Control Judicial de la Administración Pública

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El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos 
Autoras 
Baigorria, Rosa Elena 
Cutrera, Maria Eugenia 
Gomariz, Alicia 
 
Estudiantes UBA 
 
 
Introducción 
A partir de la segunda guerra mundial, el control judicial de la Administración 
Pública ha sido tema de interés para juristas de diferentes países. 
Ante el peligro de regimenes totalitarios, que buscan la concentración de las 
potestades públicas y la sumisión del individuo para ensanchar el Estado, la presencia 
de un poder institucionalmente independiente, aparece como salvaguardia esencial. 
Jaffe explica que en los Estados Unidos, hay una fuerte confianza en los 
tribunales, como último custodio y garantía de los límites que las constituciones y 
leyes imponen al Poder Ejecutivo. 
Según el mismo autor, a la Administración no le importa en igual medida la 
legitimidad de su conducta como la obtención de un resultado positivo con relación al 
tema que enfrenta. De ello se deriva la conclusión a que han llegado casi todos los 
países occidentales, sobre la necesidad de encargar el control a un cuerpo 
independiente de la Administración. 
El enfoque del juez le permite armonizar la visión parcializada del órgano 
administrativo, encargado de la aplicación de una ley determinada, con el conjunto 
de normas y principios legales y constitucionales que forman el plexo jurídico. 
Hay dos variantes básicas de control: aquél ejercido por el Poder Judicial o el 
que está a cargo, principalmente de tribunales, que a pesar de formar parte de los 
cuadros administrativos gozan de autonomía frente a la Administración activa. 
En países tales como Francia, Italia y España, el control se ha atribuido de 
manera exclusiva a un tribunal determinado, así se restringe total o parcialmente, la 
facultad del Poder Judicial de revisar la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo. 
Distinto es en el de los Estados Unidos o de nuestro país, que luego de decidido el 
tribunal judicial competente su jurisdicción es plena tanto respecto de las leyes que 
sanciona el Congreso como de los actos individuales o generales, emanadas del Poder 
Ejecutivo. 
Principio de legalidad administrativa: 
El principio denominado de legalidad administrativa responde a la lógica 
interna que fluye de todo ordenamiento administrativo y expresa lo siguiente: 
I. Todo acto o norma de la administración pública debe sustentarse en 
otra norma, sea ley, reglamento, disposición general, o acto particular. 
II. Ninguna norma, general o particular, puede dejar sin efecto lo que 
establece otra superior sobre le mismo objeto. Esto fluye de la lógica 
ontológica sobre creación del orden jurídico reglado por la norma 
fluente de la juridicidad, como es la Constitución. 
Su artículo 31 lo impone para sistematizar el ordenamiento 
estatal y también provincial con respecto al rango normativo superior. 
I. Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin 
efecto lo que ha dispuesto una norma general para su aplicación. Esta 
regla, destaca dos garantías fundamentales: la exclusión de la 
voluntad particular, y el respeto al tratamiento igualitario que es la 
esencia de toda norma de derecho. 
II. Al concretarse la norma general o particular el administrador debe 
tener en cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la 
creación de todo acto normativo. 
III. La ejecutoriedad de la administración justifica, más que en los otros 
poderes estatales, la necesaria existencia del derecho para impugnar la 
ilegalidad y la posibilidad por parte del mismo poder administrador 
para rectificar o ajustar sus decisiones. 
 
 El principio de la legalidad objetiva: 
 
