constitutiva de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma dictada (art. 47.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). b) Vía contencioso administrativa: En segundo lugar, la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales es la de su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa a través de dos vías: Primera. El recurso directo, que es aquel que acata frontalmente el reglamento solicitando su anulación. Para la interposición de este recurso están legitimados directamente los particulares. El recurso se interpondrá directamente, sin necesidad de acudir previamente a la vía administrativa tal y como establece el artículo 112.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”). Los efectos de la declaración judicial de invalidez de los reglamentos son, en opinión mayoritaria, los propios de la nulidad de pleno derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación de reglamento ilegal. Esta tesis, favorable a los efectos más radicales de la invalidez, se fundamenta en la dicción literal del artículo 47.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Segunda. A través del recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicación del reglamento ilegal, fundando dicha impugnación, precisamente, en la ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido. La viabilidad del recursoindirecto exige, por tanto, que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal o bien provocarlo mediante la oportuna petición. Página 30 de 35 Esta vía impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, que sea titular de un derecho o de un interés. A diferencia del recurso directo, el indirecto no está sujeto a plazo, en el sentido de que cualquiera que sea el tiempo que el reglamento ha estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos ordinarios, a partir de la notificación de cualquier acto de aplicación. El recurso indirecto se interpone ante el órgano que ha dictado el acto. No obstante, «los recursos contra un acto que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición» (art. 112.3, párrafo segundo de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Pero los efectos del recurso indirecto, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, no son tan completos y contundentes como los del recurso directo: sólo queda anulado el acto, pero no el reglamento ilegal, por lo cual éste puede seguir produciendo efectos contrarios a la legalidad. c) Vía constitucional: En primer lugar, hemos de remarcar que, según la normativa aplicable al Tribunal Constitucional, su ámbito de competencias se limita al control de constitucionalidad de las leyes y no de los reglamentos, puesto que estos ya tienen el cauce natural de la impugnación en la vía contencioso administrativa. No obstante, el art. 161 de la Constitución, faculta al Gobierno a impugnar las disposiciones y resoluciones de las Comunidades Autónomas (“El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”). Así mismo y en vía constitucional, se puede controlar un reglamento mediante la interposición del recurso de amparo, cuando este Reglamento atente contra los derechos y libertades reconocidos en el artículo 53.2 de la Constitución (Libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º). Página 31 de 35 6. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. A. Costumbre. La costumbre como fuente jurídica está caracterizada por dos elementos de origen social o popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica. Su aceptación como fuente del Derecho Administrativo está avalada, además, por la propia legislación administrativa ya que en determinados supuestos se invoca la costumbre para regular determinadas materias como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los «usos, costumbres y tradiciones locales» (art. 29 de la Ley de Bases de Régimen Local); el régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales, que se ajustará a «las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas» (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986) o también la atribución de la Junta de Gobierno de dictar las disposiciones convenientes para la mejor distribución de las aguas, respetando los derechos adquiridos y las costumbres locales (art. 84 del Texto Refundido de la Ley de Aguas). Distinto de la costumbre son las prácticas y el precedente administrativo. La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad su único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en: a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante. b) La práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando, como se dijo, un solo comportamiento en el caso del precedente. Estas notas diferenciales son las que justifican las dudas sobre la asimilación de las prácticas y precedentes con la costumbre, problema nada baladí, por cuanto las prácticas y precedentes tienen una importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad en el artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015, al obligar a la Administración a motivar aquellas resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”. Página 32 de 35 De dicho precepto se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, carga que no es simplemente formal, sino que implica la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados, fundamento último de lo que de obligatorio y vinculante puede haber en los precedentes y prácticas administrativas. B. Principios generales del derecho. García de Enterría afirma que estos principios expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones ético jurídicas fundamentales de una comunidad. Así mismo, en palabras de Albadalejo, los Principios Generales serían las ideas fundamentales que informan nuestro derecho positivo, contenido en leyes y costumbres, y, en última instancia, aquellas directrices que se derivan de la justicia tal y como se entiende en nuestro ordenamiento jurídico. En España, han tomado especial importancia estos Principios Generales del Derecho en cuanto que el legislador les ha dado vida positivándolos, hasta el punto que, incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede dudarse que exista alguna posibilidad, para el intérprete, de realizar formulaciones diversas de algún interés. C. La jurisprudencia. La jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho” (art. 1.6 del Código Civil). Se trata por tanto de una fuente indirecta, en el sentido dicho anteriormente al estudiar las clases de fuentes del derecho, pues tiene un papel complementario, pero muy importante. Dentro de este apartado podemos mencionar también las sentencias del Tribunal Constitucional, señalando el art. 164 CE que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una Ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos. Por último, también aquí habría que mencionar la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que debe ser considerada también fuente del derecho, según entiende un sector mayoritario de la doctrina. D. Los tratados internacionales. Los tratados internacionales son
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