La finalidad de este principio es que, cuando se dicte el acto administrativo, la 
Administración haya agotado la investigación de los hechos que determinaron su 
accionar y que estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteció, deviniendo la 
decisión una adecuación de la norma a los hechos. 
La razonabilidad es la base del límite del actuar administrativo discrecional y 
la misma se considera inmersa dentro del concepto de la legalidad. Por ello se 
presume que, en principio el acto se dicta conforme el ordenamiento jurídico y goza 
de la presunción de constitucionalidad. 
En consecuencia dentro del principio de la legalidad objetiva se encuentra la 
búsqueda de la verdad material y de esta búsqueda de la verdad material y de ésta 
búsqueda se derivan los principios que impiden que de una adecuación a un 
formalismo emerja la pérdida del derecho. 
Estado de derecho y principio de legalidad: 
La “legalidad” es sólo uno de los aspectos de la legitimidad, el otro aspecto es 
de la justedad u oportunidad. 
La principal disposición que consagra en nuestro régimen es el artículo 19 de 
la Constitución. 
Pero el principio, como garantía de legitimidad jurídica, tiene un doble 
aspecto: la legalidad (formal) y la razonabilidad o justedad (material). No se trata de 
una mera garantía lingüística, sino que lo es también de contenido: razonabilidad, 
igualdad, irretroactividad dañosa a la ley. 
Los dos niveles de aplicación del principio de legitimidad: 
Esos dos niveles son: el de la ley con relación a la carta constitucional y el de 
la sentencia y actos administrativos y de administración en general, respecto de la ley. 
Es decir frente al órgano que legisla en primer plano, y a los órganos que ejecutan la 
ley en segundo plano. 
El principio y garantía de legitimidad o legalidad entraña, en el primer plano, 
una valla que la Constitución impone por lo pronto la ley formal, a la material-
formal y a la material. Implica ese principio y garantía un favor de juridicidad formal 
y también de justedad o razonabilidad material (arts. 31, 28 y otros de la CN). Y la 
revisión judicial alcanza ambos factores de legitimidad. 
En el segundo nivel el principio de legitimidad actúa frente a los órganos de 
ejecución: jueces y Administración, y a todos los poderes cuando ejercen 
administración. 
 
 La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad o de ejercer el control 
de legalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y aún de sus propios 
actos administrativos, no es un tema para nada pacífico. 
 Una vez abierta la instancia jurisdiccional el problema a considerar es el del 
alcance de la revisión, de dichos actos administrativos que efectuará el tribunal. 
Unánimemente se admite que se debe controlar sólo la legitimidad del acto 
impugnado, así no su oportunidad, pero existen situaciones en las que es muy difícil 
distinguir entre ambos conceptos. 
 Además, para apreciar la legitimidad del acto deben analizarse no solo las 
normas que se encuentren en juego en ese momento, sino la aplicación de los hechos 
de la causa, lo cual a su vez, ayudará a considerar la suficiencia o no de las pruebas 
aportadas. 
 El problema radica en que este es un tema que no tiene recepción 
constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos, donde el tema 
también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del caso “Marbury vs. Madison 
donde se afirmó que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en 
que una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma 
legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. 
 El tema que analizaremos aquí intentando aplicar la doctrina de los diferentes 
autores y aplicando también diversa jurisprudencia existente sobre el tema, es ¿hasta 
dónde debe llegar la instancia de investigación judicial? esta ¿Se agotará en la simple 
interpretación de las normas aplicables?; ¿se extenderá a que se realice una 
evaluación exhaustiva de las pruebas producidas? o aun más, ¿llegará a procurarse 
sus propias pruebas para poder decidir sobre estas cuestiones? 
 
 
El Derecho Argentino 
La Jurisdicción NacionalAntes de entrar de lleno en el análisis de la cuestión planteada anteriormente 
creemos necesario y conveniente hacer una breve distinción entre algunos conceptos 
fundamentales. 
Las facultades regladas 
 El ordenamiento jurídico limita de diferentes y variadas maneras, mediante 
“reglas”, el ejercicio de las llamadas potestades administrativas. Esta limitación, debe 
referirse sólo al objeto y a los motivos del acto, obligando así a la Administración a 
actuar frente a la presencia de alguno de esos motivos. 
 La noción de facultad reglada presentará interés sólo cuando se refiera a un 
acto sobre el cual no corresponda juicio alguno de oportunidad respecto de su autor, 
por ser este un simple ejecutor de una orden legislativa o reglamentaria que eligió, en 
ese nivel, la alternativa a seguir de todas las posibles. 
Las facultades discrecionales 
 Se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la 
administración pública, en tanto gestora directa e inmediata del bien común, potestad 
para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para 
elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su 
caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los límites que 
imponen los principios generales de derecho”1. 
 Las facultades discrecionales, por oposición a las facultades regladas, serán, 
como ya hemos dicho anteriormente, aquellas donde la Administración tendrá la 
 
1 Comadira, Julio Rodolfo, “La actividad discrecional de la Administración Pública. 
Justa medida del control judicial”, El Derecho, del 29/3/00. 
posibilidad de elección entre variadas alternativas. A saber, podrá optar entre: elegir 
en el momento en que actuará, podrá determinar la situación de hecho ante la cual 
dictará el acto previsto por la norma, como así también podrá optar por determinar el 
acto que dictará ante la situación de hecho que la norma prevé o por último podrá 
optar por la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto. 
 La discrecionalidad no implica de ninguna manera la libertad amplia frente a 
la norma, es en realidad la posibilidad de valoración de las circunstancias particulares 
en cada caso concreto, otorgándose un margen de posibilidades en aplicación a las 
autoridades de la Administración en el marco de sus políticas de progreso2. 
 Cualquiera sea la posibilidad que se escoja, se tratará de una facultad 
discrecional y no le serán de aplicación los principios propios de las facultades 
regladas. 
 
Las cuestiones de hecho y derecho 
 La distinción principal entre estas puede centrarse en que las cuestiones de 
hecho serán aquellas que consisten en determinar si un acontecimiento ha ocurrido, 
está ocurriendo u ocurrirá; mientras que se consideraran cuestiones de derecho las 
referentes a la vigencia y validez de las normas jurídicas y a su interpretación. 
 
 
 
2 Sotelo De Andreu, Mirta, “La discrecionalidad administrativa ¿zona de inmunidad 
del poder?”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos 
Aires, julio 1998. 
 
 
Legitimidad, oportunidad y facultad reglada 
 Cuando existe un acto administrativo dictado en ejercicio de una facultad 
reglada sólo puede impugnarse y cuestionarse su legitimidad. 
 Mientras que la oportunidad no podrá cuestionarse ni siquiera en sede 
Administrativa, siendo esta normalmente la única admisible. 
 Por su parte la Administración no podrá revocar el acto fundándose en su falta 
de mérito, dado que el juez en dicha circunstancia es el legislador y la revocación 
implicaría, una violación legal a menos que en ese lapso se modifique la ley. 
 
Legitimidad, oportunidad y facultad discrecional 
 El juez, siempre valorará el acto siempre desde el punto de vista jurídico, 
atendiendo solamente la legitimidad del mismo. No será posible impugnar en 
instancia judicial un acto por inoportuno, es decir por merecer este un juicio negativo 
bajo una disciplina no jurídica. 
 Entre los numerosos precedentes encontramos el fallo “Ferradas c. Adm. 
Gral. De Empresas Comerciales de Radio y Televisión LS 82 Canal 7” 3 que sostiene 
la improcedencia de control judicial de la oportunidad de la actuación administrativa. 
 Igualmente esta afirmación tiene dos excepciones. La primera se dará cuando 
la ley ha constituido a una evaluación bajo una disciplina no jurídica como condición 
para la legitimidad del acto administrativo y por la importancia de los intereses en 
juego, debe ser el juez quien tenga la última palabra al respecto. 
 
3 C.S.J.N – “Fallos”, 282-332 
 La Segunda excepción se dará cuando el objeto del acto administrativo sea 
manifiestamente contrario a las reglas de la disciplina no jurídica en la que 
incursiona. 
Legitimidad, oportunidad y cuestiones de hecho o derecho. 
 Dada la posición preeminente del tribunal judicial respecto del órgano 
administrativo, la Administración determina inicialmente, tanto las cuestiones de 
hecho como las de derecho, pero luego todas esas determinaciones están sujetas al 
control judicial. La distinción entre estas cuestiones es, importante porque distinta es 
la deferencia que la determinación administrativa merece al juez en uno u otro caso. 
Así, tratándose de cuestiones de derecho el tribunal aplicará su propio criterio para 
decidirlas y no se sentirá vinculado por el criterio administrativo al respecto. Así fue 
decidido por la Cámara de Apelaciones en el fallo Longhi4, donde sostuvo que las 
interpretaciones administrativas carecen de fuerza obligatoria para los magistrados, 
teniendo solamente valor supletorio en caso de duda. 
 Si embargo en algunos casos la determinación administrativa merecerá un alto 
grado de deferencia judicial: cuando se trate de la interpretación de un término legal 
propio de la legislación específica en la materia o cuando tal interpretación requiera el 
análisis de la política legislativa. En ambos casos, podrá la Administración invocar 
una pericia y experiencia especiales en apoyo de su interpretación. 
 En cambio en las cuestiones de hecho la regla puede diferir y bajo ciertas 
circunstancias adquirir la decisión administrativa carácter prácticamente definitivo, 
con la salvedad de la regla de la arbitrariedad para corregir algún posible abuso. 
 Las circunstancias mencionadas anteriormente son: la existencia de una etapa 
introductoria en sede administrativa, en la cual se garantice la defensa del particular, 
también llamada y más conocida como “agotamiento de la vía”, la concesión de un 
 
4 C.N Cont. Adm. Federal. Sala III – 15/7/1982 (LL – 1982 – II – 1530). 
recurso ante un tribunal de segunda instancia, la posibilidad que la Administración 
invoque una pericia especial en relación a la apreciación de los hechos y la existencia 
de una cierta cantidad de casos que obligue al Tribunal a limitar la revisión para no 
obstruir y perjudicar su propio funcionamiento. 
 Aún en estos casos, sin embargo, la mayor restricción al ejercicio de las 
facultades judiciales por el Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional y 
la menor independencia de los funcionarios decidentes en nuestro país, impiden un 
traspaso indiscriminado de las soluciones de ese derecho y exigen un más alto grado 
de intervención judicial. 
Ilegitimidad de los Actos Administrativos 
 Cuando decimos que un acto administrativo es legítimo nos estamos 
refiriendo a aquel que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para 
concluir que es un acto regular y perfecto5. En cambio, cuando hablamos de un acto 
administrativo ilegítimo entendemos que es aquél que carece de alguno de esos 
requisitos. 
 Por otro lado, el acto administrativo regular, en la terminología de laLey 
Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), es aquél que es “perfecto” o 
que solo adolece de un vicio que determina su anulación, o que por la intrascendencia 
del vicio ni siquiera requiere la anulación, sino, simplemente, su corrección6. El acto 
irregular por su lado, es aquel que se encuentra viciado con una nulidad absoluta. 
 Vemos entonces que un acto administrativo irregular es siempre un acto 
administrativo ilegítimo, pero no a la inversa ya que puede suceder que un acto 
administrativo sea ilegítimo pero no irregular. Esto sucede, por ejemplo, cuando un 
 
5 Escola, Héctor Jorge. “Tratado general de Procedimiento Administrativo” 2ª ed., 
Buenos Aires, 1981. 
6 Hutchinson, Tomás. “Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549” 7º ed., 
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003. 
acto administrativo adolece de un vicio que lo hace anulable, el que conforme la 
normativa administrativa es un acto regular, pero que al no ser “perfecto”, 
lógicamente, es ilegítimo. 
La revisión judicial de los Actos Administrativos. 
 La clasificación de los principales tipos de revisión judicial surgen de la 
jurisprudencia. 
 Se clasifican en: 
 Revisión máxima: El grado máximo de revisión judicial es aquel en el 
cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho sin considerarse 
influido por las determinaciones administrativas y permite al particular ofrecer y 
producir prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia en la 
instancia administrativa. Tal es la solución que corresponde allí donde una ley no 
restringe el control judicial. En líneas generales, se ha sostenido que la mera 
existencia de instancia previa es inconstitucional, cualquiera que sea la amplitud de la 
revisión judicial, pero la Corte Suprema no ha seguido este criterio. Así en el caso 
“Fernández”7, estableció que es inconstitucional la ley provincial que reprime los 
juegos de azar en cuanto faculta al poder administrador para privar de la libertad a las 
personas por hasta tres meses, mediante resoluciones no revisables por los jueces 
(con disidencia de Cabral, para quien, atento al tipo de sanción, correspondía la 
intervención originaria del Poder Judicial). 
 Revisión Media: Corresponde a la mayoría de los casos en los que 
existe una instancia administrativa obligatoria con recurso judicial especifico de 
alcance limitado. Comprende la revisión plena de las cuestiones de hecho, pero no 
admite la producción de la prueba en sede judicial, salvo aquella que haya sido 
 
7 CSJN - Fallos 267-97 
ofrecida en sede administrativa y que haya sido denegada por la Administración, 
siempre que esto suceda en instancia judicial y el Tribunal la considere viable. 
 Revisión Mínima: este tipo, satisface aún, las exigencias 
constitucionales y abarca la revisión plena de las cuestiones de derecho y una revisión 
de las cuestiones de hecho y de las mixtas limitada a los supuestos en los que los 
hechos no aparecen probados en el expediente o en las determinaciones 
administrativas, lo que obliga al tribunal a confirmar las decisiones administrativas 
que no incurren en estas tachas aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas. 
 Revisión excepcional: En ciertos casos la revisión judicial puede 
calificarse de excepcional, ya que la Corte Suprema considera, en principio, el acto 
administrativo como irreversible por encuadrar dentro de las prerrogativas que la 
Constitución Nacional le atribuye al Poder Ejecutivo. En tal sentido encontramos el 
fallo “Dri c/ Nación Argentina”8, aquí se resolvió que no es judicialmente revisable la 
decisión del Poder Ejecutivo de encasillamiento de un empleado en el escalafón, al 
encuadrar como los ascensos en las facultades que el Art 86 de la CN otorgan a dicho 
órgano. 
 También puede suceder que dicho acto corresponda a una esfera en la cual el 
tribunal no desea penetrar para no interferir con la marcha administrativa quedando 
sólo exceptuados los supuestos en que se han utilizado dichas prerrogativas en forma 
manifiestamente arbitraria o incurriendo en una desviación del poder. A propósito de 
esto encontramos el fallo “Orife c/ Universidad Nacional de La Plata”9, explica que 
en lo atinente a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de sus 
agentes no es materia justiciable en tanto no incurra en sanción disciplinaria, grave 
descalificación del agente o manifiesta arbitrariedad. 
 
8 CSJN – Fallos 264 - 94 
9 CSJN – Fallos 301-215 
 Control Judicial Insuficiente: No permite alcanzar los niveles mínimos y son 
por ende inconstitucionales. 
 En definitiva, excepto cuando la gravedad de la afectación de los derechos 
individuales o la naturaleza de la controversia exigen la plenitud de la intervención 
judicial, la garantía de la defensa en juicio queda satisfecha mediante una distribución 
de las funciones entre la Administración y el Poder Judicial, siempre que este tenga la 
última palabra en cuestiones de derecho y la posibilidad de corregir los abusos en los 
que incurra la Administración al resolver las cuestiones de hecho. 
 Esta distribución impone a la Administración la obligación de ser meticulosa 
en el respeto de las reglas de procedimiento, pues su violación también priva de 
sentido a la instancia administrativa. 
 Control Judicial Suficiente: Resolver el grado de control judicial que 
corresponde a un caso dado plantea dos problemas: el primero es el de determinar 
cuál es el control judicial suficiente o sea si se cumplen el mínimo de requisitos 
constitucionalmente exigidos según la fórmula propuesta por la Corte Suprema de 
Justicia en el leading case Fernandez Arias. En este caso la Corte estableció que habrá 
control suficiente cuando se le reconozca a los litigantes el derecho a interponer 
recurso ante los jueces ordinarios y cuando se le niegue a los tribunales 
administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al 
derecho controvertido. 
Determinación del alcance de la revisión judicial según la ley aplicable 
 Una vez que se fija el alcance mínimo de la revisión judicial que 
corresponderá según las circunstancias del caso, habrá que determinar que alcance 
tendrá esta según la ley que se aplique. 
 Inexistencia de vía judicial especifica. Cuando la revisión judicial no 
está reglada por una ley específica, serán de aplicación las pautas generales de la Ley 
de Procedimiento Administrativo, que no traen limitación alguna al alcance de la 
revisión. 
 Al no existir un recurso especial, tampoco existirán normas que restrinjan los 
planteos que puede esgrimir el particular en sede judicial ni el alcance de la revisión 
judicial. 
 Existencia de vía judicial especifica sin aclaración sobre su alcance. 
La Ley otorga una facultad cuasi jurisdiccional a la Administración y establece una 
vía procesal específica para recurrir contra el acto que en consecuencia del ejercicio 
de ella se dicte, sin fijar, límites al alcance de de dicho recurso. 
 Existencia de vía judicial especifica con expresión de su alcance. La 
Corte Suprema ha interpretado esta norma en el sentido de permitir la consideración 
de las cuestiones de hecho cuando la decisión administrativa al respecto “fuera 
suficientemente irrazonable, o se apoyara sólo en la voluntad de los funcionarios, o 
implicara denegación de la defensa en juicio”, prefiriendo la interpretación forzada de 
la norma a la declaración de inconstitucionalidad10. 
 
 
 
 
10 Lopez de Reyes c/ Inst. Nacional de Revisión Social – CSJN – Fallos 244-548 
Bibliografía 
*Escola, Héctor Jorge. “Tratado general de Procedimiento Administrativo” 2ª ed., 
Buenos Aires, 1981. 
*Hutchinson, Tomás. “Régimen de procedimientosadministrativos, Ley 19.549” 7º 
ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003. 
*Mairal, Héctor. “Control judicial de la Administración Pública”, Buenos Aires,Ed. 
Depalma, 1984. 
*Sotelo De Andreu, Mirta, “La discrecionalidad administrativa ¿zona de inmunidad 
del poder?”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos 
Aires, julio 1998.